国际法的渊源十篇

国际法的渊源篇1

国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。

一、国际条约

国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。

许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。也论文联盟有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。

二、国际习惯

国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。习惯作为法律规则的渊源由来已久，古罗马法将法律分为“成文法”和“不成文法”，而习惯法即被法律先驱们描述为长期、不间断的惯例的不成文法。

国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性、连续性、一般性。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一；第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的——“经接受为法律者”。

由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：（1）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。

国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。

三、一般法律原则

除了国际条约和国际习惯这两个起主要作用的渊源组成部分外，一般的法律原则也被认为是国际法渊源的组成部分。

《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。那么“一般法律原则”的概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”；第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。事实上，在以各种不同社会政治经济制度的国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则；第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。

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除了以上三种国际法的渊源以外，通过王铁崖先生所主编的国际法教材中我们还可以看到，国际法院还规定了其它的对于国际法渊源的认定有相当大关系的两种方法，确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议，这两种渊源虽然不属于国际法的渊源，但也可认为是国际法的辅助渊源。

（一）确定法律原则的辅助方法

《国际法院规约》第38条规定：“在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说，因为这是“确定法律原则的补助资料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”，其含义是指辅的、将要的方法，这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在，而并非做为国际法的渊源。由国际法院的规约可知，确定法律原则的辅助方法可有两部分组成，即司法判例和各国权威最高之公法家学说。

1．司法判例

司法判例包括国际司法判决和国内司法判决。国际私法判决主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。国际司法判决虽然不直接表现为国际法，但是，却有助于国际法的原则、规则和制度的确定，甚至有助于国际法的发展。在这个意义上，国际司法判决是“确定法律原则之不住资料”，也可以说是国际法的辅助渊源。国内法院判决在一定条件下表现一个国家的国际法观点，诸多国家对于国际法的观点会形成国际法的国家实践，从这方面看国内司法判决作为“确定法律原则之补助资料”，是较接近于国际法的证据的。

2．各国权威最高之公法家学说

《国际法院规约》第38条规定的“公法家学说”是指国际法学家的著作，而且是“各国权威最高之”国际法学家的著作。权威最高的公法学家学说、著作可以为大量国际法原则规则和规章制度的存在提供证据。此外国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件一般属于建议性质，不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，也起到了确定法律原则辅助方法的作用。

国际法的渊源篇2

关键词:条约;惯例;一般法律原则

这里所指的国际法的渊源是指国际法的法律形式。国际条约和国际惯例是国际法的主要渊源，此外，还有各国公认的一般法律原则、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法和国内法院判决、各国政府所发表的关于国际事务的文件、国际组织的决议(特别是联合国大会的决议)以及权威的公法学家的学说等。

一、国际法的主要渊源

通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源，即国际条约和国际惯例。在国际社会内没有超国家的立法机关。国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的，凡以条约形式表现的国际法，称为协定国际法，而以惯例形式实现的则为习惯国际法。

对于国际法渊源如何理解，西方和前苏联的法学家有着各种见解。西方国际法学家斯塔克认为:“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料，可分为五个主要类别或形式，即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。”前苏联学者伊格纳钦科等认为:“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式，法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”，认为国际法渊源有三个，即国际条约、国际惯例、国际(政府间)组织的文件。此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅助渊源，但仅有指导意义，不具有法律效力。

(一)条约 条约是国际法上一切工作的工具，其作为国际法的渊源是指一般多边条约，即有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约，国际法上称之为“造发性条约”(Law-makingtreaties)，即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。应当注意的是，不是所有的多边条约都是国际法的渊源。西方国际法学者布赖尔利(Brierly)认为，由于下列三种目的而缔结的多边条约、国际条约可称为造发性条约，“或宣布对某一特定问题法律规定的理解、或规定某项新的一般行为规则、或确立某项国际制度”。斯塔克将造发性条约分为两种:“提出普遍国际法规则的条约(如宪章)和提出一般或相当于一般规则的条约”。

(二)惯例 国际法的惯例就是指被接受为法律的各国的一般实践。也就是各国在国际交往中形成的习惯和树立的先例，这些习惯和先例一旦为各国长期重复并被接受为法律规范时，便成为国际惯例。联合国《国际法院规约》第38条规定，法院应适用“国际惯例作为通例(一般实践)之证明而接受为法律者” 。英国法学家柯佩尔曼(Kopelman)分析惯例的构成因素时认为:“国际惯例是由各国类似而重复的行为引起的。当事国有意识地重复某一行为时，它们是遵照法律办事的”。因此，惯例包括两个因素:第一，各国重复类似的行为、第二，各国感到它们行动时是履行一项法律的义务。

惯例的证据主要从各国的对外实践中去收集。加拿大国际法学家卡斯泰尔(Castel)指出:“习惯法规范是由各国的对外关系、国际机构、国内法、司法判例等实践具体化的”。此外，各国政府对国际法委员会提出的条约草案的意见，联合国大会有关法律问题的决议等，也被认为是惯例的确凿证据。随着历史和社会物质生活条件的发展，经过大多数国家的同意，可以变更旧的惯例规范和以各国的实践为依据创立新的习惯法规范。

惯例和条约既是相互联系的，也可以相互转化。国际惯例可以转化为国际条约，如《海牙法规》(1899年和1901年两次海牙和平会议所通过的十三个公约和一些声明文件)。国际条约也转化为国际惯例，如1856年《巴黎宣言》关于战时中立国自由贸易的规定逐渐变为普遍遵守而形成一种国际惯例。转贴于

二、一般法律原则

国际法的渊源篇3

同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“渊源”（sources of law，fontes juris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和法律的和程序。 这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻 受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formal sources）和“实质渊源”（material sources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。” 这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。” 故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔 .基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。

二、国际习惯法的当下命运

习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jus scriptum）和“不成文法”（jus non scriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。

对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在上、上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。 国际习惯的“失宠”也就在所难免。

但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国宪章》也不例外 ），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。 当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。 从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。

不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。” 同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。” 这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和领土完整，等等。

最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。

三、国际习惯法的构成要素

在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。 严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。 custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。

是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opinio juris et necessitotis）。 前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。 但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualist conception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（general practice）和“法律确念”（opinio juris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。 这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。 下面分别详细来论述一下这两个因素：

第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。 只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。

1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。 在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。” 布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。” 这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instant international customary law）概念虽然遭到一些学者的反对 ，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。

2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。 国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……” 换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absence of repetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”

总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案” 中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。

3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动中特别有关的国家的广泛接受。” 因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。

无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistent objector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrine of persistent objector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。

对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。” 国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。” 因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。 法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。

第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。

在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。 这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。” 但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。 正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。分析将“实在”分为“的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。 类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。 这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。

“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。 对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。

问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。” 布朗利从国际法院的实践中出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。 另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。” 从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。

关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opinio juris inpiduales） 形成的特殊习惯（special or particular custom）或区域习惯（regional or local custom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。

注释：

Jennings， in Bernhardt， Vol. Ⅱ， p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，人民大学出版社1983年版，第33－34页。）

参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分删去了。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。

王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。

“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.p.164.

Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986. p.181.

《联合国宪章》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. P.164.

同上，p.165.

詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。

L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. Carswell Company Limited， 1988. p.60.

See Antonio Cassese， International Law In A Divided World.p.181-183.

有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995. p.142.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.p.5-7.

「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。

ICJ Rep. 1985，29. See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997. p.39.

