担保物权范文10篇

担保物权范文篇1

一、突破与进步

相较担保法，物权法担保物权编实现了以下突破：

第一，完善了担保物权体系。在物权法定原则的理念之下，担保物权的种类越多，当事人可以选择的担保手段也就越多，信用的授受也就越容易达成。我国担保法规定的担保物权的种类过少，虽然我国在担保法施行之后先后承认公路桥梁收费权质权、高等学校公寓收费权质权、建筑物按揭抵押权等等，但依严格意义上的物权法定原则，这些担保物权都缺乏合法性的基础。物权法明确规定了这些担保物权，还大胆承认了浮动抵押这一具有英美法色彩的制度，允许企业、个体工商户、农业生产经营者用现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押权。此外，物权法还明确承认了最高额质权制度。如此，担保物权体系渐趋完善，融资担保渠道大大拓宽。

第二，扩充了担保物的范围。在市场经济条件下，资金的获得是市场主体谋求自身发展的基本条件，而资金安全又是所有信用授予者提供资金的首要条件。因此，要使市场主体能够获得充分的资金，首先要解决的就是提高其融资能力，也就是增加其可用于担保的财产的范围。物权法除了对我国现行担保物权制度中担保物的范围予以确定之外，主要增加了以下几类：（1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（2）原材料、半成品、产品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（4）应收账款；（5）依法可以转让的基金份额。我国企业应收账款和存货的总价值已将近11万亿元，中小企业资产中50%以上是以应收账款和原材料、半成品、产品（存货）形式存在，承认应收账款和存货作为担保物意义重大。从国际银行业实践看，应收账款和存货通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。至于我国现阶段债权信用较差，应收账款风险大，允许应收账款作为担保物会不会增加银行的呆坏账比例的担心，物权法采取的态度是，应收账款的价值问题和变现可能性问题由当事人自己去衡量，法律上不作考虑。例如，商业银行在放贷时可以拒绝某些账期较长的应收账款作为担保物，对于有些风险较大的应收账款可以确定较低的质押率。

同时，物权法改变了现行立法方法，对抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。不过，可惜的是，物权法并未将上述立法方法贯彻到底，在质权一章关于出质财产范围的规定仍然沿袭了担保法中的做法，规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，至为可议。任何“法律、行政法规”皆不可能穷尽和预测将来可能出现的财产权利类型，如待新的财产权利出现时，才以“法律、行政法规”定之，必定滞后于经济生活，加之我国立法之程序与效率，以“法律、行政法规”确认某一财产权利又谈何容易。为使物尽其担保的功能，似无限制的必要，最好由市场需要决定。在立法技术上，应坚持采取反面排除法，以克服正面列举无法穷尽财产形态的弊端。

第三，修正了担保物权的实现规则。实现担保物权的成本是影响担保物权效用的重要因素。如果实现担保物权所获得的利益小于其实现担保物权过程中所发生的成本，则担保物权人不会去行使担保物权，担保物权也就起不到保障债权实现的功能。因此，担保物权真正发挥作用取决于担保物权实现的成本高低。根据担保法的规定，主债务人届期不能清偿到期债务，债权人又拒绝与担保物权人达成变价担保物的协议，则担保物权人须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认担保物权人的权利。然后债务人不执行判决时，担保物权人才可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，不是人民法院直接拍卖担保物，而是由法院聘请评估机构对担保物进行估价，聘请拍卖公司拍卖担保物。这样，担保物权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费，实现担保物权的成本大大超过无担保债权。如此制度设计对担保物权人极为不利，担保物权人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了担保债权的可受清偿程度。

物权法对担保物权实现规则的修正主要体现为以下两个方面：首先，完善了担保物权的实现条件。根据我国现行规则的规定，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。物权法规定债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保物权。将实现担保物权的条件留由当事人去自由约定。其次，完善了担保物权实现的途径。按照现行规定，如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，只能向人民法院提出诉讼，判决生效后再向法院申请执行，这种方式时间冗长，成本很高。物权法虽然没有采纳自力救济的途径，但对公力救济途径作了完善，其中规定，如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议，可以向请求人民法院拍卖或者变卖，这一规定对债权人颇为有利。但是，这一规定需要修改民事诉讼法等程序规则才能贯彻到底，因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外)。

此外，物权法还根据担保法及其相关司法解释施行以来的经验，完备了最高额抵押制度，统一规定了不动产和动产抵押登记的效力，完善了有关担保物权设定、效力等各方面的规则。

由物权法担保物权编的以上突破和进步可以看出：第一，担保物权几乎可以在所有种类的财产上设定，充分利用各类财产的交换价值，举凡存货、应收账款、将来取得的财产、集合物等，均不例外；第二，担保物权的设定比以前迅速、简单，相对降低了融资成本，同时在非移转占有型担保中，担保人不丧失对担保物的占有，可以充分利用担保物，从而实现担保物的价值；第三，担保物权能以比以前更为有效的方法予以公示，对移转占有型担保而言，占有事实本身即足以公示，对非移转占有型担保而言，采取登记方法以使第三人知悉担保物权的存在；第四，明确了担保物上竞存权利之间的优先顺位，提高了担保物权人权利的可预见性；第五，制定了更为有效、迅速的担保物权实行程序。在债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以直接向人民法院申请执行，在一定程度上降低了担保物权人实现权利的成本。由此可见，物权法担保物权编给资本市场带来了更大的确定性，为市场主体取得贷款提供了更多的担保工具，从而促进了信用的授受，为经济的发展注入了活力。因此可以说，物权法担保物权编是经济发展的推动器。

二、不足与前瞻

我们也遗憾地看到物权法的一些不足之处，还有待进一步改进。

第一，置重于担保物权的从属性，忽略了流动性，担保物权难以重复利用。物权法基于对交易安全的关注，强调担保物权的从属性，明确排除当事人对从属性作出例外约定的可能。担保法对担保物权的从属性作了如下规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”也就是说，担保法允许当事人对担保物权的从属性作出相反约定，这在一定程度上承认了担保物权的流动性，为以后的制度发展留下了空间。但物权法规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”对担保法的上述规则作了重大修改。从属性固然可以减少债权人为保障债权所需要的各种成本，如信息成本、防范成本等，但却牺牲了担保物（特别是大型不动产和价值较大的其他财产）的交换价值。在现代担保物权法开始由“单纯的债权保全型向物权投资型发展”的背景下，物权法相关规则的设计不仅漠视这一趋势，而且置重于担保物权的从属性、保全性，不能不说为以后的制度发展设置了障碍。

第二，设立程序较为繁杂，限制物权担保的普遍采用。物权法虽然对不动产统一登记做了原则性规定，但对动产和权利担保物权的统一登记问题未置明文。在比较法上，最应采行统一登记制的恰恰是动产和权利担保物权领域。动产和权利担保物权登记具有以下特点：一是登记部门多，电子化程度低，公示性差，担保物权优先顺位不够明确；二是登记内容复杂，登记成本高；三是法律没有规定某些担保物权的登记部门，一些担保登记无法完成。其结果是，当事人为了避免这些不便和开支，只好放弃登记。登记机关多元化，往往使当事人无法快速地了解这些信息，也为交易安全埋下了隐患。这些情况增加了融资成本和债权实现的不确定性。动产登记与不动产登记迥然不同的制度功能在物权法的制度设计中并没有得到充分体现。

第三，偏重于不动产担保物权，难以满足经济生活对担保的需要。物权法偏重于不动产物权制度，反映了农业社会和简单商品经济的制度需求。在动产和权利日益占据社会财富形态之主流的背景下，物权法的立法指导思想和相关制度设计颇值重新考量。在担保物权制度中，制度层面上偏重于不动产担保物权，操作层面上企业融资高度依赖不动产担保，其结果是：一方面，银行抵押资产中房地产(不动产)比重过高，银行风险集中；另一方面，动产担保和权利担保的比重过低，大大缩小了担保范围，增加了中小企业融资的难度。

第四，有些规定较为原则，影响了相关制度的适用。如物权法就人的担保和物的担保并存时的责任分担作了如下规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”同时物权法在第194条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”由此可见，物权法在债务人自己提供物的担保的情况下采取了“物的担保优先于人的担保”的观点，在第三人提供物的担保的情况下采取了“物的担保与人的担保平等”的观点，并对后一种情况下保证人和物上保证人之间的追偿关系未置明文。这一制度设计颇值考量。一则依保证人与债务人之间的地位差异以及追偿成本的观念来区分这两种情况并作各别对待，理由并不充分，二则采行“物的担保与人的担保平等”的观点，在逻辑上应承认保证人和物上保证人之间担保责任的比例关系，保证人或物上保证人一方应债权人的请求承担担保责任后，就超过其所应分担的份额，对他方应有追偿权。

担保物权范文篇2

担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品经济高度发展的必然产物，其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国，长时间的计划经济的存在，人为的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，更不用说有关物权制度的立法工作了，因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着社会主义市场经济体制的确立，物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来，物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求，使得《担保法》逐渐表现出它的不足，尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手，就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念

在解释担保物权竞合之前，首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权：是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见，所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利，因此，其实现必然不能由权利人一人主张即可实现，这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定，因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时，不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此，就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合，即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义：担保物权的竞合，亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥，正如上文所述，担保物权的竞合，起因于担保物权本身之冲突，而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态，而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此，担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题，也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题，即不论共存的权利有没有效力优先问题，只要其存在冲突（同顺位的比例受偿）即为担保物权的竞合，其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此，基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

要想解决这个问题首先要解决担保物权的种类这个问题，只有确定了担保物权的种类，才能正确的概括出担保物权竞合的种类来。担保物权的分类依不同的分析角度可以分为学理的分类和法律形态的分类两种。依学理的分类方法担保物权分为：法定的担保物权和约定的担保物权、优先性的担保物权和占有性的担保物权、登记的担保物权和非登记的担保物权等等。因在分析担保物权竞合问题上以法律形态角度的分类为基础，而以学理分析为辅助，因此下面就担保物权的法律形态分类着重加以论述。

担保物权初肇于罗马法，包括信托质、质权、抵押权三种，但至优帝时信托质归于消灭③。现代各国民法亦大多沿袭了此一规定，只是于个别只处有些许不同，皆大与其国情有关，但总结各国的立法实践来看，基本可以归纳为四种：抵押权、质权、留置权、优先权。其中以前三种为理论界之通论，而对于优先权是否具有担保物权的属性存有争议。其中赞同者的观点认为，优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。因此，认为优先权具有以下的特点：①优先权是一种法定的担保物权而区别于其他的约定担保物权。②优先权的无须以登记或占有的形式进行公示。③优先权的顺位由法律直接规定，不以当事人的意志为改动④。而反对的意见认为，优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。其理由为：①担保物权本身具有相对的独立性，而优先权实质上为债权本身的法定效力其并未形成一种新的物权，根本无任何的独立性可言。②担保物权以公示为原则，而优先权不具有任何公示性，因而不能做为担保物权。③有限权制度不具有现代担保物权制度信用保障、资金融通的基本功能。④大多数的优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，实质是为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利⑤。因此认为优先权不具有担保物权的属性。我同意后者的观点，因为无论从优先权的设立、公示、还是它的实现方式来看，都不益于把它作为担保物权处理，而似乎把它作为一种特殊债权更为合理一些，因此在担保物权竞合的分类当中，优先权将不在其列，而在担保物权竞合的特殊问题中加以论述。基于以上的分析我把担保物权以法律形态分类归纳为以下三种：抵押权（动产抵押和不动产抵押）、质权（动产质权和权利质权）、留置权。从而担保物权竞合的种类相应的包括：Ⅰ、同一物上多个抵押权的竞合，Ⅱ、抵押权与质权的竞合，Ⅲ、质权与留置权的竞合，Ⅳ、抵押权与留置权的竞合。据此关于担保物权竞合的问题仅就此四种类型展开，而就优先权与担保物权的竞合问题则作为担保物权竞合的特别问题加以研究。

二、担保物权竞合的实现

所谓担保物权竞合的实现，既是指担保物权冲突的解决。上文已经对担保物权竞合的种类进行了分析。下面就区分不同的种类，对担保物权竞合实现的问题加以分析。

1、同一物上多个抵押权的竞合

在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权，在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押是指抵押人在已设立抵押权的物上，于同一物上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部分价值，得同时存在两个或两个以上的抵押权，此种抵押方式与法国、日本、德国等国均为合法之抵押形式。而在我国则为例外，如一九八九年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条作了原则性的规定即“在抵押期间，非经抵押权人的同意，抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件，但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押，因此在现行法律条件下，重复抵押并非合法的抵押形式，而且就现实而言重复抵押相较余额抵押是以牺牲担保物的信用保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目的，其显然对于保护交易安全十分不利。并且重复抵押权人的权利在设立当时虽已为当事人明知之下的效力重叠，但仍不可避免的会产生效力的冲突，于是在法、德等国的相应法律当中确定了以抵押权登录的日期决定清偿顺位，顺位在先的先受偿的原则，以此来解决重复抵押权竞合的问题⑦。

而余额抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的价值的部分而剩余的价值部分再行设立抵押的行为。因其抵押物的价值远大于总体债务之和，正常情况下对抵押权人各方均无影响，不会产生抵押权的冲突。但是在现代的商品社会，物的价值并非是一成不变的，而是在不断的变化当中。一物设立抵押之后有可能升值也有可能贬值，而于此时同时存在的抵押权既有无法完全实现的危险，冲突即为产生。又依各国抵押权成立要件的约束，往往抵押权的设立又存有瑕疵，而于此时抵押权冲突就更不可避免。又由于我国现行法律只规定了余额抵押制度，因此下面着重就余额抵押情况下抵押权竞合的实现的原则进行论述。

