教育法律的渊源十篇

教育法律的渊源篇1

【关键词】学说;法律渊源;国际私法;必要性;可行性

一、法律渊源及学说概念的界定

所谓正本先得清源，因此清楚“法律渊源”的含义对研究学说的法律渊源地位具有重要意义。然而中外法学界对“法律渊源”含义的理解却莫衷一是。高宏贵先生主编的国际私法教材认为，法律渊源应该包括法律的制定主体渊源、法律的效力渊源和法律的形式渊源三个不可分割的方面。笔者认为，法律渊源理应解决法律由谁制定，表现形式怎样，其效力如何等主要问题，即指法律从何而来。本文所讲的法律渊源主要是指“效力渊源”。

其次，需要明确本文所探讨的“学说”的含义与范围。王泽鉴曾在《民法概要》中称，学说是对于成文法的解释、法理的探求以及习惯法的认知的学者的见解。因而笔者认为，学说或称法理是指对法律的概念、规则及其相关法律事实等所作的分类、解释并据此提出的理论主张。

二、学说作为国际私法渊源的立法和学说考察

（一）学说作为我国国际私法法律渊源的学说考察

对于学说能否作为国际私法的渊源的讨论一直不曾间断，各国法学界的学者们对此众说纷纭，莫衷一是。

1. 外国学者对学说能否作为国际私法渊源的态度

西方一些学者如法国著名的比较法学家达维德，基于学说可以有效弥补法律滞后性不足之处的考虑而主张学说或称是法律的渊源，除非歪曲事实。在英国如格兰维尔、利特尔顿等学者的权威著作被看作是对时代的法的陈述而具有与法律相当的权威。

另一些西方学者则认为学说根本不能作为处理社会关系的依据而只是毫无法律约束力的观点或理论，不能作为法的渊源。

2. 我国学者对学说能否作为国际私法渊源的态度

根据我国现行立法的规定，学说并不能作为法律渊源，因而也就不可能称为我国国际私法的渊源。但仍有部分学者如张文显教授、梁慧星教授、李双元教授、周鲠生教授等对学说作为我国国际私法的法律渊源持肯定态度。鉴于国际私法作为一个法律体系有很多的内容仍处于有待建立、完善的阶段，此时，在司法实务中援引权威学者的学说并结合法院的自由裁量权对涉外民事案件进行裁决不失为一种较佳的选择。张文显教授更是主张，不管是基于对历史或现实中的有关国际私法立法或司法实务的考察研究，还是在可期盼的未来，学说都在一定程度上成为法制和法治的指导思想。由此可见，基于我国国际私法理论和实践起步较晚的客观情况，国内立法和国际条约无法对国际私法上出现的问题进行全面规制，学说在一定程度上可以有效地弥补该局限性。

（二）学说作为国际私法渊源的立法考察

伴随着各种即将出现需要规范的或已经出现未被规范的社会现象的出现，无不彰显由于法律的稳定性而伴随的法律滞后性缺陷，学说的重要性也就不言而喻，但各个国家的重视程度各异。

《瑞士民法典》的立法规定，有法律规定的一律适用法律，无法律规定的依据判例，无判例的依据规则裁判，并要求法官理应依据经过实践确证的惯例和学理。《意大利民法典》立法规定地更为彻底，规定只要法官无法适用法律解决案件时，就必须依本国的一般原则处理，该原则包括法律著述。此外，法律学说和判例也都作为我国其他法域如港澳台地区对案件进行裁决的法律依据。由于法律生成的传统不同，学说或法理作为国际私法的法律渊源在以判例法为主的普通法系国家是毋庸置疑的，主要是通过援引权威学者的学说。

三、学说作为国际私法渊源的必要性和可行性之探究

（一）学说作为国际私法渊源的必要性

在国外，学说作为一种法律渊源对法学发展与法律适用都发挥着重要作用。在中国，学说法理基于法治发展水平则具有极大的现实必要性。主要表现在以下几个方面：

1. 成文法本身局限的必然要求

法律有其自身难以避免的局限性，例如由于立法者自身能力的不足导致法律不能涵盖社会关系的方方面面，无法对一切社会关系进行规制，也称法律的不周延性。由于法律语言和立法技术等因素法律难以成为行为准则，也称法律的模糊性。此外，由于法律的相对稳定性而导致的与社会生活条件不同程度的脱节，新的纷繁的社会现象又会带来新的社会难题，也称法律的滞后性等。这些局限性几乎不可消除，也就需要学说或法理的辅助作用。

