担保保函十篇

担保保函篇1

_________公司于_________年_________月_________日在_________与_________国_________公司签订一份商务合同（合同号：_________）。根据该合同第_________条的规定，该公司须向对方提供_________银行出具的担保函。担保金额为_________，外方受益人为_________。为此，我单位愿为该公司承担对外付款责任并担保下列各项：

一、本反担保函为无条件不可撤销的保函。在本保函有效期内，如受益人按保函及合同有关规定要求你行履行保函义务，而_________公司无力履行对外付款责任时，你行不必事先征得我单位同意即可委托我单位开户行从我单位的外汇帐户或外汇额度帐户及人民币帐户中扣收全部对外赔付的金额和费用。

二、如我单位因故未能及时按上述要求办理，请求你行垫付资金，你行可按一年期外汇贷款利率计收自你行付款日起至我单位归还该款日止的外汇利息及有关费用。如超过半年，愿按逾期加罚息50％。

三、本保函有效期自签发之日起生效，至你行解除担保责任时止失效。

保证人（公章）：_________

法定代表人（签字）：_________

担保保函篇2

地址：

邮编：

被担保人名称

地址：

邮编：

受益人名称：中国国际商会

地址：北京市复兴门外大街1号

邮编：100860

中国国际商会：

鉴于你会根据1961年在布鲁塞尔通过的《关于货物暂准进口的ATA单证册海关公约》，或1990年在伊斯坦布尔通过的《货物暂准进口公约》，向被担保人签发号码为的ATA单证册。

应被担保人的申请，我行保证，如你会因这一单证册而支付任何海关关税和/或其他费用，我行在收到你会的书面索付请求后，将在十个工作日内无条件全额赔付你会所支付的款项。我行因本保函而承担的担保金额为元人民币。本保函自签发之日起生效，有效期为33个日历月。

保函终止方式：

1.有效期届满。

担保保函篇3

关键词：建筑工程 担保 保函模式

建筑工程项目高保额有条件保函模式下的担保品种主要有以下两种模式。

一、履约担保

高保额有条件保函模式下担保品种与低保额无条件保函模式下担保品种设置的主要区别在于履约担保。高保额保函模式下的履约担保要涵盖低保额保函模式下的履约担保、差额担保、预付款担保、完工担保和维修担保的担保责任，因此，其保额标准应根据担保责任的不同要求而相应变动。另外，由于出包工程保证担保制度实行高保额有条件保函模式和低保额无条件保函模式并存的方式，且高保额有条件保函模式是目标模式，所以应考虑两种模式的竞争，使其可以在市场竞争的作用下自行过渡到高保额的承保方式，下面对此加以分析：

投保成本是市场对承保方式做出选择的关键因素。无条件保函和有条件保函并不是截然划分为全额反担保或完全不设反担保，但这正是两种承保方式可能的两个极端。为分析方便起见，下面仅对这两种极端的方式进行分析。设无条件保函的承保成本为C1，有条件保函的承保成本为C2，假定市场中的决策者是理性的，对保函类型也没有特别的偏好，则市场选择有条件保函的条件为：C1≥C2

对C1，C2分别作进一步的分析：

（式1）

（式2）

其中：P为承发包合同金额；S为保额标准；R为担保机构的费率；I为承包商的利润率；w为承包商的单位产值所需流动资金，即w=流动资金（W）/产值（Y）；λ为承包商的产值关于流动资金的弹性，λ=（Y/Y）/（W/W），这是经济学中常用的弧弹性。λ·I·（P·S1/w）为承包商的银行信用额度被占用的成本B1，其推导过程为：λ=（Y/Y）/（W/W）=（Y/W）/（W/Y）={（B1/I）/（P·S1）}·w，所以B1=λ·I·（P·S1/w）。

因为C1≥C2，所以 P·S1·R1+λ·I·（P·S1/w）≥P·S2·R2

解得：S1·（R1+λ·I/w）≥S2·R2，即S1/S2≥R2/（R1+λ·I/w） （式3）

根据上式可求出保持高保额有条件保函竞争力的合理保额范围。目前我国银行保函费率通常按年收取，为保函金额的0.1%-0.2%，担保公司的平均费率为1%；建筑企业的单位产值所需流动资金为10%。令R1=0.1%，R2=1%，w=10%，现假设I=2%，λ=0.2。将以上数据代入式3可以求出，市场选择高保额有条件保函的条件是S2≤4S1，也就是说，只要高保额有条件保函的保额不超过低保额无条件保函保额的4倍，市场就会逐渐转向高保额有条件保函。从式3中还可看出，承包商对投保方式的选择与有条件保函的费率标准R2成反比，与承包商的利润率I及承包商产值关于流动资金的弹性λ呈正相关。I可视为常数，R2随着担保机构的成熟会下降。建筑业现代化和生产率的提高，对资本的储存度会逐渐提高，λ也会提高。可见，随着市场对高保额模式的运作逐渐成熟，市场信用的逐步增强，S1/S2会逐渐增大，也就是说，市场会自发地向高保额模式演化。

由于低保额无条件保函模式下，履约担保设定为合同价的10%-20%，因此，高保额有条件保函模式下履约担保，应设定基础标准为合同价的30%-50%，如果工程项目对预付款担保、差额担保、完工担保和维修担保有特殊要求，则相应增加高差额保额有条件保函模式下履约担保的保额标准。工程建设过程中，如果由于非建设单位原因，承包商中途毁约，专业担保公司在征得建设单位同意后按照下列方式之一，承担其担保责任：向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；另觅经建设单位同意的其他承包商，负责完成合同的剩余部分，建设单位仍按原合同支付工程款；按照合同约定，对建设单位的损失支付赔偿。

二、付款担保

由于高保额模式下，专业担保公司要对承包商进行严格的审查，而且在出包工程中，建设单位一般应该很少拖欠工程款，因此担保机构签发高保额付款保函基本没有风险。国际上，专业担保公司也向来不将付款担保视为一种独立的风险，其一般原则是：若为某一客户就同一项目既签发履约担保又签发付款担保，则付款担保免费，所以付款担保保额的提高并未导致项目成本的增加。因此，笔者认为高保额模式下的付款担保应采用工程合同价的10%作为保额标准。