①依登记原则———抵押权顺位的确定

公示原则是担保物权制度的一项重要的原则，而登记则为抵押权的最重要的公示的形式。各国民法均对此形式要件作了严格的规定。我国《担保法》第四十一条、第四十三条也分别就抵押权的登记作了详细的规定，但这两条的法律意义却是不同的。我们知道依我国的《担保法》对于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押和不动产抵押两种，而由于不动产在物权制度中的特殊意义，《担保法》的第四十一条把不动产抵押的登记作为抵押权的生效要件，即不登记则抵押权至始不产生效力。而第四十三条之规定则针对动产抵押权，其意义是不登记不得对抗第三人，即其为抵押权的对抗要件。因此对于不同的抵押权竞合，登记要件的意义也是不同的。（Ⅰ）在不动产抵押时，依登记原则应当理解为：登记的抵押权优先于无登记的抵押权；同为登记的抵押权依登记日期之先后而决定受偿的顺序；登记日期相同者，在其顺位上取得相同权利而比例受偿；而如果同一物上各不动产抵押权均未登记的，则认为其均为普通债权而无就抵押物价值优先受偿的权利。《担保法》第五十四条基本上也确认了以上的原则。（Ⅱ）而动产抵押权的登记原则应当理解为：多个动产抵押权有的登记有的没登记的，其登记的优先受偿；均为登记的动产抵押权的，登记日期不同时，日期在前的优先受偿，日期相同的则比例受偿。而各动产抵押权均未登记时则与不动产抵押时有所不同，依《担保法》动产抵押权不依登记为生效要件，即不登记动产抵押权依然成立，只是不得对抗第三人。那么同一动产上的多个抵押权人是一种什么样的关系呢？假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵押权，那么就甲、乙之间抵押合同丙为第三人，同理乙为甲、丙之间抵押合同的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权，丙之亦然。那么于抵押物不能同时满足乙、丙的全部抵押权时，一方之全额实现必以损害对方利益为前提。而于此时未登记动产抵押权显然是不能及于第三人的，即乙、丙之间抵押权不应有对抗对方的权利。有因于此，两者权利即无优劣之分，得于同时受偿，即未登记的动产抵押权与同一顺序比例受偿，而不论成立的先后。即“为贯彻非登记不得对抗之规定，宜认为未登记之数动产抵押权处于同一位次。”但在我国现行《担保法》第五十四条第㈡款之规定“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序受偿”显与动产抵押登记原则的对抗性原则相悖，似有修改的必要。

②顺位变更的相对性原则

公示原则解决的是抵押权效力确定的问题，而顺位变更相对性原则所要解决的则是效力确定情况下权利实现的顺位问题。因此，公示原则是顺位变更原则的基础，只有依公示原则确定了抵押权的效力问题，于此顺位变更原则才有其意义。所谓顺位变更，指同一抵押人的数抵押权人，将其抵押权的次序互为交换。而产生抵押权变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以上；且让与人与受让人非同顺位或最后两顺位抵押权人。只有满足以上的两个条件，让与人与受让人之间的顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生影响，也只有此时抵押权人顺位的变更才有产生抵押权的冲突的可能。依各国的立法以及法理来看，抵押权顺位变更的效力大致分为两种观点，一种是绝对效力说，一种是相对效力说⑥。绝对效力说认为抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处置权，其权利源至于抵押权的独立性，因此，先顺位的抵押权人与后顺位的的抵押权人一旦达成让与的合意，则其顺位即发生绝对的变更互相取代对方的顺位的权利。而对于其他的顺位的抵押权人绝对有效。例如第一与第三顺位抵押权人互相变更顺位则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位，而对抗其他抵押权人优先受偿。而相对说认为，两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的，如果实行绝对主义，有可能损害其他人的抵押权的实现。如上之例，当第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押权人时，于其他抵押权人而言，抵押权将受到很大损失。基于这样的考虑，相对主义认为顺位变更只于当事人之间发生效力，即顺位变更之后，双方在众抵押权人之中的顺位并不发生变化，而只在清偿时，就优先清偿额度内在当事人之间发生效力，后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。显然后者的内容是较为合理的。在我国将来的《物权法》立法时我认为也应当确立顺位变更的相对性原则，以更好的保护当事人的利益。

以上就是解决抵押权冲突的两个原则，两者以公示原则为基础，而以顺位变更相对性原则为补充，两者相辅相成缺一不可。

2、同一物上异种担保物权的竞合

（1）抵押权与质权的竞合

前文已经提到抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权，而与它不同的是质权的标的物则是动产或权利，因此两者的竞合并不是在所有情况下都会发生的，一般只有在标的物是动产时，即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此，在论述这个问题的时候仅就此种类型而言。

①公示要件完备效力均等原则

正如前文所述，公示原则是物权制度当中最为重要的原则，是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决方法。因此在解决异种担保物权竞合的时候，依然需要运用这一原则，只是内容有所不同。其原因在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着差异。具体到抵押权与质权的竞合的情况下，动产抵押的法定公示形式是登记，但其意义仅为对抗第三人的形式要件，而动产质权以占有为公示形式，且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候，如果动产质权人已经占有标的物则推定其质权得为有效而不论出质人有无质物之处分权此为质权的善意取得制度，而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力，因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿，其原因就在于动产质权人因占有而使公示要件完备，而动产抵押权人则由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能力。那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢？依《担保法》的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原则，这样的规定无论是在各国的理论界还是立法来看都可谓独一无二，但独创不见得就正确，其抵押权优先的观点另人费解。首先，就两种担保物权而言均依法律规定完成了公示要件，即都符合物权法定的原则，两者在权利性质上不应该存在差异。其次，两者均是为保证一般债权的实现而设立，就其产生原因上不存在优劣之分。因此，抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。在梁彗星先生的《物权法草案意见稿》第三百三十五条第二款第三项中这样认为“同一财产上既有抵押权又有质权的，拍卖、变卖、抵押物的价款，抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿；顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”其在解释的理由当中也指出两者的地位是平等的，无优劣之分。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

所谓设立在先原则是指，同为已公示抵押权、质权，设立在先的优先受偿。此为解决担保物权竞合的一般原则，但在抵押权与质权竞合时却存在例外。抵押权与质权竞合在设立顺序上存在两种类型即先质后押和先押后质。此时无论后押还是后质，如果均是为抵押人或出质人的债权而在原有权利后再行设立的担保物权都应依设立在先原则而在先设立的抵押权或质权后受偿。但是如果质权人或抵押权人经出质人或抵押人同意为担保自己的债务，就标的物再行设立抵押权或质权时则不能适用设立在先原则。其理由是，如果适用设立在先原则，质权人或抵押权人的债权人的担保物权将劣于其债务人对标的物的优先受偿权，其债权的担保则形同虚设，于担保物权保护债权人利益的宗旨相悖，这显然是不合理的。此即所谓债务人的权利不应优于债权人的权利。因此于此时后设立的担保物权应优于先设立的质权或抵押权优先受偿，这就是设立优先原则的例外。《担保法》解释第九十四条“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”仅就转质作出了相应的规定，而对其他类型没有规定。

（2）质权和留置权的竞合

在一般情况下动产质权与留置权一般不会在同一个在债务人与数个债权人之间发生。因为如果先成立一个留置权，物之所有人将无法向质权人交付质物；而先设立质权，则出质人已不占有标的物，自然没有支配物的可能当然也不会因他引起产生留置的法律行为的可能。因此，只有在权利质押时才有可能使质权与留置权同时指向同一个债务人。而大部分的质权与留置权的竞合都是由于留置权人或质权人的行为而产生的例如质权人交由第三人加工质物，质物被加工人留置的情况；以及留置权人为担保自身债务出质留置物的情况，都会产生两者的权利竞合。那么对于以上的情况应当如何解决呢？

①法定担保物权优先原则

此原则适用于权利质权与留置权的竞合的情形，即只适用于质权、留置权同指向一个债务人的时候。我们知道物权制度的除公示原则外，另一个重要的原则就是法定原则是指物权的设定，形式，内容均由法律直接规定，当事人不得任意创设，而法定担保物权的法定是指担保物权的适用该担保物权的债权项目的法定。即此种担保物权的设置原因亦由法律规定而不得当事人的自治，是一种严格意义的法定原则，其中最为常见的就是留置权。而设定这种担保物权的债权项目一般都是这些项目的债权较之其他债权，债权人不获给付满足的危险更大，因此，法律往往直接规定符合条件的债权项目能够自动就债权的相关财产取得担保物权；另外，如留置权相较质权、抵押权，不具有物上代位性，从而也决定了它实现权利的有限性。因此通过对立法本意、以及保护特别债权的考虑，法定担保物权应当优于意定担保物权优先受偿。但有时，权利质押权人常常依票据行为的无因性作为抗辩理由要求留置权人实现其票据权利，对于此如何解决呢？我认为，质权人基于票据而取得了物之所有人的地位，但是质权人的权利取得于出质人，因权利出让人不得出让大于自身的权利于受让人，因而，留置权人对于物质人就留置物的优先受偿的权利同时及于质权人，即留置权人对留置物的约束同样及于被留置人的权利受让人（权利质权人）。所以，此时质权人不得主张票据行为无因性而对抗留置权人的优先受偿权。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

此原则适用于动产质权、留置权指向非同一债务人的情况，理由已经在抵押权与质权竞合时论述过，在这里将不在赘述。即于此时，后设立担保物权优先受偿。

（3）抵押权与留置权的竞合

两者的竞合仅在动产抵押权与留置权相竞合的情况，又由于动产抵押权以登记为公示形式，第三人不可能于留置权人手中善意取得抵押权，即留置权人不可能就留置物为自己的债务提供抵押。因此，这种情况只要适用法定担保物权优于意定担保物权原则即可，即两者竞合时，留置权优于抵押权优先受偿。《〈担保法〉解释》第七十九条第二款“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”亦作了同样的规定。

总结对以上四种担保物权竞合类型的论述，对于此类问题的解决原则可以概括为以下几点：

1、依登记原则2、顺位变更的相对性原则3、设定在先原则4、公示要件完备效力均等原则5、债权人权利优先原则6、法定担保物权优先原则

三、优先权与担保物权竞合的实现

优先权作为一种法定的特别债权，是区别于担保物权而独立存在的一项准物权制度。在我国立法中，没有优先权的专门性法律规定，而只是散见于各部门法中。例如，《海商法》中船舶优先权制度，《合同法》中不动产工程承包人的优先受偿制度等。与此同时关于优先权与担保物权的竞合的实现问题亦有相关的规定，如在《海商法》中第二十五条之规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，而船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”因此可以看出作为船舶这一特定财产，优先权优于担保物权而实现。

那么是不是在所有情况下优先权均优于担保物权呢？首先来看一下《破产法》第三十七条第二款的关于优先权的规定中，规定优先权所及于的财产只能是破产财产，而依《破产法》的定义，"已作为担保物的财产不属于破产财产”也就是说优先权只能于担保物权实现后的剩余财产部分行使优先受偿的权利。我想立法作出这样的规定主要出于两个方面的理由：一方面是为了保护国家正常的经济秩序和法律的尊严。担保物权人与破产人依法成立担保法律关系，无论从立法的目的和当事人的意志自治，都是为了保证交易安全，法律应当维护当事人的合法利益。如果在破产人破产时规定优先权优先于担保物权，则担保物权对于担保权人而言很可能形同虚设，而无法实现。这样就会从根本上动摇担保物权人对于担保制度的信任，而且于此时如果不能保护担保物权人的担保物权得以实现的话，则可能造成一家破产，株连多家的情况。此于优化社会资源，鼓励交易，保护交易安全的初衷是背道而驰的。另一方面，如果优先权及于全部财产的话，则会出现下面的情况。即优先权先于设有担保物权的标的物上优先受偿，而使此项担保物权沦为普通债权，而只能于其他债权人比例受偿。之后的破产财产又会在优先权不能在担保物上完全实现时，再优先受偿剩余部分的财产。这样一来，无论是原有的担保物权人还是普通债权人的利益将都会受到侵害。这样一来就会在极大保护优先权所保护的特殊主体的同时，使大多数的交易主体受到不同程度的牺牲，这样的结果显然超出了优先权保护的必要限度，实际上是对其它债权人的歧视待遇。

综上可以看出，优先权的优先性应当严格的限定在特定（法定）财产范围内得以优先于担保物权和某些公权力，而不能任意的优先于特定（法定）财产之外的财产上设立的担保物权，也就是说在这部分财产上，担保物权应当优先于优先权得到清偿。

作者：马江

参考文献：

①《物权法》梁慧星、陈华彬/编著法律出版社2000.6

②《民法》魏振瀛著北京大学出版社2002

③《物权法要论》温世扬武汉大学出版社1997

④《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》申卫星《民商法学》2001年第十期

⑤《担保制度的成因及发展趋势》田土城《民商法学》2001年第十期

⑥同①

⑦《担保法律制度研究》肖厚国、孙鹏/著法律出版社1998.4

其他参考文献：

《法国物权法》尹田法律出版社1998.2

《物权法论》史尚宽荣泰印书馆1979

《中国物权法草案建议稿》梁慧星社会科学院出版社2000

担保物权范文篇3

《物权法》第一百七十条则规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

由此看出，在特殊情况下有担保的银行债权不一定就优于无担保的普通债权。信贷人不能确定其担保物权的优先受偿顺序，一旦发生清偿，信贷人的担保权益将有可能受到侵害。从司法实践效果观察，担保物权制度保障物权的手段与效果有瑕疵。其一为实践中，担保合同被裁定无效的居多。据对某市近400件破产案件的调查统计，出于安置职工和社会稳定需要，在新《破产法》出台前，该市比照试点城市破产政策，91.6%的企业破产案件裁定银行与企业间订立的担保合同无效，裁定有效的8.4%的案件中，银行贷款受偿率普遍不足5%。诉讼执行难，债权银行往往是赢了官司，资金很难完全执行到位。

