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担保法论文十篇

时间：2023-04-01 23:33:59

担保法论文

担保法论文篇1

【摘要】

让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。

让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。

让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、让与担保制度法律构成各学说之简介

让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。

（一）所有权的法律构成理论

1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）

该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］

2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）

绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。

（二）担保权的法律构成理论

1、授权说

该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］

2、质权说

该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。

3、抵押权说

该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］

4、担保权说

该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至

法律性质之上。［1］

（三）折衷说

1、设定人保留权说（二段物权变动说）

该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］

2、附解除条件说（期待权说）

该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通

过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。

二、让与担保制度法律构成之我见

让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。1、形式所有权的公示

让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。

但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。

2、形式所有权的公信

形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。

1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。

2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。

3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。

3、实质所有权的限制

形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。

从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。

在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。

【注释】

［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页

[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页

[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。

[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页

[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页

［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页

［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页

［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页

［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页

［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页

［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页

［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页

［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页

［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。

［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页

［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。

担保法论文篇2

1.我国担保法的解释与适用初探

2.物权法对担保法的补充与修改

3.我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题——基于民法、经济法和法经济学的综合视角

4.担保法若干疑难问题研究

5.论现代担保法的理念——法经济学视角的解读

6.《担保法》与《票据法》关于票据质押规定的法律冲突辨析

7.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较

8.保证期间问题研究——以《担保法》第25条为分析蓝本

9.对《公司法》第60条和《担保法》解释第4条的解读

10.《物权法》与《担保法》有关抵押权内容比较

11.论我国担保法上“保证人法定不安救济权”规则之构建

12.《担保法》中抵押权制度的缺陷及其立法完善——以房地产抵押为例

13.论物权法中“担保物权”与担保法的新旧增替

14.担保法若干疑难问题研究

15.从立法比较谈我国担保法的完善

16.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较

17.担保法司法解释与担保法的冲突及对策

18.担保法中几个容易混淆问题的比较

19.物权法与担保法适用的时间效力问题

20.对《担保法》第19条、第25条及《担保法解释》第34条的质疑

21.论述《物权法》对担保物权制度的规定——比较《物权法》和《担保法》及其司法解释

22.浅析国际商会《见索即付保函统一规则》与我国《担保法》相关规定的关系

23.从担保法到个人信用法律制度——助学贷款的若干法律问题思考

24.论约定保证期间——以《担保法》第25条和第26条为中心

25.物权法与担保法的立法冲突及适用

26.论违反让与禁止的法律后果——兼论《房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质

27.DAN BAO FA担保法适用中的几个新问题

28.关于担保法中保证人利益保障问题的探讨

29.基于对比法分析法国担保法及其启示

30.论反担保——《担保法》第四条质疑

31.评《担保法》司法解释第三十八条

32.试论保证期间的法律性质及其司法适用——基于担保法及其司法解释的视角

33.物权担保竞合时效力位阶的法理解析——兼论《担保法司法解释》第79条

34.对《〈担保法〉司法解释》的若干质疑

35.略论担保法中的抵押权制度

36.对《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条的探讨

37.保证保险与保险——保险法与担保法的交错

38.担保法在商业银行信贷业务中的案例分析

39.试论我国民办高校的担保法主体资格

40.论担保物权的竞合与实现——《物权法》与《担保法》的比较

41.论英美担保法中的负担概念

42.试论我国《担保法》中的留置权制度

43.抵押权制度的变迁——从《担保法》到《物权法》

44.论权利质押的标的——《担保法》第七十五条解析

45.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础

46.《公司法》与《担保法》及其解释的规则冲突——以公司的担保能力为例

47.浅议《担保法》解释第30条的冲突

48.担保法保证期间的问题研究——以担保法25条为例

49.从《担保法》看商业银行实现动产质押权的法律操作

50.从《担保法》和《合同法》看法律关系的客体

51.建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发

52.浅谈我国的《担保法》

53.公司提供担保行为效力的一点解读

54.从一起案例看担保法的缺陷——兼论国家机关的担保人地位

55.试论《物权法》第一百七十六条对《担保法解释》第三十八条的改进

56.为解除财产保全提交担保金不构成担保法上的担保

57.对我国担保法立法体例的思考

58.“三明治”教学法在担保法教学中的应用

59.论我国《担保法》中的抵押权制度

60.公司担保与银行贷款的风险控制——兼谈《公司法》与《担保法》的冲突

61.担保法司法解释中的几个重要问题

62.论物权法与担保法之冲突

63.担保法司法解释第7条的修改建议与具体适用

64.关于保证的几个问题的探讨——担保法及其司法解释的立法缺陷及修正

65.破解担保之谜:担保法的价值取向

66.担保法司法解释第四条争议之我见

67.民间借贷主张担保责任免除不适用担保法解释第39条

68.关于商业银行实施《担保法》的思考

69.论担保法中的抵押权制度

70.《担保法司法解释》中应注意的一些新内容

71.论一般债权质权——兼评担保法第七十五条

72.论完善我国抵押权的实现方式——兼评《担保法》第53条

73.抵押权实现方式之探析——兼论《担保法》第五十三条

74.关于保证的几个问题——兼评担保法中保证规定的某些不足

75.论《担保法》中的抵押权制度

76.出质知识产权实施的许可与限制——兼评担保法第80条

77.保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点

78.对授信业务中《担保法》实践的几点思考

79.论我国《担保法》对物的担保的规定

80.论担保物权的存续期间——结合《物权法》与《担保法》分析

81.《担保法》司法解释适用中应注意的几个重要问题

82.论《担保法》关于保证制度之若干新规定

83.担保法的溯及力及新旧法的若干差异

84.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础

85.关于最高法院担保法司法解释中的几个问题

86.我国物权法中对担保法的补充、修改和完善

87.论抵押登记公示公信力问题——对《担保法》解释第六十一条之理解

88.抵押物转让效力之比较研究──兼评我国担保法第49条

89.论一般保证中保证债务诉讼时效的计算——兼评《最高院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容

90.《担保法》对商业银行贷款业务的影响

91.新形势下的担保法理论与实务

92.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

93.关于转质的设定方式与适用范围的思考——评《担保法解释》有关规定

94.村镇银行的担保法思考

95.同一债权上保证与物的担保并存之法律分析

96.美国担保法若干问题研究

97.浅论保证与物的担保并存时的责任承担——对《担保法》第28条及其解释第38条的质疑与完善

98.公司违反担保限制的法律后果——兼论《担保法司法解释》的价值取向

99.《担保法》实施中存在的问题及对策

100.试析担保法第49条规定之利弊

101.项目融资担保与我国《担保法》的适用障碍及其解决对策

102.《担保法解释》规范的几个法律问题

103.关于保证期间的几个问题——兼评《担保法解释》关于保证期间之若干规定

104.德国信贷担保法

105.保证方式、保证期间、诉讼时效与保证责任——对担保法施行前所发生保证行为的法律分析

106.规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用

107.《担保法》中“保证期间”之性质探讨

108.《担保法》之若干缺陷及其司法完善

109.《担保法》立法技术批判

110.物权法与担保法之差异比较及其先进的立法思想

111.《担保法》立法技术批判

112.本案的保证人应否免责——兼谈《担保法》第24条的适用

113.对《担保法》若干问题的思考

114.解读《公司法》第60条第3款——评最高院《关于担保法若干问题的解释》第4条

担保法论文篇3

买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。

本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及法律效力问题。本文还叙述了瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用。

关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任

一、买卖合同中的瑕疵担保责任

《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。

买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法。在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。

从买卖合同之概念，我们可以看出出卖人的义务主要有两项：交付标的物﹑移转标的物所有权。出卖人交付标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约定或该类物通常应具有的价值或效用的物。由此产生了出卖人的一项极重要的义务——出卖人对其所提供的标的物，应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义务，则应承担民事责任，此责任称为物之瑕疵担保责任。另外，出卖人交付标的物不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任，构成了出卖人另一项重要责任——权利瑕疵担保责任。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。

瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢?它在买卖实践中又是如何具体应用的呢？下文将分别进行讨论。

二、物的瑕疵担保责任

《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。

（一）物的瑕疵担保责任的种类：

物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的自行车为助动车，这就是特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在合同中的约定为准，如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。

（二）物的瑕疵担保责任存在的理由：

第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的保护。一般的买受人，特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作，对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往往是通过先进的通讯﹑电子手段，双方并不见面。这样，由于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的利益，具有十分重要的意义。

（三）物的瑕疵担保责任应当具备以下条件：

1、标的物须有瑕疵。此为物的瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？本文认为，在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中，衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准——客观标准和主观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。

2、物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。

买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人承受负担，所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生，则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险转移时间。

3、买受人善意并无重大过失。

依此要件，买受人在合同订立及标的物交付之前不知有瑕疵存在，如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立买卖合同时，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保护的必要。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为，在这种情况下，出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。

4、买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务

对于出卖人交付标的物，买受人应当及时验收，如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵，应立即通知出卖人。否则，买受人会因超过法定的除斥期间而丧失向出卖人主张权利，但是，关于买受人通知的规定，不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。

5、须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物

通过强制执行、拍卖取得标的物，非出于标的物所有权人的自愿，执行机关、拍卖机关仅就标的物的现状拍卖，并不知道标的物的瑕疵，并且拍卖是公开竞买，买受人亦可当场查清标的物的瑕疵，故于此情况下，出卖人不负瑕疵担保责任。

（四）出卖人交付的标的物存在品质瑕疵时，买受人可以采取哪些措施

关于物的瑕疵担保的法律效力，即出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。具体措施如下：

1、主张减少价款

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以请求减少价款。价款的减少数额应依标的物的瑕疵状况而定，原则上应为有瑕疵标的物的实价与无瑕疵之物的买价的差额。

2、主张解除合同

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人有权主张解除合同。买受人主张解除合同时，应注意以下几点：（1）出卖人可规定相当期限，催告买受人于该期限内作出是否解除合同的表示。买受人于出卖人规定的期限内未作出解除合同表示的，丧失解除合同的权利。（2）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（4）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及以后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

3、请求更换、修理，或者另行交付无瑕疵之物

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。标的物属于种类物的，买受人亦可要求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。

4、主张损害赔偿

标的物缺乏出卖人所保证的品质或者出卖人故意不告知瑕疵时，买受人可以请求债务不履行的损害赔偿；买受人因标的物瑕疵或者缺乏品质而遭受损失时，有权要求出卖人赔偿。

三、权利瑕疵担保责任

《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。

权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或所转移之财产权不完全时，所产生出卖人之担保责任。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿。权利瑕疵担保义务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时应当承担的义务。权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任。

（一）权利瑕疵担保责任的情况有以下几种：

1、标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。

2、标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权﹑留置权﹑优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。

3、出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权﹑商标权等。

针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法﹑权利完整﹑不被第三人追夺。但是，根据《合同法》的150条规定，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其它法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。另外，出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除。出卖人的权利瑕疵担保义务是出卖人的一项法定义务，即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其它法律作了与此相左的规定。

（二）权利瑕疵担保责任的构成要件。

1、权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同，应注意区别：在前一种，权利是存在的，只不过其要么不为出卖人所有而为第三人所有或虽为出卖人所有，但第三人对其享有一定权利；后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在，不论其对于出卖人或者对于第三人而言，均不存在。

2、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。

3、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。

4、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。

5、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。

（三）权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。

（四）出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面：1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可；2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；3、保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权等权利。

（五）关于权利瑕疵担保的范围问题一直存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物之买卖，而只是用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，唯有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否的问题。而所谓存在，不仅须有权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保﹑有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。我国《合同法》买卖合同一章中，原则上不调整权利的买卖，因此可以认为《合同法》第150条所规定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。所以在一般情况下对债权的转让﹑有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引该条的规定请求出卖人承担瑕疵担保责任。

四、瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用

在上文中，我们已经详细了解了两种瑕疵担保责任的表现形式、构成要件，以及它们在买卖合同中的重要作用和效力体现问题。那么，在实际生活中，它们的具体应用又主要表现在哪些方面呢？下面，本文将主要结合《产品质量法》和《消费者权益法》来对照加以阐述。