参考文献：

[1]沈烈风，王火生.重建信用大厦建筑业任重道远[J].建筑经济，2002（4）

担保保函篇4

你院1953年6月24日院函（53）字第144号报告及附件都已收悉。你院给重庆市院关于联营社对外担保的责任问题的解答，基本上是正确的。兹将中央工商行政管理局函复我院关于联营社性质的意见抄录给你院参考。他们认为：“一、联营如系临时性质，不单独计算盈亏者，可按对联营投资比例额负其责任（对外实际负无限责任）。二、如系有一定资本，单独计算盈亏的联营，实际上等于设立新的企业，应按其核准登记时的组织方式，确定其清偿债务责任。倘遇在核准登记时未有规定者，一律视同合伙，负连带无限清偿责任。至于联营社对外担保，应视其担保内容结合具体情况决定其应负的责任。”你院批复重庆市院文件中的第三点意见，已解答了重庆市院要求明确的问题，核与中央工商行政管理局上述见解，也没有分歧。但此类问题直接关系着对私人工商业的政策，必须慎重，各法院在明确对这类案件的处理办法之前，尤其是在决定各联营社员厂应负无限责任时，应适当向有关机关正确反映情况，请求指示。并与当地工商管理机关联系征询他们对此类问题的意见。你们对重庆市法院批复的第四点中所作的分析，我们认为是很重要的。这首先对下级法院重视全面地、深刻地掌握实际情况有其启发性。希望你们继续提供这方面的资料和意见，以便我们进一步研究。

附：最高人民法院关于联营社对外担保其社员厂应否负连带责任问题征求意见函1953年7月11日法行字第4564号中央工商行政管理局：

接到最高人民法院西南分院关于重庆针织业联营社对外担保，其社员厂应否负连带责任等问题，提出了他们对重庆市人民法院请示的答复意见，报请本院审核。

我们看后，初步认为西南分院这个批复是可以的。但因对联营社的性质和作用知道的不全面，手下又无足够的材料以资参考研究，兹将原报告及附件送请你局研究提出意见，以便批复西南分院。

附件一：中央工商行政管理局关于联营性质的意见的复函（53）工商登字第2355号最高人民法院办公厅：

1953年7月11日法行字第4564号函及附件均悉。关于联营的性质，我们认为应视其联营章程来决定：（一）如系临时性质，不单独计算盈亏者，可按对联营投资比例额各负其责任（对外实际负无限责任）。（二）如系有一定资本，单独计算盈亏的联营，实际上等于设立新的企业，应按其核准登记时的组织方式，确定其清偿债务责任。倘过去核准及登记时未有规定者，一律视同合伙，负连带无限清偿责任。至于联营社对外担保，应视其担保内容结合具体情况决定其应负的责任，以上意见供参考。

1953年8月6日附件二：最高人民法院西南分院请示函院庭三（53）字第144号最高人民法院：

接重庆市人民法院报告请示关于针织业联营社对外担保，其社员厂应否负连带无限责任问题，经我们研究后，已提出我们的初步认识函复市院，不知是否恰当？特报请你院审核，并请就有关联营社的性质和作用方面的问题，给我们一些明确的指示。并介绍一些参考材料。

1953年6月24日附件三：最高人民法院西南分院函复院庭三（53）字第144号重庆市人民法院你院1953年4月28日法执字第2327号报告收到了，经我们研究后，认为：

一、联营社的性质问题：根据私营企业暂行条例第五条规定，以及薛暮桥局长“起草经过说明”中“第二”段来看，联营社本身对内对外的责任性质，法律上未作一律的肯定性的规定，你院报告中认为“各联营社员厂对外是合伙性质，应负连带责任”，在目前来说，我们尚未找到这样认定的法律依据。而法院一经认定联营社的责任性质以后，对于各社员厂的权利义务关系，非同小可，因此，你院报告中的认定，有再慎重考虑的必要，我们的初步意见，认为联营社的责任性质，不能作一律的认定，最好是依各个联营社订立，并经主管机关核准的联营章程来决定，（私营企业暂行条例第五条有明文规定，可比照研究）。如果某联营社的章程规定是连带无限责任，就可以认为是一种合伙性质，而由各社员厂负连带无限清偿责任，反之，其章程如规定各自独立负责，则不能认为是合伙，从而也不能认为各社员厂应负连带无限清偿责任。

二、本案针织业第十三、十五、十七各联营社的责任性质，可比照前项说明，详细审查各该社的报经核准的章程来认定。

三、各该社的经理人超越其章程规定。擅自对外进行涉及该社权利义务的行为，因而影响社员及他人权益，应负法律责任，必要时，可给以法律制裁，（比照私营企业暂行条例第廿三条规定），但不能因此而抓着某一个社员厂（如你院报告中所提的刘昭德）不放，而令其负担不合理的责任。

四、联营社的组织，在重庆市来说，“可能”发挥了它应有的作用，（我们不很了解），但仅据我们接触的一些案件来看，联营社的组织，由于法令上未明确规定其对内对外的责任性质，致使不法商人钻空子，借联营社的幌子欺骗亏赖，有利可图时，有权利享受时，他们以连带责任的姿态出来享受权利，一旦需要承担义务时，他们则说“我们联营社是空架子，社员各负各的责，社里管不着”，推得干干净净，增加社会上经营交易中不少麻烦，（如木船联营、汽车联营、砖瓦联营、土布联营、针织联营等等，我们都碰到过这类情形，你院报告中所提的不过是其中一例而已），因此，这种组织，对发展社会生产，也的确起了一定的破坏作用。我们准备将这类的材料，多搜集一些，报请中央参考，按薛暮桥同志的报告中说：“……因此，周总理指示我们……准备实行两三年，然后总结经验，起草一个完整的私营企业法……”，本着这个精神，我们也有必要就我们处理案件中碰到的情况，报请中央参考。（注：本院已将这个复函另文报中央核示去了）。

以上的初步认识，希你院再加研究后，酌情办理。

附件四：重庆市人民法院请示法执字第2327号最高人民法院西南分院：

担保保函篇5

关键词：银行保函，见索即付保函，保函索赔条款

一、银行保函的概念及主要的法律关系

银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。它有以下两个特点：

1.  保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。

2.银行信用作为保证，易于为合同双方接受。

银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个：委托人、受益人和担保银行，此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。这些当事人之间形成了一环扣一环的合同关系，它们之间的法律关系如下：

1、委托人与受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是它们之间权利和义务的依据，相对于保函协议书和保函而言是主合同，他是其他两个合同产生和存在的前提。如果此合同的内容不全面，会给银行的担保义务带来风险。因而银行在接受担保申请时，应要求委托人提供他与受益人之间签订的合同。

2、委托人与银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》而产生的委托担保关系。《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以详细约定，以明确委托人与银行的权利义务。《保函委托书》是银行向委托人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。因此，银行在接到委托人的担保申请后，要对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查，以最大限度降低自身风险。

3、担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任。

二、见索即付银行保函

依保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函。见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任。