Hiram E. Chodosh，“Neither Treaty Nor Custom： The Emergence of Declarative International Law”，in TIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note 1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5-7.

ICJ Reports， 1969. p.43. .转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。

「苏联格·伊·童金著：《国际法》，世界知识出版社1965年版，第71页。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5.

See Rodolf Bernhardt， Encyclopedia of Public International Law， 1995. p.902. See also G. J. H. van Hoof， Rethinking the Sources of International Law， 1987.p.36. 参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

ICJ Reports， 1950. pp276-7.See also Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.6.

Nicaragua v. US（Merits）， ICJ Rep. 1986， p. 98. See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.41.

UK v. Norway， ICJ Rep. 1951. 116. p. 138.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

The Restatement（Third），Vol. 1， para. 102， 25. . See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

PCIJ Publications， Series A， No. 10， p. 28. 转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed.p.144.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和-实在世界中的》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.pp.166-7.

See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.44.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.45.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.p.167.

郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opinio juris generalis）和“个别法律确念”（opinio juris inpiduales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。

王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。

书目：

中文

l 王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。

2 周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。

3 （台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。

4 「英劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。

5 「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。

6 「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。

7 「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。

8 「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版。

9 「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。

l0 「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。

l、 Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.

2、 Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997.

3、 Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.

4、 Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986.

5、 L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. The Carswell Company Limited， 1988.

6、 Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995.

国际法的渊源篇4

[关键词]学说；国际私法渊源；法则区别说；最密切联系原则

[中图分类号]D997 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）12 — 0066 — 02

一、 学说及法律渊源概念的界定

学说，又称法理，是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张等。而法律渊源应该包括法律的制定主体渊源、法律的效力渊源和法律的形式渊源。因法律的制定主体不同，引发法律的效力渊源和法律的形式渊源不同。例如，全国人民代表大会及其常委会制定的法律的效力高于行政法规的效力，而国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规的效力。

“国际私法的渊源是指各种国际私法规范的创制及其表现形式”〔1〕37国际私法渊源与其他部门法渊源相比，有两个显著的特征：一是双重性。由于国际私法所调整的对象与两个或者两个以上的国家或者外法域发生关联，而各国调整统一法律关系的规范又不尽相同，甚至差异甚大，所以国际私法渊源既具有国际法性质又具有国内法性质。由于国际私法的范围既包括诸如规定外国人民事法律地位规范、国际统一实体法规范等实体法规范，又包括诸如国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范等程序性规范，所以国际私法渊源既具有实体法性质又具有程序法性质。由于国际私法不仅既包含作为私法规范的实体法，又包含作为公法规范的程序法和法律适用规则，所以国际私法渊源既具有公法性质又具有私法性质。二是差异性。由于各国在政治、经济、文化等方面的历史差异较大，各国学者对国际私法的调整对象、研究范围还存在很大的争议，可能在一国之内承认某种法律表现形式是国际私法渊源，在另一国之内只承认辅助渊源地位，甚至根本不承认其为法律渊源。

二、几种权威的国际私法学说

（一）法则区别说

法律冲突集中表现在两个方面：第一，城邦法则对暂住在城邦内的非城邦居民是否适用；第二，城邦法则的效力是否及于域外的城邦居民。巴托鲁斯提出了自己的观点：以法则条文本身的语法结构作为法律选择的标准，指出“物法”的适用范围及于城邦领域内的一切不动产，但是在该城邦之外则不适用；“人法”适用于城邦的所有居民，不论其在城邦内或是城邦外。虽然巴托鲁斯语法结构分析理论遭到了许多学者的嘲讽，但仍然不能否认巴托鲁斯在国际私法领域的鼻祖地位，因为他抓住了国际私法的“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力”〔2〕之间的矛盾和冲突，在此之后这两对矛盾一直是国际私法的中心任务和所要解决的核心问题。

巴托鲁斯的“法则区别说”对当时的意大利影响深远，人法物法的划分为法官解决城邦之间纷繁复杂的矛盾冲突提供了理论依据，在还未产生成文的国际私法之前，法则区别说是法官审理案件的主要依据，甚至是唯一依据。从这种意义上讲，巴托鲁斯的学说是国际私法的主要渊源。在此之后，法国杜默兰“意思自治原则”、荷兰胡伯的国际礼让说和德国萨维尼的法律关系本座说相继问世，但直到《法国民法典》颁布之前，法则区别说仍对当时的欧洲各国有很大程度的影响，其作为国际私法主要渊源的地位持续了长达五百年的时间。

（二） 意思自治原则

一般认为国际私法上的意思自治原则是由法国著名国际私法学者杜默兰于16 世纪为反对法国当时在法律适用上的属地主义， 实现法国法律的统一而提出来的。〔3〕他首次在其《巴黎习惯法评述》一书中对这一理论做了明确、具体的阐述。他主张在合同关系中， 应当依合同当事人的自主意志确定合同所适用的法律。也就是说，如果当事人选择了支配他们之间权利义务关系的法律，法院就应当以他们选择的法律作为合同准据法。〔4〕而在当事人未明确表示适用何种法律时，法院也应推断其默示的意向。意思自治原则虽然被某些学者认为赋予了当事人一定程度的立法权，但是其进步意义仍然不容小觑，这一学说得到了国际社会的承认，并在实践中广泛应用。当时国际贸易比较发达的几个国家依然信奉法则区别说，但是走在资本主义世界前列的英国渐渐发觉法则区别说难以解决日益复杂的涉外民商事法律关系，于是，英国曼斯菲尔德法官通过对鲁宾逊诉布兰德一案〔5〕，在国际私法上第一个确立了当事人意思自治原则的判例。之后，各国纷纷效仿，1804年《法国民法典》契约自由中暗含了意思自治原则；1856年的《意大利民法典》成为第一步在立法中明确承认意思自治原则效力的法典；1825年，马歇尔法官将这一原则引入美国。意思自治原则在18世纪得到新的发展：英美法系国家通过判例确认了其重要地位，大陆法系国家通过民法典确认了其国际私法主要渊源的地位。

对比13、14世纪的意大利，学说作为国际私法渊源的地位不但没有降低，反而在历史的发展潮流中日渐受到各国立法者的重视。时至今日，意思自治原则成为国际社会中普遍承认的基本准则，在解决涉外民商事法律冲突、妥善处理涉外民商事关系、促进和发展各国和各法域之间的民商事往来等方面发挥着重要的作用。

（三）法律关系本座说

1849年德国国际私法学家萨维尼在《现代罗马法体系》第8卷中提出了法律关系本座说， 指出：适用于涉外民事法律关系的法律，只应是各该法律关系依其本身的性质所固有的“本座”所在地的法律。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，各国法律也形成一种法律共同体。每一法律按其本身的性质必定有其本座，只要找出其本座在哪个国家，就可径自适用该国的法律，而不必考虑这个法律是内国法还是外国法。

萨维尼独具匠心地避开了法律域内域外的效力问题，平等地看待内外国法律，主张每一法律关系必有其本座，将本座确定为法律选择的适用标准。该学说打破了法则区别说在国际私法领域的统治地位，推动了近代资本主义国家的工业化进程，促进了国家之间的商业贸易往来，更为重要的是，对英美的国际私法的著作和判例都产生了广泛的影响，加快了各国制定冲突法典的历史进程，奠定了近代国际私法理论基础，极大地影响了19世纪后半叶国际私法理论，在学说史上起了至关重要的作用。萨维尼因此也被誉为“近代国际私法之父”。