2. 司法机关独立性和法官素质有待提高

囿于在人事、行政上对行政机关依赖性过强，司法独立性较弱，法官在审理案件中不可避免地受到官员的隐形干预。然而，我国学术界具有一定的独立性，学者们大多能在相对独立的状态和相对宽松的学术环境下进行思考，个人的思想智慧得到较为充分的体现，受到的行政等来自各方的干扰相对较少，因此得出的结论具有客观性和中立性。而最高人民法院必然采取一些方法以加强对各级法院和法官的约束力，以减轻司法附庸于行政的危害性，此时，采用学说作为国际私法的渊源则不失为一种较佳的选择，即在增加法官自由裁量权的同时也限制法官行使自由裁量权的限度。

3. 全球化的必然趋势

随着全球化进程的不断推进改和革开放政策的贯彻实施，我国对外开放的程度也在不断加深，涉外民商事交往的范围也在进一步拓宽。法院在审理涉外民商事案件的纠纷中对准据法的适用并不通常是十分确定的，基于国家平等的原则，适用一国的准据法而不适用另一国的准据法实为不妥。这就需要学说或法理作为普遍权威，超越国别性而起到重要的辅助作用，以更好地处理涉外民商事纠纷，促进涉外民商事交往。

（二）学说作为国际私法渊源的可行性

1. 基于国际私法产生和发展基础的分析

与其他的法律部门不同，国际私法学的诞生优先于国际私法立法。在13世纪意大利的北部，注释学派的学者代表巴托鲁斯提出了‘法则区别说’，标志着国际私法理论的诞生。而后相继提出的杜摩兰‘意思自治’原则、胡伯‘国际礼让说’和萨维尼‘法律关系本座说’等学说主张则对国际私法的产生和发展起着重要作用，甚至仍然被当今一些国家视为其国际私法的渊源。18 世纪下半叶以后，国际私法才进入“立法的国际私法阶段”。可见国际私法立法晚于国际私法学说的诞生将近500年，国际私法仍然是一个相对年轻的法律部门，而国际私法学说则在不断的实践中不断发展完善，经得起实践的反复证明，因而具有了在审理涉外民商事案件中在无法援引其他法律作为准据法情况下作为纠纷裁决依据的合理性。

2. 基于各国国际私法立法和司法实践方面的分析

在大陆法系国家，要想对涉外民商事关系进行全面的规制，仅仅依靠成文法是难以应对的。因此，在一些大陆法系国家诸如泰国则通过立法规定学说或称法理是国际私法的补充渊源，以弥补成文法的不足。如1939 年的《泰国国际私法》的立法规定可以援引国际私法的一般原理作为判案的依据，只要法律对该类型案件并没有进行明文规定。在以判例法为主的英美法系国家，法官审理涉外民商事案件不但常常援引权威学者的学说作为案件裁决的依据，甚至否定或依据法律确定的冲突规范。并且，学说本身既来源于实践又高于实践，并可以指导立法和司法实践。

3. 基于国际私法的调整对象的分析

国际私法的调整对象包括涉外民商事关系和涉外民商事法律关系。受到各国在经济、政治和历史文化传统等各方面差异的影响，不同法域之间在处理这种复杂多变的涉外民商事法律关系时的做法不尽相同，而且也受到既成的相对稳定的立法和司法实践经验的限制。由此可见，国际私法的调整对象和法律本身的特点也决定了需要将学说作为国际私法的渊源之一。

四、结语

通过上述对学说进行古今中外的比较法分析，学说欲在短期内确立其正统地位已是不可能。但是，且不说未知的将来，至少从目前的国情和国际形势出发，将学说作为国际私法的补充性法律渊源进而更好地发挥其在处理涉外民商事法律关系、保护我国公民的合法权益方面的重要作用，已是大势所趋，无论某些法学家和法律实务者承认与否。

参考文献

[1] 韩德培主编.国际私法[M].高等教育出版社，北京大学出版社，2007.

[2] 周鲠生著.国际法[M].商务印书馆，1981.

[3] 李双元著.国际私法（冲突法篇）[M].武汉大学出版社， 1987.

[4] 刘想树著.国际私法基本问题研究[M].法律出版社，2001.