1、检索即付保函的历史及特征。

见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函发生索赔时，担保银行需调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益和信誉考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用见索即付保函。第二，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出各种原因如不可抗力、合同履行不能等来对抗索赔请求，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。

见索即付保函与我国国内经常使用的保证合同有重要区别，它有备用信用证的某些特征：

（1）、见索即付保函具有独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件，担保人必须付款。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。

（2）见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。

2、见索即付保函中银行的责任。

（1）、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函与备用信用证公约》规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的，保证人也不承担过错责任，即被保证人不得以此作为向保证人补偿的抗辩理由。

（2）、银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应立即通知委托人，并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人，以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。如果保证人怠于通知并因此给委托人造成损失，保证人应自行承担这部分损失，无权向委托人要求补偿。此外，除非保证人能十分确定地证明受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。

3、见索即付保函中银行的追偿权问题

（1）、根据委托书和反担保形成的追偿权。首先，委托人向担保行出具的委托书中应明确记载二项重要内容：一是委托担保行出具见索即付银行保函，二是承诺一旦担保人依据保函承担付款责任，委托人应无条件立即予以补偿。

其次，担保行还可以要求委托人以其财产或由第三人提供反担保。根据委托书和反担保函，担保人在承担担保责任后即可对委托人行使追偿权。若以财产为反担保物，则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。若由第三人提供保证，则可向反担保人追偿。

（2）、根据代位求偿权而形成的追偿权。代位求偿权是保证人根据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对委托人所拥有的一切权力。代位求偿权除基础合同权利外，还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务承担责任的其他人的追偿权，如在委托人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其它担保方式提供的各种担保权益。

见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务，与其它国内商务或融资时的担保有不同法律特征。根据我国担保法和担保法司法解释的规定，物的担保是由债务人本身提供的，物的担保优于人的担保；物的担保是由第三人提供时，债权人可以随意选择某一担保人承担责任。保证人在承担保证责任后，享有对担保物的代位求偿权。而在见索即付保函下，付款责任顺序通常在保函中事先规定，一般开立见索即付保函的银行承担第一付款人责任，并享有对抵押物代位求偿权，这一点，不同于一般的保证合同。

三、银行在开立保函时应注意的问题

国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函，见索即付保函一经开立，银行将成为第一付款人，承担很大的风险。因此，为降低风险，银行在开立见索即付保函时应注意以下问题：

（1）、保函应将赔付条件具体化，应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。

（2）、银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金，银行在保证金的额度内出具保函。

（3）、银行向境外受益人出具保函，属对外担保，还必须注意诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。

（4）、银行开立保函，还应该对基础合同的真实性进行认真审核，以防诈骗。

国内的银行做国内业务时大多采用的是从属性保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。因此，在从属性保函中，除需要注意以上四点外，怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。在实际操作中，有条件的索赔条款一般分为以下几种：

一、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，由委托人提供证据证明自己已履行基础合同义务，或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下，由委托人承担举证责任，如果委托人不能证明，则承担举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行承担担保责任。

二、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，同时提出证据证明自己已经履行了基础合同义务，或能够证明委托人没有履行基础合同义务。在这种情况下，受益人负有举证责任。如果受益人不能提供证据证明，则银行不予受理，由受益人承担不利责任。受益人提供的证明材料可以是

发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证明或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证明或签字认可的其他书面文件等。

三、在保函中约定，受益人提出的索赔请求，必须经委托人同意或确认，银行才能受理。在这种情况下，银行作为金融中介的作用大为减少，保函的银行信誉转化为普通的商业信誉，对受益人的保护不利，因此，在实际应用中不被受益人所接受。

四、在保函中约定，受益人的索赔请求，必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任，甚至还不能肯定委托人是否必须作出这样的支付，因此，保函项下是否发生赔付，以及实际上应赔付多大的金额等，都要根据法院的有关判决来确定，而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。

以上这四种类型的索赔条款，是目前我国金融机构在办理从属性保函业务时经常采用，或希望采用的表述，它有利于防范受益人的无理索赔。所以，对避免使银行卷入商业纠纷，维护担保银行本身的对外形象和声誉也大有益处。

参考书目：

1.《金融担保法律实务》许先丛、陈正川主编 中国金融出版社。

2.《担保法新问题与判例研究》高圣平主编 人民法院出版社。

3.《担保法判例研究与运用》何志、王士教、单浩森主编 中国政法大学出版社。

担保保函篇6

关键词：电力施工对外工程保函

中图分类号：F407.61 文献标识码： A 文章编号：

一、银行保函的基本概念

银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。它有以下两个特点：

1、保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保银行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。

2、以银行信用作为保证，易于为合同双方接受。银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个：委托人、受益人和担保银行，此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。

二、银行保函的种类

1、根据银行保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函两种。

见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任的银行保函。

从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款的银行保函。

电力施工企业目前承揽国际电站EPC工程项目，业主一般要求承包商必须开具见索即付的银行保函。

2、根据银行保函的用途不同，又可分为投标保函、预付款保函、履约保函、质量保函等。

（1）投标保函：是银行受投标人的委托向招标人出具的保证投标人从事正当投标活动的书面保证。投标保函的金额一般为标价的1％－5%，在实际的招投标过程中，招标人往往规定一个具体的数额。投标保函的有效期一般应长于投标有效期（一般多为28天）。

（2）预付款保函：是为保证工程项目的顺利实施，在开工前期承包商往往需购置部分机具设备和材料，这需要较多的资金。根据国际工程管理惯例，业主一般要支付给承包商一定数量的动员预付款，这时业主单位往往要求承包商提供预付款的保函，以保证承包商能够足额地返还预付款或履行相应合同义务。预付款保函的金额一般与业主支付的预付款金额相等。预付款保函期限从银行开立起生效，直到业主收回全部预付款时止，其间预付款保函均保持有效。

预付款保函一般设定为一种责任递减保函。当已完工程进度累计达到起扣点时，业主单位会在以后的每次中期付款时按一定比例回扣预付款，相对应预付款保函保证金额也应相应减少，所以承包商应及时向银行提供业主已扣回的预付款金额的有关证明文件，银行将据此核减相应金额，并将核减后的保证金额通知受益人。

（3）履约保函：主要是保证承包商全面履行合同业务。如果发生承包商违约事件，不能按质、按量、按期履行合同规定的义务，保函受益人有权凭保函向银行索偿其所受损失的赔偿金额。履约保函的金额一般按暂定合同价的10%（或受益人规定的固定金额）开具。履约保函的期限一般包括施工、竣工及缺陷维修全过程，在电力施工企业目前承揽国际电站EPC工程项目中，业主的一般要求的履约保函期限是到质保期结束为止，个别业主也要求将其中质保期时间段另行出具质量保函。