（四）最密切联系原则

最密切联系原则源于萨维尼的法律关系本座说，经过之后的理论发展，有学者提出了最密切联系的概念。19世纪末最密切联系原则在拉美国家签订的《蒙得维地亚国际私法条约》得到反映。国际私法实践推动着理论的发展，美国法院的判例中大量引用这一原则。1971年，美国法学会放弃了《第一次冲突法重述》中的既得权理论，以最密切联系原则取而代之，正式确立了该原则的法律地位。

最密切联系原则不仅在美国立法中被承认，许多国家都在立法和司法实践中直接间接地接纳该原则，例如1978 年的《奥地利联邦国际私法法规》、1982 年的《南斯拉夫法律冲突法》、1987 年的《瑞士联邦国际私法》等。在我国立法中也有反映：《中华人民共和国民法通则》明确使用了这一概念：涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在涉外抚养关系的法律适用方面，适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国合同法》中再次重申了涉外合同的法律适用原则，由此观之，此原则已被我国立法承认。

三、 学说作为国际私法渊源的理论分析

笔者认为，分析学说能否作为国际私法渊源，不仅要从学说本身入手，还应考虑国际私法的调整对象、各国的法律传统和立法实践等多个方面。笔者认为学说是国际私法的渊源之一。理由如下：

第一，学说的超前预见性和时展性决定了学说应该成为国际私法渊源之一。从前文分析可以得知，法则区别说产生于城邦林立、商业发达的意大利；意思自治原则为实现法国法律统一而提出；法律关系本座说诞生于工业革命、资本主义全球化扩张的时期；最密切联系原则因实践中迫切需要解决法律选择的困境而在本座说基础上得以发展。四种最盛行的学说均是因实践的需要产生。实践是检验真理的唯一标准，这些学说因实践需要产生，在实践中又得到发展，并且被许多国家应用于司法实践，所以，从学说本身的产生发展来看，其作为国际司法渊源是合理的。

第二，学说在成文法产生之前已经成为国际私法的渊源。据前文分析，在成文的国际私法产生之前，学说几乎成为法官审理涉外民商事法律冲突案件的唯一依据。一些英美法系国家把法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则等引入判例，一些大陆法系国家把上述等学说引入立法，国际私法领域中几种权威的学说对这些国家的立法和实践仍然具有不同程度的影响。法则区别说统治了欧洲各国司法实践将近五百年的时间，其作为学说的重要地位可见一斑。而其他几种学说也在一些国家的司法实践中被广泛运用。从某种程度上说，成文的国际私法是由学说发展而来的；从一定意义上讲，国际私法的发展历史是学说的发展历史。

第三，国际私法调整对象的特点决定了学说应该成为国际私法的渊源。相比其他部门法学科，国际私法的调整对象的特殊性和双重性决定了国际私法调整对象非常复杂，常常面临无法律规范可以适用或者难以选择适用何种规范的尴尬境地。而且，涉外民事权利义务关系都不同程度地打上了民族的烙印，深受各国的政治、经济、文化、历史、科技和宗教的影响，处于不断的变化之中。另外，“法律具有相对的稳定性和有限的预见性，无论一国的立法者素质如何高超，立法技术如何精湛、其制定的成文法都不可能朝令夕改，也根本不可能对日益复杂和不断出新的涉外民商事法律关系逐一做出调整”〔1〕48，更为重要的是，“法学家总是站在理论和实践的前沿，不断地发现和研究涉外民商事法律关系中的新情况和新问题，提出和论证新的解决问题的方案和方法。”〔6〕因此，国际私法调整对象的特点决定了学说应该成为国际私法的渊源。

第四，各国的法律传统和立法实践在很大程度上影响着学说能否成为国际私法的渊源。英美法系国家长期以判例为审理案件的依据，授予法官很大的自由裁量权，一些法官甚至运用学说突破成文法业已确立的规则，创立新的规则。因此，学说是英美法系国家的国际私法渊源之一。学说因其具有超前预见性和时展性使得它比成文法更受法官的青睐，所以，即便是在大陆法系国家，当法官面对没有成文法依据的现实难题时，在不可能驳回当事人诉讼请求的前提下，会自觉地运用成熟的学说予以解决，可以说，学说也是大陆法系国家的国际私法渊源之一。

四、 结语

法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则是国际私法领域影响比较大的学说，对一些国家的国际私法立法和司法实践产生了深远的影响。国际私法调整对象的特殊性和双重性特征决定了学说作为国际私法渊源的重要地位不容抹杀，大陆法系国家和英美法系国家虽然法律传统不同，但都将学说作为国际私法渊源之一。即使有些国家不承认学说的国际私法渊源地位，这些国家也不可避免地与认可学说是国际私法渊源的国家和地区交往，这就客观上要求这些国家必须重视研究学说的工作，以便在国际民商事领域更好地处理涉外民商事案件，维护本国当事人的合法权益。因此，尽管目前学说作为国际私法渊源的地位还未得到普遍的承认，但相信在不久的将来，随着经济全球化和国际交往的纵深发展，学说在国际私法领域中的重要作用会得到广泛的认可。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究〔M〕. 北京：高等教育出版社，2010：37.

〔2〕 姚壮，任继圣.国际私法基础〔M〕. 北京：中国社会科学出版社，1981：22.

〔3〕 日本国际法学会. 国际法辞典： 中译本〔K〕 . 北京： 世界知识出版社， 1985：273.

〔4〕 罗肇鸿，王怀宁.资本主义大辞典〔K〕 . 北京：人民出版社，1995：770.

国际法的渊源篇5

[关键词]国际法；内涵；外延；审视

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.29.213

随着国际形势的不断发展和变化，使国际法有一定的外延，对世界各国发展产生重要影响。国际法的问世，有助于维护世界正常发展秩序，最大限度地维护国家权利和保障其合法权益。国际法有一定的渊源，而学术界对其有着不同的观点。通过对国际法渊源内涵和外延的重新审视，有助于我国更好利用国际法的武器而维护本国的合法权益。

1 国际法渊源内涵的界定与分歧

1.1 界定

国际法渊源内涵的界定中，主要包括三方面内容。

首先，国际法渊源的界定过程中，要求必须具有资料性的特征。资源、进路、动因是国际法渊源的三个最为基本的要素，只有满足以上三个要素，才能称为国际法的渊源。资源是国际法形成过程中的主要材料，如国际习惯或地区政策、宗教等内容，能够为国际法提供可靠的依据；进路是国际法在形成过程中所经历的途径，通常国际法是基于立法途径、行政途径、司法途径而形成和加以完善的；动因是国际法在什么原因的推动下而形成的法律，作者认为在全球化浪潮的推动下，为维护世界和平和正常秩序，国际法得以形成，用以对世界各国进行合理的约束。[1]

其次，国际法渊源的界定过程中，要求必须具有相对性的特征。国际法在形成和发展中，可能与某个国家中某部法律互为渊源，即相对性。随着世界各国联系的日益密切，制定国际法是一种必然趋势，而国际法可能是在某国家某法律的基础上发展和演变而来，称为国际法的渊源。对于我国而言，《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的渊源即为相对性，前者是在参考后者的基础之上而逐渐发展的。

最后，国际法渊源内涵的界定过程中，要求必须具有限度性的特征。作者认为，国际法渊源具有一定的限度其范围是介于狭小和无边际之间的，可能来源于众多层面中。在人类长期社会实践中，法律逐渐成为约束人们行为方式和维护社会和谐稳定的有力武器，是人类智慧的结晶，而国际法的渊源可能以资料出现时间或地点为主要渊源，具有独立性，可以对人类本身充分发挥约束性作用。[2]