（一）瑕疵担保责任与《产品质量法》

《产品质量法》是一部对生产者、销售者所生产、销售的产品质量进行监管的专门性法律，其目的称“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”（该法第1条，在2000年的修改过程中，新增“提高产品质量水平”，并将用户纳入消费者之列）。其中第三章（第26条—第39条）规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务。生产者负有以下义务：产品质量合乎要求（第26条）；产品标识应真实并合乎法律要求（第27条）；特殊产品包装符合特别规定（第28条）；不得生产国家淘汰产品（第29条）；不得伪造产地（第30条）；不得伪造或冒用质量标志（第31条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32条）。销售者负有以下义务：严格验货（第33条）；不得销售淘汰产品（第35条）；标志合法（第36条）；不得伪造、冒用质量标志（第38条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39条）。《产品质量法》第4章（第40条—第48条）专门规定损害赔偿，其中出现法律规定的情形时，销售者承担修理、更换、退货、赔偿损失责任（第40条）；生产者承担赔偿责任（第41条）；并且在第42条对销售者和生产者的归责原则作出不同规定，第44条对损害赔偿范围作出了界定。

由《产品质量法》的规定中可以看出，该法对销售者出卖之产品的质量保证义务已经扩大至包括产品本身性能、标识、包装、商标、质量标志等，这样销售者的担保义务就扩大了很多。而就该法所规定的责任而言，在责任形式上与前文所述及的瑕疵担保责任的实现形式是基本相同的，该法的规定与传统的瑕疵担保责任具有高度的一致性，可以认为它的理论基础就是基于公平原则而要求出卖人承担法定责任。

（二）瑕疵担保责任与《消费者权益法》

《消费者权益法》的立法主要目的是“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（该法第1条），该法中与生产者责任有关的内容主要集中在第三章“经营者的义务”和第七章“法律责任”，依据法律，经营者负以下义务：明确说明产品的安全隐患或缺陷（第18条）；不得虚假宣传（第19条）；保证正常情况下的质量状况（第22条）；三包责任（第23条）。经营者违反法律义务，承担以下责任：损害赔偿（第41条）；停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉（第42条）；修理、重作、更换、退货、退款（第44条）等民事责任。由《消费者权益法》的上述规定可以看出，在对出卖人责任的规定上充分体现了对瑕疵担保责任的继承。

《消费者权益保护法》在第45条还特别规定了“三包”制度。该条规定：对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在包修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，销售者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。1995年8月25日国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合了《部分商品修理更换退货责任规定》，该规定的附件中明确列出了实行三包的商品目录，包括了家用电器、自行车、缝纫机、燃气热水器、钟表、摩托车，这是法律的明确规定。未列入目录的商品，如果经营者与消费者约定三包的责任，或销售者、生产者向销售者承诺三包责任高于列入目录内的商品三包责任的，从其约定履行，不能根据《部分商品修理更换退货责任规定》的内容免除或降低其责任。向消费者承担三包责任的主体是销售商。通过前文对瑕疵担保责任的实现方式的分析，我们能够看出，三包责任其实就是瑕疵担保责任中的解除合同（对应于“退货”）、修理（对应于“包修”）、另行交付无瑕疵之物（对应于“包换”）的转化形式，在实质内容上并未有多少改进。由于以上规定，“三包制度”被称为我国比较有特色的一项制度。但三包制度所包含的义务和责任与瑕疵担保责任十分相象，在消费者权益保护中发挥着不可替代的重要作用。

五、结语

当前，瑕疵担保责任在我国现实生活的买卖实践中作用已非常重要，我国市场商品质量问题较多，特别是假酒、假农药、假种子、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失；广大用户和消费者对市场商品质量存在的问题极为不满，反映强烈；伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。从我国改革开放和发展社会主义商品经济的实际出发，认真研究总结合同实践和审判实践的经验教训，广泛借鉴各国立法的成功经验和理论研究新成果，尽快完善我国合同法中买卖合同的瑕疵担保责任制度，充分发挥这一制度关于保护消费者利益和促使生产企业提高产品质量的社会功能，无疑具有特别重要的意义。

参考文献：

1、《合同法学》，赵旭东中央广播电视大学出版社2000年12月版。

2、《合同法学参考资料》，赵旭东中央广播电视大学出版社2001年1月版。

3、《中华人民共和国产品质量法》

4、《中华人民共和国消费者权益保护法》

担保法论文篇4

内容提要: 现代买卖法对出卖人买卖标的无瑕疵担保义务的认定采“履行说”，即课加出卖人以无瑕疵给付的义务，也就是出卖人必须使所交付的标的物不存在任何物的瑕疵和权利瑕疵，以此实现瑕疵担保责任制度综合于合同法总则一般给付障碍法的转变。货物瑕疵检验和通知义务以及货物减价虽然表现为外在的独立化，但这并不妨碍统合的实质，因为这些制度的适用都以标的物存在瑕疵为前提条件。我国合同法在瑕疵担保责任制度上已经实现统合，其法律技术连接点为按照合同要求给付(与合同相符)以及在违约责任的承担上采取法律效果进路。

在买卖合同的框架下，出卖人应当履行自己的给付义务，即将买卖标的交付于买受人，并使买受人取得标的的所有权而且不存在任何负担。也就是说，出卖人不仅应当使买受人取得标的的“经济”所有权，而且还要使买受人取得标的的“法律”所有权。从另外角度观之，这构成买受人的正当期待：自己之所以要支付一定的价款为代价来获得买卖标的就是因为买卖标的具有自己所看重的价值或者适合于自己之特定用途和目的。在买卖标的不符合双方约定的标准时，买受人的正当期待将会落空，至少将会受到妨碍。于此种情形，买受人应当能够解除买卖合同，减少支付价款，或者请求相应的损害赔偿。在买卖标的不符合合同要求时，也就是在买卖标的具有瑕疵的情形下，无论其所涉及的是何种瑕疵，期待落空的买受人都将因此拥有一定的权利。从对方当事人的角度讲，出卖人都将因此承担一定的责任，这就是买卖法中的瑕疵担保责任制度。[1]这种规制模式在理论上以“瑕疵担保责任说”为依据。而对于上述情形，出卖人在交付的买卖标的有瑕疵时，同时也是一种对给付义务的不适当履行，应承担相应的违约责任。这种规制模式的理论依据为“履行说”。而如何在理论和实践中处理这两种竞合的规制模式，颇值得思考。

一、问题的提出：瑕疵担保责任制度与一般给付障碍法的关系

瑕疵权利[2]与给付障碍法中一般性规定的关系特别是与双务合同规则的关系，是整个买卖法中最具有争议的问题之一。对这个问题的回答涉及瑕疵担保责任制度的性质和定位，更为具体地讲，涉及出卖人交付瑕疵标的物是否构成出卖人给付义务的部分不履行从而决定双务合同规则是否适用的问题。如果不构成出卖人给付义务的不履行，那么就涉及在此义务之外的出卖人责任与义务问题。

在这个问题上，学说见解虽然存在歧异，但大体上可以区分为下述两种学说：一是“瑕疵担保责任说”。持该种见解的学者认为，出卖人的给付义务不及于物之瑕疵，即出卖人的瑕疵担保责任义务不是作为不履行给付义务的制裁，而是构成出卖人的一种附加义务。该项见解为德国民法学家拉伦茨(larenz)教授所极力倡导。[3]二是“不履行说”，亦被称为“履行说”，为德国民法学者布罗克斯(brox)教授所极力主张。[4]持该种见解的学者认为，买卖标的物无瑕疵构成出卖人的给付义务，由此决定买受人因标的物瑕疵———被视作出卖人部分不履行———而享有的请求权内容。

这种学说争执并非仅具有理论意义，而是亦具有实际意义。[5]因为如果将保证买卖标的无物之瑕疵认定为出卖人的履行义务，那么在出卖人交付瑕疵标的物时，买受人即享有拒绝受领和拒绝支付合同价款的权利，理由是作为双务合同不履行的后果，买受人享有合同不履行的抗辩权。而按照“瑕疵担保责任说”，出卖人交付瑕疵标的物非构成不履行，而仅系适用相应的瑕疵担保责任规则。进而言之，对出卖人所交付的瑕疵物，买受人不能够拒绝接受；对出卖人的付款请求权，买受人不能够主张同时履行抗辩权。

二、传统规制模式：瑕疵担保责任制度的独立性

(一)特定买卖中的瑕疵担保责任制度

在传统买卖法的规制模式之下，在特定买卖中，如果出卖人交付的标的物存在瑕疵，那么买受人原则上可以在两种权利之间作出选择：可以因瑕疵而主张解除合同，即溯及地消灭合同；或者主张减价，即相应的减少合同价款；在一些特殊情况之下，亦可以请求损害赔偿。[6]在此种规制框架下，买受人无权请求除去瑕疵，也无权将所出卖的瑕疵之物调换成为另外一个同一种类的无瑕疵之物，因为出卖人所应交付之标的物系“此”物而非“彼”物。纵然在诉讼中，买受人也只能要求出卖人向自己交付此物，并且向自己转移此物的所有权；假如此物并不具有其所应具有的性质(应然性质)，买受人也不能够要求出卖人交付具有应然性质之标的物，而是应当行使此种规制模式之下所享有的诸项特殊性质的权利。按照拉伦茨教授的想法，如此可以得出下述结论：在特定买卖的情形下，使买受人取得具有应然性质之物并不构成出卖人原给付义务的内容，出卖人所应完成者仅为依物之实际状态而向买受人给付。[7]这进一步意味着，在特定买卖中，出卖人交付瑕疵物并非构成给付义务的部分不履行，而是构成瑕疵担保义务的违反，由此应当适用“瑕疵担保责任说”。

适用此种学说的正当理由在于，买受人因合同所怀有的正当期待落空。买卖合同之所以作为典型的双务合同乃系基于主观等价关系，而在主观等价关系的框架下，买卖合同的当事人认为双方所完成的给付具有同等价值性。如此，在标的物之性质不符合买受人的期待时，当事人所认定的、存在于标的物与所约定价款之间的同等价值关系将不复存在。在此种情况下，本着合同正义原则的要求，买受人要么可以依据现存的价值关系来调整价款，即进行减价；要么可以解除买卖合同，因为此时的买卖合同因存在物之瑕疵而不再能够符合当事人所认定的价值关系。也就是说，出卖人承担责任的理由并非在于其违反了给付义务，而系在于买受人于合同订立之时所形成之买卖标的物性质方面期待的落空。对于这一点，拉伦茨教授表述得至为形象而又清楚：“给付义务的不履行与物之瑕疵担保责任是两个事情。”[8]前者的制裁表现为再行完成给付，而后者的制裁则表现为减少价款或者溯及地消灭买卖合同。这显然是两种不同的制裁措施和手段。

(二)种类买卖中的瑕疵担保责任制度

在种类买卖中，出卖人不给付特定之物，而系依种类给付一定数量之物。当事人通过约定标的物的特定性质，或者通过约定标的物适合于特定的用途，即可以决定所应给付的种类，并由此决定出卖人给付义务的内容。假如出卖人所交付的标的物不具有所约定的性质，或者不适合于所约定的用途，那么标的物不仅存在瑕疵，而且不适合于清偿。[9]在此种情形下，出卖人尚未完成自己为给付所应当完成的必要行为，因此尚未使种类债务发生特定化，也就是还没有完成种类债务向特定债务的转变。如此，若出卖人向买受人交付不适合于清偿的瑕疵标的物，则买受人可以拒绝接受，而使债务关系继续停留在履行阶段。

在出卖人交付的标的物存在瑕疵时，买受人也可以将所交付的瑕疵物视作为买卖标的物而予以接受，[10]从而使双方当事人之间的债务关系由原本的履行阶段走向下一个的瑕疵担保阶段。[11]这具体意味着，买受人不仅可以像在特定买卖中那样因瑕疵而主张解除合同或者减价，而且还可以请求出卖人交付一个不存在瑕疵的标的物，以此作为履行合同的修正性继续。当然，在买受人请求交付一个无瑕疵之物的情形下，买受人有义务将自己所受领的瑕疵标的物返还于出卖人。[12]