三、银行保函的作用

1、协助投标人中标

在对外承包工程的绝大多数项目中，业主为了争取支付最低的价格而获得最多最好的商品和劳务，通常采用公开招标的方式。在招标中，招标人要求投标人提供一份银行投标保函，以防止投标人在标书规定的期限内修改原报价、或中途撤标，并在中标后规定的期限内或合同签订后一定期限内向招标人提供履约保函以保证合同顺利履约。

2、促使合同达成与实施

投标保函是出口商或承包商在招标项目中获取交易和承包项目的前提条件，而履约保函则是双方签订合同和保证合同实施的必要条件。投标人中标后，并不意味着合同已经到手。通常情况下，投标人需在中标后30天内提交符合标书中规定的履约保函以正式签署商务合同或承包合同，或者投标人在签署正式合同后，在一定的期限内提交履约保函将成为合同正式生效的条件之一。

在承包合同项下，履约担保主要是保证承包商按期、按质、按量地完成所承包的工程。

3、作为合同价款的支付保证并正式启动项目

向业主提交预付款保函是保证合同价款的支付并正式启动项目的标志。在承包工程项下，承包人按合同规定将业主支付的预付款用于支付国外佣金、施工机械或设备采购部分预付款以正式启动项目。

向业主提交质量保函，可使承包人在交货或完成承包的工程时，提前1-2年收到的货物或工程质保期结束才可收到的质保金。在质量保证期间，业主凭持有的质量保函，要求承包人对所交工程出现的质量问题，采取替换、修复等措施，以确保所交货物和完成工程的质量。

4、作为合同违约时对受害方的补偿的根据或对违约责任人的惩罚手段。

四、保函的开立方式、修改、转让与适用法律

（一）开立方式

保函通过信函、SWIFT或加押电传的形式送达致受益人，其开立的方式为：

1、直开：但保银行应申请人要求向受益人直接开立保函。又有信开和电开两种形式，信开保函可由担保银行直接寄交或申请人自行带交给受益人；电开保函以全球银行会员同步的SWIFT系统或加押电传方式请行通知给受益人，行一般由受益人指定或联系确定。

2、转开：担保银行应申请人要求，按合同有关规定以及受益人所在国法律有关规定，以提供反担保的形式委托另一家行向受益人开立保函的做法。在转开保函项下，转开行向受益人承担直接付款责任，反担保银行（委托行）承担间接付款责任。

（二）修改

保函开立后，申请人可以根据合同变更和项目执行情况向担保银行提出对已开立的保函进行修改。保函可以就担保金额、担保期限、受益人名称等内容进行修改。

担保银行受理保函修改的条件是：保函受益人单方或申请人与受益人双方同意就保函修改内容及其相关合同内容进行修改的书面意见。

（三）转让

保函的转让是指将保函的收款权或索赔权转让给保函受益人指定的受让人的过程。保函转让在开立的保函中应有明确的同意转让表述条款，保函转让后必须取得担保银行的书面确认。

保函受让人多为项目融资银行，其目的主要是保函受益人获得项目融资便利同时满足融资银行保障自身贷款权益的需要。

（四）适用法律

保函的适用法律通常选用英国法。中东国家保函受益人往往坚持保函适用合同相同的法律或按本国法律要求为由选择保函适用本国法律。根据1992年4月国际商会见索即付保函统一规则458号文的规定：保函中未注明适用法律的以保函开立银行所在地法律为准。

五、见索即付银行保函介绍

1、见索即付保函由来和特征。

见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，在银行和商业实践活动的发展中逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，是施工企业从事国际工程承包项目使用最多的保函。见索即付保函的特征主要有：

（1）见索即付保函具有独立性。虽然担保银行是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人做出的见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保银行与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。

（2）见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保银行即应付款。担保银行并不审查基础合同的履行情况，担保银行的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。

六、施工企业对外承包工程开具银行保函注意的问题

1、准备项目前期资料，选择适当的担保银行和担保方式。

在项目预中标或达成初步意向后，施工企业向有关银行提供项目所在国的有关经济环境资料，项目业主情况和项目的简要情况说明，取得项目的合法性证明文件，向有关银行寻求合作意向，讨论切实可行的担保方式，谈判有关保函费用成本，确定适当的担保银行和担保方式。

2、与受益人和担保银行讨论确定保函具体格式。

在向业主开具保函时，为了维护自身利益，最好与业主协商不开见索即付保函。如果不能争取到有条件支付的保函格式，业主必须要求开具见索即付的格式的话，原则上电力施工企业应该要求该保函遵守《国际商会见索即付保函统一规则》的规定，因为该统一规则约定了在保函格式中没有特殊约定的条件下，保函适用法律是担保银行营业地所在国的法律，有关争议由担保银行营业地所在国有管辖权的法院解决。

3、认真履约，防范索偿风险。

在项目实施过程中，要认真研究条款，对潜在风险进行及时有效的识别和预警，防止保函索赔事件的发生。

企业财务及经营人员应密切配合，及时办理预付款保函的减值手续。

担保保函篇7

关键词：保函 履约保函 预付款保函 反担保

2005年5月，徐州矿务集团有限公司XMC和中国机械进出口（集团）有限公司（以下简称CMC）组成包产联合体，与孟加拉国石油、天然气和矿业总公司（简称Petrobangla）下属的巴拉普库利亚煤矿有限公司（BCMCL，即业主方）签订了“煤矿生产与维护服务”合同，承包孟加拉国巴拉普库利亚煤矿（以下简称孟巴矿）的生产、维护和当地职工技能培训等任务。

孟煤包产合同约定在合同启动前业主向联合体支付总价款的10%预付款，同时联合体需要开具相应金额的预付款保函和保证履行合同的履约保函。

所谓保函又称担保书，是担保人（银行、保险公司）应申请人的委托申请，向受益方所开立的一种书面信用担保证书。

在国际工程承办中，保函的作用就是：保证申请人（委托人）承办商未能按有关协议要求履行其责任或义务时，由担保人代其赔偿一定的金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任，以保证受益人的利益。

一、国际工程中常用保函的形式

保函种类繁多，常用的保函有两种形式，即有条件保函和无条件保函。

（一）有条件保函

它是指保函中附成就条件，只有在这些条件出现时担保人（银行）才向受益人（业主）支付保函款项。如约定了违约条件，要求受益人（业主）提出证据表明委托人（承包商）违约及其给受益人造成损失等。