1998～2008年某市银行胜诉案件5116件，金额6.7亿元，其中，未执行的4907件，金额6.1亿元，分别占95.9%和90.1%。其二为抵押担保审查不严，担保合同问题多。表现为重复抵押担保，国家机关、社会团体、企业主管部门对外担保，为自己担保，办理抵押物登记机关不对等。其三为抵押物管理难、处置难，银行合法权益常受侵害，表现为部分贷款企业随意处置、变卖、毁损抵押物现象时有发生，银行在行使抵押物处置权时，交易成本远远高于企业办理抵押时的成本，银行蒙受了巨大的资产损失。

从担保物权登记制度观察，现行操作办法有待改进。抵押贷款资产评估部门多、手续繁、时效短。当前，尽管《物权法》就担保物统一登记作出了详尽规定，但由于担保物权登记的法律依据不统一，登记机构不统一，分散在十多个行政部门，且登记手续繁琐、登记时间长、费用高，企业以其若干类财产为担保申请贷款时，需要和信贷人一起，到担保物所属的若干个不同的登记机关进行担保物权登记，而且登记机关要求提供的材料不统一、登记的内容不统一、效力不统一、责任不统一、收费标准不统一等，大大增加了企业贷款的成本，增加了企业获得贷款的难度。

担保物权范文篇4

[关键词]动产担保美国统一商法典物权法定主义

美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编）被广泛认同为美国统一商法典各部分中最具革命性和最成功的一编。在其公布半个多世纪后，其发起者仍认为其“在功能和概念上是最全面、最彻底的”。“美国统一商法典第九编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。其中一些概念已影响到国际动产担保领域的发展。”我国物权立法紧锣密鼓，急于功成，相关国际组织也提出了依美国动产担保交易法的模式改革我国动产担保物权立法的建议。本文不揣浅薄，就我国物权法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验一陈管见，以求教于同仁。

一、美国动产担保交易法的演进

“直到19世纪初期，美国法律制度中的担保方式仅为两种：不动产按揭与动产质押。”质押在美国也是最古老、最简单的动产担保制度。由于移转占有的动产质押妨害了标的物的利用，有悖于充分发挥资源效率的经济原则，19世纪20年代之后，美国普通法上开始发展起动产按揭，许多州的成文法使之合法化。其后，随着商事实践的发展，又出现了附条件买卖（ConditionalSale）、信托收据（Trustreceipt）、贷款人的留置权（Factor''''slien）、应收账款的让与（Assignmentofaccount）等多种动产担保形式。

在美国，包括动产担保交易在内的商事立法权主要属于各州，各州间不甚协调的商法成为阻碍美国经济发展的一大法律障碍。为了顺应经济、商贸发展的需要，美国工商界早有统一各州商法的呼声，及至19世纪末形成强大的统一商法运动。美国统一州法委员会和美国法学会共同成立了统一商法典起草委员会，由卡尔·卢埃林（KarlLewellyn）教授任总报告人。其中第九编（动产担保交易法）由格兰特·吉尔摩（GrantGilmore）教授为报告人。在起草第九编时，主要起草人格兰特·吉尔摩和阿利森·邓纳姆（AllisonDunham）竭力摒弃传统动产担保交易制度的历史的、概念化的分类方法并导入功能方法（functionalapproach）。因此，该编原来的设计不是分别修订和完善动产按揭法、附条件买卖法等特别法，而是草拟一系列的特别法以各别调整主要的融资类型，如商用机械、消费品、农产品、存货和应收账款、无体财产。随着其工作的进展，他们发现：这些各别融资交易间共通之处超过了相异之点。于是他们决定起草统一的法典以涵盖所有的动产担保交易形态，其中并对各别融资交易的特殊内容作出特别规定。

1952年美国统一商法典正式对外公布，截止1968年，除路易斯安娜州之外，其余各州均通过了统一商法典，1972年该两会又通过了统一商法典1972年文本，对第九编进行全面整修（但其基本理论、结构、范围仍保持不变）。其后，统一商法典又出现了一些文本，但第九编除了一些为配合其他编之修改或增订而作的一些细小的修改之外，基本未变。像其他任何法律一样，如果法律不能跟上其得以正常运行的环境的变化，美国统一商法典第九编将有过时而被废弃的危险。有鉴于此，美国法学会和美国统一州法委员会于1990年聘请了一个研究小组对第九编的条文进行仔细研究并提出修改建议。该小组于1992年提出了研究报告，这份报告成了1993年成立的起草委员会的工作基础，至1998年夏天，该起草小组先后召开了15次起草工作会议，并向美国法学会和美国统一州法委员会提交了第九编修正案草案。美国法学会和美国统一州法委员会在其年会或其他许多场合讨论修改了该草案，最终形成了美国统一商法典第九编修正案1998年正式文本。美国法学会于1998年5月在其年会上通过了该文本，美国统一州法委员会于同年7月在其年会上也通过了该文本。此后该文本进行了一系列的技术性修改，其正式评论亦于1999年1月推出，其后亦作了一些技术修改。至2001年7月1日该编生效之日时，已有40个州及华盛顿特区通过了该编。至2001年12月31日其余各州均通过了该编。

二、美国动产担保交易法的制度特色

通观美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编），我们可以看到其主要特色：

（一）现实主义与理想主义相结合的立法指导思想

对美国动产担保交易法历史的简要考查，我们可以发现：美国统一商法典第九编（以下简称第九编）起草者的目标是将繁杂的动产担保法律组合成一个整体，提供一个简单而统一的结构，使种类众多的现代担保交易得以较少的成本和较大的确定性展开。由此，起草者的思路带有浓厚的现实主义色彩。美国统一商法典的总报告人卢埃林是与霍姆斯、庞德齐名的法哲学家，是20世纪美国现实主义法学的主要代表人之一，其法哲学思想很大程度上成为了指导起草统一商法典的主流思想。

在现实主义思想的影响下，第九编的制度一再强调社会现实的重要性，认为现代和社会急需担保交易以融通资金，对于各种已见萌芽的交易事实，寄以审慎的研究。例如，大多数州一向反对在存货上设定担保权，起草者认为社会经济生活既已广泛需求此制度，且不顾法院之排斥而一再援用，必有其存在的合理性，在广泛调查研究的基础上，最终对之予以确认。第九编之制定注重法律实际运作的功能，更甚于形式上的区别。同时，条文的制定亦反复强调社会因素的重要性，为了让社会现实得以自由发展，第九编允许当事人自由创设担保权，任意依现实需要订定合同。

概而言之，第九篇就是为所有从事动产担保融资交易的当事人以及受其影响的当事人制定了一部完善的行为准则，依照这套游戏规则办事，就可以最大限度地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥各种动产担保的功能，从而为搞活融资、提高资源的利用效率提供了有力的制度保障。立法者并兼顾了动产担保交易制度的定型化与系统化，充分利用成文法的特点，对动产担保交易制度的基本概念、法律关系和具体规则进行了统一的规范，使之成为美国统一商法典的一个有机组成部分。法典的起草人并运用了成文法的大量立法技巧，如一般条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨、周密。由此体现出本编起草中的鲜明的理想主义色彩。

但应注意，美国各州依美国统一商法典颁行的动产担保交易法并非严格意义上的成文法典，不属直接的法律渊源，尚须经由法官的解释才能调整规范社会实践。反观美国统一商法典第九编，其逻辑性和体系化并不如大陆法上的成文法典，这也验证了两大法系之区别。“两大法系的不同之处通常被生动地描述为有如逻辑方法与经验方法之间、演绎推理与归纳推理的思维方式之间、理性法则与经验法则之间的不同。”

（二）交易类型化上的功能方法与担保交易的一元化

在第九编起草者的眼里，概念化（conceptualisation），至少是传统意义上的概念化，并不重要。第九编避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式上的物权法定主义，它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律。起草者关注之重点在于各种交易的共同之处——均有基本相同的功能，即通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将该财产视为债务不履行时的救济的来源。交易的结果而非形式或权利产生的方式，在这里起着决定性作用。这就是所谓“功能方法”（functionalapproach）。

第九编最具革命性的特质就是一元化的担保概念，以代替此前受各别法律调整的多种担保手段。确定某一交易是否属担保交易的功能方法的核心是担保权。这一被概念化的术语即涵盖了美国此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”，诸如动产按揭、附条件买卖中的（法定）所有权、质押中的留置（占有）权等。美国统一商法典第1-201条第37项对担保权作了界定，即“对动产或者不动产附着物所享有的用以担保债务之清偿或者履行的权利”。第9-109条规定，本编适用于“依合同在动产或不动产附着物之上创设担保权的交易，其形式若何，在所不问”.第9-202条规定，“不管动产所有权归属于担保权人还是债务人”，本编均适用之。很明显，在确定是否存在担保权并进而决定是否受第九编调整时并不仰赖于动产所有权的归属和交易的形式。

由一元化的担保概念所导出的统一化的一套术语和一个法律机制，更加明晰了当事人间的法律关系，有利于维护交易的安全与便捷。如统一商法典之前就当事人的称谓即五花八门，第九编上的债务人此前的称谓包括按揭人、出质人、附条件买受人、应收账款让与人、信托收据受托人等等；第九编上的担保权人此前的称谓包括按揭权人、质权人、附条件出卖人、应收账款受让人、信托收据委托人等等。第九编即将之统一化为债务人和担保权人。第九编1998年全面修正时，为了更加明晰当事人间的法律关系又对原债务人作了债务人和主债务人的区分，并明确了各自的内涵，以防杜概念理解上的分歧。

（三）制度的创新性与规则的任意性

美国统一商法典出台后，其第九编不仅在美国本土，而且在其他国家如加拿大、新西兰等均取得了无可辩驳的成功，除了美国因经济一体化因素强行推销自己的法律制度之外，其主要原因在于第九编真正突破了传统的动产担保体制，是一部真正的人造法律。它虽然借鉴了由法律和商事实践所积累的宝贵经验和教训，但其许多规定均突破了传统普通法系的樊篱，如动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等等。同时，相较大陆法动产担保物权制度，它也突破了大陆法系物权法上以“类型”固定和“内容固定”为核心构造的物权法定主义，而是另辟蹊径，采用求同存异的立法技术，将各种担保制度的个性特征消解到最小程度，仅在因标的物的差异或担保权实现方式上的差异不能化解时，方作出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定，以担保权的设定、公示、实行等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全，实现交易便捷等积极效用的工具。它也突破了大陆法系财产法上以所有权为前提而演绎其法律逻辑的做法，摒弃了所有权的概念，对担保物所有权的归属不作考量。对于动产担保交易制度中有关权利、责任及救济方式的规定，也不以所有权的归属为基础，从而既避开了学术界在所有权转移问题上长期存在的分歧，又保证了制度规范易于实施。

第九编对具体制度之创新尤其体现在以下几个方面：担保权的效力及于嗣后取得财产、以功能为价值取向的优先顺位制度体系、通知登记制度。其中，优先顺位制度体系之设计不受法学理论的支配，而纯以服务于动产担保交易当事人为目的，不仅允许高风险的评估，而且同样折射了市场交易的实际。同时，现代融资实践中的弹性，使之有必要构建通知登记制度以摒弃此前的文件登记系统所具有的制度钢性。

契约自由原则自始至终贯行于美国统一商法典，强调“当事人意思自治”、“契约就是法律”、“解释契约必须尊重当事人的真实意思”。第九编亦不例外。物权法制度的强行性非独大陆法如此，英美法亦不例外。第九编之设计充分考量了这一因素，将不动产担保和法定动产担保排除于其调整范围之外（在不动产担保，因其标的物——不动产之性质多体现国家的管制而必须以大量的强行性规范予以调整；在法定动产担保，体现了国家对私法关系的强行干预），只调整合意创设的动产担保交易，最大限度地体现了“私法自治”的精神。同时对动产担保交易的类型化不以权利形态（如动产按揭、质押），而以担保物的性质为标准，在一定程度上克服了物权法定主义类型强制的弊端，赋予了当事人相当的意思自由，只要依循第九编的设定、公示担保权的程序，当事人即可依具体情事分配其权利和义务，并可创设新的担保形态。不过，第九编有些规则不得依特约而排除，如大部分优先顺位规则，以及当事人的善意、勤勉、合理谨慎义务。

正是由于第九编充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一这种担保立法的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效尤的对象。

三、美国动产担保交易法之检讨

――以功能方法为核心

已如前述，美国动产担保交易制度的最大特色乃交易类型化上的功能方法以及一元化的担保概念。基于功能方法，担保权被定义为单纯功能性的术语，即动产之上设定的担保债务履行的权利，由此形成了一元化的担保概念，以代替此前制度中起主要作用的复杂的担保形态。

（一）功能方法与移转权利型担保

众所周知，概念法学主导着大陆法国家的法制演进，同样它也支配着大陆法国家动产担保法的发展，功能方法在其中只占据次要位置。融资交易的双方不得不将其交易适用于这一原则所导出的僵硬的法律框架。基于物权制度之体系化构造，许多大陆法国家拒绝承认有体动产之上可以设定非移转占有的担保权（违反动产物权的公示原则），这也构成了现代动产担保交易制度朝着理性化发展的主要障碍。对大陆法国家动产担保交易制度的法外演进的考察可以得出这样的结论：由于动产抵押制度之缺失，移转权利型动产担保几乎占据了制度发展的全部位置，已使传统大陆法上的动产质权制度在实务中的使用急剧降低。不过，这一演进着实给大陆法学者带来了很大的麻烦，也着实考验了概念法学的思辩能力。在移转权利型动产担保，所有权是动产担保的手段，而传统大陆法的“所有权至上”理念如何考量？移转权利型动产担保是法外发展的物权形态，但如何解释物权法定主义之类型强制？移转权利型动产担保实行之时，债权人可直接行使所有权，此与流质契约又有何分别？如此等等，大陆法学者殚精竭虑，相关文献之多，已有目共睹。我国物权法立法和民法典编纂是否应包含移转权利型担保，亦在考量之列。