1.2 分歧

对于国际法渊源的内涵，学术界有着不同的理解，尚未形成统一的认识，就类型划分，可分为单一型和复合型两种。首先，在学术界，有许多专家学者认为国际法渊源的内涵属于单一性的，其说法主要有起源说、形式说、程序说三种。一是部分学者认为国际法律的起源地是国际法的唯一渊源，即国际法第一次制定的国家或地区等；二是学者认为国际法律规范是一种形式，能够对世界各国产生重要的约束性影响，是国际法的渊源，主要指双方或多方经过商榷后达成的共识，并以协议形式对共识进行固定；三是学者认为国际法的造法程序是其渊源所在，能够以程序的形式对国际法的发展与完善产生重要的影响。[3]

学术界中，有部分学者认为国际法渊源的内涵具有多重性，主要包括实质渊源、形式渊源两种类型。首先，就前者而言，主要指影响国际法产生与发展的一系列因素，如参与国际法制定的国家人员的法律意识和思想观念、社会舆论导向、不同阶级关系代表国家等，都可能成为国际法的渊源，对其发展产生重要影响。其次，就后者而言，主要指对国际法制定产生影响的形式或程序等，如国际条约、国际习惯等方面，可称为国际法的形式渊源。

2 国际法渊源外延的重新审视

2.1 界定

现阶段，对国际法渊源的外延界定具有必要性，能够使人们更为清楚地认识到国际法。关于国际法渊源外延的界定主要表现在两个方面。

首先，国际法中可能是形式与渊源并存的。例如，在《规约》中，关于国际习惯、国际条约的相关规定，属于国际法的形式内涵范畴，对国际法主体具有一定的约束力，能够作为划分标准或依据。但是，约束力只是相对的，并非绝对的。通过《规约》可知，一般法律原则、司法判例、公法学家学说、公允及善良原则也可称为国际法的渊源。原则和判例能够被国际法院所独立使用，可以对国际法主体有着直接的约束性作用；学说则是某群体对国际法的见解，不能被国际法院所直接使用，需要对其内容的有效性及适度性进行合理的选择，进而能够将其思想内涵融入国际法制作中。[4]

其次，通过《规约》可以看出，国际法渊源外延同样具有其他方面内容，逐渐成为国际法的新兴渊源，为世界各国相关部门所重视，同时使国际法得以发展和完善，对主体发挥着更为积极有效的借鉴作用。第一，国际组织之间的非拘束性决议是国际法的新兴渊源之一。国家组织包括政府间与非政府间两种类型的组织，但前者针对成员国而制定的法律条规等不属于国际法渊源范畴，属于“子约”，是特殊的条约。第二，国际法院咨询意见逐渐成为国际法的新兴渊源。该意见虽然没有法律效力，但其对推动国际法发展发挥着积极的作用。国际法院咨询意见能够成为国际法的渊源。第三，国际会议制定的非拘束性规则，是国际法的渊源，虽然不具备法律效力，但是具有法律法规的内涵，能够对国际法的制定和发展产生指导性作用，可能成为其渊源。

2.2 分歧

在国际法渊源外延的分析过程中，存在分歧的观点，主要表现为单一渊源说、双重渊源说、多重渊源说三个方面。首先，部分人认为国际习惯是国际法的唯一渊源，以国际法对主体的约束能力为主要标准，因而能够成为国际法的渊源。而国际条约中对第三国的约束，属于国际习惯，可以将国际条约作为国际法的主要依据，并非渊源，所以，以郑斌为代表的认为，国际法渊源外延只有一个。其次，以格・童金为代表的，认为国际习惯和条约都属于渊源，即国际法渊源外延中的双重渊源说。最后，以威尔逊为代表的人认为除了上述渊源之外，外交文件、国际或国内法庭裁决等都能成为国际法的渊源。由此可见，在国际法渊源外延中，不同人员有着不同的见解，其分歧值得引起我国相关部门的重视。[5]

3 结 论

通过对国际法渊源内涵和外延的重新审视可知，其渊源主要表现在一般法律原则、公允原则、非拘束性规则等方面。在研究过程中发现，学术界对国际法渊源内涵和外延的认识有着一定的分歧，在一定程度上可能削减国际法的法律效力。然而，在世界联系日益密切的今天，国际法仍然发挥着不可替代的积极作用，对维护世界和平和确保各国合法权益有重要影响。基于此，相关人员应对其具体的界定和分歧问题进行重新审视。

参考文献：

[1]古祖雪.国际造法：基本原则及其对国际法的意义[J].中国社会科学，2012（2）：127-146，207-208.

[2]管建强.国际法视角下的中日领土纷争[J].中国社会科学，2012（12）：123-137，208.

[3]何志鹏，孙璐.大国之路的国际法奠基――和平共处五项原则的意义探究[J].法商研究，2014，31（4）：22-32.

国际法的渊源篇6

关键词：国际法；渊源；条约；国际习惯；国际组织决议；亚国家行动者

国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一，很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。

一、关于国际法渊源的定义

关于国际法渊源的定义，王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说：“法律渊源，是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说：“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是：“从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序，或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法著作也有类似定义。

英国国际法学家斯塔克说：“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说：“在法学中，所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说：“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”

《奥本海国际法》说：“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则)，而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”

从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出：“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素，但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义，因为它(们)直接体现了它(们)是法，而不是其他。正如庞德所说：“所谓法律形式，是指这样一些形式：在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中，最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令，国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议，根据“条约必须遵守原则”，条约对当事国具有拘束力；且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性，使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中，各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为，具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。

一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(o’connell)认为，“国际法渊源的概念是不明确的。传统上，国际法的渊源有五种：习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是，这五种都不是创造法律的方法，因而都不是国际法的渊源，而把它们联合在一起，作为国际法的渊源，有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法，“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学著作中，已没有“法律渊源”的名目，而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思，将法和渊源联用，其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”

但是正如王铁崖所说：“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径，是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点，特别是在国际法学中。在庞德法理学中，法律渊源是指形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西，包括了惯例、、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法，而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西，包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的，且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看，不仅有国际法形式的条约和国际习惯，而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”，而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达，因此，国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的，而应作广义的理解。

如果我们对法的渊源作此广义理解的话，那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯，它们是离国际法最近的渊源；平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说，实际上也是国际法的渊源，只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系，司法判例本来就是法院所援引判案的依据；公法家学说虽然不是直接的“规则”，但是有时也具备“规则”的雏形，比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂，笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源，而把离国际

法较远特征的渊源，如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。

二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?

国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述如下：

“法院的对于陈述各项争端，应依国际法裁判之。裁判时应适用：

(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；

(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；

(寅)一般法律原则为文明国家所承认者；

(卯)在59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”

它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位，其它则为“辅助资料”，其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类：“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义，它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征，所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则，如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则，是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等，只要是经各国所承认的，便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征，则也应属于国际法的范畴，因为是各国所同意的，不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说，只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源，或说是国际法的形式。

国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议，分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面，只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则，包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定，比如联合国安理会作出的决议，是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项，就其本身来说，对成员国是没有法律拘束力的，只能说会产生—定的法律效力，但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源，不能称之为国际法的形式，但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说：“由于联合国大会缺少相应的权限。第11—14条规定大会原则上只能作出推荐，加之习惯法上还缺少相应的变迁，所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说：“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”

三、特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?