（二）无条件保函

也称“首次要求即付”保函，或“见索即付”保函。它是指担保人在收到受益人某种约定形式的通知要求对其进行赔付时，并不征询委托人意见而立即支付保函规定的一定数额款项。也就是说当受益人提交书面赔付要求以及保函所规定的其他单据后，担保人或出具人即有义务进行付款，而不以基础交易中被担保人是否实际违约为转移。

二、张银才孟煤包产合同的保函

（一）履约保函（Performance Bond/Guarantee）

履约保函是承包商通过银行向业主所开具的，保证其在合同执行期内按合同规定履行其全部责任义务的经济担保书。这是业主为防止中标人不履行合同职责和义务而采取的一种安全措施。

（二）预付款保函（Advance Payment Guarantee）

预付款保函又称还款担保。它是银行应申请人（承包商）申请，向受益人（业主）所出具的一种防止申请人（承包商）收到受益人（业主）预付款而未履约的一种安全措施。它可以保证在工程竣工前，受益方（业主）能逐批扣回预付款，防范工程进展缓慢以及预付款被申请人（承包商）携走造成损失的风险。

三、保函的开立

承包商根据合同要求，向银行提出申请，银行根据承包商的信誉（承包商可以向银行存入一定额度的资金）开立一定额度的保函，保函一般包括以下几个方面的内容：

担保人、被担保人（承包商）、受益人（业主或有关方面）;担保的最高限额和使用货币;有效期限;担保的责任，这是保函的核心内容;应充分、完全，最大化地明确规定双方的责任。以便一方违约时，另一方可获得经济赔偿;索赔条件。即一方违约时，另-方进行赔偿的凭证;保函的失效，一般情况下，超过有效期，即认为保函已自动失效;合同及担保书的修订，适用法律等。

四、保函的特点

保函是以银行、保险公司的信用作为保证，易于受益方接受。保函是依据委托人于受益方间的商务合同开具的，但不依附于这个合同，而是具有独立的法律文件。当受益人在保函项下要求合理赔偿时，担保人就必须担负赔偿责任。

五、反担保保函

反担保保函是由一家银行接受委托人（承包商）要求给另一家银行开具担保函，再向最终受益人（业主）开出保函的一种担保方式。在反担保的情况下，出具对外保函银行为直接保证人，在发生保函索赔时承担直接赔付责任。

六、保函的日常管理

孟煤项目历时10年，项目部根据合同执行过程中遇到的问题，总结出保函管理方法：

重视保函的管理工作;建立企业保函管理制度、明确专人管理;开展业务培训;建立保函管理台帐;加强保函的风险控制;保函的延期、增减和撤消

七、保函的风险控制

在国际工程承包运作的全过程中，保函的受益人凭保函向银行索偿的情况时有发生，其中有承包商违约而导致的，但也不乏有受益人的无理提款的情形，甚至采取欺诈手段骗取赔付而使承包商蒙受损失。

八、履约过程中的保函风险控制

（一）认真履行合同

保函的风险实际上很大程度来源于承包商本身，所以最根本的防范保函风险的措施是全面全面认真地履行合同明确的义务，不发生违约行为，不给业主制造启动保函的机会。

（二）重视合约管理、保函管理的文件资料的收集工作

建立并养成对外沟通、交流文字证据的习惯，与业主、监理工程师之间避免口头约定。

（三）重视保函的减额和撤销工作，防止被索赔和继续支付担保费的风险

对于预付款保函要重视保函的减额工作。在工程进展到一定阶段，通常为完成工作量的15%左右时，业主开始在支付进度款时按约定的比例扣减预付款，在完成工作量的80%左右预付款扣减完毕。

担保保函篇8

论文关键词 建筑工程 履约保函 法律风险

一、建筑工程履约保函法律风险

（一）建筑行业特性带来的履约保函风险

建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。

1.提交履约保函义务不对等风险

我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。这种单方义务性加重了承包人的合同义务，各种风险随之而来，如丧失履约保函项下金额、项目利润减少、发包方迟延付款等。

2.不同种类履约保函风险

履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。发包人为减少己方履约保函义务，一般要求承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。无条件履约保函和开口履约保函带来的风险是显而易见的，遭遇索赔时，承包人意欲采取补救措施也措手不及。

3.施工过程控制风险

履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。

（二）履约保函主体带来的风险

履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。

1.承包人履约保函业务生疏风险

承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。

2.发包人恶意索赔风险

发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。

3.担保人审查义务欠缺风险

担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。

4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险

建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。

（三）法律体系不健全带来的履约保函风险

目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。

1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》

招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。

2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）

该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。

3.建设部2006年12月《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》

该意见首先明确了“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保”，但未提及其他类型的工程项目；其次，在发包人索赔方面也有进一步规定。“工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知施工单位，说明导致索赔的原因，并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认”，但该规定和上述《示范文本》一样处于部分试点城市推广阶段，强制力有限。

4.各地方关于工程履约保函的规定

各地方结合本地实际制定并颁布了一些关于工程履约保函办法和规定，如辽宁省建设厅颁布的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》、湖南省建设厅颁布的《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》、厦门市建设与管理局颁布的《厦门市建设工程担保实施办法（试行）》、绍兴市人民政府颁布的《绍兴市建筑工程担保管理暂行规定》等等。但这些地方办法和规定效力范围有限，不能全面规范工程履约担保行为。

二、建筑工程履约保函法律风险防范

（一）了解有关工程履约保函的法律规定

目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。例如2005年辽宁省建设厅制定的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》第28条就规定：“发包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。

（二）慎重选择工程履约保函主体

保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。

（三）合同谈判中积极主张权利

根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。

（四）选择有利的工程履约保函条款

承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：

第一，保函的有限期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。

第二，索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。

第三，在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。

第四，其他约定。如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等等。

（五）认真履行基础合同义务并保留证据

履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务并保留履约证据，防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点：第一，承包人应采用书面形式与发包人、监理工程沟通；其次所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间；第三承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。我国《建设工程施工合同（示范文本）》很多条款规定了时间，这些条款是法律赋予承包人的权利，而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束，如果承包人不按规定的时限行使权利，那么将承担放弃权利的后果。

担保保函篇9

摘 要 推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对规范工程承发包交易行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和农民工工资，保证工程质量和安全等具有重要作用。本文就针对工程担保制度进行研究，讨论它在建筑工程中的作用、存在的问题及施工企业如何防范担保风险等。