依功能方法来过滤大陆法上的动产担保制度，我们可以发现对动产（含权利）质押等移转占有型担保这一传统的担保形态纳入其中没有问题；对于动产抵押等非移转占有担保而言，至少在我国没有疑问。但对让与担保、所有权保留等移转权利型担保，依功能方法分析，在美国应适用动产担保交易法，但大陆法国家对此却不尽相同，虽多有实务之演进，但成文法不足，其适法性从严格意义上讲不具备，引进功能方法是否可以解决大陆法国家的这一问题？

让我们首先来看看功能方法是如何将移转权利型担保纳入动产担保交易法之调整范围的。第一，关于让与担保，英美普通法上的按揭即可视为其等同物。从其本义观之，按揭是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权目的的物的担保方式。由此可见，动产按揭在英美普通法上即为担保形态之一，依功能方法将其纳入动产担保交易法，并无障碍。第二，关于所有权保留买卖交易，传统普通法认为买卖合同之当事人可以约定在买受人给付价金之前标的物之所有权或财产权仍由出卖人保留。依英国买卖法规定，买受人在给付价金之前在标的物除有占有权以外无其他任何财产权利，由此，这一交易被认定为买卖，与担保交易无涉。但美国动产担保交易法对这一交易的定性与此截然相反，将其明定为担保交易。出卖人在买卖合同中约定保留所有权是为了担保价金之偿付，由是，出卖人就有了“担保债务履行的权利”，即应受动产担保法的调整。交易以买卖合同的方式进行这一事实在将其类型化为担保交易时并不重要。第三，关于租赁交易，功能方法在将其类型化时须审视出租人和承租人的相互关系以确定其是否构成担保交易，对此，功能方法之适用颇费周章。美国统一商法典第二编之一（Article2A）将租赁界定为，以一定对价为条件将有体动产的占有权和使用权进行移转。但该项随即规定，意在保留或设定担保权的，不属租赁，体现了功能方法的作用。如将交易界定为租赁，承租人对标的物所享有的权益仍限于占有和使用，其余所有其他权益均仍属于出租人；如将交易界定为担保交易，承租人所享有的权益除了占有、使用标的物之外，还享有支付完对价（租金）后即享有该标的物的完全的所有权，此外，交易性质的界定与税收及会计规则密切相关。由此可见，区分真正的租赁和伪造成担保的租赁，至关重要。但区分两者，谈何容易。美国法院即对依功能方法判断当事人的意图倍感困惑。

下面我们来看看加拿大魁北克省的态度。魁北克民法典中与美国动产担保交易法之“securityinterest”相对应的概念是hypothec，是指动产或不动产之上设定的担保债务履行的物权，它代替了民法典之前的担保形态中的绝大多数，但非全部。魁北克民法典在采用功能方法对交易进行类型化时，并没有毫无限制地全部接纳。普通法系学者在使用功能方法对附条件买卖（所有权保留）进行类型化时的概念上的一百八十度地改变对于魁北克民法典的起草者来说实在太难了。他们拒绝在概念上将所有权保留同化为担保物权，出卖人保留所有权条款的效力得到了完全的承认，不必再概念化为在买受人的所有权上创设担保物权。因此，在价金全部受偿前该标的物不属于买受人的责任财产，并不受买受人之其他债权人的追及。但为了取得对抗第三人的权利，出卖人必须公示（登记）其权利。美国动产担保交易法上作为担保交易的租赁，在魁北克是不可能规定为担保权的。魁北克民法典有专章规定实物租赁和融资租赁。魁北克民法典没有任何条文表明在决定租赁的法律适用上功能方法起着决定作用。融资租赁中出租人的权利与所有权保留中的出卖人及担保权人的权利并没有受到同样的限制。魁北克民法典并没有将出租人的追索权限制在“要么取回租赁物，要么诉请给付剩余租金”上，也没有规定取回租赁物的出租人应受担保权人以物折价抵偿规则的限制。很明显，魁北克民法典的起草者们认识到了租赁也有一些与担保权以及所有权保留合同下动产担保交易相似的特征，融资租赁交易中的出租人须公示其权利才能对抗第三人。在涉及第三人利益时，若出租人的所有权未经公示，承租人即视为租赁物的所有权。由此，承租人在租赁物上设定的担保权有可能优先于出租人的所有权。

基于传统民法上物权与债权的区分以及担保权的定位，魁北克在继受功能方法的同时，加入了一些形式主义的东西，可谓功能主义与形式主义的很好的混合物。魁北克民法典的规则体系在一定程度上受美国动产担保交易法竭力规避的惟概念论和权利类型化的影响。其认为，适用于动产担保交易的功能主义与适用于买卖、委任、租赁的功能主义两者间无孰优孰劣问题，没有必要将前者放在首位。交易客体和内容的功能类型化并不反对确认当事人不同目标间的相对重要性，并由此导向多样化的规则体系。例如对于那些功能上起担保作用但无所有权移转的潜在必然性（融资租赁即其著例），即受担保权公示规则的约束，但不受实行规则的控制，对于可能与某种担保形态相似但财产因素占据主要地位的交易，如寄售、让与、互易、租赁、借贷，则留由特定规则各别调整。

移转权利型担保制度从根本上改变了传统担保物权的概念。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而移转权利型担保的担保机理是在债权人所有之物上设定担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。移转权利型担保制度创初俟始，由其突破物权法定主义，赋予当事人在资金融通上的自由度，尤其是突破大陆法对集合动产、将来取得的财产设定担保负担的限制，被实务界所广泛采用，其实行程序简便并无须移转担保物的占有，使其克服了不承认动产抵押制度国家的制度缺陷。

我国法上是否应引进此制度？移转权利型担保制度之设是为弥补不承认动产抵押之缺陷而创设，至今未被大陆法国家成文法所采。我国在创制担保法之初，即已认识到动产抵押之重要性，而突破传统担保物权体系，而在担保法中明文规定动产抵押制度。该制度虽在施行中遇到登记机关配套运作之滞阻等障碍，但其先进性和可操作性不可否认。我国物权法立法要做的事是：如何进一步完善动产抵押制度，简化设定程序和实行程序，降低交易成本，以使该制度为实务界所广泛采用。

由于移转权利型担保权的制度缺陷，采行该制度的国家无一不对之加以一定的限制，如移转权利型担保权应予公示，实行时不得直接取得所有权，而强加于担保权人以清算义务等等。如直接引进该制度，将对传统民法体系产生很大的冲击。因为传统财产法的理念，概以所有权为中心，然后推及其他用益物权和担保物权的性质效力等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。从《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）第21章让与担保的制度内容来看，让与担保仍需公示且公示为其生效要件（第281条）；其实行时仍需履行清算义务（第286条）。可见，其所让与之“所有权”仍只起担保作用，且该制度设计并不能发挥让与担保原来的优势，与一般担保权之公示、实行并无实质区别，两者间最大的不同在于让与担保权之绝对优先性（实行其所谓的“所有权”），但仅此并不足以作为引进让与担保之理由。可采的路径是，债务人依买卖合同取得标的物之所有权，同时，在该标的物之上设定价金担保权，法律赋予该价金担保权以“超优先性”，即可具备该制度所具有的优先于其他担保权而受偿的特质，同时重构担保权公示制度和实行制度，以快捷、高效、低成本的登记制度和实行制度满足各种担保权的公示和实行需求，充分发挥让与担保之设定和实行较易，并能优先保护债权人利益的制度优势。果若如此，将较直接引进移转权利担保权并加以改造要容易得多。

对于所有权保留、融资租赁等移转权利型担保，本文作者主张不应将其作为担保形态予以构造。我国合同法已对这两种制度作了规定，虽然制度内容不无考量的必要，但亦无必要将其重构为担保权。即使在美国统一商法典上，这两种“担保”也只适用其中的部分制度（如公示、优先顺位），并不完全等同于一般担保。本文作者以为，既然如此，不如仍维持其现有制度框架，但明定其应依担保权之公示要求而为权利之公示，即具有特定的优先顺位。果若如此，即可克服这两种制度广为学界批评的隐蔽性问题。

（二）功能方法之取舍

由美国的功能主义到魁北克的功能主义与形式主义的结合，我们大约看到了交易类型化功能方法的不确定因素，如在回答担保权的功能性定义时就有相当程度的混乱，这应归功于北美式功能主义。

首先，分析者总是企图在交易中寻找是否存在一些因素使之足以在性质上被认定为担保交易，进而受美国动产担保交易法调整。于是，诸如财产上的非转移占有的权利产生了“表面所有权”的危险等诸如此类的情形，倾向于将之类型化为担保交易进而受美国动产担保交易法登记制度的控制，即使该交易实际上远离担保交易世界，这种倾向仍然存在。在解决了公示问题之后，该解决方案使下面一种考量难以理解：所有权和担保权的不同，要求其对因所有权与占有权的分离所造成的“表面所有权”问题作出不同的反映。而且，担保交易的类型化离普通的理解越远，就越存在当事人不希望适用动产担保法来调整他们之间的交易的危险。

第二，功能主义已经导致了某些真正的所有权被有意识地置入美国动产担保交易法之框架内，尽管只是基于有限的目的。这些权利被视为担保权，表明尽管起草者讨厌所有权分析，但仍将所有权与担保权当作相互区别的概念。不过，立法技术的使用，如将本“不是”的东西认定为“是”，本身就是一种“形式胜于实质”的表现，进一步地模糊了所有权与担保权的区分。

第三，功能主义之周围同样充满了矛盾。功能主义对财产权概念的抛弃并不像担保权的功能定义给人的印象那样绝对。教条地观察美国动产担保交易法的条文，我们可以发现，担保债权人对于其他债权人的优先性仍是基于财产权的概念展开，且以之作为正当化的工具，其中之机理仍是“担保权是动产之上的物权”.功能主义所做的仅是模糊了附着于不同种类担保权上的财产权利之间的界限，在债务人整个财产之上享有担保权之人与未受清偿的出卖人在特定财产上所保留之所有权在概念上具有同样的地位，都受“登记优先”规则的约束。美国动产担保交易法也认识到必须限定功能方法之底线，“超优先权”规则即其著例。不同种类担保权之间的优先顺位不再以担保权形式上的类型化和其物权特征为依据，而依其登记或公示先后而定。

如何克服功能方法之弊端而吸收其优点，是摆在我们面前的一大课题。功能方法之实质在于探求交易当事人的真意，防杜当事人规避法律对担保交易的强行性规定（如公示要件、实行方式、优先顺位）。反观大陆法对法律行为的解释理论，可以发现两者实乃异曲同工，引进它并无多大阻碍。统一的担保权概念在大陆法上亦有对应语，约定动产担保物权这一上位阶概念即是。但大陆法对约定动产担保物权之设定又有“种类固定、内容固定”的限制，我们所要考量的是，约定动产担保物权是否一定要“种类固定、内容固定”？此涉及物权法定主义问题。

四、动产担保与物权法定主义

动产担保制度在大陆法属物权法范畴，在英美法系属财产法和商法领域，两者间虽制度迥异，但在动产担保交易制度上“私法自治”之受特别限制在两者间并无多大分别。“物权法定主义”非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量（种类）上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”大陆法国家鲜少将物权法定主义成文化，而英国1925年财产法却将之定为明文，可见一斑。在大陆法系，因奉行物权法定主义，动产担保交易制度受到类型固定和内容固定之限制，其发展颇费周折；在美国动产担保交易法，物权法定主义已被摒弃，动产担保交易得依当事人自由意志而创设，但仍需经由特定程序和方法，且受法定规则之限制。由是，动产担保交易制度均受限制仍为两大法系之共同特点。

研究动产担保交易制度，至少在大陆法系，物权法定主义是不得不正视的一个问题。“法定主义”，是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”，在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，故不容国家或社会之分子任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，乃依当时的社会生活背景而制定，若该社会生活背景条件于此后消灭时，其法定主义势无存在之必要，否则便造成一个时代错误。

物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力，如普国私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力。后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。物权法定主义肇始于罗马法，现今多数国家的立法例采之。我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直承认，且王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》、梁慧星教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿》、《中华人民共和国物权法（草案）》更将之定为明文，如获立法确认，将极大地影响我国的社会经济生活。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。

物权法定主义之存在的主要立法理由在于物权别异于债权的特质——效力的排他性，其内容如何，直接与一般第三人发生利害关系，因而其种类与内容不得不以法律限定之。此外物权法定主义之立法背景尚有二个：第一，农业社会的社会生活变化较小，往往数百年累积的变化不及工业社会短期内所发生的变化，而且社会生活简单，财产的类型较少，交易数额小，交易方式简单，故法律最重要的功能是维持安定性，物权法定主义正好满足此要求；第二，农业社会教育不够发达，法律知识不够普及，当事人创设物权的能力较低，“又恐创设之制度不符合诚信原则者，当事人或第三人难以分辨，而受其害。”