特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?《国际法引论》中有这样的表述：“一般来说，条约，特别是特殊条约，很难说是国际法的渊源……这类条约所形成的规则并不是普遍适用于一切国家的。在这个意义上。严格地说。多边条约也难说是国际法的渊源。”同样的还有：“1982年《海洋法公约》本身不是、也不可能是普遍性国际公约。不可能直接成为国际法的渊源。”从其论述可以看出。这显然受到的是来自个别国外法学家的影响。布耐尔利说：“唯一一类条约可以允许被视为国际法的渊源的，是那些大多数国家所缔约的条约。其目的在于宣示它们对于特定主题的法律或对未来行为定下新的一般规则或设立某种国际组织。”依其意思，只有适用于世界上所有国家的普遍性条约才能成为国际法的渊源。如果是这样的话，不用说适用于世界上150多个国家的《联合国海洋法公约》不是国际法的渊源，就是192个成员国的《联合国》也不是国际法的渊源，因为没有适用于所有国家的条约，因此，前面这种极端的结论是很难说的过去的。正如有学者所说：“国际社会成员在诸多方面的异质性，使得任何条约——无论其普遍性有多大——的当事国不可能囊括所有的国家。”

相类似的说法是关于契约性条约的，“所谓‘契约性条约’主要是双方和双边条约……它们在性质上与国内法上的契约相似，它们的主要目的是规定缔约各方的权利和义务关系……因此，这类条约是缔约各方的渊源，也包含有对缔约各方有拘束力的行为规则，但是这种规则的效力是有限的，只限于缔约各方，而在缔约各方之外没有拘束力。在这个意义上。契约性条约不构成法律的渊源”。在最近出版的有关著述中还有类似的说法，足可见在当前理论界就这一问题的看法还是存有很大的混乱和疑惑。

但是对于条约构成国际法渊源问题，《国际法院规约》38条1款明确规定：“不论普遍或特别国际协议。确立诉讼当事国明白承认之规条者。”即已明确指出普遍性条约、区域性条约还是双边条约，都可以成为国际法的渊源。凯尔森说：“从国际法的渊源来看，广泛的说，任何一类条约即使是双边条约，都是规定缔约国间的权利义务关系，也确立缔约国间的行为规则。这样，它们也就是缔约国间的法律。而且在这个意义上说，它们也是国际法的渊源。”很显而易见的道理是：双边之间的争端的解决如果是适用该两国之间生效的双边条约是最有力、最有效的。

四、除国际组织外，亚国家行动者似乎也是国际法渊源问题考虑的新因素

近年来，有一种对国际法渊源定义进行革命性思考的倾向，即我们在看国际法渊源的时候，我们应当不仅仅要问一下“是什么”和“在哪里”，而且要问是“谁”——即不仅仅要问什么因素赋予法律以效力，及在哪里找到了它，而且还要问是谁制定了这个法。首先，是谁制定了法本身，谁创造了法律义务，是条约、习惯。还是一般法律原则?第二，谁有权威?也即是谁使得法律的创造者已经为他们同意适用、解释或修正法?

如果有以上对国际法渊源定义问题的原发性的发问。从而使得我们对传统的《国际法院规约》第38条只以国家为唯一考虑对象的状况，产生了须改进的思想。其实基手这样的思考，理论界已认识到38条的局限性，并已将国际组织考虑进去，从而在国际法渊源中加入了“国际组织决议”一项。但是，仅此是不够的，实际上，亚国家行动者(sub-state actors)在制定、执行、解释、修正条约方面也有很重要的作用。

亚国家行动者是与国家相联系的或依赖于国家的半自治领土，包括联邦国家的自治州、海外领土以及其他的现存国家的独立领土。虽然国家把他们看做是非正式实体。但是有时仍把他们在条约的制定中赋予了一定的角色。最早的国际组织——国际邮政联盟和国际电信联盟中——国家给予了殖民地行政当局以单独的充分的成员资格。在极罕见的情况下，一些次国家实体也能直接加入—个条约，如乌克兰和白俄罗斯就曾作为前苏联的一部分的时候分别加入了《联合国》。印度和菲律宾在独立前也是如此。

如果这还带有一点殖民和冷战色彩的话，那么当前这样的例子却并不鲜见。1983年，魁北克经加拿大授权与美国签订了关于魁北克地区特定养老金体制的条约。英国也授权海外领土百慕大群岛、泽西群岛等与美国和加拿大签订条约。美国在1986年授权波多黎各(岛)加入了加勒比发展银行。1988年，奥地利授权其附属州与邻近国家签订条约。德国有类似条约80个，瑞士有类似条约140个。1993年。比利时授权它的三个地区政府就水和环境资源问题与法国、荷兰签订了两个多边条约。

俄罗斯也授权其自治共和国鞑靼斯坦与阿塞拜疆、保加利亚甚至波兰的个别省份签订了商业、科学、技术和文化方面的协议。1991年，墨西哥授权其两个州的中央机构签订国际协议。

2000年。美国密苏里州在没有议会授权的情况下，与加拿大的—个省(马利塔巴省)签订了一份水资源问题的谅解备忘录。走的更远的是魁北克。其与外国政府(其中60％是外国国家)，在没有授权的情况下，已经签订了230个国际协定。南非也有类似情况。当然，客观地说，这种不授权下的协议在责任担当上可能会带来权责不明的情况。

另外有些公约中明确规定了亚国家实体的正式参与。《联合国海洋法公约》第305条规定，允许三类自治联系国与国家和国际组织一样同等身份加入，并被授予公约下的权利和义务。新西兰的库克群岛就是这样，它们都是该公约的成员方。wto也允许单独关税区以独立身份加人，如中国的香港和澳门。

除此之外，非政府组织在国际协议的造法过程中，其作用也不可忽视。

结语

法律渊源和法律规范等概念在法学理论中都是很重要的概念。国际法渊源问题虽然不是新鲜话题，但是由于它仍然存有相当大的矛盾和疑惑之处，且随着形势的发展，它又有了新的发展趋势，因此，使得国际法渊源问题也是一个常议常新的课题。

法的渊源的概念在国际法中仍是一个有用的概念，不管是指“源流”、“过程”或是“形式”。如果仅以条约和国际习惯——这两个国际法的形式来说明国际法的渊源显然是不够的。(国际)法的渊源涵盖了(国际)法的形式，尽管法的形式是其中最重要的渊源，因为它们直接表明自己是法。而不是其他。我们似乎也不能以国际法院适用的法中当作“补助资料”的司法判决和公法家学说当作国际法渊源的“证明材料”或“补助资料”，实行——对应，毕竟“法的适用”与“法的渊源”是两个不同概念。从“源流”的角度来看，司法判决和公法家学说就是国际法的渊源，只不过是离国际法较远的渊源。随着国际组织的出现和发展，国际组织的决议也可以成为类似司法判决地位的国际法渊源。一般法律原则，如果是经各国所承认的，那么也可以是国际法形式意义的渊源。国际法渊源的类别。依“源流”的远近从近到远可以分为条约、习惯、一般法律原则、司法判决和公法家学说和国际组织决议等。前三者也可以称之为直接的渊源。后三者也可称之为间接的渊源。