(三)权利瑕疵情形的瑕疵担保责任制度

在传统买卖法架构之下，如果出卖人所交付的标的物具有权利瑕疵，并且出卖人的权利瑕疵责任并没有被排除，那么买受人首先享有履行的请求权：其可以请求移交所有权，并且是无负担地移交所有权。但是，如果出卖人不履行自己的义务，如不能够除去权利瑕疵，或者在除去权利瑕疵方面陷于迟延，则买受人的权利原则上又由债法总则中关于双务合同不履行的一般性规则决定：[13]在出卖人不能够履行其权利取得义务的情形，原则上适用给付不能规则；在出卖人迟延履行其权利取得义务的情形，原则上适用债务人迟延规则。也就是说，标的物存在权利瑕疵意味着出卖人不履行给付义务，也就是存在权利瑕疵的给付被认定为债务之不履行。换言之，在传统买卖法框架下，在发生权利瑕疵时，瑕疵担保责任制度不具有独立性；从现代债法的角度看，瑕疵担保责任已经被统合到债法总则的一般给付障碍法之中了。

三、现代规制模式：瑕疵担保责任制度的统合

在传统买卖法框架下，为正确适用买卖法规则，一方面需要区分物之瑕疵与权利瑕疵两个范畴，另一方面还需要区分特定买卖与种类买卖两个范畴。债法总则一般法律救济体系中的解除制度与买卖法规则中的瑕疵解除制度在适用要件上也存在着不同：前者要求存在归责事由；后者则可以径行解除，而不要求义务违反能够归责于出卖人。由此决定了将买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法———也就是彻底消除买卖法瑕疵担保责任制度在传统买卖法中所具有的特殊地位———是一个国家债法现代化以及买卖法现代化的首要要求。

(一)统合的法律技术连接点

在现代买卖法架构中，为实现瑕疵担保责任制度统合于合同法总则中的一般给付障碍法，必须引入一种无瑕疵给付的义务，或者称给付无瑕疵之物的义务，并且必须将其提升为出卖人的给付义务，也就是出卖人应当使买受人取得一个不存在物之瑕疵和权利瑕疵的标的物。[14]如果出卖人交付的标的物具有瑕疵，那么就会构成对无瑕疵给付义务的违反，其原则上将引起与一般给付障碍法同样的法律后果：即买受人可以解除合同，并且在义务的违反可以归责于出卖人时还可以向出卖人要求损害赔偿。为满足买卖法中的特殊情况和需要，有必要对债法总则中的一般性法律救济体系作出相应的调整和修正，这特别表现在对合同解除权和损害赔偿请求权所作出的修正方面。[15]例如，除债法总则关于合同解除权和替代性损害赔偿请求权可以不再指定宽限期间外，在买卖法领域，如果出卖人拒绝执行这两种再履行方式或者以失败而告终，又或者再履行已经对出卖人构成一种苛求，那么亦不需要指定宽限期间；又依照标的物或者瑕疵的性质或者依照其他情况不能够得出其他结论的，则在再履行方式尝试未果后，这种修复形态的再履行即视为失败。作为统合的必然结果，传统买卖法上关于不履行之损害赔偿的特别规定，具体讲就是关于恶意不告知瑕疵情形之损害赔偿的特别规定以及关于欠缺保证品质情形之损害赔偿的特别规定，不复存在。[16]这意味着，在传统买卖法框架下存在的理论争执，即“瑕疵担保责任说”与“履行说”之间的争执，以“履行说”得以最终实现而告终结。

另外，在传统债法框架下，一般性的解除权要求具备出卖人应当归责的要件，而买卖法中因标的瑕疵而产生的解除权(瑕疵解除)则不要求满足应当归责的这一要件，这使得瑕疵解除成为传统买卖法架构下的一种特殊制度。现代买卖法的发展要求通过取消一般性合同解除制度中的应当归责要件，实现瑕疵解除统合于一般性合同解除制度。这意味着，传统买卖法中关于瑕疵解除的特殊规定已经不再存在。在合同解除问题上放弃应当归责之要件，是由合同解除制度的功能决定的：[17]如果债权人的请求权没有得到履行，那么债权人应当得到的利益就不能实现。而通过解除合同，债权人不仅可以免除对待给付之义务，而且还可以不再受领给付。由此可见，解除合同制度的功能在于使债权人重新获得处分的自由，也就是说，并非单纯在于对债务人实施制裁。虽然合同解除有悖于契约神圣原则，但解除合同的诱因非在于债权人，而系因债务人不履行或者不良履行合同义务所致，即完全是由功能性牵连关系所决定的。至于说在义务违反不可以归责于债务人时，缘何准许债权人解除合同?其是否构成苛求?回答是否定的。其具体理由如下：第一，可以通过指定期间的做法再为债务人提供一个挽救合同的最后一次机会；第二，可以设置利益丧失的界限，以此使债务人与债权人的利益得到调和。

(二)统合的法律技术表现

在法律技术上，应当在买卖法总则中设置一个“便条性质”的法律原因引用条文，以此彰示买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。在这一方面，德国新债法和欧洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等买卖法特殊制度之外，该法律原因引用条文主要引用债法总则中的有关规定，如引用解除方面的规定、损害赔偿方面的规定以及无谓费用偿还方面的规定。这同时意味着，相较于传统买卖法框架下的损害赔偿责任方面的优遇，即仅系对恶意隐瞒瑕疵负责任以及对欠缺保证品质负责任，在现代买卖法框架下，出卖人应当依一般给付障碍法的规定负责任，亦即应当对任何的过失负责任。[19]《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)分则之内的买卖法中不存在如此高度的法律原因引用条文。

(三)统合的体系要求

买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法，在规制体系上要求采取法律效果进路(救济进路)，即需要一个诸如“义务违反”或者是“不履行”这样具有充分涵盖力的范畴，以此将在传统体系架构之下必不可少的给付不能、给付迟延和积极侵害债权等诸种履行障碍形态一并涵盖进去，然后在该体系建构的法律效果层面再行区分诸种不同的障碍形态，以实现合同之作为债务关系的正当性内涵。[20]在这一体系建构之下，如果将出卖人无瑕疵给付的义务提升为出卖人的履行义务，也就是提升为出卖人的给付义务，那么在出卖人向买受人交付瑕疵标的物时，出卖人的瑕疵给付行为即构成一般给付障碍法中所称的义务违反或者不履行，以此实现买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的转向。[21]

(四)统合的附属效果

买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法后会带来诸多附属效果。

首先，这种附属效果表现在债务关系的履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义上。[22]在传统买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，对债务关系的履行阶段，适用一般给付障碍法的规则；而在债务关系的瑕疵担保责任阶段，则适用权利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊规则。在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的架构下，由于权利瑕疵和物之瑕疵方面的责任原则上已经被统合到一般给付障碍法之内，故债务关系两个阶段之间的区分已经没有以前那么重要，至少在程度上已经得到缓和与减弱。然而我们必须正确认识到，无论如何，在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，债务关系履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义并没有完全丧失，也不可能完全丧失。因为相较于一般给付障碍法而言，在买卖法中尚有一些特殊规则存在，如再履行规则的引入、短期时效期间的适用、合同解除和损害赔偿规定的修正等。除此之外，买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的意义，还特别表现在可以放弃原本具有体系支撑性质之特定买卖与种类买卖的区分。因为在特定买卖领域，同样引入了无瑕疵给付的义务，即同样适用“履行说”。在现代买卖法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才适用“不履行”理论所遭遇的理论困难，[23]如将镀金戒指作为真金戒指出卖、将一幅赝品油画作为真品油画出卖、将一辆事故车辆作为无事故车辆出卖等处理上的困难已经不复存在。因为以给付不能为内容的合同仍然具有效力，出卖人的给付义务仅系被排除而已。此时，由于合同基础继续存在，故买受人之合同权解除和损害赔偿请求权等法律救济不受任何妨碍。事实上，特定买卖与种类买卖的区分已经被转移到法律规范的涵盖层面：[24]特别是在认定是否分担风险以及在认定是否存在再履行的可能性和可苛求性的问题上，特定买卖与种类买卖的区分仍然具有意义。[25]假如在订立买卖合同时买卖标的物尚没有以个性化方式确定，那么发生种类债务，由此适用关于种类债务的规则；出卖人应当由合同所确定的该种类债务向买受人交付一个“平均品质” 之物，仅在出卖人已经实施为完成给付自己所必须执行的行为时，买受人的履行请求权始得以特定化于该种类的一个物。

其次，这种附属效果在于，在传统买卖法架构下常常为必要且常常滋生问题和困难的物之瑕疵与权利瑕疵的区分，特别是公法建筑限制和用益限制的界定问题，不再具有意义。因为在现代买卖法架构下，无论物之瑕疵责任还是权利瑕疵责任，都应当统一地适用债法总则的一般规则。在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，权利瑕疵之所以能够适用减价规则，说到底是由物之瑕疵与权利瑕疵的同等化处理要求所决定的。

再次，这种附属效果在于，减少了买卖合同与承揽合同作为不同合同类型之间的差别。因为在现代债法乃至合同法框架下，无论买卖合同还是承揽合同均要求债务人(出卖人和承揽人)负担无瑕疵给付义务，而在债务人给付存在瑕疵时，债权人(买受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能够完成的情况下转而采取债法总则一般给付障碍法中的诸种法律救济手段。在这种情况下，至少在瑕疵给付的界定方面，困难将会显著减少。

最后，这种附属效果在于，相较于传统瑕疵担保责任制度而言，风险移转作为时间关联点已经失去根本性的意义。这是因为在传统瑕疵担保责任制度的框架下，之所以有必要将风险移转规定作为准据时点，是因为无瑕疵给付并不构成出卖人给付义务的组成内容，为避免出现准据时点无从确定的情况，就必须规定准据时点。而现代买卖法瑕疵担保责任制度采“履行说”，即将无瑕疵给付规定为出卖人履行义务的内容，故已经没有必要再规定准据时点。[26]这一是因为在引入无瑕疵给付义务的情况下，无论在危险移转之前还是在危险移转之后，买受人都将享有无瑕疵给付的请求权；[27]二是因为在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，买受人因标的物瑕疵所生之权利的时效规定亦不以风险移转为准据时点，而以标的物的交付为判断的连接点。[28]

(五)现代买卖法瑕疵担保责任制度的体系“回归”

将无瑕疵给付义务提升为出卖人的给付义务，是实现买卖法瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法的基本出发点。那么，我们又当如何认识这一被统合到一般给付障碍法之内的现代瑕疵担保责任制度?在德国有著名学者提出，任何存在物之瑕疵或者权利瑕疵的给付在结构上均构成无瑕疵给付的延迟情形，或者构成无瑕疵给付的不能情形。[29]也就是说，出卖人的瑕疵给付要么构成给付延迟，要么构成给付不能。

在出卖人将一事故车辆作为无事故车辆出卖的情形时，出卖人虽然能够向买受人转移车辆的占用和所有权，但却不能够完成无瑕疵给付的义务，就此而论，构成给付不能，更进一步讲，构成部分给付不能。考虑到这里的瑕疵不可以消除，故为质的不能，或者称质的部分不能。无论这种给付不能系自始发生，抑或是嗣后发生，甚或是再履行阶段始行发生，原则上都应当发生给付不能的法律效果。[30]

在瑕疵给付的情形下，即使瑕疵可以消除，出卖人也不会从无瑕疵给付的义务中解脱出来，买受人继续享有依约给付的履行请求权。此种瑕疵给付构成给付延迟，或者称给付的部分延迟，由此应当适用给付延迟法的规定。在买卖法上，买受人的这种履行请求权表现为再履行请求权，相较于解除、减价和替代给付之损害赔偿等法律救济具有优先地位。就此而论，出卖人的瑕疵给付构成质的给付延迟。[31]

我们应当认识到，给付不能作为给付障碍的一种表现形态，经历了一个漫长而又曲折的发展历程，大致可以划分为三个阶段：一是被高度肯定的繁荣时期，始自19世纪中叶至20世纪70年代末期；二是被极力否定甚至被唾弃的衰落时期，大致始自20世纪80年代初期至90年代初期；三是受到中肯评价的时期，也就是当前被正确认识的时期，确切地讲，应当是在德国2001年债法改革前后一段时期。[32]而上述思考方法似可以被认定为旨在“复兴”给付不能，又或者可以被认为是给付不能的“回归”，如果再加上给付延迟的范畴，这种做法似可以被认为是传统给付障碍范畴重新到来的体现。在现代给付障碍法系以法律效果进路(救济进路)为体系思考的架构之下，那些经典的给付障碍形态已经不具有初始的意义。因为义务违反或不履行的认定纯系客观性质的，仅在法律救济的次级层面上，始以给付障碍的具体形态为适用的连接点。如此一来，再一般性地突出给付不能和给付延迟的体系地位，就不再是妥当的。从比较法和国际统一法的角度看，这种一般性侧重给付障碍范畴的思考方法，同样不再具有典型性和代表性。[33]