教育法律的渊源篇2

关键词：社会工作；社会工作法律；教学模式

法律是由一定的物质条件决定的，由国家制定或认可并由国家强制力来保证实施的具有普遍效力的规范性文件。法律的历史性、社会性、现实性决定了历史条件和社会条件一旦成熟，就必须制定、颁布和实施与之相适应的专门法律。社会工作和社会工作者在我国社会生活中长期的客观存在，以及我国社会工作的职业化要求，越来越需要系统的专门法律来引导、规范和保障社会工作和社会工作者。国际社会工作的发展经验和我国教师、医师、律师、会计师等职业的发展历程证明，制定、颁布和实施社会工作法律，不但有利于我国社会工作事业的健康发展，也将进一步促进我国社会工作的法制化和规范化。

一、我国社会工作法律的涵义

在我国，广义的社会工作包括全部非本职性、公益性的工作；狭义的社会工作(Social Work)指的是专门从事社会服务的职业性的活动，其服务对象是指直接接受社会工作服务的个人或群体，其服务领域主要包括公共救助、家庭服务、儿童服务、老人服务、康复服务、学校社会工作、就业服务、矫治服务、心理健康服务、医疗社会工作、乡村社区发展、军队社会工作和社会保险服务等。即将出版的《中国社会工作发展报告蓝皮书总报告(1988年-2008年)》则立足中国实际，认为社会工作是社会建设的重要组成部分，是一种体现社会主义核心价值理念，坚持助人自助的宗旨，遵循专业伦理规范，在社会服务与管理等领域，综合运用专业知识、技能和方法，帮助有需要的个人、家庭、群体、组织和社区，整合社会资源，协调社会关系，预防和解决社会问题，恢复和发展社会功能，促进社会和谐的职业活动，其服务领域应该包括老年社会工作、残疾人社会工作、儿童青少年社会工作、妇女社会工作、家庭社会工作、学校社会工作、社区社会工作、医务社会工作、精神健康社会工作、矫正社会工作、戒毒社会工作、企业社会工作、农村社会工作、社会工作服务机构建设、就业服务领域社会工作、社会救助领域社会工作、减灾救灾领域社会工作、优抚安置工作、城市流浪乞讨救助管理、慈善事业发展和促进社会公益事业(含志愿者服务)发展工作。

在我国，广义的社会工作者，不但包括社会工作人员，即职业从事社会工作的人，也包括全部从事非本职性、公益性工作的人。而狭义的社会工作者，根据民政部、人事部《社会工作者职业水平评价暂行规定》第2条的规定，是指“在社会福利、社会救助、社会慈善、残障康复、优抚安置、卫生服务、青少年服务、司法矫治等社会服务机构中，从事专门性社会服务工作的专业技术人员”，包括助理社会工作师(Junior Social Worker)、社会工作师(social Worker)和高级社会工作师。

在我国，广义的社会工作法律可以被理解为由国家立法机关和依法授权的行政机关制定和颁布的，规范与社会工作相关的各种单位和个人特别是相关社会服务机构和社会工作者的职业性活动的各种法律规范的总称。而狭义的社会工作法律仅指专门的社会工作者法规，目前主要包括民政部、人事部《社会工作者职业水平评价暂行规定》和《助理社会工作师、社会工作师职业水平考试实施办法》，以及上海市社会工作者协会、上海市职业能力考试院颁布的《上海市社会工作员专业技术水平认证暂行办法》等。

二、我国社会工作的法律体系

虽然我国的社会工作还没有统一而完整的法律，但依据我国社会工作实际和社会工作法律的涵义，可以从调整对象、组成部分和法律渊源三个方面对社会工作法律的体系进行较为清晰的界定。

1、我国社会工作法律的调整对象

社会工作法律的调整对象包括社会服务机构、社会工作者和社会工作者管理机关的法律地位；社会服务机构和社会工作者的法律责任；社会服务机构、社会工作者和社会工作者管理机关之间的关系；社会服务机构和社会工作者与服务对象(案主)之间的关系；社会服务机构和社会工作者在业务活动中与有关国家机关或社会组织的关系。

2、我国社会工作法律的组成部分

社会工作法律的组成部分根据社会服务机构和社会工作者的从业资格、服务领域、维权途径，可以分为社会工作从业人员法律制度；社会救助法律制度；社会优抚法律制度；特殊群体保障法律制度；教育法律制度；劳动法律制度；社会保险法律制度；医疗卫生和计划生育法律制度；婚姻家庭法律制度；社区法律制度；就业法律制度；社会团体和公益事业法律制度，社区矫正和人民调解法律制度；诉讼法律制度。