国际法的渊源篇7

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。

（二）国际习惯法

习惯，是指人们在长期社会生活中自觉遵循并为大家广泛认可的行为方式，它具有经验性和可预测性。国际法中的“国际习惯”一词是有着严格的法律意义的，它必须满足以下两个要求：（1）各国重复的类似行为；（2）这种重复的行为被各国广泛接受并认为具有法律约束力。因此国际习惯虽未成为公约，但却和公约一样对国家有着约束力，甚至有些国际习惯甚至对于任何国家都具有普遍约束力，例如对于战俘的对待问题和消除种族歧视等。然而，学者中对于国际习惯是否能够成为国际刑法的渊源还存有不同意见。原因在于“国际习惯法尖锐地引发了国际刑法渊源的合法性问题”。尤其是与刑法的基本原则“罪刑法定原则”相矛盾。因此有学者认为，国际习惯不能产生国际实体意义上的犯罪，且其不能符合国家刑罚适用的合法性要求，故其不能成为国际刑法的渊源。

（三）一般法律原则

一般法律原则，是指在所有或大多数国家法律体系中占有一定地位，自然为各国所称许而在国际法律体系中加以适用的法律原则。学者们对于一般法律原则能否构成国际刑法渊源主要争论在以下两个方面：（1）国内法律原则能否使用国际刑法；（2）如何解决一般法律原则的合法性问题。法并无本质上的矛盾。首先，一般法律原则可以被理解为各国法律体系中包含的共同原则。虽然世界各国的法律体系不同，但是基于人类最根本的正义公平等理念以及世界交往的频繁，经过时间的沉淀而被各文明普遍接受的原则仍然存在。国际刑法的基本价值与精神也是和这些原则一致的。其次，一般法律原则体现在国际条约之中。国际刑法究其本源仍然是从国内法的土壤里生根发芽的，因此国际刑法就不可能超出人类现有法律的概念和立法水平，国际刑法必然要受到一般法律原则的影响与制约。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“（1）任何人的作为或不作为，在发生当时依照国家法和国际法均不构成犯罪的，不视为犯罪；（2）任何人的作为或不作为，在发生当时依照各国公认的一般法律原则为罪者，其审判与刑罚不受本条规定的影响。”

（四）司法判例

司法判例主要指的是国际刑事法庭的判例，如欧洲国际军事法庭、前南斯拉夫、卢旺达国际刑事法庭的判例。这些国际司法判例虽不能直接成为国际刑法，然而其中所依据的规范，所体现的国际刑法精神，对以后的国际刑法发展具有重大的意义。可以说国际刑法的发展正是靠着每一个独立的司法判例推动的，例如以色列的“艾希曼案”、英国的“皮诺切特案”等。

三、罪刑法定原则与现行国际刑法渊源概念的冲突

（一）罪刑法定原则概述

罪刑法定原则是刑法的基本原则，其起源于1215年英王约翰签署的大第39条。罪刑法定原则一经诞生便展现了它强大的生命力，至启蒙运动时期已成为一股不可抗拒的刑法思潮。经过了资产阶级革命的洗礼和民族解放运动之后，罪刑法定原则已经成为世界公认的刑法基本原则。从国际法领域来看，罪刑法定原则也引入了国际法律规范之中。例如《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。再如《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。

（二）罪刑法定原则与国际刑法渊源的冲突

国际法的渊源篇8

 

国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。

 

一、国际条约

 

国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。

 

因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。

 

许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。

 

也有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。

 

二、国际习惯

 

国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。习惯作为法律规则的渊源由来已久，古罗马法将法律分为“成文法”和“不成文法”，而习惯法即被法律先驱们描述为长期、不间断的惯例的不成文法。

 

国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素;或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性、连续性、一般性。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一;第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的——“经接受为法律者”。

 

由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：(1)国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中;(2)国际组织的实践，主要表现于决议、判决中;(3)国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。

 

例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。

 

国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。

 

三、一般法律原则

 

除了国际条约和国际习惯这两个起主要作用的渊源组成部分外，一般的法律原则也被认为是国际法渊源的组成部分。

 

《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。那么“一般法律原则”的概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”;第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。

 

事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则;第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。

 

除了以上三种国际法的渊源以外，通过王铁崖先生所主编的国际法教材中我们还可以看到，国际法院还规定了其它的对于国际法渊源的认定有相当大关系的两种方法，确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议，这两种渊源虽然不属于国际法的渊源，但也可认为是国际法的辅助渊源。

 

(一)确定法律原则的辅助方法

 

《国际法院规约》第38条规定：“在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说，因为这是“确定法律原则的补助资料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”，其含义是指辅助性的、将要的方法，这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在，而并非做为国际法的渊源。由国际法院的规约可知，确定法律原则的辅助方法可有两部分组成，即司法判例和各国权威最高之公法家学说。

 

1.司法判例

 

司法判例包括国际司法判决和国内司法判决。国际私法判决主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。国际司法判决虽然不直接表现为国际法，但是，却有助于国际法的原则、规则和制度的确定，甚至有助于国际法的发展。在这个意义上，国际司法判决是“确定法律原则之不住资料”，也可以说是国际法的辅助渊源。国内法院判决在一定条件下表现一个国家的国际法观点，诸多国家对于国际法的观点会形成国际法的国家实践，从这方面看国内司法判决作为“确定法律原则之补助资料”，是较接近于国际法的证据的。

 

2.各国权威最高之公法家学说

 

《国际法院规约》第38条规定的“公法家学说”是指国际法学家的著作，而且是“各国权威最高之”国际法学家的著作。权威最高的公法学家学说、著作可以为大量国际法原则规则和规章制度的存在提供证据。此外国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件一般属于建议性质，不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，也起到了确定法律原则辅助方法的作用。

 

(二)国际组织的决议

 

由于近几十年国际组织大量增加和作用扩大，使得国际组织尤其是像联合国这样重要的世界性国际政治组织的决议在国际政治上和国际法上起到了重要的作用。这些国际组织的决议往往包含着有关国际法原则、规则或这度的宣言，虽不具有法律约束力，但是特别是在一致通过或压倒多数通过的情形下，它们所表现的国际法原则、规则或制度，对于国际法的形成和发展是起一定作用的，因此联合国大会等国际组织的决议虽然不是像条约和习惯那样作为国际法的直接渊源，但可以借以确定国际法原则、规则或制度的存在，可以与司法判例和公法家学说并列为“确定法律原则之补助资料”，并且应该说其法律价值是在司法判例和公法家学说之上的。

国际法的渊源篇9

本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素；在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件（行政规定）。最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。

一 我国行政法渊源的主流观点

主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），法律解释等。[1]

[H1]

（一）行政法渊源主流观点的形成

当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。

先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律），可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。

在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期，虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。[2]在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政法时，用的是与法理学相同的口气。[3]萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。[4]直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，反对把行政规章“排除在行政法之外”，也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文和教科书中，我们不难看到这场重述行政法渊源的努力。[5]1989年出版的第二本全国行政法统编教材《行政法学》，可以视为这种重述在行政法学获得正统性。[6]此后，这种观点在行政法学界一统天下。

（二）主流观点的社会背景

在前面关于行政法渊源的变迁中，不管各种观点变化有多大，在这一点上却是完全地一致：法律都是国家机关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等不成文法律渊源。不但如此，按照主流的法律渊源理论，法的制定机关限于特定的高层机关，法的生产是高层级机关垄断的事业。除了制定机关级别的要求外，主流理论对行政法渊源还有一个形式要求：我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市政府制定的行政法规和规章是法，但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。

上述观点可能令一些人感到费解：为什么法律必须是制定的？为什么我国行政法不包括法律原则、判例等其它渊源？为什么只有特定机关、以特定形式制定的规范性文件才算法？两个同样大小的城市，为什么一个有权立法，另一个却不行？