四、《合同法》的规制模式：独立抑或统合

在我国合同法瑕疵担保责任制度定位的问题上，我国民法学者的意见十分歧异：有学者持统合说，认为《合同法》已经将瑕疵担保责任制度统合于债法总则的一般给付障碍法之内；[34]有学者持相反观点，认为《合同法》并没有将瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法之内。[35]那么，究竟应当如何看待这一理论争执?笔者试作如下分析。

(一)统合的法律技术连接点及其表现

认定统合不统合的法律技术连接点或者称法律技术杠杆只有一个，采用德国新债法的表述，就是一个物的出卖人除因买卖合同而有义务向买受人交付该物并使买受人取得该物的所有权之外，尚应在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物；采用《联合国国际货物销售合同公约》的表述，就是出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所定的方式装箱或者包装；采用《欧洲联盟消费品买卖指令》的表述，就是销售者必须向消费者交付符合买卖合同约定的商品；采用《欧洲私法共同基准框架草案》的表述，就是出卖人必须保证货物与合同相符合，等等。[36]在法律技术连接点的问题上，我国合同立法未采传统之瑕疵概念范畴，而是秉承《联合国国际货物销售合同公约》的做法，采用了较为现代的“与合同相符”或者“合约性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155条的规定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和权利瑕疵)而系以合约性为法律技术的连接点。有了这个连接点，再配上贯穿《合同法》的法律效果之体系进路安排，也就是再附以《合同法》所实现的救济性体系进路，就在学理、法律技术、体系乃至结构上决定了《合同法》中瑕疵担保责任制度应统合于债法总则一般给付障碍法。

为方便法律理解和适用，我国合同立法还应当在法律技术上将统合的连接点清楚地表现出来。德国新债法和《欧洲私法共同基准框架草案》通过采用法律原因引用条文实现了这一点。[38]德国新债法采瑕疵担保责任说，其主要内容可以表达如下：物有瑕疵的，以具备法律规定的要件并且无其他规定为限，买受人可以依2002年《德国民法典》第439条请求再履行，或者依第440、323、326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金；或者依第440、280、281、283、311a条请求损害赔偿或者依第284条请求偿还无谓费用。如果去除所引用的条文，则可以简单地表述为：物有瑕疵的，以无其他规定为限，买受人可以请求再履行、解除合同、减少价金、请求损害赔偿或者偿还无谓费用。然而必须注意的是，德国法上的这一条文并非表现为单纯的列举，而是同时包涵买卖法上所进行的必要修正和补充，如关于再履行的规定以及关于合同解除和损害赔偿请求权的特别规定等。这一方面体现出债法分则与债法总则之间的内在关联，另一方面，则表明债法分则对债法总则所具有的补充和修正功能。《合同法》第155条虽然在形式上与之相当，但在所蕴涵的体系思考和学理方面以及在细致和精微方面，则远为不及。

(二)外在独立化不妨碍统合实质

制度的外在独立化表现或者说外在独立化存在，如买受人所负担的瑕疵检验和通知义务，[39]不应当妨害对瑕疵担保责任制度统合的认识。买受人在出卖人交付货物之后应当不迟延地对货物进行检验并且通知所发现的瑕疵。这虽然不构成买受人所负担的真正意义上的法律义务，而系一种所谓的对己义务，即买受人在不及时履行这种义务时将会丧失所享有的全部关于物的瑕疵的权利。然而不应当忽略的是，买受人的这种对己义务无论如何都是以买卖标的物存在瑕疵作为关联点的，[40]即以标的物存在瑕疵作为适用的前提条件。故其同样应当而且必须构成买卖法瑕疵担保责任制度的内容，而非独立地存在于该项制度之外。[41]如此，买受人的瑕疵检验和通知义务虽然在体系上强化了买卖法瑕疵担保责任制度对于一般给付障碍法的特殊地位，但随着瑕疵担保责任制度的统合，这种特殊地位仅具有附属性的意义，而非具有创设性质的意义。[42]这里还应当指出的是，货物瑕疵检验和通知义务与买卖法上存在的特别时效期间之间尚存在着诸多方面的关联：[43]从功能角度看，货物瑕疵检验和通知义务构成买卖法特别时效的辅和支撑性规定。两者的根本性不同在于：前者以知情为要件，即适用主观体系；后者以交付为要件，即适用客观体系。[44]从目的论角度看，无论货物瑕疵检验和通知义务还是买卖法的短期特别时效，均以加强保护出卖人为其意旨，由此决定两者之间存在密切联系。[45]

外在独立化的买卖法上的减价制度，[46]并不妨碍买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。因为在现代买卖法的架构下，买受人可以对合同解除代之以主张减少合同价款，这就将减价置于与解除合同相同的条件之下。这具体意味着，为进行减价，买受人首先必须通过指定宽限期间为出卖人提供一个最后机会，仅在该期间届满后始得直接主张减价。这表明，外在独立化的买卖法上的减价制度已同样统合于债法总则中的一般给付障碍法了。

(三)统合应当依客观性认定

在瑕疵担保责任制度统合的认定方面，应当区分客观方面与主观方面：前者指义务违反或者称不履行，应当作为单纯的客观构成加以认定；后者则指义务违反或者称不履行的主观可责性，也就是指过错问题。[47]买卖法瑕疵担保责任统合于一般给付障碍法的转向，仅应当从客观方面加以认定，即出卖人交付瑕疵标的物构成义务违反或者称不履行，由此决定债法总则一般给付障碍法规则的适用，至于主观非难性质的问题应当在下一个层面始行考虑，即在法律效果(法律救济)方面始予以考虑。非归责性的法律效果主要表现为再履行(修复和再交付)、解除以及减价，归责性的法律效果主要表现为损害赔偿和费用偿还。一言以蔽之，瑕疵担保责任被统合到一般给付障碍法的认定系属客观性质的判断，仅在适用法律效果方面始存在主观可责性(过错)的考量空间。编辑

注释:

[1]瑕疵担保责任制度不构成买卖法中独立的法律制度，其同样可以存在于其他法律制度之中，如存在于承揽合同法、租赁合同法、赠与合同法、借用合同法、遗产买卖法、遗赠法、代物清偿法以及共同共有分割法，等等。

[2]在传统买卖法框架下，买受人因出卖物存在瑕疵而享有瑕疵“请求权”，这是因为解除和减价都表现为请求权；而在现代买卖法架构下，解除和减价都被设计成为形成权性质的权利，不再为请求权性质的权利。参见杜景林：《买卖法中瑕疵权利的规制问题》，《法学》2009年第5期。

[3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.

[4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.

[5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.

[6][10]参见1896年《德国民法典》第462-463条，第480条第1款。

[12]然而应当注意的是，在传统买卖法的架构下，虽然买受人被赋予了再交付的请求权，但出卖人并未因而被赋予再交付的权利和修复的权利。也就是说，若买受人因瑕疵而请求解除买卖合同或者请求减少价款，则出卖人不能够以自己愿意再交付或者修复为由而抵御买受人的这种请求。在现代买卖法的规制框架下，出卖人的这种权利被称作为二次提供服务权，并受买受人指定的再履行期间而得到保障。

[14]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-2：101(d)条以及《中华人民共和国合同法》第153条。

[15]这不仅体现出债法分则与债法总则之间的关系，而且体现出特别法与一般法之间的关系。

[17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.

[18]参见2002年《德国民法典》第437条第2款、第3款和《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-4：201条。

[19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.

[20]参见杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第1-32页；卢谌、杜景林：《论债权总则给付障碍法的体系进路》，《法律科学》2006年第1期。

[21]参见2002年《德国民法典》第280条、《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iii.-3：101条以及《中华人民共和国合同法》第107条。

[25]在范畴学和类型学上，乃至在社会生活中，特定买卖与种类买卖的区分更加不会因此而失去任何意义。

[26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.

[27]从2002年《德国民法典》第434条第1款的规制情况看，立法者并没有消除准据时点的规定。然而必须指出的是，这一规定仅具有“清楚化”的意义，或者说仅具有“彰示”性质的意义，而并不表明这是一种具有充分信服力的规制做法。这与欧盟指令的规制做法是完全一致的。因为后者在第3条第1款明确将消费品交付时间作为评价与合同不相符的准据时点，也就是将之作为评价出卖人瑕疵责任的准据时点。参见《欧盟债法条例与指令全集》，吴越等译，法律出版社2004年版，第115页。

[29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.

[30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.

担保法论文篇5

关键词让与担保制度价值经济发展法律解释

中图分类号：D438.2 文献标识码：A

随着2007年《物权法》的颁布，围绕着让与担保是否写入《物权法》的争论也逐渐平息。然而，让与担保作为德日等国担保实务中被利用得最为旺盛的担保方式，在我国的经济交易实践中也日益发挥着越来越重要的作用，实务中不断涌现出的让与担保的新形式在理论和立法却并未获得一席之地，令人不禁心生疑问。

让与担保是在市场经济的交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。通说认为让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的的物权转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就标的物优先受偿的权利。要讨论让与担保制度的存废，首先面临的是该制度意欲实现的理想。作为担保制度发生作用的主要领域的市场经济，其最大的价值体现就是效率，当然，在经济高速发展的当今市场环境里，兼顾安全价值也是市场经济的应有之意。就让与担保的具体价值来看，作为经济活动中最活跃的因素之一，其最大的价值在于效率价值。

在现代经济社会，担保形式的日益多样，担保物权的制度创新和各种复杂纠纷的解决，成为各国民事立法和司法所面临的重大挑战。由于产业融资需求日愈强烈，企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声日益高涨，企业在对抗债权风险和追求利润的同时，要求运用效率更高、更加便捷的担保方式，让与担保制度应运而生。我国虽然没有将让与担保纳入民事立法，但在经济活动的实践中，为了应对经济的迅猛发展对新的融资担保方式的需求，克服传统担保方式的弊端，不断涌现的商品房按揭、进口押汇中的信托收据、融资租赁等作为让与担保的实际应用形态正在焕发勃勃生机。

实际上，最有力的论证制度合理性的途径，乃是有力的批驳各项质疑。讨论法律制度的建构，除了要审查逻辑推理的过程是否正确，还要审查逻辑推理的结论是否符合公平正义的一般理念，是否符合社会发展的总体目标，特别是是否符合中国的现实情况。首先，让与担保与“虚伪表示”无效的冲突。这一质疑仅在采用较早产生的授权说解释让与担保时才具有意义，让与担保的授权说认为让与担保中所有权的“让与”，只不过是外观上的表现形式隐藏的真实意思表示是债权人所取得的，在债权担保的目的范围内对标的物的管理处分的权限，即一种可撤回的许可――授权。但该说在具体适用中产生了许多问题，如当债务人不当处分了标的物以后，担保权人是否可以向第三人主张权利等。事实上，德国普通法时代之后这种说法就再未得到认可，到了近代，让与担保并非通谋的虚伪意思表示已被广泛认可，国内外学说和实务上均再无此见解出现。从理论上讲，只要我国不在立法中采取授权说，那么就不存在让与担保会因虚伪表示而无效的问题。第二，让与担保与物权法定原则的冲突。一直以来，物权法定原则都是作为物权法最基本的原则而存在，而让与担保却被排斥在《物权法》之外。实际上关于让与担保是否违反物权法定并不能一概而论，日本学者通过将物权法定的“法”的范围扩大到习惯法来缓和此种冲突，得到了以梁慧星教授为代表，主张让与担保立法化的学者的认可，并成为主流通说。其实私法自治和物权法定的冲突一直存在，市场经济的发展必然会造成家长主义的物权法定原则的缓和，扩大物权法定的“法”的解释，将习惯法纳入其中，并不违反物权法定原则的初衷，又能适应新型物权的发展需求，从而克服物权法定僵化的弱点。第三，让与担保与流质禁止规定的冲突。让与担保是脱法行为的观点，主要就是针对流质禁止而言。流质的本质是一种担保的实行方式，但让与担保的实行方式却是清算的实行。日本民法在学理上认同的观点是，无论标的物为动产或不动产，若标的物的正当价值超过被担保债权额，超过的金额应返还担保设定人。由此可见，让与担保的实行和流质的实行差别还是很显著的，因此并不涉及违反流质禁止规定的脱法行为。