在现今社会经济条件下，是否仍坚守物权法定主义，颇值怀疑。第一，物权与债权区分已非绝对化。物权法定主义的一个基本前提就是物权与债权在立法上的明确划分。民法上区分物权与债权，虽早在罗马法已开其端，但是到了19世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础——人是自由的，物是不自由的。物权与债权的主要区别在于效力的排他性，但这种排他性是立法者特别许可的，体现了立法者更深层次的良苦用心。物权与债权之区分已随着“物权的债权化”、“债权的物权化”趋势而渐趋模糊。就现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了典型的物权和债权之外，其他权利的性质处于物权与债权之间的强弱过渡中。担保物权是物权（所有权）价值化的型态之一，其与债权之间的区别尤为模糊，“物权价值化之结果，乃是以债权形态出现，尤其是债权与担保物权结合后，债权因而强化，并使担保物权同其命运，为债权所支配。物权本优先于债权，但债权挟其金融优势，与担保物权结合后，反可推翻用益物权，处此情势，债权已非昔日阿蒙，债权之优越地位，遂卓然确定。”“物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的‘从属’而已，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法回应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物权的‘债权化’，也就是自由化”。同时，物权的公示方法为保护利害关系人的有效方法，公示方法如灵活运用，则大可降低利害关系人受害的可能，是为债权依一定的公示方法亦可转化为物权。如此，物权法定主义之主要立法理由大为动摇。第二，在当代市场经济社会中，社会生活变化多端，财产种类日益增多，交易数额巨大，交易方式亦层出不穷。在这种多变的时代里，法律最主要的性质应当是保持弹性以适应社会生活的变迁。此与农业社会之情势大相径庭。第三，现代社会之教育发达程度非往昔所能比，当事人之法律意识渐增，其创设物权便利交易之能力较高。总而言之，绝对的物权法定主义不足可采。

物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可取之处。但在物权法定主义下，如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想的设计。但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定，立法之时立法者的预见能力有限，未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划，且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段，所设计的物权种类多系因应当时社会之所需，当然不能适应现代高速发展的市场经济。如农业社会多重视不动产，动产之价值较低，立法当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要，即使允许其设立抵押权，对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会，动产之价值日增，举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等，价值在不动产之上者不在少数，使这些动产上的融资担保的必要性大为提高，于是为避免受物权法定主义之类型固定的限制，在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应看到，社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法来有效地解决，以我国目前“牛步化”之缓慢立法现象而言，实有缓不济急之感。同时，我们注意到，某一物权制度之设虽合于当时的社会需要，但延至今日，已与社会严重脱节。我国台湾永佃权制度即为如此。“物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展。”学说或实务即对此展开探讨，在保留物权法定主义的前提下，提出了一系列的规定：第一，对于物权法中某些并非强行性法规的规定，直接以合同形式予以变更；第二，为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式；第三，对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源当与法律有同一效力；第四，承认社会中已形成习惯的物权形式的效力。

本文作者认为，物权法定主义既在禁止物权的任意创设，同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步，因此，不得依合同变更物权内容、不得依习惯创设物权实乃物权法定主义最基本的精神，上述观点无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类，除立法之外，实难以通过其他方法使其取得物权地位。我国的民法法源与德国、日本、法国等国不大相同。我国立法指导思想（如“宜粗不宜细”、“需要什么，制定什么”等）的特质，造成我国民法法源中法律层面上的规范意义较弱，而行政法规、司法解释、行政规章层面的规范意义较强，同时不承认习惯（法）的法源地位。因此有学者主张：“对于法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，也应当予以承认。”这是基于我国民法法源的特点，对物权法定主义之“法”所作的从宽解释。

担保物权范文篇5

一、担保物权制度在推动信贷产品创新中的效果观察

（一）以应收账款为质押标的物的隐蔽、公开保理业务不断成熟并广泛应用担保物权制度的完善，尤其是《物权法》的颁布实施，为应收账款引入银行信贷的质押标的物打开了法律通道，银行开办应收账款融资业务的法律障碍被清除。人民银行、各商业银行、信用社先后出台了系列配套措施，人民银行制订了《应收账款质押登记办法》，应收账款电子登记公示系统同步上线运行，工行印发了修订后的《贷款担保管理办法》，并配套出台了《应收账款质押担保管理办法（试行）》等规章制度。孝感市安陆建行、汉川市各银行先后开办了隐蔽保理业务试点，累计办理隐蔽保理贷款1亿元、2.8亿元。据初步统计，2009年，孝感市共有67户企业申请应收账款质押贷款118475万元，银行实际发放应收账款质押贷款116945万元，此品种的信贷满足率达到了98.71%，远高于平均信贷申请满足率35%左右的水平。

（二）动产抵押步入了快速发展时期相对《担保法》而言，《物权法》关于动产引入抵押的范围更全面，抵押物品种更丰富，有关抵押登记管理的规定更详尽，动产担保在法律制度建设上取得了重大突破。在此背景下，孝感市各商业银行、政策性银行和信用社在具体信贷管理与操作上，改变了贷款抵押侧重于不动产的谨慎做法，也改变了动产抵押仅限于保值和易于变现的保守策略，逐渐消除了“动产易动”的恐贷症心理。调查显示，2009年，汉川市金融机构发放动产抵押贷款余额达到了26.3亿元，就连成立不足1年的村镇银行也对近20家小企业发放动产抵押贷款近3500万元。

（三）权利质押在孝感开始了破冰之旅《物权法》关于银行信贷抵质押物的界定，在法律层面上，最重要的贡献之一莫过于正式把应收账款引入了银行信贷质押范围，扩大了纳入质押的范围，如股票权利，林权制度改革试点政策出台后的林权等引入质押不再存在法律上障碍。权利质押贷款在孝感开始了破冰之旅。2007年11月，汉川农发行以股票权利为质押，为某公司发放质押2000万元，这是孝感辖内银行机构首次以股票权利为质押发放贷款的成功尝试。孝感市建行则探索以收费权为质押营销贷款，以4500万元的收费权为质押，发放质押贷款1700万元，汉川市农发行以企业的林权证作为质押标的物，对康欣木业发放的流动资金贷款8482万元等。可以预见，《物权法》将权利引入银行信贷质押的范围，为银行信贷创新预留了广阔的发展空间，银行信贷营销也将有更多新的增长点。

（四）仓单质押信贷试点已经启动担保物权制度的建立和完善过程中，虽然在操作技术、制度规范、管理方法等多方面没有达到成熟标准，孝感市相关银行还是启动了该项业务的试点。安陆市农业发展银行实行专人驻点，专户管理。贷款专户储存，收购资金凭驻点信贷员签字支取，按入库进度监督资金支付的管理办法，对湖北禾丰米业公司先后发放仓单质押贷款近7000万元。能够预料，随着更多银行信用社启动该项业务的试点，将有更多的中小企业因此受益。

（五）以第三方监管、第三方保证形式的信贷产品创新满足了不同层面的企业所需《物权法》实施后，农业发展银行基于提升竞争力考量，在信贷产品创新力度同样较大，率先推出了第三方监管信贷业务，汉川农发行先后为祥杰农贸、华丰银棉等5家农业产业化龙头企业办理第三方监管贷款3500万元，为其他银行信贷产品创新作了有益探索。针对部分中小企业资产抵押不足又急需融资的，工行则通过第三方提供有效资产作抵押向另一家企业提供贷款，缓解企业短期资金所需。可以预见，有了《物权法》的护航，相信有更多的信贷创新产品推出，更多的企业因此受益。

二、当前实现担保物权的制约因素

（一）从法律体系协调性观察，缺乏统一并相互衔接的优先权制度担保物权优先受偿以及法律除外规定与其它法律法规并不统一，缺乏衔接。《民法通则》和《担保法》中均未对优先权作出系统规定，只是在《〈担保法〉司法解释》、《民事诉讼法》、以及《海商法》、《民用航空法》等一些特别法中有所体现，而这一优先顺位体系尚欠缺明晰和周全，政策选择缺乏充分合理性。《合同法》第二百八十六条规定的建筑公司的债权优先于有担保的银行债权，《税收征收管理法》规定的欠税在先的税收债权优于担保债权，新《破产法》规定企业职工劳动债权优先于银行担保债权等等。《物权法》第一百七十条则规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。由此看出在特殊情况下有担保的银行债权不一定就优于无担保的普通债权。应受法律保护并作为优先权确立的社会关系游离于法律之外。信贷权人不能确定其担保物权的优先受偿顺序，一旦发生清偿，信贷人的担保权益将有可能受到侵害。

（二）从司法实践效果观察，担保物权制度保障物权的手段与效果有瑕疵担保合同裁定无效的多。据对某县市近400件破产案件调查统计，出于安置职工和社会稳定需要，在新《破产法》出台前，该县市比照试点城市破产政策，91.6%的企业破产案件裁定银行与企业间订立的担保合同无效，裁定有效的8.4%案件中，银行贷款受偿率普遍不足5%，有的甚至只有0.2%。诉讼执行难，债权银行往往是赢了官司，资金很难完全执行到位。抵押担保审查不严，担保合同问题多。表现为重复抵押担保，国家机关、社会团体、企业主管部门对外担保，为自己担保，办理抵押物登记机关不对等。调查的82件案件中，出现了6件国家机关对企业债务担保无效的情况，3件因抵押合同未办理抵押登记导致合同成立但属无效。抵押物管理难、处置难，银行合法权益常受侵害。部分贷款企业随意处置、变卖、毁损抵押物现象时有发生。银行在行使抵押物处置权时，交易成本远远高于企业办理抵押时成本，个别高达22%，使银行蒙受巨大的资产损失。

三、优化担保物权实现环境建议

（一）构建统一的优先权制度，制定明确的优先权规则立法部门应专门研究优先权统一衔接问题。优先权制度是担保物权制度中不可或缺的内容。在优先权制度中，同一担保物上索赔权之间的优先顺位规则应该是明确的，以保证担保权人及其他债权人清楚了解自己设立于该担保物之上的债权优先受偿顺序。优先权制度应体现“登记在先，受偿在先”的基本原则。建议专门出台对《物权法》中有关担保物权的优先权司法解释，方便金融机构及时做好资产保全工作，对已有的法定优先权的适用附加合理的条件，减少金融债权的风险，适时修改《民事诉讼法》，规范担保权的实现程序，保证基本担保权的功能得到充分发挥。

担保物权范文篇6

关键词：民法物；财产；有体物；担保物权客体；权利质权

民法“物”是物权法理论研究与制度构造的逻辑基础。那么物是什么？2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》，物的范畴发生了很大变化：民法总则草案一审稿第104条对“物”作了概括性规定，增加了网络虚拟财产为物权客体；《民法总则（草案）》二审稿第113条、三审稿第114条则又回到《物权法》的规定，将网络虚拟财产从物权客体中剔除，并对数据、网络虚拟财产的保护另以专条作了宣示性规定。最终颁布施行的正式文本将数据和网络虚拟财产仅作为民事权利客体，而非物权客体。由此带来的问题是：第一，物究竟是什么？三次审议稿均未对“物”给出一个明确有效的定义。在逻辑学上，定义必须反映对象的本质属性，但前述两条不是在回答“物是什么”的问题，而是在陈述“物包括什么”的事实，“包括”一词隐含的疑问是“除了不动产与动产，物还有什么？”“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定”，是否意味着权利也是物？何谓“网络虚拟财产”？民法总则既然有此规定，则法律如何具体化网络虚拟财产上之权利？网络虚拟财产上若成立物权则如何公示、如何变动？二审稿、三审稿为何又将其从物权客体中剔除？其二，“物”与“物权客体”是同一概念吗？哲学意义上物与人对应、客体与主体对应，因此“物”与“客体”本非同义之语，但在物权法律关系中“物”与“物权客体”之间就是等同关系。简言之，物权的客体不是物，还能是什么？法律意义上的物源自古罗马法，盖尤斯的《法学阶梯》试图详细阐述“物”（res）的内涵，开创性地提出有体物与无体物、“不动物”与“可动物”的一般范畴。由此开端，大陆法系关于物的概念经历了“广义物主义”到“狭义物主义”再到“新广义物主义”的渐进式修正过程，形成了迥异的多极化的物权客体理论，并引发了“财产法”与“物权法”名实之争。

一、“泛物主义”

凡自由人外之客观存在皆为“物（res）”。一方面它将客体和客体上的权利统归为物的范畴，实体物与实体物上的权利如用益权、继承权、役权、债权等处于平等的客体地位；另一方面它强调权利主体只能是市民社会中“自由人”，而将奴隶也归为权利客体，可见其厚重的时代烙印。“物”（res）在罗马法上外延极其宽泛，甚至连“财产”（patrimomium）都属于下位概念。物（res）——财产（patrimomium）——有体物（corpus）三者之间是渐次种属关系。

二、“物必有体说”

“物必有体”乃《德国民法典》的创举，有体就是有形，看得见、摸得着等为五官所觉及之客观存在者就是有体物。尽管《德国民法典》否认特定财产权利成为物权客体的可能性，但观念上依旧承认了有体物与无体物的划分，并且将权利质权规定于担保物权中，使得物权的体系设计与“物必有体”有所背离。《德国民事诉讼法》更是将物扩展到了无体物和权利。

三、“物必有体修正说”

担保物权范文篇7

内容提要：市场经济是信用经济。我国传统上的人格化的信用在市场经济条件下存有内在缺陷，导致了目前社会信用匮乏的状况。而这种状况为人格化的信用向制度化的信用转型提供了契机，担保物权作为一种制度化的信用手段即是其重要表现。现代市场经济中的担保物权日益发挥强化信用的功能，这也是担保物权的发展趋势。

市场经济是信用经济。二十世纪，特别是第二次世界大战以来，随着市场经济的飞速发展，作为传统民法之担保法出现了巨大变革，并呈现出崭新的面貌，从而成为民法中最为活跃的领域。担保物权的发展体现了由个别性的人格化的信用转向普遍性的制度化的信用的进程。作为信用手段的担保制度在现代社会日新月异，许多新的型类型涌现出来，发展成为一个庞大的体系。信用扩张的需求为担保制度的飞速发展和变革提供了不竭的动力。