关键词 建筑施工企业 工程项目 担保 财务风险

一、工程项目担保制度概述

工程项目担保是指在建筑工程中引入第三方保证人，在合同方（债务人或者被保证人）的要求下，向合同另一方（债权人）做出书面担保。担保人的责任在于当债务人不能正常执行合同时，担保人要在一定期限内代为履行合同或支付债务金额，以保证债权人的利益不受损失。工程担保制度可以有效维护建筑市场合同履行的秩序，保障参与工程各方的经济利益不受损失，是一种促使参与工程建设各方守信履约，实现公开、公平、公正的风险管理机制。

二、工程项目推行担保制度的重要性

工程担保制度是现阶段规范我国建筑工程市场管理，提高工程质量的有效途径。在工程项目中引入第三方担保制度，严格执行责任索赔，从而加强了行为主体的质量责任意识和财务风险控制，使得工程在多方位的监管之下更加透明化。

1.控制项目风险投资

建筑工程项目通常都需要申请贷款以确保工程的顺利开展，而项目财务的稳定性则是债权人最为关心的因素。工程项目中引入第三方担保，可大大减少债权人的风险投资，如债务人无力履行合同如期回款时，担保人可代为赔偿，从而能确保工程项目的财务稳定，降低投资的风险。因此，工程担保是转移财务风险、保障工程顺利推进的重要手段，世界上许多国家都已在法律中对工程担保做出规定，并不断加以完善。如国际咨询工程师联合会FIDIC（土木工程施工合同条件）、英国土木工程师协会ICE（新工程合同条件（NEC））、美国建筑师协会AIA（建筑工程标准合同）等都针对工程担保明确了具体的合同条款，为担保的实施提供了依据性。

2.促进建筑市场优胜劣汰的良性循环

在建筑工程项目中实行担保制度，随着承包人对合同的如期执行，担保机构可逐渐对其授信额度进行调度，并对其开具保函的保费和反担保条件进行合理调整，这样承包人便可获得更多的信任以获取更多金额的信用贷款，以方便在工程中顺利运用或者承接更大规模的项目工程。反之，如承包人的信用记录差，则第三方担保人不愿为其进行担保，或者在需要提交高额度的反担保时，承包商不得不缩小自己的业务范围和规模，以至于最终被市场所淘汰，因此，担保制度可以保障建筑市场有序健康的发展。

3.帮助承包人履行合约

实行工程担保制度，可帮助承包人顺利开展项目。担保一方为确保自己不承担风险，通常会制定相应的财务计划和业务计划，并且对于工程质量、工程进度进行监管，必要时可提供资金和技术方面的帮助，以确保承包人能够顺利履行合同，因此在客观上对于工程的顺利竣工起到了很大的推动作用。

三、目前建筑工程项目担保的形式及种类

业主为了避免承包商违约失控而蒙受损失，通常要求承包商提供经济担保，这是买方市场的特点之一，也是国际公认的业主采取的防范措施。因此，承包商必须根据合同的有关规定，向业主提交各类保证金，即工程项目担保。工程项目担保的主要形式主要有现金担保或银行保函担保两种形式。

保证金可以是现金抵押，也可由银行或担保公司开出。由于现金抵押直接影响到承包商的流动资金周转，而担保公司在向业主提供保证金时又相当复杂，并且担保金额较高，因此常见的是通过银行出具的保证金保函，也常称之为保函。保函是在银行书面承诺形式下的保证金，是由第三方提供的一种货币担保，目的是防止承包商在履约过程中出现问题，保函手续费承包商将列入项目成本。

银行出具保函的担保制度一方面可以保证承包商履行合同的严肃性，另一方面因为银行不愿为信誉欠佳或资不抵债的承包商提供经济担保，客观上也起到净化建筑承包工程市场的作用。

根据担保的责任和功用不同，工程项目中常见的有投标、履约、预付款、工程保留金保函，以及为了某种特殊目的而出具的保函等。以下探讨银行保函的一些问题。

投标保函是承包商随报价书一同呈交给业主的，有关条件在合同的投标须知中写明，主要目的是担保投标人在业主定标前不撤销其投标。投标保函通常为投标人报价总金额的2.5%，有效期与报价有效期相同，一般为90天，最长的可达180天。有些业主在招标文件中对于投标保函并不是采用百分比，而是规定一个固定金额，以防止投标的承包商反算推测业主的项目标底或其他投标人的标价。

我国招投标法规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保函的金额定为2%是个经验数字，因为统计数据表明，通常最低标准与次低标的价格相差在2%左右，后面的各标顺序价格相差也在这一幅度上。因此，如果发生最低标的投标人反悔而撤出投标的情形，则业主没收其投标保函并可授标给次低标，该金额应能弥补两者间的价差。依此类推，业主可以通过没收反悔者的投标保函而避免遭受经济损失。

定标后，业主将发放全部未中标的投标人的投标保函，以便他们向有关银行办理注销手续并解冻其定期存款或抵押金。

履约保函在FIDIC合同第10.1款（履约保函）、第10.2款（履约担保的有效期）和第10.3款（履约担保的索赔）中有明确规定，即银行用书面形式承诺负责赔偿承包商签订合同后可能造成的损失，主要目的是担保承包商按照合同规定正常履约，防止承包商中推毁约，以保证业主在承包商未能圆满实施合同时，有权得到资金赔偿。履约保函通常为合同额的10%，也可能随项目的不同而异，有效期到保修期完毕。

承包商应该就此与业主协商，避免对保修期包括在内。通常是承包商在投标呈交的报价首次封函中对此做出明确说明，并在签约时写明履约保函只保到业主发放工程初验证书。因为实际上，履约保函定位合同金额的10%已经比较高，以此保函金额再来与工程保留金保函共同保证工程的维修对承包商是很不合理的。

中标的承包商必须在投标保函的有效期内呈交其履约保函，业主在拿到履约保函后才能发放中标承包商的投标保函并与其签约。如果中标的承包商未能在中标通知书规定的期限内提交履约保函，则通常其投标保函将被没收。

如果业主在履约过程中临时削减部分工程内容，致使合同金额有实质性减少，则履约保函的金额也应相应下调。

承包商向业主呈交预付款保函，主要目的是担保承包商按照合同规定偿还业主垫付的全部预付款，防止出现承包商拿到作为动员费的预付款后卷款逃走之现象发生。预付款保函的担保金额与业主支付的预付款等额，通常可以达到15%，也有更高些的例子，有效期直到工程竣工，实际在扣完预付款后即自动失效。投保金额应随工程进度和预付款的扣还而递减，承包商应定期就递减值获得业主确认并正式通知担保银行，办理相应的减额手续，不断调整保函金额与其相符，减除在发生难以预料的情况时有关责任和有可能被多索付的风险，同时还可逐步降低保函手续费支出。业主在扣完全部预付款后，即发放承包商的预付款保函。