综上所述，否定论者提出的让与担保与现行物权法体系不可调和的冲突是虚妄的，相反对让与担保制度的否定才会导致与经济现实直接的矛盾。基于市场经济效率的要求，基于已经广泛存在的多种让与担保的应用形式以及让与担保制度法律解释的妥当性，让与担保具有存在的合理性。

（作者为北京外国语大学继续教育学院2012级应用英语专业专升本学生）

注释：

梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。

尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第463-464页。

尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第60页。

担保法论文篇6

摘要：公司对外担保有其存在的合理性和必要性，但是我国相关的立法在此方面的规定并不完备，导致了实践中产生了不少的问题。2005 年新《公司法》的颁布实行弥补了以前立法上的诸多空白，本文主要针对公司法第十六条进行分析。

关键词：担保制度；公司法；第十六条

一、新《公司法》第 16 条第 1、2 款的规定隐含的风险

新《公司法》第 16 条第 1、2 款的规定其实隐含着一个巨大的风险，这可能是立法者所始料未及的，那就是担保债权人的合法利益会被恶意损害。我们知道新《公司法》规定只要是为公司股东进行担保就必须由股东会、股东大会做出允许的决议，也就是说即使董事会决议同意为公司大股东进行担保也是无效的，而且这种内部的董事会决议也没有对抗外部的效力。我们知道现实中多数情况是被担保公司的董事长身兼担保方公司的大股东，作为大股东自然在担保方公司董事会中能起到决定性的作用，如果此时大股东利用其影响力使董事会做出了愿意进行担保的决议，并且债权人也同意签署担保合同，那么顺此思路推下去，如果其后法律一律认定董事会决议无效的话，那么最终利益受到损害的必定是债权人，获利的则是债务人。

二、新《公司法》第 16 条第 1 款规定的漏洞

新《公司法》第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”这里就会产生问题：如果公司的章程对公司对外担保的决策机构没有明确规定的话谁来行使这种权利？如果实际作出对外担保的机构与公司章程中规定的决策机构不一样时该怎样处理？新《公司法》关于有限责任公司和股份有限公司章程的必要记载事项的规定集中体现在第二十五条和八十二条。但是我们发现公司对外担保的相关内容并不是公司章程的必要记载事项之一。从实务的角度来看，大部分公司在向工商行政机关递交注册申请材料时，对于公司章程基本上都是采用的政府的标准格式文本，“能简就简”，因此，在注册登记时就明确意识到公司对外担保问题并加以明确规定的企业真是凤毛麟角。可见新《公司法》难以摆脱理想和现实之间的困境。

三、完善我国公司对外担保制度的建议

（一）公司内部应当完善章程规定

公司法不可能把所有的问题都规定的很完备，立法者也不可能预见到实践中产生的所有的问题，现代公司法理论一般认为应该更多的赋予公司经营自，①新《公司法》第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”正是赋予了公司章程的自。公司应该在其章程中尽量明确如下事项：是否允许公司对外担保、公司对外担保的决议机关是董事会还是股东（大）会以及彼此的权力划分、决议机构对外担保的决议程序、相关责任人员违背章程规定给公司造成损失时责任追究问题等。只有在这些方面公司内部都做出了详尽的规定才能最大程度上的防微杜渐，保护公司和股东的利益。

（二）担保人降低担保风险的措施

从担保人的角度出发，为了降低担保风险，以下措施是可行的：1、担保人在决定担保之前应该对被担保人的资信状况进行调查。被担保人的资信状况的好坏直接决定了担保人的风险大小，具体包括被担保人的经营状况、管理层的状况、行业信誉以及被担保人自身的担保情况等。2、依据我国《担保法》第 4 条第 1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”依据法律规定，担保人对债务人进行担保时，可以合法的要求被担保人提供反担保，这样等同于是对自己的担保债权上了保险。

（三）公司章程中对外担保决策机构的规定缺位时的处理建议

针对公司章程中公司对外担保决策机构的规定缺位时如何处理的问题，笔者认为这要从董事会和股东会的职能出发来寻求解决的思路。新《公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告……”第四十七条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案…… ”对比可以看出，公司股东会、股东大会是公司的最终决策机关，行使最高决策权，主要是决定关系公司命运的重要事项。而公司董事会主要是公司决策的执行机构，负责日常的行政事项。②由此在公司章程没有明确写明公司对外担保的决策机构的时候可以根据担保事项或者担保金额的多少加以分类，比如很典型的例子就是对于专门的担保公司而言，对外担保本身就是其日常的营业性活动，一般只要经过公司董事会通过即可；但如果是对公司的大股东进行担保则必须通过股东会、股东大会的同意；至于以多少金额额度作为划分董事会、股东会行使决策权的标准则需要后续立法的不断完善。（作者单位：西北民族大学法学院）

参考文献

[1]彭鸣.论公司僵局[J].中国政法大学学报.2010（03）

[2]邓峰.公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思[J].法学家.2009（04）

[3]周佳.公司对外担保与公司章程关系研究——评新《公司法》第16条第1款之规定[J].法制与经济（下旬刊）.2008（11）

[4]刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响[J].安徽大学法律评论.2008（01）

[5]崔建远，刘玲伶.论公司对外担保的法律效力[J].西南政法大学学报.2008（04）

[6]邓峰.中国公司治理的路径依赖[J].中外法学.2008（01）

[7]曹士兵.公司法修订前后关于公司担保规定的解读[J].人民司法.2008（01）

[8]赵德勇，宋刚.关于公司对外担保的法律问题[J].理论探索.2007（02）

[9]李建伟.公司关联担保规制的制度变迁与政策选择——兼论法律规制的目标与方法[J].商事法论集.2006（02）

[10]仲向阳.新《公司法》对信贷担保法律制度的影响[J].现代金融.2006（10）

注解

担保法论文篇7

论文摘要：《民事诉讼法》第208条明确规定了执行担保制度，执行担保就是指在执行程序中，被执行人暂无偿付能力时向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的法律制度。根据法律规定，执行担保有以下几个法律特征。

（一）执行担保必须是在执行过程中，被执行人由于暂无偿付能力而要求暂缓执行向人民法院提供的担保，保证在暂缓执行的期限内履行义务。被执行人提供的担保既可以是抵押物，也可以是由他人提供担保。

（二）被执行人提出执行担保须经申请执行人同意。如果申请执行人不同意，执行担保不成立，应当继续执行。

（三）被执行人担保须经人民法院审查决定。被执行人以抵押物作担保的，须向担保人讲明不得变卖、转让、隐藏和转移，并可通知有关部门予以协助配合，必要时还可公示。由他人担保的，担保人应当是具有代偿能力的公民、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、合伙型联营，私营企业、企业法人和实行企业化管理的事业法人及其他经济组织，党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等不能为被执行人提供担保。但法律或行政规章另有规定的除外。

人民法院经过审查，对担保合法、可靠、范围明确并经申请执行人同意的，可决定在一定期限内暂缓执行。暂缓执行的期限一般不超过一年。

担保法论文篇8

关键词：决策机构效力公司担保

中图分类号：DF411.91 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）26－0163－02

一、公司对外担保决策机构的确定

现代公司已经形成完备的内部治理结构。公司对外担保作为公司行为的一种，其意思产生、行为执行理应受公司内部治理结构的制约，故探讨公司对外担保的决策机构，应在公司治理结构框架下进行。

（一）公司章程对公司对外担保未作规定时，股东（大）会、董事会是否有权决定对外担保

公司对外担保对公司本身权利义务具有重大影响，故其决策机构一般由公司章程予以确定。我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会、股东大会决议。”但公司对外担保不属于公司章程必要记载事项，势必造成公司章程未对公司对外担保的决策机构作出规定，而股东（大）会或者董事会决定对外担保的情形。

对于此情况下，股东（大）会或者董事会是否有权作为担保的决策机构，理论界观点各异。第一种观点认为，除了公司章程明确限制外，公司董事会有权决定向公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保。第二种观点认为，股东（大）会是公司的最高权力机构，对公司担保具有决定的权利。而董事会非经特别授权，不能仅依董事会享有经营决策权这一概括授权而取得。第三种观点认为，如果担保行为属于公司的正常经营活动，则属于董事会的职权范围，否则，决定权自然归属于股东（大）会。第四种观点认为，公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时，担保决定权自然授予董事会；否则，该担保决定权复归于股东（大）会。

为适应市场快速变化的特点，扩大董事会职权，但在一定程度上破坏公司治理结构；第二、三种观点强调股东（大）会在公司的最高权力机构地位，股东（大）会保有公司章程未授权的权力，但忽视股东（大）会是股东之间利益争夺的场所这一性质。第四种观点强调根据公司对外担保的具体情势，决定公司对外担保的决策机构，但任何对外担保本身，对公司而言，都具所谓的负外部风险，所以负外部风险不能作为区分决策机构的标准。

本文认为，在此情况下，公司股东（大）会或者董事会是否有权决定，取决于以下两点：

1.公司章程的性质

公司章程对公司对外担保的决策机构未作规定情况下，明确股东（大）会、董事会是否有权作为公司的决策机构，实质是解决在公司章程没有明确授权情况下，是遵行私法中“法”无明文禁止即可为理念还是依公法中“法”无明文授权即禁止原则的问题。此处“法”即指公司章程。

从表象上，因公司法是私法，应依私法中法无明文禁止即可为的理念，可得出，此种情况下，股东（大）会保有或者董事会为经营之必要，有权作为公司的决策机构的结论。

但深究法理，并非如此。公司法是调整公司这一组织体和组织行为的法律规范，虽在性质上属私法，但因其强调组织秩序，越来越呈现出公法化倾向。因组织性是公司利益最大化的保证，故为保证组织秩序，避免利益相关者的不当行为给公司带来损害，现代公司法除了制定强行性规范外，还将涉及公司重大利益的事项，制定章程，来约束公司股东和公司机构的行为。在公司内部来讲，公司章程是股东和公司从事商事活动的或者自治规范，无论股东还是公司任何机构，都无权行使公司章程没有赋予的职权，这是为公司利益最大化服务的组织秩序的必然选择。

2.股东利益的多元化

无论股东（大）会还是董事会，都是股东利益争夺、妥协的场合，所以表决权在股东（大）会和董事会中有重要意义。

而依我国《公司法》中，股东（大）会与董事会对不同事项的表决比例并不一样，且可以在法定比例基础上予以约定，但因公司对外担保这一事项本就未约定，则更不可能约定就该事项的表决比例。在此时，如果将公司对外担保的权力机关交给股东（大）会或者董事会，在各股东对向外担保所持立场不一致的情形下，势必会造成股东（大）会或者董事会按何种表决比例表决公司对外担保事项的争议，引发股东、董事的矛盾。

综合以上两点，本文认为，在公司章程未规定对外担保决策机构情况下，虽可以一些理由将该项权力交由股东（大）会或者董事会行使，但这在理论上违反公司章程法律地位的界定，在实践中会造成公司股东的争端。故在此情况下，如条件允许，还开股东（大）会，通过修改公司章程，来确定对外担保的决策机构，再按表决规则决定是否对外担保。

（二）非公司章程规定的决策机构是否有权决定对外担保

如果公司章程规定，公司对外担保的决策机构是股东（大）会，董事会当然无权决定对外担保，不作赘述。但在公司章程规定，公司对外担保的决策机构是董事会情况下，公司股东（大）会是否有权作出对外担保的决策，有不同理解：有观点认为，董事会对外担保的决策权本身就是股东（大），会赋予的，因此，股东（大）会变可亲身行使该决策权。而且股东（大）会作为享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。对此，本文不能认同：第一，在公司内部，章程具有最高的效力，股东（大）会和董事会的行为不得同公司章程相抵触。不能因违反公司章程的行为是由在公司中权力很大的机构做出的，就为其寻找理由，这是对公司治理结构的违反。第二，决定公司对外担保与变更公司对外担保决策机构属不同议事事项，两者不能混为一谈。我国《公司法》第42条规定，“股东（大）会应当对所议事项的决定作成会议记录”，股东（大）会在决定对外担保时，在会议记录上，只能记载对外担保事宜，而不能记载为更改公司对外担保决策机构。第三，公司对外担保的决定与变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，在表决程序上存在差异。公司担保的决定，属一般事项，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可，而变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，其表决比例为三分之二。在股东代表不同利益情况下，两个比例的差别，代表着巨大的利益分歧。如果股东（大）会有变更公司对外担保决策机构的意思，须提出所议事项，并经法定议事方式和表决程序通过，才有法律效力。