要回答上述问题，不仅要注意我国的成文法传统和现行宪政体制，更要追问它背后的社会原因。本文认为，我国行政法渊源的主流观点，体现了中国当代行政法学者面对国家治理难题，建构行政法治的初步努力，具有历史的合理性。

虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在[7]，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑[9]，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。50年代以来，乃至80年代以来中国法治的成长时期，正是社会变革时期。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志，最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。以习惯为例，社会变革意味着旧的习惯可能恰恰是变革对象，新的习惯又难以生成。再说司法先例，当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背，但不能容忍因遵循先例而一错到底。说到法理，当初我们的法学本身还比较幼稚，还没有形成自己的知识传统和相对独立的规范体系。更重要的是，把法理引入法律渊源，意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权，意味着一般民众也可以对法律问题按照自己的理解进行争辩。在法律共同体还没有成长，法律议论的理性空间还没有形成的情况下，承认非成文因素，法律问题就可能异说纷呈，产生“无穷之辞”[10].只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道德，把各方思路统一到制定法条文中，才能避免纷争。

在排除不成文法源后，从理论上把法的制定者限于高层级机关，表明了对法的合法性问题的关注，对“法出多门”的忧虑和抗拒。在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况；但由于司法审查制度和其他法律监督制度在相当长时间内没有建立或者有效运作，对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏有效机制。“一放就乱，一统就死”，是考虑如何分配立法权时反复出现的一个双重难题。面对行政部门本位主义和地方保护主义，我们不能允许立法权过度分化，不得不通过法律渊源的层级限制来防止低层级机关滥用权力。[11]立法权适度分化又相对集中，止于国务院部委和较大城市的政府，是中央与地方博弈的暂时均衡，反映了在现有宪政结构下中央控制地方的限度。

至于把国务院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外，既不是因为它们天然“不姓法”[12]，也不是因为它们不直接设定权利义务关系，因而无关紧要。真正原因恐怕是两者在制定程序和形式上的区别，以及对这种区别意义的认识。虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力，但无法消除对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧虑。对法律渊源范围的限定，反映了学者们对依靠明确、稳定的规则治理的企求，应当“以法治理”，即通过特定程序和特定形式的文件来治理，而不是用“红头文件”所体现的政策来治理。[13]

（三）对主流观点的若干修正

在我国行政法渊源主流观点确立后不久，大约从1990年代中期开始，行政法学界即开始对其提出轻微的质疑，或局部的修正。

首先，法律、法规和规章以外数量庞大的其他规范性文件引起了学者们的重视。不管是否承认它们是法的渊源，这些规范性文件的实际效力被认为应当予以尊重。一些学者认为，它们在行政审判中也具有“参照”适用的地位，或者换一个说法――“参考”。[14]

其次，宪法的作用开始被重新审视。虽然教科书中大都把宪法列为行政法渊源的一种，但长期以来，援引宪法判案却是法律实践当中的禁忌。但近年，“宪法司法化”，更准确地说是“宪法的司法适用”，呼声日高。最高法院在“齐玉苓案件”中，明确表达了这种意图。[15]

第三，行政法一般原则等不成文渊源被广泛讨论。开始，一些学者小心翼翼地提出，要考虑和重视非成文渊源，或者提醒人们不要忽视对它的研究。[16]之后，在一部分学者中逐渐形成共识，行政法的渊源不应限于制定法，还要包括非成文因素。罗豪才教授提出，行政法“不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”。[17]大量的论文在比较法研究的基础上，阐述了行政法诸原则，并强调其在实践中的应用。[18]司法判例和行政惯例、习惯对法院审判的效力也被不断地提出。[19]关保英教授以发展市场经济为背景，主张承认行政法的非正式渊源。[20]孙笑侠教授在一本著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[21]姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[22]朱新力教授主编的一本教材批评大陆学者概括法源类型时“遗忘”了非制定法。该书列举了习惯、判例和法的一般原则等几种外国法中认可的不成文法源，呼吁我国权力机关对这些非正式渊源予以“明确承认”，使之具有司法的统一适用性。[23]虽然上述观点迄今仍是一种比较前卫的观点，还没有进入法学院学生的必读教材，但主流理论开始面临动摇，新的共识正在形成。

二 作为论据的法律渊源

对主流理论的前述改良，在思想渊源上主要来自西方国家（尤其是大陆法国家）已经定型的法律理论。如果我国也确立这样的理论，我们与西方国家教科书上的说法就非常接近了。但这种形式上的接轨并不意味着法律渊源理论的成熟和思考的终结，反而包藏着一个更大的理论危机。一旦我们为把上述成文和非成文因素都添加到法律渊源家族中，我们原先对法律渊源性质的理解，即把法律渊源定义为“法律的存在方式”，并奉为“有约束力的法律依据”，是否还能成立？如果不能成立，我们又当如何去理解法律渊源本身的性质？

（一）法律渊源作为“依据”的缺陷

迄今为止，不管对我国行政法渊源的类型看法多么不同，对于法律渊源性质的理解仍然没有摆脱主流法理学的观点：法律渊源是法律规范的存在方式，或者说是法律规范的表现形式。

这一论断表明或暗示：

1、法律渊源和法律规范是形式和内容的关系，就象通常所理解的语词与其所指称的对象一一对应一样，每一条法律渊源都包含固定内容的法律规范（至少其核心的意义是确定的）。如果说法律条文的含义还有不清楚的地方，那只是一个解释的问题。解释法律的过程，就是正确地认识和阐述法律条文本来就有的含义，就好比从工具箱里找出预先摆放在那里的合适工具。在这样的意义上，法律渊源和法律规范没有实质区别。

2、法律渊源的范围由一个权威机构选定，因此是有限的、固定的几种。最高法院专门规定法律文书的援引范围，以及学者主张全国人大对不成文法源予以“明确承认”，都显示这一观念被广泛接受。

3、法律渊源具有约束力，是法院和其它执法机关必须遵循的“依据”。反过来，只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。从规章和规章以下的规范性文件是否法律的争论，到主张或者反对我国建立判例制度，都能看到同样立场。

这几条相互联系：既是权威机关选定，就不容不服从；既然具有约束力，就不能人人得而主张。上述论断表达了一种自上而下进行国家治理的理想：权威机关提供法律，然后要求行政机关和法院必须服从法律，而且只能考虑法律。“有法必依，唯法是从”，就这个信条的简单表达。

但这几点都有相当问题的。

首先，当代法律解释学指出，法律条文本身并不包含固定的含义。这种不确定首先来自语言本身含义的不确定。奥地利哲学家维特根斯坦通过对日常语言的精细分析指出，语言没有本质，没有统一性，它是在不同语境中针对不同对象、按照不同方式使用的；只有在多种多样的实际用法中，才能把握语言的含义。[24]同样道理，法律文本的含义不是不可以界定，但也只有在千变万化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地叙述法律文本的含义（就象法律教科书一样）不是没有意义，但不能代替对错综复杂案件的具体思考。法律文本的不确定性，还因为法律解释是带有价值判断的，在很大程度上不是一个事实层面的问题，而是一个正当性的问题。由于法律涉及利益，当事人争夺法律文本的含义，就是为了争夺切身利益。这里存在的问题不是语词本身具有什么含义，而是我们希望它具有什么含义。也就是说，法律文本的“歧义”可能是当事人为寻找对自己有利的论据而人为制造出来的。[25]有时作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能导致不利的或不合理的结果，当事人甚至法官可能舍弃立法原意而代之以其它。