FIDIC合同一般在第60款（证书与支付）的特殊条款中规定在每次发放承包商的验工计价款时扣除工程保留金，作为一种持有保证，目的是保证承包商负责对项目完工后的工程缺陷进行维修，作为弥补工程不符合质量而进行返工时的备用金。业主通常从每次验工计价中扣款10%，当到达合同总价的5%时为止。合理的工程保留金最终应该为5%，也有高达10%的情况，有效期到保修期为止。当咨询工程师发出工程初验证书时，向承包商发放一半的工程保留金，余额直到保修期满的一段缓冲时间后，再予以全部发放。通常合同中规定承包商可以采用银行保函的形式，换回在押的保留金现金，以便增加承包商的流动资金，以利其施工中的资金周转。

“首次要求即付”保函就是当业主凭保函向银行索偿时，银行不再征询承包商意见即立刻兑现，属于一种无条件保函。这种保函在索偿兑现前完全剥夺了承包商的申辩权利，是所有银行保函中潜在风险最大的一种。承包商对于这类保函要特别慎重，因为尽管保函是由银行开出的，实际上银行只是起到第三方的代付作用，而最终的全部费用和风险仍将由函大包商自己承担。

在开出的各类保函中应该尽量避免“索偿即付”这类字句，最好能在业主书面索偿与银行付款之间留有一定空隙期限，以便有一个缓冲时间。如果迫不得以，承包商还可抓住这一时机立刻向仲裁庭或通过律师向当地法院提出紧急诉讼，申请暂时冻结保函的措施，以防业主凭保函向银行索付保证金的立刻发生，从而保护自身利益，使有关争端日后听从法院调查和处理。

四、工程项目担保制度存在的问题和对策

1.当前工程项目担保制度存在的问题

（1）工程项目的财务风险意识不强

现阶段的建筑市场虽然已经实现了投资主体的多元化，企业结构也发生了很大变化，但多方面因素导致项目工程的财务风险意识依然不高，经常出现重大责任事故，给社会及政府部门带来了沉重的经济负担。另一方面，工程担保作为一项新兴制度，各单位、部门对其认识不够，有的承包单位认为投保将增加工程造价，从而影响其收益。我国的商业银行、政策性银行等对于项目的担保制度也没有明确要求。

（2）担保机构出具的保函不规范

保函是担保人出具的担保证明，目前建筑市场的保函没有统一格式，或多或少的存在着额度、期限以及担保责任等内容不清晰的情况，为企业办理手续带来困难。另外，银行作为主要的担保人，其出具的保函基本都属于“见索即付”类型，与其它担保公司的保函责任条款有明显出入。由于保函格式的多样化，房地产企业、施工企业在于银行协调的同时，企业内部的招、投标部门和财务部门，都需要进行协调，从而延长了办理的时间。

（3）工程担保费率不统一

目前的工程担保制度中，由于银监会没有制定统一标准的费率，导致各银行及担保公司收费各不相同。一些新兴的担保公司为来了攫取利益，收取高额保费，不仅起不了正面的推动作用，反而会影响项目的进展及手续的办理。如A银行按照5‰/年的费用为其担保，而B银行则可能是8‰或者10‰，还有一些担保公司对外以较低的保函费用获得企业信任，而实际收费中任意添加各种费用，造成了工程担保行业的混乱。

（4）担保种类多，标准不统一且不规范

按照国际通行的工程项目担保主要有：投标担保、履约担保、预付款担保、保留金担保。然而国内建筑市场除上述担保外，还存在农民工工资担保、安全文明施工担保、信誉担保、低报价差额担保等，而且无统一标准，额外增加了施工企业的负担，增大了工程项目造价。

（5）工程项目担保合同双方权利义务不平等，买方市场严重

建设部印发的《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》明确规定：工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的，地方建设行政主管部门应当要求其改正，并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。从执行情况来看，施工单位如期提供履约担保，而业主支付担保并未提供，合同双方权利义务极不平等。

2.完善工程项目担保制度的对策

（1）树立正确风险意识

企业在市场经济中生存，必然要面临着多方面的压力及竞争，尤其是建筑行业，在施工阶段有诸多的不可预见因素及突发事件。这就需要市场的参与各方首要要提高自身对于市场风险认知的意识，将工程担保和保险当作是企业发展的必要需求。通过担保可将工程中的风险进行转移或者规避，如自然灾害和意外伤亡事故等，这样便能稳定企业内部发展环境，减少资源的浪费。

（2）确定合理的工程担保收费标准

我国建筑行业从改革开发以来，还远没有形成规范的体系，多数建设单位的资金也较为紧张。在此情况下，政府应加强对于担保费用标准的宏观调控，不能盲目照搬国外的工程担保制度。具体的收费标准，可以在具体的工程类型中根据担保风险大小，承包商的信誉度等确定调控幅度。工程担保是为工程服务的，其费用应计入工程总成本中，因此在国家和地方的工程造价中，需要研究解决其费用的成本立项问题。业主也可以搞好担保费率测算，根据工程类别和规模等，测算出各类工程担保的不同费率。

（3）政府部门要加强对工程项目担保进行行业监管

建设行政主管部门应负责对工程建设合同的担保工作实行统一监督管理，县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的工程建设合同担保进行监督管理。各级建设行政主管部门要落实责任，明确目标，加大工作力度，对建设合同文本、担保条款、担保种类及担保市场规范化等实行监管，积极稳妥推进工程担保制度。

五、对建筑施工企业防范工程担保风险的一点建议

（1）施工企业应增强合同履约能力，防范业主索赔风险

施工企业在合同签订后，要有履约意识，严格按照合同条款履约，同时多与业主协商沟通，防范业主索赔带来的风险。

（2）扩大企业银行授信，利用自有担保授信额度

施工企业要扩大银行授信，利用自身资源获得银行授信，企业开户行出具的保函相对来说风险小，毕竟在遇到索赔的情况下，银行首先会与企业沟通。同时，作为银行机构资信等级较高，此类担保可取得业主的认可。目前担保公司出具的保函收费高，额外条款多，而且需要提供资产抵押，容易引起额外的财务风险。

（3）严格施工合同审核，加强保函日常管理

施工企业在合同的签订时应对合同严格审核，尤其要对合同相关担保的条款进行研究，明确相关责任与义务，把握好合同签订时的担保风险。对外开具银行保函担保应遵循以下原则：第一，在保函中要明确担保责任，防止额外风险，与合同责任无关的条款一概不予接受。第二、明确保函的有效期，担保责任的起止日期应根据合同中规定时间确定，无特殊情况，对没有具体失效期的保函原则上不应开立。第三、预付款保函要明确生效条款和减责条款：预付款保函必须是申请人收到预付款后即生效，以避免申请人款未收到就产生可能被索赔的风险；预付款是随着工程进度款的支付，而按比例扣还的，在预付款保函中要加上减责条款，防止预付款已被扣还，但相应的责任却未得到解除。