本文认为，在现代公司治理结构中，股东、公司机构都是有不同利益需求的主体，所以各国公司法才对公司机构的职权范围作出限定，股东（大）会虽为公司最高权力机构，但其权力行使并非没有边界，否则可能损害公司利益。而该边界就是公司章程中规定的股东（大）会职权。对于公司章程中未释明的公司权力，在理论上虽可由股东大会享有，但须经过一定程序，即修改公司章程，取得公司对外担保的职权。因此，在公司章程已经对公司对外担保的决策机构做了明确规定情况下，其他机构都无权在对公司对外担保事项做出决策。

诚然，严格依照公司章程确定公司对外担保的决策机构，有严谨有余、灵活不足之嫌，有时甚至会不适应瞬息万变市场需求，但公司治理结构本就是为解决股东、公司及公司机构之间利益分配问题，对权力进行规范、制衡的制度框架，如允许有违反或者逃逸于公司章程之外的权力，则与公司治理结构的根本目的相违，会导致损害利益相关方的合法权益。故本文认为，公司对外担保的决策机构的确定，应严格遵守公司章程。

二、公司对外担保的效力确定

从公司治理结构角度讲，无论股东（大）会还是董事会，决定对外担保时，都应遵守公司章程的规定，但股东（大）会或者董事会违反公司章程，决定对外担保的法律效力，观点不同。

有的学者主张，非公司章程规定的决策机构做出的公司担保无效，因公众可以向公司登记机关申请查询公司章程，这就暗示公司章程对公司之外的第三人也能产生一定的约束力。如果公司章程明确规定公司的对外担保事项，则应推定所有当事人应知晓，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失，故不值得法律保护。

对此，本文不能认同。

第一，公司章程因备案取得的公开性，着眼点在于从权利角度，赋予与公司进行交易的第三人可以查阅相关内容，以保护第三人权益，而绝不是给第三人设定审查公司章程的义务。

第二，公司法仅是涉及公司组织及相关内容的法律制度，非市场交易法，对市场交易行为一般不做效力评价，更何况公司章程，其作为制定者间的一种合约，不应约束与公司组织无关的与公司进行交易的第三人。

第三，第三人接受公司提供的担保等市场交易，其义务应为审查执行公司事务的行为人是否能够代表公司，如果要求第三人去公司登记机构核实公司对外担保的决定是否为有权机构作出，则加重了第三人的义务。

基于以上三点，本文认为，无论公司的对外担保是否经公司章程规定的决策机构的决定，只要公司事务执行人对第三人提供了其能代表公司对外提供担保的证明，则此公司的对外担保应依一般民事法律制度，合法有效。

综上所述，本文认为，在公司内部，公司对外担保的决策机构，应严格遵守公司章程；但公司在对外交易时，非公司章程规定的机构作出对外担保行为具有法律效力，但公司可以因此追究违反公司章程做出担保决定的机构的责任。

收稿日期：2011-07-23

作者简介：赵守东（1976-），男，黑龙江双城人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、法社会学研究；秦勇（1977-），男，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、行政法学研究。

参考文献：

担保法论文篇9

论文关键词　盗抢　机动车　责任　侵权责任法

一、我国关于盗抢机动车发生交通事故责任承担规定的发展

盗抢机动车发生交通事故的法律责任承担问题，最早见于1999年最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》（法释[1999]13号），该批复首次明确：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担赔偿责任。” 由此明确盗抢机动车发生交通事故的，由肇事人承担赔偿责任，免除了机动车所有人的赔偿责任。该批复的主要理论基础为危险控制与报偿理论。其中危险控制理论认为，从事危险活动或者使用危险物品的人最能控制这些危险，因此，由这些人承担因危险引起的损害可以有效防止或者减少损害的发生。报偿理论认为从事危险活动或者使用危险物品的人从这一活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其应当承担责任。关于机动车在被盗的情况下的责任承担问题，各国法律也基本认为，由于机动车被盗抢完全违背机动车所有人的意愿的，因此，机动车发生事故时应当免除机动车所有人的责任。

2003年10月28日通过的《道路交通安全法》首次确立了国家实行机动车第三者责任强制保险制度。2006年3月1日颁布的《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条列》对机动车的强制保险作了更详细的规定。2009年12月26日通过的《侵权责任法》第52条以上述规范性文件为基础，用法律形式进一步确立了盗抢机动车发生交通事故的民事责任承担规则。其内容有两个层面：第一句话解决的是盗抢人和机动车所有人谁是责任主体的问题；第二句规定保险公司应垫付抢救费并可以就垫付费用向交通事故责任人追偿。尽管如此，第52条并未将盗抢机动车发生交通事故的种种问题尽数解决，给实践留下了争议。为此本文选择了对第52条适用存在的主要争议进行解释说明。

二、《侵权责任法》第52条争议的主要问题

（一）机动车所有人存在过错是否应当承担责任

盗窃、抢劫或抢夺抢机动车发生交通事故时，如果机动车所有人存在过错，是否应当对其过错承担相应的责任？关于这一问题主要存在两种观点：一种观点认为机动车被盗抢后，所有人既丧失了对机动车的运行支配，又丧失了对于机动车的运行利益，不应当再承担任何责任；另一种观点认如果机动车所有人未尽谨慎保管义务，导致机动车被盗并引起交通事故，应当在其过错限度内对受害人承担补充责任。

日本的判例学说根据机动车保有者是否存在过错，分两种情况不同处理：其一，在保有者对机动车之管理并无过失或瑕疵时，当然由盗窃驾驶者本人承担运行供用者责任，保有者不负责任；其二，在保有者对机动车管理有过失或瑕疵时，学说理论在总体上表现出肯定保有者的运行供用者责任的倾向，并由此提出“管理责任说”、“客观认定说”两种学说理论加以判定。其中现今居于支配地位并获得大多数学者赞同的是“管理责任说”，即如果存在机动车管理上的过失，并且该过失与机动车事故之间有相当因果关系，应认为保有者应当承担运行供用者责任。

笔者认为，日本历来的判例对于交通事故的损害赔偿采用无过失责任的加重责任原则，此处规定机动车保有者在管理有过失或瑕疵时应当对机动车事故承担责任，有加重机动车保有者责任的嫌疑。而第52条规定只要被盗窃、抢劫或抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，就应当由犯罪行为人负责。一方面，从因果关系的角度看，机动车所有人的过错只是为盗窃等提供了方便，与损害的发生之间并没有因果关系。另一方面，从惩罚犯罪的角度看，要求盗窃者等承担全部责任，有利于预防侵权行为。因此，即便所有人对机动车存在管理上的疏忽和过错，也无须承担责任。

（二）擅自使用他人机动车发生交通事故的责任承担

《侵权责任法》“机动车交通事故责任”一章并未对擅自使用他人机动车发生交通事故的责任承担作出规定。实践中对这一问题的适用出现了争议，有观点认为擅自使用他人机动车就是偷开，应当适用第52条盗抢机动车的有关规定。

清华大学程啸副教授认为，此处的偷开者并不以剥夺机动车权利人的支配控制力为目的，偷开者并不因此成为机动车的保有人，机动车的运行支配与运行利益仍归属于其所有人或者其他权利人，故而机动车的所有人或者其他权利人仍是机动车的保有人，应负危险责任，偷开者则应为自己的行为承担过错责任。王利明教授则认为，《侵权责任法》第52条所列举的大多是犯罪行为，且以侵占他人机动车所有权为目的；而家庭成员之间，甚至亲友之间未经许可，擅自使用他人机动车的，虽然可能违反所有人的意愿，但并不构成侵占所有权为目的的严重违法行为，因此不宜适用第52条的规定，而应当扩张适用《侵权责任法》第49条的规定。

日本道路交通立法就对盗窃驾驶和擅自驾驶作了区分。擅自驾驶机动车发生交通事故的，日本判例通常认为机动车保有者应承担运行供用者责任。其理论基础是“外形理论”，这种外形关系包括雇佣、亲属或熟人关系。在由其他人所为的擅自私用驾驶场合，一般认为保有者不负运行供用者责任。

笔者认为，确定责任承担主体之前应严格区分“擅自使用”和“盗窃”两种行为。虽然两者都是在机动车所有人不知道的情况下偷偷使用机动车，但由于主观意图不同，所以不可同一而论。刑法上的盗窃通常要求以非法占有为目的，而擅自使用不具有占有他人机动车的目的，机动车的运行利益仍属于机动车所有人，此时机动车发生交通事故的，所有人应当承担赔偿责任。至于适用第52条还是第49条，笔者赞同王利明教授的扩张适用第49条的规定，但认为未来立法或有关司法解释应当对此情况加以进一步明确。

（三）盗抢的机动车与盗抢人再次分离的情形

盗抢的机动车与盗抢人再次分离发生机动车事故的，又应当何如认定交通事故的责任主体呢？此种情形包括两种类型：第一种类型是盗抢人在非法占有被盗抢机动车期间因为租借等合法原因与被盗抢机动车分离；第二种类型是原盗抢人因为第三人的再次盗抢与被盗抢机动车分离而发生的交通事故。

在第一种类型中，第三人（善意）是机动车的直接使用人，第三人造成交通事故的，由于盗抢人并没有直接参与交通活动，所以应当由第三人承担事故责任。此种情况可比照《侵权责任法》第49条处理。

在第二种类型中，再次盗抢该机动车的第三人使用机动车直接参与交通活动，无疑应当对造成的机动车事故承担赔偿责任，那么原盗抢人是否还要承担连带责任呢？虽然从公法的角度讲，原盗抢人和再盗抢人都应当受到公法的制裁。但从私法的角度，判断原盗抢人是否承担机动车事故的赔偿责任依据是因果关系。此时，可比照《侵权责任法》第52条的规定，第52条已经对机动车保有人与盗抢人之间的责任作了明确的划分，所以原盗抢人不承担机动车再次被盗抢期间发生的交通事故的责任。当然，按照前文的分析结论，须原盗抢人与再盗抢人之间不存在特定关系。

（四）保险公司是否应当对受害人承担赔偿责任

《侵权责任法》第52条规定保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，但对于保险公司是否应当向受害人承担赔偿责任，第52条没有明确说明。有观点认为第52条已经明确责任主体是盗抢人，且保险公司对于责任限额内的抢救费用负有垫付责任，因此，保险公司对于盗抢机动车交通事故的受害人不负担任何赔偿责任。对于保险公司的责任，笔者认为应作如下分析：

1．对第52条中“垫付”的理解。保险公司的垫付义务与赔偿责任不同。根据保险的一般原理及《交强险条例》第22条第2款的规定，被盗抢机动车发生道路交通事故，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。但在交强险制度下，出于对受害者利益的保护，法律要求保险公司承担垫付义务。因此可以认为垫付义务来源于法律的特别规定，垫付的范围应当既包括受害人的人身伤亡又包括财产损失。

2．保险公司是否对受害人的人身伤亡要承担赔偿责任。由于《交强险条例》第22条仅仅规定保险公司对受害人财产损失的免责，并未规定对人身损失的免责，那么保险公司是否应当对受害人的人身伤亡承担赔偿责任呢？从体系解释角度出发，《道路交通安全法》第76条和《交强险条例》第21条已经明确机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。较之上述两个条款，《交强险条例》第22条是特别条款，且属于否定性的特别条款，只有发生了该条款明文规定的几种情况时，保险公司才能免于赔偿受害人的财产损失。由于该条款并没有明确规定保险对于受害人人身伤亡免责的情况，从人身利益优于财产利益的角度出发，应当认为保险公司对于受害人的人身伤亡仍需承担赔偿责任。

担保法论文篇10

（济南大学，山东济南250022）

摘要：本文论述了健康权的义务主体，探讨了国家是公民健康权的主义务主体源于健康权的性质和国家切实履行国际公约义务的必然要求，认为国家对公民健康权义务的种类可分为尊重的义务、保护的义务和给付的义务，且三种义务之间相辅相成、相互促进。国家不肯承担任何一种义务，公民都无法充分实现其健康权。