一、传统人格信用的内在缺陷

信用一词源于拉丁语Credere，意为信任。它在罗马法中的对应概念是拉丁语Fides及Bonafides.Fides有信任、信义、诚实的含义，与英语中Faith、Confidence、Trust、Honesty等词的意思基本一致或相近。“信用”一词在《辞海》里有多重含义：一为“以诚信任用人；信任使用”；二为“遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任”；三为“价值运动的特殊形式”。

我国古代，信用被推崇为一项重要德性。据统计，“信”字在我国古代儒家典籍《论语》中出现了38次之多，仅次于“仁”和“礼”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、义、礼、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而无信，不知其可也，大车无輗，小车无軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治国的高度，“民无信不立”，“人以致去兵，去食，宁死必信”。但我国传统文化上对信用的强调，主要着眼于私人品德的修养，宗族乡里风俗的醇化和以德治国的礼治要求。传统社会的结构是如费孝通先生所形容的“差序格局”，人们大都“生于斯、死于斯”，终生生活在封闭的乡土社区中，社会流动性较小，人际交往范围狭窄，熟人大都是沿血缘、地缘、业缘关系而结识的人，层层外推而形成了“家人／熟人／陌生人”的格局。这是一个典型的“熟人社会”。在这种稳定的熟人社会结构中，面子、舆论、互惠等形成的激励约束机制足以有效地维持信用关系，无需财产化的担保和强制性的法律。其不过是一种农业社会、乡土社会、宗法社会的道德形态，与在平等、自由基础上的市场经济所要求的普遍交易伦理的信用不同。这种信用并没有建构成市场交易的一种法权关系，在伦理上也没有被抽象为一种普遍的基本道德义务，而往往必须屈从于“尊尊，亲亲”的规范和乡土社会“差序格局”的安排。严复先生比较东西风俗，指出两种“信”的不同，“西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果”有学者认为，诚信不能上升为普遍道德义务是传统儒家道义论的一个薄弱环节，是一个它的阿基里斯之踵。

在市场经济的条件下，社会形态由农业社会转向商业社会，由乡土社会转向市民社会，由封闭社会转向开放社会，从熟人社会转向陌生人社会，债权债务在陌生人之间扩展，熟人社会的人际信用不足以维持，只能依靠制度化、系统化的财产担保和法律强制保障交易信用，从而由礼俗社会向法理社会的转变。商品、信用和契约是市场经济的要素，也是法理文明的基础。西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期，随社会生产力的发展和对外贸易的扩张而出现的普遍而广泛的商品交换模式，使人们摆脱了血缘关系这根“天然的脐带”，转而通过契约关系这根纽带维护和建立一种新型的经济关系，形成西方的契约文明和契约型社会。这种契约文化反过来又推动了以契约信用为主要形式的信用经济的发展。，以往那种借助于血缘关系而形成的特殊信任心理、权利义务关系，均被利益调整下的契约关系所取代，由法律调整的“信用”，完成了其从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用的过渡。

我国目前的信用匮乏的现状即源于传统的断裂，社会的急剧转型。在我国原来的计划经济体制下，虽然打破传统乡土社会的结构，但由于指令性计划和行政命令代替的市场的交换关系，交易信用无从展开，并且在计划经济体制下，社会的构成实行单位制度，个人被组织在相对封闭的单位中，其交往范围、社会流动与传统的熟人社会颇有类似之处，因此信用失去了产生的土壤。在这种情况下，市场经济体制改革所导致的社会转型对传统熟人社会之下的个人化的人格信用又是一次毁灭性的打击。由于中国传统熟人社会的“差序格局”，缺乏普适性的道德标准，不承认平等的主体人格，导致主体在转型的社会中容易成为“利己主义者，却不能成为个人主义者”。我国正处于从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的过程中。转型时期的道德失范已使中国成为一个信用资源严重匮乏的国家，与信用不足相关的欺诈和犯罪几乎遍布经济生活各个方面，涉及信用的经济纠纷、债权债务案件以及各种诈骗案件大量增加，诸如假冒伪劣商品横行、“豆腐渣”工程充斥、股市“圈钱”、逃废债务、偷税漏税十分普遍等。

在信用极度缺乏的条件下，个人性的人格信用不足以支撑普遍化的市场经济，取而代之的是普遍性的制度化的信用。这种制度化的信用包括制度化的财产信用，即通过财产权利的制度安排创造信用。近代金融信用的大规模展开，交易主体的不特定化必然要求信用脱离个人因素而普遍化。传统社会中的信用局限于个人人身因素，古罗马通过对人身的处罚担保债权的实现，我国古代则通过宗法社会的道德、人情、面子等人格因素保障信用。而近代市场经济中，信用的基础是财产，当事人通过对财产权利的安排实现债的担保，而信用的维持、财产的担保都必须国家和法律的相应配套建设和支持，从人身担保到财产担保、从个人化的人格信用到制度化的财产信用的转化，反映了学者所谓的“从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用”的进化过程。

二、作为制度化信用的担保物权

信用之所以必须在法律形成债权这种具有强制力的法权关系，并且必须配合以财产担保的制度设计来维护。信用交易的顺利进行，必需有一套相应的由法律、惯例的制度安排来规范和保障。信用担保正是这一金融制度体系的功能之一。担保是为了克服风险、维护信用，而设计出来的一套财产性的制度安排。可以看作是一种制度化的信用。日本学者认为，被称作“信用”的词句有相当多的含义，有时，“担保”也作为“信用”的一部分被考虑，两者的关系相当的暧昧。金融担保制度，在资本主义经济中是“信用供给”的基础，即作为创造“信用”的必要手段。资本主义体制下的企业活动在该信用制度的基础上进行。

伦理信用具有强烈的人格性，而担保作为一种非人格化的制度设计，在伦理信用不足，或存在信息不对称、道德风险时，能够有效地弥补伦理信用的不足，保障交易信用的实现。因此，交易信用（债权）、制度信用（担保）、人格信用（信用权及信用评级制度）、伦理信用（社会道德），以交易信用的创设和保障为中心建构了信用关系的体系，该体系构成了市场经济的主体，支撑着市场经济的运转秩序。其中，担保作为制度化的信用居于重要地位。

如果人人都是天使，则无须国家和法律。依靠道德支持的人格化信用在功能上不及依靠法制支持的制度化信用。这是因为人格化的信用本身具有内在的限制，无法突破熟人社会的限制。按照韦伯在《儒教与道德》中的观点，“在中国，由于儒家理论的作用，政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看，这种人格主义无疑是对客观化的一种限制，同时也是对客观理性化的一种限制。一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”担保作为制度化的信用机制可以通过对风险的克服，创造信用，减少交易中的不确定性，可以打破血缘、地缘的限制，扩大信任的范围，使任何个人、群体或国家之间建立广泛信用关系。从而鼓励交易。

关于人格化的机制和制度化的机制的优劣，有一个有趣的实例。经济学家格雷夫（Grief）在《热那亚与马格里布商人：历史比较制度分析》一书中考察了中世纪的两个前现代社会组织：一个是属于穆斯林文化的马格里布（Maghribis），一个是属于拉丁文化的热那亚（Genoese）。在地中海同样的条件下，热那亚商人从事远距离贸易时不排斥与非热那亚人合作从事贸易，并创立了类似于法院的“社区法庭”，以保证跨时空的陌生人之间的契约的执行。马格里布商人是信奉集体主义，他们在从事远距离贸易时，仅从本族商人中选择或雇佣贸易人，其交易机制是一种人格化交易机制。结果证明，基于法治的非人格化交易机制的贸易扩张较人格化交易机制的贸易扩张更有效率，而热那亚商人在地中海远距离贸易活动中的生存历史较前者也为长远。市场经济实质上就是一个非人格化的结构，它的基础不是人格，而是国家和法律。

我国目前处于道德失范、信用匮乏的社会转型期。世风日下，人心不古，人格信用的危机其实无形中也给制度化信用建立提供了契机。当人们彼此都不信任时，也只能无可奈何地选择法律作为共同的信任基础，通过法律工具设计抵押、质权等财产权利克服信息不对称、机会主义行为的信用风险。所以，这种不信任具有更长远意义的后果是能够为迈向一种普遍主义的制度提供激励，并且也降低了确保良好防范和制度转轨的成本，为人格性的信任迈向普遍主义的制度性信任提供了契机。

三、担保物权对信用强化的趋势

现代社会中，债权居于统治地位。物权的资本化、价值化，与债权的兴起，密不可分的结合，这符合财产的债权化、流动化，“担保权逐渐由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的”的发展趋势。担保物权制度作为一种克服风险的制度化的信用，伴随着金融市场的激烈竞争，在现代社会迅猛发展。担保权作为信用手段，不仅是债权保障，更是融资的媒介。强化担保权的融资能力，是现代担保法发展的必然规律。目前，我国的物权立法应当顺应担保物权的发展潮流，通过制度设计充分发挥其信用强化、金融媒介的功能。担保物权的发展趋势表现为：就客体而言，担保财产日益增多，范围日趋扩大；就功能而言，由传统的保障债权转向金融媒介，担保的目的不再是保障债权实现，而是大规模融通资金，促进金融与产业的结合；就类型而言，除了传统的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了最高额抵押、动产抵押等多种类型，让与担保、所有权保留等非典型担保日趋活跃。

（一）担保物权客体的扩张

由于物权法定主义，传统的担保物权的标的受到法律的严格限制：抵押仅限于不动产及不动产他物权；质押限于动产；留置权限于动产。由于物权法的一物一权原则，担保物权的客体只能为单一物。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。现代担保法的发展，集合物抵押、浮动担保、权利质相继出现，担保权客体的范围极力扩展，各种权利、集合财产、企业等均可作为担保的标的。客体的广泛性增强了债务人的融资能力，弥补了传统物权担保的不足，即所谓“使法律上不能担保的标的物实现担保化是让渡担保的一个重要机能”。[10]例如，美国统一商法典（U.C.C）第九章更是将担保客体统一规定，认为凡具有担保利益（securityinterests）均得成立担保，实现担保的自由化，促进新型担保的创设。担保权客体的扩张，表现为：

1．集合财产。在单一的各个财产固然可以分别设定不动产抵押权、动产抵押权、动产质权、权利质权，但各别担保其经济效益有限，对债权人之保障不足，自难发挥其担保之效用；财团之而财团担保则可发挥财团整体效益，其效力往往非各个财产价值之相加效果，而是相乘之效果，自为抵押人所乐于采用，而债权人所乐于接受。

2．浮动的企业财产。浮动担保制度的出现，企业作为一个具有独立性、在市场中从事有偿的活动、其持续经营具有计划性和目的性的整体财产，一揽子纳入担保的客体。企业是以经营为目的的各种财产综合的组织体，被法律视为权利的客体而存在，而非主体意义上的“人”。德国的主要法学流派也一直倾向于认为企业是一种法律客体。作为财产综合体的企业在整体上性质为不动产。企业在整体上以及企业的一部分可以是买卖、抵押、租赁和与设立、变更和终止物权有关的其它法律行为的客体。作为财产综合体的企业包括所有各种用于其活动的财产，其中包括土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务，以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志的权利和其他专属权，但法律和合同有不同规定的除外。企业经营过程中，仓库中储存的原料、产品等动产，通常处于流动状态，现有商品销售出去，新商品运送进来，川流不息，这种流动的集合财产也可以设定担保融资。

3．权利。权利也可以作为担保的客体。随着知识经济的发展和科学技术的进步，知识产权的地位越来越高；随着投资方式和财产形态的变化，权利证券化发展迅猛，证券权利成为个人及企业的重要资产；现代社会交易的频繁，是债权统治的社会，债权的在生活中发挥重要作用。债权、证券权利、知识产权，这些无形财产越来越成为重要的担保财产。权利质出现并且压倒动产质成为最重要的质权，即为其例。

4．其他权利和法益。新的担保方式，尤其是让与担保等权利移转型担保的产生，大大解放了可以充当担保权标的的财产，原则上凡是具有可让与性的财产权利或利益，都可以就其设定担保，例如：高尔夫球会员权、俱乐部会员证、在建房屋、年金债权、信托受益权等。

（二）担保债权的扩张

传统的担保权所担保的债权往往为单一的债权，并且由于担保的从属性，其被担保的债权只能为现实的债权。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。现代市场经济交易频繁，企业之间联结紧密，因此最高额担保应运而生，包括最高额抵押、最高额质押、最高额保证、最高额让与担保等等。所谓最高额担保，是指在最高债权额限度内，以担保财产对一定期间内连续发生的债权作担保。其担保的对象是不确定的数个债权，在担保设定时，债权的数量、产生时间、金额尚不确定。

在商业往来中，企业与银行、生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期交易关系。按照通常的抵押制度，欲每项交易都获得抵押担保，必须分别设定担保，并办理登记等各种手续，从而导致交易程序繁琐，效率低下。当事人在长期的商业合作后，相互已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定担保。最高额担保除了信用担保之外，还可简化手续，提高效率，为当事人之间连续发生的债权创造便利，加速资金和财物的融通，有助于当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系。

（三）从债权保全型担保到金融媒介型担保

传统的保全型担保旨在保障债权的实现，因而担保权与主债权紧密结合在一起，主债权无效，担保权也随之无效，担保权的从属性得到肯定。而过于强调担保权的从属性将阻碍担保权的流通性，牺牲了担保物的交换价值，压抑了担保权作为价值权的根本属性。现今的社会，担保的媒介融资功能日益强化，即所谓“保全型担保”向“媒介型担保”过渡。担保权的独立性与流通性的确保与从属性的缓和是现代担保法的发展潮流，抵押证券、所有人抵押、浮动抵押等新型担保方式应运而生。日本学者我妻荣先生提出著名的“近代抵押权”命题，认为抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配，与保全型担保不同的是，金融媒介型担保把握抵押物的交换价值，发挥其价值权本性，其目的是将抵押权作为金钱投资的对象放在金融市场里流通，流通抵押、投资抵押等融资性担保已成为担保法制现代化的标志。德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。公务员之家