3、我国社会工作法律的法律渊源

社会工作法律的渊源是指我国社会工作法律的具体表现形式，主要包括以下内容：

(1)宪法。我国现行宪法是《中华人民共和国宪法(2004年修正)》。宪法规定了国家的根本制度和根本任务，具有国家根本法的属性，具有最高的法律效力。宪法中关于社会工作的规定，例如，“国家尊重和保障人权”；“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”；“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”；“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”；“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”；国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”；“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；“禁止虐待老人、妇女和儿童”；等等，都是社会工作法律的最重要的渊源，社会工作法律的其他渊源都由此而来，并且不能与之相抵触。

(2)法律和有关规范性文件。在我国，法律包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的其他法律。在这些法律中，例如，《中华人民共和国妇女权益保障法(2005年修正)》、《中华人民共和国未成年人保护法(2006年修订)》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法(200 8年修订)》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法(2006年修订)》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同

法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国婚姻法(2001年修正)》等法律中，都有关于社会工作的规定。这些规定，都是社会工作法律的重要渊源。

(3)行政法规和有关规范性文件。行政法规是指国务院制定的在全国范围内生效的规范性法律文件，法律效力低于宪法和法律。在行政法规中，例如，《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例(2006年修订)》、《国家自然灾害救助应急预案》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《军队转业干部安置暂行办法》、《退伍义务兵安置条例》、《中国人民士官退出现役安置暂行办法》、《军人抚恤优待条例(2004年)》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《艾滋病防治条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》、《人民调解委员会组织条例》和《法律援助条例》等，都是社会工作法律的渊源。国务院的规范性决定和命令，例如，《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》、《关于建立新型农村合作医疗制度意见》和《关于发展城市社区卫生服务的指导意见》等，也都属于社会工作法律的渊源，和行政法规具有同等的法律效力。

(4)行政规章和有关规范性文件。行政规章也称部门规章，是指国务院所属的各部、各委员会根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门的权限内的规范性法律文件。行政规章和国务院各部委的规范性命令、指示，也都属于社会工作法律的渊源。

(5)地方性法规和有关规范性文件。地方性法规是指某些地方权力机关制定的在本区域范围内生效的规范性法律文件。可以制定地方性法规的地方权力机关有省、自治区、直辖市；省级人民政府所在地的市；经国务院批准的较大的市；经济特区的人民代表大会及其常务委员会。地方性法规和地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人大常务委员会作出的规范性决议、决定中关于社会工作的规定，都属于社会工作法律的渊源。

(6)地方规章和有关规范性文件。地方规章也称地方政府规章，是指某些地方政府机关制定的在本区域范围内生效的规范性法律文件。可以制定地方政府规章的地方政府机关有省、自治区、直辖市；省级人民政府所在地的市；经国务院批准的较大的市；经济特区的人民政府。地方政府规章和其他地方规范性文件中关于社会工作的规定，同属于社会工作法律的渊源。

(7)自治条例和单行条例。在我国，为了促进和保障少数民族的发展，实行民族区域自治，民族区域地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例中关于社会工作的内容，同样属于社会工作法律的渊源。

三、社会工作法律的教学模式

社会工作是法规性和政策性很强的社会服务行动体系，社会工作者在其行动中必须要依法行事，按照社会工作法律的规定去为各类群众提供专业化的服务。一个合格的专业社会工作者必须要对其服务领域的社会工作法律有全面和深入的把握和理解，既要熟悉相关的法律，也要能够运用法律去做好专业服务工作。学习社会工作法律，并在实际工作中做到深刻领会、全面掌握、正确实施，这既是社会工作者面临的新的挑战，也是提高社会工作者综合素质，展示社会工作者专业能力的新机遇，对社会工作法律的教学已经成为社会工作专业人才队伍培养中的一个重要方面。

1、社会工作法律的教学特点

在社会工作法律的教学过程中，必须做到：①讲授内容必须涵盖与社会工作相关的全部法律法规，即社会工作法律的教学能够为社工专业学生提供实用社会工作法律手册；②教学过程强调实务特色，即社会工作法律教学必须立足社会工作的专业特色，以够用为标准，相对轻理论重实用，强调实务模拟，强调实务效果；③教学目标面向职业考证，即社会工作法律教学必须紧扣社会工作者职业水平考试大纲，力求与社会工作者职业水平考试挂钩，涵盖考试内容，有助于学生在学习后，能够顺利通过考试。