关键词：健康权；国家义务；尊重义务；保护义务；给付义务

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）07－0078－09

收稿日期：2015－01－20

作者简介：邹艳晖（1978—），女，吉林长春人，济南大学法学院讲师，博士，研究方向为宪法与行政法学。

基金项目：本文系国家社科基金项目“我国社会法的范畴与体系研究”的阶段性成果，项目编号：13BFX143；济南大学科研基金项目“论国家对公民健康权的义务”的阶段性成果，项目编号：X1320；山东省高校人文社科项目“精神障碍者健康权的国家保护义务”的阶段性成果，项目编号：J15WE09；山东省法学会2015年度自选课题“精神障碍者健康权的国家保护义务”的阶段性成果，项目编号：SLS（2015）G55。

基于我国公法学界对于健康权的研究较为薄弱，现行宪法文本中也缺乏明示保障“健康权”的条款，因此，以国家义务作为参照，有利于更准确地把握作为基本权利的健康权的内容和界限。探究国家对公民健康权承担的义务并确保其落到实处，对于健康权的实现和保障具有重要意义。

一、公民健康权的义务主体

对公民基本权利承担义务的主体并不局限于国家，在一定条件下，政党、社会团体、企业［1］事业组织和其他公民也是保障公民基本权利的义务主体。本文研究的健康权，既是民事权利，又是基本权利。健康权基于不同的权利性质，承担义务的主义务主体并不相同。作为民事权利的健康权，其义务主体主要是普通公民、企业和社会团体等平等主体；作为宪法上的基本权利的健康权，其义务主体主要是国家。本文集中探讨作为基本权利的健康权，因此，在诸多义务主体中，国家始终都是公民健康权的主义务主体。

（一）国家

健康权作为公民的一项基本权利，从探析国家对公民基本权利承担义务的理论基础入手，有助于更为深入地探讨国家对公民健康权的义务。国家之所以对公民基本权利负有义务，基于以下理论：

⒈国家的目的。亚里士多德认为，建立国家的目的是为了完成某些善业。所谓“善业”，就是为了使人们过上“优良的生活”。［2］人们之所以让渡自己的部分权利给国家，自愿受制于国家权力的统辖和控制，主要是因为完全自由的自然状态存在很多缺陷，无法为其提供安全、稳定的环境。人们放弃部分自然权利给国家，是为了依靠国家，更好地保护自身的权利。因此，国家存在的唯一目的，就是为了人民的和平、安全和公共福利。［3］无论是为了使人们过上“优良的生活”，还是为了人民的和平、安全和公共福利，都表明，建立国家的初衷就是为了更好地保障公民的权利。审视西方国家的宪法不难发现，不少宪法性文件，正是从国家目的的角度，间接地阐明国家对公民基本权利负有义务。例如，1789年法国《人权宣言》第2条和1776年美国《独立宣言》中的相关内容。对于公民的基本权利，国家如果没有承担起应尽的义务，有悖于建立国家的目的。健康权作为公民的基本权利毋庸置疑，那么国家对于保证公民健康权的实现就应负有重要的义务。

⒉社会契约。对社会契约论的确立有重大贡献的自然法学派思想家洛克从国家起源的角度分析认为，国家产生于人们相互协议的社会契约。人们与国家订立契约，主动限制自己的自然权利并授予国家权力，以期更好地保障自身的权利。作为缔约者一方的国家有义务遵循契约，保护缔约者的权利。国家如果违反契约，没有使用人们赋予它的权力去保障人们的权利，甚至用手中的权力去侵犯人们的自然权利，人们就可以废除契约，推翻政府。［4］可见，在洛克看来，国家作为缔约者，保护公民的权利是其履行契约的重要内容。此外，在诸多社会契约论者中，卢梭堪称最具影响力的人物，他用简明的文字阐述了社会契约论的核心思想。他认为，人类之所以集合现有的力量，成立国家，是为了保存自己。每个人当初放弃自然的自由，正是为了保障其协议的自由。一旦社会契约遭到践踏，每个人就自然恢复原有的权利，可以收回其自然的自由。［5］可见，卢梭也同样认为国家产生于社会契约，社会契约要求国家承担保障公民权利的义务，一旦国家违反契约不履行义务，人们就可以收回权利，现有的政府即将面临覆灭的危机。由是观之，根据社会契约论，国家承担保障公民基本权利的义务，不仅是国家履行缔约义务的需要，也是国家得以延续下去的保障。

⒊国家正当性。人类之所以心甘情愿地放弃其在自然状态中的很多便利进入社会状态，是因为依靠其自身的力量不足以应对周遭的种种障碍来保护自己的权利。通过让渡自己的权利给国家，希望通过集体的力量能够更有效地保护其自身的权利，这是公民让渡自身权利的初衷，也是国家权力的来源。统治阶级在夺取政权之后，通过制定法律，维护其统治地位只是第一步。若想使其统治具有权威性，维护其长治久安，统治阶级还有必要建立人们对其统治正当性的信念，保证人们自愿地认同和服从其统治。［6］而国家对公民基本权利是否履行了应尽的义务，是衡量国家是否具有正当性的重要标准。卢梭认为，即使是最强者也不会强大到足以永远做主人。［7］国家也不例外，人们只对合法的权力有服从的义务。无论是国家对公民的基本权利没有承担起应尽的保护义务或者给付义务，还是国家直接成为侵害公民基本权利的主体，国家都会因此丧失正当性。

上述三个理论并不是经纬分明的。人们将“天赋”人权通过契约让渡给国家以期保障其合法权利。国家承担保障公民基本权利的义务，不仅符合国家建立的初衷，与国家的目的相符，也是国家履行缔约义务的基本要求，同时还是保证国家具有正当性，维持其长久稳定的必备要件。除此之外，有些学者还从制度层面，通过违宪审查制度和国家赔偿制度证明国家是基本权利的义务主体。［8］国家是公民基本权利的主义务主体，而健康权是一种基本权利，国家理应成为其主义务主体。

（二）社会团体和企业事业组织

从探析健康权性质的角度入手可以得出，国家以外的社会团体、企业事业组织和其他公民同为健康权的义务主体的结论。首先，健康权是权利的一种，而权利规定的本质并不在于使权利人获得自由，而在于要求相对的行为人履行义务。健康权作为一种权利，其实现会对权利主体以外的其他主体——国家、社会团体、企业事业组织和其他公民等提出约束要求。［9］健康权作为权利的属性，决定国家以外的社会团体、企业事业组织和其他公民等也可以成为健康权的义务主体。其次，健康权是公民的基本权利。按照传统的西方宪政理论——国家社会二元论，公民基本权利的唯一义务主体就是国家，并不会在私人之间产生效力。然而，随着社会结构的发展变化，在社会上拥有优势地位的团体或者个人，依靠其压倒性的优势，很可能会侵犯公民的健康权。德国学者提出的基本权利的第三人效力理论，推进了作为基本权利的健康权在私人之间产生拘束力的进程。基本权利对第三人效力理论，是指宪法基本权利对第三者，即国家和公民之间关系以外的第三人产生效力。［10］为了实现公民的基本权利——健康权，不仅需要主义务主体——国家履行消极和积极的义务，还需要其他主体的积极协作。德国学者哈贝马斯在其论著中描述的一种宪法状态，表明了国家以外的其他主体也要为公民福利承担义务。［11］通过解读我国现行宪法中的相关条款，也可以得出国家以外的其他主体也应对公民健康权承担义务的结论。例如依据《宪法》第21条，农村集体经济组织、国家企业事业组织，也可以成为保护公民健康权的辅助性的义务主体。最后，为了强化健康权这一基本权利，国家往往通过普通法律将健康权具体化。我国现行的民事法律、行政法律、刑事法律也都涉及对健康权的保障，也反映出社会团体和企业事业组织都是健康权的义务主体。作为民事权利的健康权，其主义务主体转变为平等主体，社会团体、企业事业组织和其他公民自然都应承担相应的义务。我国现行行政法中的诸多条款也表明社会团体、企业事业组织都应当承担保障公民健康权的义务。例如《食品安全法》第3条规定：食品生产经营者（毋庸置疑，其中包括食品生产经营企业）有义务保证食品安全，以达到保障公众身体健康的目的。《食品安全法》第34条规定：食品生产经营企业应当承担建立和执行相关从业人员的健康管理制度的义务。因为食品安全是健康权的基本决定因素之一，食品生产经营企业积极承担义务，有利于保证食品安全，有助于确保健康权的实现。［12］依据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第35条和第41条的规定：用人单位应当为本单位的职工缴纳工伤保险费，用人单位假如不承担此义务，不缴纳工伤保险费，那么一旦发生工伤事故，用人单位就应支付工伤保险待遇。完善的工伤保险制度，包括工伤预防、工伤补偿和工伤康复。通过工伤预防，可以避免公民的健康权受到侵害。通过工伤补偿，可以确保一旦发生工伤事故，工伤者会获得充分的物质补偿，以达到保障其健康权的目的。而工伤康复，有助于最大限度地恢复工伤者的健康。毋庸赘言，用人单位在工伤保险中需要承担的一系列义务，是用人单位对于本单位职工健康权承担积极义务的写照。最为典型的是《红十字会法》，成立“中国红十字会”这一社会救助团体的初衷，就是为了保护公民的生命权和健康权，并发扬人道主义精神。

综上所述，健康权作为权利、基本权利和普通法律权利，都要求社会团体、企业事业组织作为公民健康权的义务主体，承担消极和积极的义务。

（三）其他公民

除了国家、社会团体、企业事业组织以外，其他公民也可以成为公民健康权的义务主体。健康权既是公民的基本权利，也是民事权利。健康权作为公民的基本权利，其主义务主体是国家。当强调健康权作为民事权利的属性时，其主要的义务主体则是其他公民。在现行的民事法律规范中，已经明确了保护公民的健康权。如《侵权责任法》第2条规定，受保护的民事主体的民事权益，其中包括健康权。而承担侵权责任的侵权人主要是公民。从公法的视角出发对我国现行宪法进行分析，也可得出普通公民可以成为公民健康权的义务主体的结论。如《宪法》第36条第3款的规定：任何人不得利用宗教损害公民身体健康。这里的“任何人”主要指其他公民。可见，公民为实现其健康权，也可向其他公民主张权利。其他公民对于健康权不仅负有不得侵害的不作为义务，对于一些特殊公民还应承担积极的作为义务。我国行政法中很多单行法都表明，为了实现健康权，其他公民应承担的积极义务。如传染病人除了负有不得传染他人的消极义务之外，还有义务配合国家的治疗以及采取其他措施，甚至包括短时期内被限制人身自由。《传染病防治法》第39条规定：对于甲类的传染病人、病原携带者及疑似病人，医疗机构可以采取隔离措施。对于那些拒绝隔离治疗或者未满隔离期擅自脱离隔离治疗的，甚至可以由公安机关协助采取强制隔离治疗的措施。《传染病防治法》第30条规定：医疗机构的工作人员，当发现传染病疫情时，应当积极承担按照法定的内容、程序、方式和时限报告的义务。《食品安全法》第34条第2款规定：食品生产经营人员基于其从事的职业与食品安全密切相关，为保障普通公民的健康，也要积极承担各项义务，例如每年进行健康检查的义务。［13］对于传染病人，由于其自身特殊的身体状况；而医疗机构的工作人员和食品生产经营人员基于其工作与医疗卫生、食品安全密切相关，都要求他们对于公众的健康权承担更多的积极作为的义务。毋庸置疑，其他公民也是公民健康权的义务主体。

此外，联合国机构、跨国公司、地方社区等都可以成为健康权的义务主体，辅助国家负担健康权方面的义务。经济、社会、文化权利委员会的相关规定［14］也表明，国家是公民健康权的主义务主体，对公民的健康权负有最终的责任；国家以外的其他所有社会成员也是健康权的义务主体，并在不同领域，不同程度，以不同的方式承担保障公民健康权的义务。