（四）从占有型担保到非占有型担保

现代物权法是由单纯的对物支配，向注重物的利用转变。传统的质押必须移转质物占有，且强行规定不得以占有改定方式设定质权，这限制了物的使用价值的实现，不符合物尽其用的要求。从担保制度的历史上看，古代有一个从旧质到新质的发展过程，由占有质到非占有质、再到抵押，该过程即反映了从占有型担保到非占有型担保的转化，新质最终发展形成今天的抵押制度。并且，抵押制度在近代担保体系中逐渐占据了核心地位，被誉为“担保之王”。在非占有型担保中，人们一方面可以继续利用其担保财产从事生产经营，获得收益，并以此收益来清偿债务及利息，同时又通过在该财产上设定的担保，获取他人资金。而在担保权人方面，则免其对担保物的管理、维护义务，使银行等专业金融机构得以摆脱保管担保财产的包袱而专事经营货币业务。

但由于传统的抵押权仅适用于不动产，因此，为了将非占有型担保扩及动产、权利和其他财产，配以新型的公示手段，权利质、动产抵押、让与担保等新型的非占有担保被创设出来。特别是让与担保，其适用范围极为灵活。让与担保移转所有权，但不以移转占有为必要，当事人可以通过约定保留设定人对标的物的占有、使用。所以，现代社会，转移占有型担保已局限于极狭小的空间，在市场经济中大行其道的几乎都是非占有型担保。

（五）从典型担保到非典型担保

现代担保体系中，非典型担保兴起，日益冲击传统担保制度的地位。传统民法典所规定的抵押或质押等典型担保，都是债权人基于其在担保财产上享有的他物权以优先受偿，在客体范围、转移占有、优先效力、实现程序等方面都有其不尽如人意之处，如现实时必须依照民事执行法所规定拍卖、变卖等的公的实行程序进行，成本高昂。当事人在交易中为规避实现程序的麻烦，同时达到直接支配财产权利的目的，通过契约自由，创设出非典型担保的交易方式，主要有让与担保、所有权保留等。非典型担保的形成大致经历如下阶段：当事人意思自治；交易习惯的生成；判例、学说的承认；最终由立法承认。由于担保物权奉行物权法定主义，这与法律之外创设的非典型担保发生冲突。非典型担保意味着物权法定主义的缓和，即物权的自由化趋势。物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。……对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节，若竟熟视无睹，不加可否，则又将贻人掩耳盗铃之讥。美国统一商法典的动产担保体系即采自由主义，只要有担保利益即可设定担保权，为解决担保竞合问题，美国体系之登记使其有足够力量保障其排他性。

注释：

[1]参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。

[2]严复：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第31页。

[3]参见何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，第154页。

[4]于莹：“信用问题的法律分析及调整”，载《法学评论》2003年第4期。

[5]参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第110页。

[6][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。

[7][日]近江幸治：“日本金融担保形态的变迁与日本担保法面临的新问题”，载《外国法译评》1999年第3期。

[8][德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1993年版，第109页。

[9]参见杨光飞：“‘杀熟’：转型期中国人际关系嬗变的一个面相”，载世纪中国网。

[10][日]米仓明：《让渡担保》，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第521页。

[11]参见陈隆荣：“两岸担保物权法之比较”，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第513页。

[12]参见范健编：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第71—74页。

[13]参见[德]托马斯．赖泽尔：《联邦德国的企业法理论》，载《法学译丛》1998年第1期。

担保物权范文篇8

(一)社会交易的需要

随着社会经济的发展与变迁，交易方式越来越多样化。常规的担保方式选择空间小、程序适用复杂，且效率不高。在现实交易中，为了融资担保的便利与效率，很多企业在法定的担保方式外，以其他方式进行融资担保。特别是中小企业，为了获得小额资金，往往会采用转移财产权利的方法进行担保。让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，取得担保标的物之财产权，在债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人的一种担保方式。社会需求是法律制度完善的不竭动力，新的法律关系需要新的法律制度调整。在证券交易领域，融资融券业务的发展，“买空”、“卖空”中出现的证券担保问题，亟须法律解决。融资融券作为一种新型的交易方式，其中担保关系的性质也与已有的担保有别，不能等同视之。这种担保方式是否能用“权利质权”和“信托理论”来解释，有待考量。我国证券领域，引入“买空”、“卖空”的信用交易机制，对资本市场的发展有巨大推动作用。但其中存在的问题，也不能轻易忽视，社会交易需要法律制度的完善。

(二)私法理念的彰显

民法是调整市民社会的基本法，以私法自治为理念和原则，每个人都有依自己的意思从事法律行为的自由。从传统的民事立法来看，罗马法的私法最为发达。而我国的私法制度还没有完全建立。民法是与普通大众生活最为密切的法律，若其严格限定民事主体的生活方式，不给他们一个自由的活动空间，那么社会必然是僵化的。个体通过行使意思自治所形成的法律关系是合法的，其效力来源于意思自治的行使及法律秩序对其予以的认可。也即，私法自治是民事权利的来源或基础，但绝不是充分必要条件，民事权利还需要通过法律的认可，私法自治才能发挥应有的效力。针对我国现实生活中新出现的担保方式，《物权法》与《担保法》都没有作出相应的规定。新型的担保方式出现争议，均按照违反“物权法定原则”而宣布无效，显然是对私法自治理念的抹杀。让与担保的出现，是社会交易效率化的一种体现，是适应市场经济快速发展的产物，同时也对解决融资融券中的担保问题提供了理论和实践上的支持。民事立法对新型担保方式进行规定，符合私法自治的应有之义。社会生活缺少的不是交易形式的创新，而是与时俱进的法律。只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。充分彰显私法自治理念，是我国法治构建进程中不可或缺的重要部分。

二、让与担保与物权法定的冲突

物权法定原则对让与担保制度的理论构建和立法定位设置了障碍。让与担保与传统民法的理论和体系的冲突，不是一个法理问题，而是立法技术问题。

(一)理论上的冲突

物权法定是指物权的种类、内容必须有法律的明文规定，即禁止交易当事人创设法律之外的物权类型与内容。它起源于罗马法，后被大陆法系多数国家采用，是19世纪欧陆各国在民法典编纂运动中关于物权立法的基本原则，在物权法体系中居于枢纽地位。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。没有被法律所认可的物权类型，都不具有法律效力。典型的担保方式属于定限物权，是在所有权之外而且基于所有权之上的法定权利类型。而让与担保属于非典型担保，其直接让与标的物的所有权，这与建立在物的交换价值之上的传统担保理论相冲突。典型的担保物权都是转移标的物的交换价值，而让与担保是转移财产权利。两者基于的理念不同、设定目的不同，必然导致理论上的冲突。然而，物权类型固定限制当事人之间的意思自由，就成为物权法定原则的弊端。社会的发展进步不是一成不变的，所有的制度设计更不是一劳永逸的。社会中新出现的交易方式不是固有物权类型就能完全调整的，需要制度的不断创新。让与担保虽属于非典型性担保，但是有存在的重要价值。融资融券中担保机制就是一例。对此，学界主要有三种观点，即“信托说”、“权利质权说”和“让与担保说”。信托说虽然表面上是解决了理论上的争议，实则不然，其混淆了法律关系的性质。信托是一种财产管理委托关系，而在融资融券交易中，债权人在特殊情形下有处分债务人财产的权利。这与信托中受托人应实现委托人利益最大化相悖。权利质权说也有其缺陷，质权只是转移质押物的占有而非所有权，但在融资融券中，实质上债权人对标的物是享有处分权的。此外，质押的办理程序繁琐，不利于证券效率化交易的需求。让与担保是权利转移型的担保，融资融券中的担保机制本质就是让与担保，债权人在债务人到期不能履行债务时或在必要情形下，可以直接出售担保的证券以避免损失。现行的法律没有规定让与担保，实乃考虑其与已有的担保类型相冲突，是理念固守的结果。

(二)体系上的冲突

在立法传统中，我国向来重视成文法典的编纂。特别是在近现代民事立法中，我国遵循潘德克吞学派的理念，恪守概念清晰和逻辑严谨的法律思维。民法体系中财产权包括物权和债权，一个是绝对权，一个是相对权。物权与债权两分的体系奠定了财产立法的基础，而物权法定原则更是物权与债权区分的标志。让与担保不是一个典型的担保物权，体系性不如抵押权、质权和留置权。从近代《法国民法典》到《德国民法典》，体系结构追求严谨与完善，却都在法典中没有规定非典型性担保。如果立法规定让与担保制度，则会造成对民法固有体系的冲击。首先，在物权法体系内部，典型的担保物权以物的交换价值进行担保，而让与担保以财产权利为担保，这对物权法体系中所有权和定限物权两分的体系模式是个挑战。其次，在民法体系中，物权体系固定化、类型化，债的体系相对自由，让与担保进入物权法体系，必将导致原有体系的混乱。再次，造成制度的重合，我国立法已经规定动产抵押制度，让与担保制度与动产抵押制度功能上存在重合之处。最后，对融资融券中的担保机制单独定性，规定特定领域的让与担保，是否会造成立法的特殊化也值得思考。

三、让与担保与物权法定的协调

(一)物权法定原则的缓和

物权法定是物权法的基本原则，如果僵化适用，那么物权法也必然固化而滞后于社会发展。人类的智慧与理性是有限的，立法者无法完全预见到未来社会发展的状况。物权类型基于人类生活的需要而产生，也必将随着经济社会发展的需要产生新的物权类型。如果现有的物权类型不能满足社会的需要，则新类型的物权或既有物权的新内容必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在。因此，如果严格地恪守物权法定原则，法定的物权类型与社会实际生活发生脱节的现象就会在所难免。物权法定原则以确保物权特征，防止封建时代旧物权复苏和维护交易安全为目的，而封建时代旧物权复苏的因素，时至今日，业已不在，此项功能势将逐渐褪色。为了适应时展的需要，物权的种类与内容应当予以适当的完善和扩充。立法采纳物权法定主义，目的不是在于僵化物权，而是旨在以类型强制，限制当事人的私法自治，避免任意创设具有对世效力的法律关系。物权法定并不排除于必要时创设新型的物权，适应社会发展的需要。这说明物权的类型限制和内容限制是可以随社会的需要而变化的，并不一定必须遵循传统，停滞不前。物权法定与物权自由之间还存在中间地带，就是物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要。我国台湾地区于2009年修正“民法”物权编通则时，将第757条修正为“物权除依法律或习惯外不得创设”，即是采物权法定缓和说。由此，习惯也是可以创设新的物权类型的，这就打破了物权固化的趋势。物权法定之缓和化是社会发展的必然趋势，需要适时承认新的物权类型。

(二)物权法定中“法”的延展

我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，此处“法律”是广义还是狭义，立法没有明确规定。但从立法过程来看，我国物权法《草案一》第4条“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”。《草案二》和《草案三》都规定“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。《草案四》第3条“物权的种类和内容，由法律规定”。《草案五》第3条“物权的种类和内容，由法律规定;法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。《草案六》第5条“物权的种类和内容，由法律规定;法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”。《草案七》第5条“物权的种类和内容，由法律规定”。对于应由哪些法律规范来确定物权的种类与内容，上述七个草案显示出我国立法者的矛盾与反复心态。物权法定缓和是一个必然的趋势，如何在立法中体现这个趋势，集中体现在物权法定中“法”的范围上。如果我国的物权法定中的“法”采取扩张解释，就会包括法律、行政法规、司法解释及习惯法;若是采取文字限缩解释，就仅指全国人大及常委会所制定的法律。因此，这个“法”的范围与我国让与担保制度的承认与否密切相关。按照我国《立法法》第9条的规定，并未排除全国人民代表大会及其常委会授予国务院制定有关民事制度方面的行政法规。据此，国务院有权通过行政法规来规范物权的种类和内容。在此意义上，适当扩大物权法定主义中“法”的范围具有现实意义。因此，对于我国行政法规创设的物权，如果符合社会发展的需要是应当予以承认的。此外，我国实务中都承认最高人民法院司法解释的法律效力。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条明确规定，最高人民法院制定并的司法解释具有法律效力。司法解释在当前我国的社会实践中发挥着重要的作用，特别是在民商事法律领域。司法解释具有其独特的优势，其制定效率高，切合司法纠纷解决的实际需要。法律一经颁布就会开始固化，但是司法解释可以保持法律的活力。总之，扩大解释“物权法定”中“法”的范围，对让与担保制度的构建是有很大益处的。

四、让与担保的制度构建

(一)解释论

我国《物权法》实施已逾六年之久，社会变化万千，至今仍没有出台担保方面相关的司法解释。法律条文的解释是一项理性的智慧活动，其需要很强的可操作性和现实性。社会的发展和转型具有很大的不稳定性，这就需要灵活的立法对之适时地调整。针对新出现的社会问题，只要在现行的立法范围内能够调整，就不用增加新的立法成本去重新制定。在让与担保制度的构建中，能很好地体现这一点。让与担保规定成功与否，与《物权法》第5条的解释密切相关。对于法条的解释，应符合社会的发展和现实的需求，这也正是司法解释存在的价值。因此，对第5条应以从宽解释为宜，扩大法律的范围，包括法律、行政法规及相关的司法解释。以《证券公司融资融券试点管理办法》为例，若明确认可融资融券的担保方式本质上就是让与担保，以让与担保的制度去处理实践中出现的问题，则会产生很强的立法引导意义。在未来的法律适用中，直接用扩大范围后的法律对相关物权进行规定，并使其具有与法律同等的效力。在以后的立法进程中，可以承认民间成熟的交易习惯为法律渊源。《物权法》第170条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现担保物权的情形，依法享有担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。这是关于担保物权的总括条文。对此条文应当扩大解释，认为只要当事人约定的情形不违反法律的强制性规定，都应该承认其效力。