其次，在司法和行政活动中，作出法律决定的实际考虑也不象主流观点所要求的那样，局限于指定的几种法律渊源。这一点不但被西方的法律现实主义和法律解释学所揭示，也被中国当代的司法活动所印证。西方法律现实主义揭示了司法活动中法官实际思维的复杂性，当代的法律解释学则论证和阐明法律解释方法的多样性。[26]虽然法律解释学并不着眼于法律渊源，但法律解释的多样性已经暗示了法律渊源的复杂多样。如果不拘泥于理论，而注意一下我国当前的法律现实，我们将同样看到多种多样的材料和理由被当事人用以争辩自己的主张。其它规范性文件虽不认为是法律，但大量地被当成一种行为规范，甚至在司法中广为“参照”。甚至不成文法的因素，例如法律原则、司法判例、学说、外国法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些学者考虑到制定法的不足，把习惯、学说、原则等列为“非正式渊源”，作为正式渊源的可能的补充。[何海波2] 非正式渊源区别于立法机关制定的具有约束力的“正式渊源”，并维护了法律渊源有限的观点。可是，一旦承认“非正式渊源”在一定条件下也可以成为作出法律决定的理由，那么，它与“正式渊源”就不存在不可逾越的区别。[何海波3]

第三，即使某个法律文本的含义可以被确定，它的有效性也不是绝对的。在法规、规章和其他规范性文件效力上，主流观点就遇到了首尾不能相顾的难题。规章作为行政法渊源基本上没有争议[27]，但我国《行政诉讼法》含蓄地承认法院对规章效力的保留态度。这对法律渊源理论产生了冲击：有一种法不是法院必须遵循的，或者说有一种不是法的规定却是法院必须考虑的。如果说一个措辞含混的“参照”暂时解决了规章地位给法律渊源理论带来的尴尬，那么把这一点推演开，“参照”就不仅仅是行政规章。《行政诉讼法》把法律、法规列为法律审理案件必须遵循的“依据”，按通常见解，就是它怎么规定法院就怎么判决，不能违背。但依照《宪法》、《立法法》等确立的我国法律监督体制，法院对于法律、法规也不是必然无条件地适用。虽然通常认为法院无权径自决定不适用或者宣告其无效，但如果法院认为其违法，可以提请法定监督机关予以撤销或改变。这种程序设置赋予法院对法律、法规含蓄的保留。法律、法规实际上是否也只是一种“参照”？至于规章以下的规范性文件，主流观点认为根本算不得法律，然而它仍对法院具有一定的约束。如果我们承认规章以外的其他规范性文件不应被视若无物，完全不加考虑，那么它们是否也获得“参照”的地位？最后，也更为复杂的是，假如我们把法律原则、习惯、判例、学说等非成文因素也引进到法律渊源中来，我们更无法把它当作必须遵循的规定来对待。主流观点从法律效力角度理解和限定法律渊源，本身不能自圆其说。

（二）作为论据的法律渊源

把法律渊源看成对行政执法和法院判决有约束力的“法律依据”，导致理论与事实的脱节。那些被奉为法律渊源的制定法条文，并非在任何情况下都有约束力；而那些没有被承认为法律渊源的材料，对行政执法和司法活动有着实际的影响力。在许多情况下，后者比依循有约束力但没有说服力的法律更有实效，甚至取代有约束力的法律而成为判案根据。主流的法律渊源理论不能解释这些现象，反而令自己陷入自相矛盾的尴尬。为此，我们需要重新定义法律渊源，为它确立一个统一的逻辑基础。

美国法学家格雷（John C. Grey）提出，区别使用“法律”和“法律渊源”这一组概念。格雷认为，制定法和判例白纸黑字的东西，以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见，都不是法律本身，而是法律的渊源。法律适用者结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则，才是真正的法律。[28]格雷对法律渊源和规范的区分是一个重要观点，也是本文探讨法律渊源的逻辑起点。我国的法学教科书一般也提到法律与法律渊源的区分，并往往用专门章节阐述我国的法律渊源。但是，法律和法律渊源的区分在不断的转述过程中变得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法学中，那些本来被作为法律渊源的法律、法规文本似乎成了法律本身。“法律”这个术语，既指法律渊源（法律文本），也指法律规范。[29]

在格雷区别法律与法律渊源后，英国法学家哈特（H. L. A. Hart）提出，哪些属于法律渊源，可以根据一套“承认规则”，即指明哪些形式具有“法的资格”的权威性标准，来加以确认。[30]承认规则很少明文制定出来，而是“通过法院或者其他官员、私人或者私人顾问确认的方式显示出来”。哈特的理论，从逻辑上区分了法律规则的不同层次，为理解法律渊源提供了一个有意义的视角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律规则视为由某个“承认规则”所确立或者引入的，他暗示了一种本体意义上的法律规则固定地存在于某种形式的法律渊源中，只是需要予以“引入”而已。其次，尽管哈特强调在现代社会里确认法的标准的多样性，但在他的叙述中，法的渊源仍是有限的。比较典型的是，他几乎没有提到法律原则这一重要的法律渊源。正是基于“承认规则”的复杂性，德沃金批评道，在美国和英国这样有着复杂法律制度的国家中，不存在哈特所说的辨识哪些是法律规则、哪些不是法律规则的基本检验标准。[31]

如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实，必须改弦易辙，放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性，采取一种更开放、更灵活的态度。本文将基于区分法律规范和法律渊源的立场，把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据。

当我们叙述某个法律是什么，或争辩某个事件应当适用的法律是什么时，我们必须使用某些论据来论证；就如当我们争辩某个案件事实时，必须使用一定证据来证明。当一位法学家向人们介绍某个国家特定领域的法律制度（例如行政许可制度、高等教育制度）时，他是从一个观察者的视角，把法律作为一种有关行为规范的确定的知识加以叙述。它可能援引制定法条文，也可能根据某些司法判例、行政习惯，作为叙述的根据。在法庭上，当事人争辩案件应当适用的法律时，他是从一个参与者的视角，把法律作为一个有待确定的、可争辩的命题。例如，当一个学生认为校方对他的开除处分没有事先听取他的意见，因而违背正当的法律程序，构成违法，他实际上争辩的是：存在这样一条法律规范，它要求校方在作出开除处分决定之前，应当听取学生的申辩。在行政诉讼中，行政机关要证明其实施的行政行为的合法性，原告常常要驳斥其合法性，法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文，也可能根据上级法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法的经验。在许多情况下，这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据就是本文所说的法律渊源。

一旦接受这种立场，可用来论证的法律渊源就不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素；它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。采取这一态度，先前遇到的种种矛盾正好得到理论上的统一，困扰我们的很多问题也可以消散。

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

国际法的渊源篇10

关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1](P291)，后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法(刑罚)是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。

国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。

国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。

讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2](P210)。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家

成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例(两者我们可合称为国际法渊源)、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。

国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。

国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。

作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。

理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等;二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制;三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易;销售协议;商事代表或;保付;租赁;咨询;设计;许可;投资;融资;银行业;保险;开采协议或特许权;合营企业或其它形式的工业或商业合作;客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等;间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等;为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提供产品的制造业、加工业等;直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法(包括商事组织、商事、商业登记等);商事行为法(包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法);国际商事争议解决规则(包括国际民事诉讼、国际商事仲裁)。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。