二、国家是公民健康权的

主义务主体

健康权作为公民的基本权利，不论其义务主体的范围如何扩展，国家始终都是公民健康权的主义务主体，之所以得出这样的结论，主要基于以下理由：

（一）健康权的性质

我国台湾地区学者李震山将权利分为三个层次：固有权层次的人权、宪法基本权利层次的宪法权利和一般法律层次的法律权利。健康权作为每个人都享有的固有人权，不待规定而自明，任何民主文明的国家都应承担相应的义务保障其实现。［15］换句话说，健康权即使没有明确列举于宪法文本中，基于它是人与生俱来的自然权，国家也有不可推卸的责任保障其实现。随着保障人权的呼声日渐高涨，越来越多的国家认识到健康权的重要性，很多国家纷纷将健康权实证化，使其成为该国宪法中的基本权利。

首先，从理论分析的视角出发，有充足的理论依据说明国家是公民基本权利的主义务主体，国家应对公民的基本权利承担首要任务。国家保障公民的基本权利，不仅是国家建立和存在的唯一目的，也是国家履行社会契约义务的需要，还是衡量国家是否具有正当性的重要标准。而健康权作为公民的基本权利，国家毋庸置疑应当成为健康权的主义务主体。此外，通过分析我国的宪法文本，健康权作为公民的基本权利，也可以得出国家是健康权的主义务主体的结论。我国《宪法》中多个与健康权密切相关的条款都表明，国家是公民健康权的主义务主体。如我国《宪法》第14条第4款规定，国家应当建立健全社会保障制度；第26条第1款规定，国家应当维护健康的环境；第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，等等。可见，诸多与健康权密切相关的宪法条文都将国家定位为公民健康权的义务主体。健康权作为人的固有权和公民基本权利的性质，也决定了国家是保障公民健康权的主义务主体。

（二）切实履行国际公约义务的需要

1946年世界卫生组织在《世界卫生组织宪章》中就表明健康权为基本人权。之后，1983年又在发表的一份人权文件中指出，如果人民觉得他们的健康权受到了侵犯，国家有义务提供某种人民了解并能产生实际效果的救助方式。联合国经济、社会和文化权利委员会认为，政府的核心义务应当包括给人民提供平等的保健服务，以及为人民提供足够的食物、饮用水、卫生设施和基本的药物。［16］由上观之，健康权作为一项重要的人权，已经引起国际社会的普遍关注，越来越多的国际公约中明确规定了国家对公民健康权应当承担的义务，以敦促国家为实现公民的健康权有所作为。在诸多涉及国家对于公民健康权应当承担义务的公约中，我国已经加入的《经济、社会和文化权利国际公约》及《儿童权利公约》很具有代表性。这两个公约都明确了国家对公民健康权应当承担义务，而且进一步列举了国家保障健康权承担义务的具体内容。《经济、社会和文化权利国际公约》第12条规定缔约各国有义务保证其公民享有健康权；而且还论及国家为保障公民的健康权，承担逐步实现的义务。《儿童权利公约》第24条规定缔约国应保证儿童享有最高标准的健康，并列举了国家为实现儿童的健康权应当承担的具体义务，如降低婴幼儿死亡率、提供必要的医疗援助和保健以及消除疾病等措施。可见，国家承担保障公民健康权的义务，是其作为缔约国切实履行缔约义务的必然要求。

三、国家对公民健康权的义务种类

我国《宪法》并没有明示健康权的条款，只是有些条款中涉及健康的相关内容。健康权作为公民的基本权利，国家被课以何种作为或不作为的义务仍存在争议。

根据健康权作为基本权利的不同权利功能和义务层次理论来划分，可将国家对公民健康权的义务分为尊重的义务、保护的义务和给付的义务。尊重的义务与健康权的防御权功能相对应，主要是为了防止国家侵害公民的健康权，要求国家承担“不作为”的义务。国家对公民健康权承担的保护义务和给付义务都属于积极义务，要求国家有所“作为”，但二者的区别也十分明显。国家对公民健康权的保护义务与健康权的保护义务功能相对应，主要是指第三人侵害公民的健康权时国家有义务采取一定的保护措施。国家对公民健康权的给付义务，与健康权的受益权功能、程序权功能和制度保障功能相对应，要求国家应为保障公民的健康权提供各种给付。［17］鉴于国家给付义务的重要性，笔者将重点介绍国家对公民健康权的给付义务。正如前文所言，健康权的程序权功能和制度保障功能并不能完全与国家的给付义务相对应，有时也与国家的保护义务相对应。因此，健康权的程序权功能和制度保障功能主要要求国家承担给付的义务，有时也要求国家承担保护的义务。

（一）国家对公民健康权的尊重义务

国家对于公民健康权的义务首先是尊重的义务，这是国家应当承担的第一层次的义务，这一论断并不因健康权的社会权属性而发生改变。健康权属于社会权，按照传统观点，国家对于健康权等社会权只需要承担积极的义务。但随着时代的发展，国家对于健康权只承担积极义务的观点受到越来越多学者的质疑。基于过分强调国家积极介入的性质，很容易忽略国家不得介入个人生活领域的消极地位，甚至可能会出现公权力假借保障公民健康权之名，行使干涉公民生活之实的现象。［18］我们认同国家对于公民的健康权主要应当承担积极义务，但也不否认国家还应承担不侵害健康权的消极义务，二者并不矛盾。无论基本权利的功能如何发展变化，防御权始终都是公民基本权利的原始功能。与健康权的防御权功能相对应，国家对公民健康权应当承担消极的义务。具体而言，就是国家尊重公民健康权的义务。国家对于公民健康权的尊重义务，就是要求国家避免从事任何可能对公民健康权产生直接或者间接地消极影响的行为。［19］按照日本学者大沼保昭的观点，国家的尊重义务，是指国家通过自我克制避免对个人的健康造成侵害。［20］可见，学者们对于国家的尊重义务，虽然表述方面存在差异，但是对于其实质内容已经达成共识。国家对公民健康权的尊重义务，要求国家承担不侵害公民健康权的消极义务。需要说明的是，尊重健康权的前提是承认健康权。换句话说，国家必须先承认健康权才能履行尊重健康权的义务。健康权作为人权是一项自然权利，已受到国际社会的普遍认可。鉴于其重要性，绝大多数国家的宪法中也确认健康权为公民的基本权利。我国宪法中虽然没有明确规定健康权，但也认可公民享有健康权。可见，我国和大多数国家一样，已经承认了健康权，因此，国家也应当承担不侵害公民健康权的义务。具体而言，国家尊重公民健康权应关注以下两方面：一是尊重的义务要求国家尊重公民平等的享受健康服务，不得妨碍公民享受应有的健康服务。例如国家不得剥夺或限制公民为了预防、治疗疾病而获得卫生服务的机会；不得阻碍公民获取与健康有关的信息；不得阻扰医疗科学技术的研究和开发等。［21］二是尊重的义务要求各个国家机关及其工作人员不得从事侵犯公民健康的行为。例如不得污染公众健康的环境、［22］不得对普通公民实施酷刑等。因此，我国在承认健康权的基础上，承担尊重健康权的消极义务，履行尊重义务是履行其他义务的前提。

（二）国家对公民健康权的保护义务

国家不仅应当承担尊重的义务，避免自身的行为侵害公民的健康权或者妨碍公民享有健康的服务，还要积极采取各种措施防止第三方侵害公民的健康权，这就是国家对公民健康权的保护义务。随着时代的发展，不但国家会侵害公民的健康权，国家以外的第三方也逐渐成为侵害公民健康权的主体。侵害公民健康权的第三方，不仅仅指本国的社会团体、企业事业组织、其他公民等主体，也包括外国政府、国际组织、跨国公司等主体。笔者着重阐述来自前者的侵害，国家应当采取的积极措施。

伴随着社会结构发生的变化，一些在社会上占有优势地位（或者特殊地位）的社会团体、企业事业组织或者个人侵害公民健康权的几率逐渐上升。如食品生产经营企业和食品生产经营个人，由于其与公民获得安全的食物关系十分密切，因此有可能侵害公民的健康权。甲类的传染病病人、病原携带者及疑似病人，由于其特殊的身体状况，也有可能影响其他公民的健康。高度工业化之后，工厂对环境造成污染，也会危害公民的健康。这些侵害健康权的危险源，都来自国家以外的第三者。［23］国家的立法机关、行政机关和司法机关应当针对公民健康权受到侵害的具体情况，采取不同的措施加以保护。立法机关通过立法行为，防止国家以外的第三者侵害公民的健康。立法机关既不能消极的怠于立法，也不能积极地取消某些特定的保护公民健康权免受第三者侵犯的规范。［24］立法机关制定完善的保护规范，有助于从源头上避免第三者侵害公民的健康权。行政机关在国家履行对于公民健康权的保护义务时，同样可以起到举足轻重的作用。行政机关可以通过行政许可、行政强制、行政处罚等行政行为，预防、制止、惩罚侵害公民健康权的行为。例如，行政机关通过控制第三方经销的医疗设备和药品达到相关的标准；审查开业医生和其他卫生专业人员达到相关的资质；保证卫生部门逐渐出现的私营化趋势，不至于威胁到为公众提供应有的卫生设施、物资和服务等措施，［25］最终达到保护公民健康权的目的。司法机关也应履行保护义务，当公民健康权受到侵害时，为其提供最后的司法救济手段。只有国家各个机关通力协作，积极地采取行动履行义务，才能有效预防和制止第三方侵害公民的健康权。

（三）国家对公民健康权的给付义务

与健康权的受益权功能、程序权功能和制度保障功能相对应，国家对公民的健康权应承担给付义务，给付义务是诸多义务中最重要、最复杂的义务。给付义务的内容，与国际人权法学者所指的实现义务比较接近，笔者认为采用“给付义务”的表述更加规范，但这并不妨碍我们吸收并借鉴有关实现义务的经典表述。本文所涉及的国家的给付义务，是指为保护公民的健康权，国家为公民提供便利和利益［26］的义务。国家的给付义务要求国家必须保证足够比例的预算投入到保护公民健康权的领域。此外，国家应当为公民提供必要的健康服务或创造应有的条件，确保公民能够享有充分、适当的健康服务。［27］国家的各个机关都应积极采取措施履行该义务。相比较而言，为了保护健康权，国家行政机关在履行给付义务时应大有作为。给付行政（主要包括社会保障行政、供给行政和资助行政）中的各项内容都与国家针对公民的健康权履行的给付义务密切相关。供给行政中，行政主体通过设置公共设施，如医院、保健所等达到保护公众健康权的目的。广义的资助行政中，行政主体提供与健康有关的知识和信息，也是国家保障公民健康权的具体举措。给付行政中的社会保障行政制度最能体现国家对于公民健康权承担的给付义务。无论是社会保障行政中为了保障生活贫困者最低生活需要的扶助，还是通过医疗给付、相关设施等给予弱势群体保护的社会福利，都是国家对于公民健康权应当履行的给付义务。社会保障行政中的社会保险，更是充分展现了国家对公民健康权给付义务的具体内容。［28］正是由于社会保险与公民健康权的关系十分密切，有些国家甚至专门制定了《健康保险法》。［29］我国虽然并未专门制定《健康保险法》，但在《社会保险法》中规定的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险五大险种，都从不同侧面反映了国家对公民的健康权具体承担的给付义务。我国建立的基本医疗保险就是保证公民在遭遇疾病时能够获得基本的药物和适当的治疗。当工伤者发生工伤事故时，其治疗工伤的医疗费用和康复费用、安装配置伤残辅助器具所需的费用等都按照国家规定从工伤保险基金中支付。当职工所在用人单位没有缴纳工伤保险费，一旦发生工伤事故，用人单位不支付工伤保险待遇的，也由国家从工伤保险基金中先行支付。可见，我国《社会保险法》中的多项条款都展现了国家对于公民健康权应当承担给付义务。

总之，通过梳理行政中的给付行政尤其是其中的社会保障行政，明确了国家对公民健康权承担给付义务的具体内容。除了行政机关之外，国家的立法机关、司法机关也应承担相应的给付义务。立法机关通过立法行为，将国家提供健康服务的义务法定化。司法机关通过司法行为，确保在国家没有履行给付义务或者履行的义务明显不适当导致公民健康权无法实现时，公民可以通过司法手段获得最后的救济。基于健康权特殊的权利属性，国家的给付义务显得尤为重要。

值得一提的是，国家对于健康权的尊重义务、保护义务和给付义务，三者之间并非泾渭分明，而是相辅相成、相互促进的关系，国家忽视其中任何一种义务，都无法达到充分实现健康权的目的。因此，国家立法机关、行政机关和司法机关应当各尽其职，以真正实现公民的健康权。

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