(二)立法论

担保物权范文篇9

论文摘要:物权法已经于2007年10月1日正式实施，在其起草过程中，学界曾有是否增设让与担保制度的争论，然而最终出台的物权法对此却没有规定。如何看待和理解上述问题？文章分析了让与担保的性质，让与担保与物权法基本原则的关系以及让与担保和动产抵押的关系，认为：现行物权法不将让与担保制度纳入其中，是值得赞同的。

一、让与担保的内涵与特征

让与担保有广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。狭义让与担保，仅指让与式担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利[1]。本文所指让与担保为后者，即狭义让与担保。

让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征：

（一）让与担保是一种非典型担保，与民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，让与担保是在实践中由判例确认的担保方式，属于非典型担保。

（二）让与担保是一种约定担保，设立基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈；而让与担保这种约定担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势。

（三）让与担保是由判例法确立的一种担保方式，传统民法对其多未设明文并曾质疑其适法性。但由于让与担保具有其他担保方式无可比拟的便利性，而逐渐被德国、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所承认[2]。

二、让与担保的性质之析

让与担保在性质上究竟属于物权、债权？抑或处于二者中间的权利?学界一直有不同见解。在传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让与担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管目前物权说占主导地位，但远未达成一致。即使承认让与担保是一种物权的学者，对让与担保权利性质的争论也从未停止。如，所有权说就认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系；而担保权说则认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。但在让与担保之标的物为不同种类（比如动产、债权等）尤其是让与标的物为债权的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权？笔者认为有进一步探讨之必要。

（一）在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保权人所取得的仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。更准确一点应界定为担保物权。因为债权人是就债务人或第三人提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权[3]。

（二）在让与担保之标的为债权时，则无法将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为首先，所有权的标的仅限于物，债权不能成为所有权的标的；其次，某一债权即使被转移于另一债权人作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然也不可能变为担保物权[4]。

（三）在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。在票据等权利凭证不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利；只有在票据等权利凭证记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，也就难以区分究竟是权利质还是让与担保；在后者，虽然可以作此区分，但对让与担保的定性并非易事。从总体上看，应将其定性为担保物权，因为其物权属性胜于债权属性[5]。

这种定性困难反映出让与担保的复杂性。同时说明：在物权与债权这种民事权利二分法的传统理论情形下，要找到让与担保在立法中的适当位置并非易事。

三、让与担保与物权法基本原则的关系之析

若认可让与担保权为物权，则会发现这种权利移转型担保制度的引进，将对物权法的三大基本原则构成冲击，从而凸显其纳入物权法框架的障碍。

（一）让与担保与物权法定原则

所谓物权法定，是指物权之种类、内容与变动等，均以法律规定者为限，当事人不得任意创设。让与担保制度是大陆法系国家在长期社会实践的基础上通过判例与学说确立的一种物权制度。有人认为，正是因为其与物权法定原则相违背（比如，实践中最为常见的动产让与担保，不以标的物之移转占有为必要。再如，仅通过当事人之间的约定就可以设定担保物权等，这不符合物权变动的一般原则），所以在大陆法系主要国家一直没有被立法所确认。必须承认，物权法定原则确有一定的“僵化性”，为克服这种僵化，物权法定主义的解释越来越宽泛。但不管是坚守严格的物权法定，还是主张物权法定的缓和，让与担保这种非典型担保方式与传统物权法之担保体系存在某种异质性是肯定的。

（二）让与担保与公示公信原则

自近代民法法典化运动以来，不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为公示方式，动产物权则以占有及交付为公示方式。非经公示物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局下，动产之上设立不移转占有的担保物权，不仅难以满足公示的要求，与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。

在公示效力上，对采登记要件主义的国家来说，当让与之标的物为不动产时，必须进行登记，否则不成立权利之让与。而当让与标的物为动产时，由于动产种类繁多，价值不一，即使采用登记作为公示，无法要求所有的动产让与担保均必须登记，因而在效力上只能是未经登记不能对抗第三人，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致，即不动产让与担保采公示登记生效主义而动产让与担保采公示登记对抗主义[6]。

（三）让与担保与一物一权原则

让与担保与大陆法系的所有权概念及一物一权原则也难以相容。前面在分析让与担保的性质时，就提到所有权说和担保权说。但不论这二者之间有何差异，它们都承认在让与担保期间，担保权人取得形式上的所有权，而担保人则保留实质的所有权，这正是让与担保难以纳入大陆法系物权法框架的重要原因。大陆法系传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权作为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而让与担保的担保机理是让与“所有权”作为“担保”，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。因此与传统担保不同，让与担保具有形式与实质的二重性，即对外在法律外观上，债务人将标的物所有权移转与债权人，债权人为标的物的所有权人；而对内在实质上债务人转让标的物所有权是为债权提供担保，债务人仍为标的物所有权人。这实际上是承认了一种担保权化的所有权，把原来属于概括性的权利转变为定限性质的权利；原来一物之上只能有一个所有权，变成一物之上并存有两种所有权[7]。四、让与担保与动产抵押制度的关系之析

《担保法》规定了动产抵押制度，而让与担保与动产抵押在实践中可以说非常接近。

（一）从设定上看，让与担保的设定主要涉及三个问题：一是让与担保合同，二是让与担保的当事人，三是让与担保的标的物。在前两个问题上，让与担保与动产抵押这两种制度的规定几乎完全相同，都以当事人订立书面合同为必要，合同当事方都是债权人、债务人（或第三人）。只有在第三个问题，即担保标的物上有所差异。学者普遍认为，让与担保同动产抵押相比，最大优势就是其标的物的适用范围不受限制。而动产抵押物的适用范围受到一定限制，但时至今日，这种人为限制已经有放宽之势，因此在担保标的物之范围上，让与担保与动产抵押已日趋接近。

（二）从公示方法与效力上看，就动产让与担保而言，各国的判例多以登记作为标的物让与之公示，而对公示效力，则有登记要件主义和登记对抗主义之分。而就动产抵押而言，从承认动产抵押制度的大陆法系国家立法看，各国对动产抵押均采取登记方法，在抵押登记公示效力上则多采取登记对抗主义。由此可见，无论是让与担保还是动产抵押，都存在“公示性”较弱的问题，都在保障交易安全、维护权利人权益方面面临同样的困境。

（三）实现方式之比较

一般认为，让与担保的实行是一种私实行。动产让与担保当事人对担保权的实行方式有约定的依其约定；没有约定的，债权人可在归属清算型和处分清算型中任选一种方法实行。因此动产让与担保的实行程序简便，其不必经过拍卖程序，节约了交易成本。相比较而言，动产抵押权的实行则多体现为一种公法程序，比如债权人必须以提起诉讼的方式向法院申请强制执行，由法院将抵押标的扣押进而实施强制拍卖或强制监管等。但时至今日，各国物权立法对抵押权实行的规制已趋缓和。我国《担保法》中就规定了以协议折价取得抵押物所有权和拍卖变卖抵押物受偿。因此，两项制度的实行已无高下之分[8]。

五、结语

总之，就让与担保的性质而言，认定其为担保物权尚属过早，应就让与之标的物作具体分析。即便认可让与担保的物权性，其与物权法三大基本原则也存在着一定的冲突。另就让与担保的功能而言，其与动产抵押制度有诸多相似之处。因此，物权法未将让与担保制度纳入其中，笔者是非常赞同的。

参考文献：

[1]张华.试论让与担保的法律构成[J]产业与科技论坛，2007，（12）

[2]王泽鉴.“物权法上的自由与限制”，载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第44页

[3][4][5]季秀平.物权法确认让与担保制度的几个疑难问题[J].烟台大学学报(哲社版)，2002，(3)

[6]贲寒.动产抵押制度的再思考――兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定[J].中国法学，2003，(2)

担保物权范文篇10

【关键词】抵押期限；约定；法定；处分权

众所周知，抵押权属担保物权，是物权的一种具体形式。依法理，物权是指权利人直接支配标的物，并享有其权益的排他性权利。调整物权法律关系即物质资料占有关系的法律规范称为物权法。因物权具有直接支配性和保护之绝对性特点，故物权法就其性质和特点而言属于强行法，即不论当事人的意思如何，而必须适用的法律规范。抵押期限又称抵押期间，是指抵押权人实现抵押权的有效期限，也就是说是抵押权的有效存续期限。抵押权作为一种担保物权，属于支配权的范畴而非请求权，不受诉讼时效期间的限制，因此，抵押权不宜适用与抵押担保的债权相同的诉讼时效制度，抵押期限的性质应为除斥期间。

我国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题，对于《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项”，对此有学者认为可以理解为没有明文禁止当事人约定抵押期限，实际上是允许当事人约定抵押期限，对此学理上有不同的观点。

一种观点认为，当事人不得约定抵押权的存续期间，“因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在”。如果允许当事人约定抵押权的存续期间，直接与抵押权的物权性质发生冲突，而且，这与抵押担保债权受偿的目的也不完全吻合，抵押权以抵押物的交换价值担保债权的实现，从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，抵押权没有单独归于消灭的理由，该观点还认为，在现实生活中，抵押人和债务人利用抵押合同所约定的存续期间，对抗抵押权人行使权利，将极大的损害抵押制度的功能，降低抵押担保的信用。

另一种观点认为，抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，尊重当事人的自主、自愿。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况当事人约定抵押权的期间，可以促使抵押权人及时行使权利，有利于抵押物权担保价值的实现，并不会降低抵押担保的信用。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。我国担保法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”而《中华人民共和国物权法》对此则作出了更为严格的限制，直接将抵押期限规定为“主债权诉讼时效期间”。可见，我国现行立法对抵押期限这一问题的态度是：抵押是有期限的，但当事人不能约定而是由法律直接规定的。关于这一问题，笔者的认识是：

一、抵押权是有期限的，但抵押期限应由法律作出明文规定

传统的民法认为，物权和债权最大的区别在于：物权是永久存在的权利，而债权为受期限限制的权利。但现在，学者的观点有所变化，例如我国著名的民法学者梁彗星先生总结说，物权中，除所有权、永佃权外，其他用益物权和担保物权均有存续期间。就抵押权而言，也是这样，不承认抵押期限，意味着抵押一旦设立，抵押人就得听任抵押权人的摆布，完全失去了自我保护和救济的条件，而债权人则可高枕无忧，甚至怠于行使权利，损害抵押人利益。这对抵押人是不公平的。另外，从抵押权设立的目的来看，它是用来担保债权得以实现，而债权是有期限的，要求抵押权无期限显然显失公平；其次，从对抵押物的利用效率上看，抵押权的无期限性将会极大的影响抵押人对抵押物的利用，从而最终影响抵押制度的健康发展。

从理论上讲，物权法之与债权法，有很大的不同，物权法属于强行法，奉行物权法定的原则，当事人不能在物权法之外设立物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权，抵押权从性质上讲是担保物权，它应具备物权的根本特征，按照一般担保理论，抵押权消灭的事由主要有四种，即主债权消灭、抵押人放弃抵押权、抵押物灭失和抵押权实现。按照物权法定主义原则来考察抵押担保期限，不难发现，担保法第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定对抵押权效力存续期限作了明确规定。依此规定，只要债权存在，抵押权就存在；债权消灭，抵押权才消灭。抵押担保的债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因全部消灭时，抵押权随之消灭。但是，抵押担保的债权因为诉讼时效完成而不受法院保护，其债权本身并未消灭，抵押权效力亦不受影响。抵押权除因主债权消灭而消灭外，依担保法规定，还可因抵押权实现、抵押物灭失、抵押合同解除、抵押物转让价款提存而消灭。换言之，只要债权尚未消灭、抵押物尚未灭失等法律规定的抵押权效力终止情形尚未出现，抵押权自抵押合同生效后始终存在，而不依当事人的意思为转移。如当事人排除担保法第五十二条的适用，另行约定抵押担保期限，或者登记机关违反上述法律规定，擅自设定抵押担保续展期限，都违背了物权法定主义原则，应认定无效。所以，从法理上分析，抵押权本身是有期限的。（下转第58页）

笔者认为，除此之外，对抵押期限法律还应作出明确的限制，对这个问题，我国担保法解释第12条与梁彗星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第332条有异曲同工之妙。将抵押期限规定为诉讼时效完成后两年内是较为合理的，这样规定，既可以限制抵押权人滥用其在抵押担保关系中的优势地位，又不至于使抵押权制度丧失其保障交易安全的功能。

二、抵押权的期限不应由当事人约定

首先抵押权是一种它物权，它的担保性就决定它是从属于主债权的，与主债权不可分的，如果当事人可以约定抵押期限，那么就意味着抵押权的担保功能同时受到了当事人尤其是债务人的制约。抵押担保的信用取决于抵押物的价值维系，若允许当事人约定抵押期限以限制抵押权的效力，将直接降低抵押担保的信用。其次，在担保实践中，抵押期间的设立，不利于债权的保护，加大了抵押成本。如果承认抵押期间，尤其是登记机关登记的抵押期间，可以消灭抵押权的话，因期间届满而抵押权消灭，将致使债权得不到有效的担保。由于有登记机关强制性登记的担保期间，债权人、担保人就必须每隔一段时间办理续登，续登又需要交纳登记费用，甚至需要重新进行担保物的评估，支付评估费，担保成本显著加大。同时，抵押期间的设立，将为抵押人和债务人恶意对抗抵押权人对抵押物行使权利提供了有利的空间。长此以往，将不利于担保市场的发展，也进一步导致债权风险的增加。《担保法解释》第12条明文规定：“第十二条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”这就从根本上否定了约定抵押期限的效力，毕竟当事人之间的意思自治必须在法律允许的范围内方为有效。

【参考文献】

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