当投标没有中标或者合同执行完毕时，应及时向招标方或业主联系撤销保函事宜，以解除风险和保函费用的支付。保函工作要设专人或指定专人管理，以便及时撤消已完合同的保函和办理未完的保函展期手续，避免由于管理不善而造成的不必要的风险损失。

（4）采取风险分担的方式化解担保风险

对于施工总承包的企业可要求分包商、材料设备供应商、机械租赁方提供担保，此类担保方式最好采用现金保证金的方式，从而利用风险分担的方式化解其给业主提供的工程担保风险。

六、小结

建筑工程担保制度，是一项复杂而实用性强的系统工程，它对于完善我国建筑行业体制有着重要的价值和意义。为此，需要各级政府部门予以高度重视，为我国建筑行业建立起稳固的工程风险防范屏障，即要维护好建设单位利益，又要兼顾施工单位的利益，进而最终走向进步和成熟。

参考文献：

[1]边增柱.建立我国工程保险和担保制度的基本设想.基建管理优化.2003.2.

担保保函篇10

关键词:加工贸易银行保函 担保制度

    一、加工贸易银行保函之来由与设立初衷

    1995年11月27日,为完善加工贸易管理,国务院出台了“加工贸易银行保证金台账制度”,由银行协助海关对加工贸易合同进行登记、管理,实行“空转”。

    随着加工贸易形势的发展变化,为进一步完善加工贸易管理,国务院于1999年4月下发了《关于进一步完善加工贸易银行保证金台账制度意见的通知》(国办发【1999】35号),对少数敏感商品和违规企业实行加工贸易银行保证金台账“实转”。

    1999年底,出于减轻加工贸易企业的资金负担的考虑,原国家经贸委、外经贸部等有关部门联合下发了《关于印发〈关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金实施办法〉的通知》(国经贸贸易[1999]1271号),允许开展加工贸易的企业以多种形式向海关缴纳关税及其它税费保证金,凡经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人,均可为加工贸易企业向海关提供担保。

    以税款保付保函代替税款保证金的实转台账操作,这是实转台账制度出台以来,国务院为解决加工贸易企业资金压力而采取的一项新举措。

    根据《关于加工贸易企业以多种形势缴纳税款保证金实施办法》,经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人,均可为加工贸易企业向海关提供担保。但到目前为止,海关总署会同中国人民银行已确认可提供担保的金融机构仅中国银行一家。

    二、从《实施细则》看加工贸易中银行保函的法律性质

    加工贸易中的银行保函究属何种性质,就相关法规而言,并未给出一个明确肯定的界定,就海关总署、中国银行于2000年3月16日,并于2000年4月10日开始实施的《关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金办法实施细则》第二条之规定,即,“企业开展加工贸易业务因故无法向海关缴纳税款保证金的,可凭中国银行出具的以海关为受益人的税款保付保函(以下简称保函)办理海关备案手续”看,加工贸易中的银行保函系出于海关行政管理之需而行之行政措施,带有明显的行政色彩。

    然而,就该《实施细则》第三条之规定,即,“中国银行为企业开设保函,应对企业资信情况及提供的保证、抵押、质押、留置、定金(包括企业自有外汇资金)、其他金融机构、其他具有代为清偿债务能力的法人为其出具的担保等多种形式的担保进行评估。经评估符合风险控制要求的,可为其出具以海关为受益人的保函,经评估不符合风险控制要求的,可不予受理”考量,其又具有民事合同订立之一般特征,特别是援引了传统民法中所特有的债的担保方式,除所附保函之参考件外,该《实施细则》并未明确规定担保合同的内容的协商、合同的变更、解除及相关法律责任等内容,也没有规定是否可以类推适用民事法律,使得加工贸易中银行保函的性质处于未决之中,所以导致具体行为如何实施难以确认。

    依民法之思路考量,众所周知,传统的担保合同皆具有从属的性质,系主合同的一个附属性合同,其法律效力随主合同之设立、变更、消灭而存在或消灭。担保人的责任是属于第二性的付款责任,只有当担保合同的申请人违约,并且不承担违约责任时,保证人方才承担担保合同项下的赔偿责任。当从属性的担保合同项下发生索赔时,担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。

    若我们从这样一个传统的民法角度分析加工贸易银行保函的法律性质,其实质即银行作为保证人的保证,应当适用担保法来调整。而我国担保法第二条即规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法设定担保”。而该类银行保函所担保的“主合同”系一项行政措施,即,从事加工贸易的企业对海关所负的一项承诺,自不存在协商之虞。据此,“主合同”既无从谈起,又何来作为附属性的担保合同?

    而加工贸易中银行保函是否符合上述传统民

法担保合同之性质,端视该类保函中具体约定而定。一般讲,银行保函大多属于“见索即付”(无条件)保函,是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭以向银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。国际商会第458号出版物《ugd458》(《见索即付保函统一规则》)规定:见索即付保函“是指由银行、保险公司或其他任何组织或个人出具的书面保证,在提交符合保函条款的索赔书时,承担付款责任的承诺文件”。

    据此,在海关凭正本保函向银行进行索偿时,银行应该无条件接受。

    于此情势之下,保函便业已脱离主合同而独立存在,显然成为了具有独立效力的自足性文件。其一旦依据主合同开立,未经受益人同意,不能修改或解除其所承担的保函项下的义务,担保人对受益人的索赔要求是否支付,只依据保函本身的条款,而不取决于保函以外的交易事项,银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。

    加工贸易银行保函制度之确立,从理论上突破了原有公私法之森严界限。由此,我们还可能涉及到海关关税作为公法上之债的问题,从而,又突破了债作为民法上概念的特性。然而,现实中的问题在于,海关是否愿意自降身份而使自己成为一个一般民事主体,平等地参与其中。

    三、感言

    为适应不断变化中的商事活动,就诸如见索即付保函的存在,应视认同。毕竟,法律作为上层建筑,永远是为物质基础服务的。

    然而,如何在法律的层面上完善制度,便是摆在吾等面前不可回避的课题。我们不可能要求实践依循法律之轨迹而发展,大陆法系的思维在此无不受到了挑战,就我们原先的法律构架中,将民事与行政相区分的逻辑而言,确实难以周全加工贸易中银行保函的性质,只缘其系一个业务实践中“杂交”的产物。