2、社会工作法律的教学要求

由于社会工作法律的教学不完全等同于一般的法律教学，更注重社会工作的服务功能(主要是为弱势群体提供维权服务的功能)和法律的工具价值(强调法律是实现目标的工具)，因此，授课教师应做到：①立足专业特色进行教学。由于社会工作是一门专业性极强的学科，在社会工作法律的教学过程中，必须立足社会工作的专业特色，采用社会工作实务通用过程模式，整合个案、小组、社区三大社会工作直接服务方法，在考虑社区内社会工作法律服务领域的基础上，合理安排和调整教学内容，创新教学体系，突破传统学科模式，立足社区工作实际，强调实践和服务，以社会工作通用过程为经，社区中社会工作法律实务领域为未来组织教学内容，设置通用过程模块、法律实务领域模块和综合实训模块，以实现最好的教学效果。②立足课程性质开展教学。由于社会工作专业本身的实践和服务特色，定位于实践技能课的社会工作法律的教学不但要充分考虑满足社会工作专业学生对法律知识的需求，更要在普及社会工作法律的基础上，强调社会工作法律的实用性和操作性，注重培养学生的法律实务技能和实际操作能力，包括社会工作法律实际服务技能和社会工作法律文书写作、演讲、计算机操作等表达能力。为此，授课教师在进行社会工作法律教学时，一定要体现“学基础、强专业、突出技能”的特点，要求学生能够为社区儿童、青少年、妇女、老年人、残障人士等特殊群体提供专业的社会工作法律服务，以提升社区管理与服务的品质。③立足现代教学要求改进教学。为了提高社会工作法律的教学效果，在社会工作法律的教学方法上，教师在教学过程中所扮演的相应角色是引导者、指导者、答疑者和鼓励者，要强调以学生为主体，注重学生参与教学过程中的讨论、体验、设计和实践，综合采用案例讨论、情境体验、项目导向教学等教学方法，使用参与式教学法、问题教学法、案例教学法、音像教学法、模拟教学法、实验教学法等现代教学手段，使学生理解基本的社会工作法律知识，掌握基本的社会工作法律操作技巧，能够完成具体社会工作法律服务过程。④立足服务导向检验教学。讲授社会工作法律课程应该面向实践，服务社区，以项目为核心，实现实务与社会服务相结合。授课教师应该要求学生必须为社会提供20小时以上的志愿社会工作法律服务，争取以良好的社会效果来推动社会工作法律课程甚至社会工作专业的发展。

教育法律的渊源篇3

一、宪法作为行政法直接渊源的涵义

所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用，当宪法具有这种作用时，它只有形式上的宪法规范性，而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则，宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时，实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识，只有从宪法与行政法关系的相关原理出发，这个问题才能够得到解决，而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则，宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路，如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系，我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识，是一个相对微观的分析，就法律规范的性质而论，其是提供行为规则的，若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。

由此可见，宪法作为行政法直接渊源的分析，说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析，这是另一个切入点。三则，宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的，二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法，而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲，二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是，一旦进入技术层面，二者的关系则不同了，即是说，在二者的实现和实施过程中，有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点，当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时，我们必须使分析过程不带有相应的价值判断，使分析过程中性化一些。深而论之，宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:

第一，宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下，宪法的内容都体现在宪法典中，或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下，宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中，或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看，只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之，从法律形式上讲，每一个部门法的内容都是一个单一的定在，正是这样的定在把不同部门法予以区别，且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时，宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成，这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范，例如，《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容，但当我们从行政法角度观察时，它是非常典型的行政法规范，因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家，还是普通法系国家，几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定，必须在行政和行政法中体现出来。”〔1〕13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的，因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群，在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的①。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群，那么，同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。

第二，宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位②。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定，如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程，有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来，宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下，司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中，宪法便是司法行为的依据，这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势，或者说宪法本身就具有司法化的特性，那么，我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向，或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样，其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲，行政行为的依据应当在行政法之中，甚至仅仅在行政法之中，而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如，《中华人民共和国宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的，谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中，地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。〔2〕270可见，宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题，这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。

第三，宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面，如果我们从行政职权的单向思维中走出来，即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中，行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲，行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务，并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西，这样的动态性既促成了行政法的实现，又促成了社会秩序的实现。毫无疑问，行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的，又在行政法规范的作用下而运行，正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的，没有行政法关系，不通过相应的规则设定行政法关系，立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系，一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”〔3〕94这个一般性的原理是没有错的。但是，在行政法关系主体权利义务的实际运行中，宪法规范的内容有时起着非常重要的作用，一些权利和义务直接从宪法规范中产生，一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下，只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如，在宪法关于公众受益权规定的情况下，行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清，这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说，行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中，其关系形式也完全符合行政法关系的特性，但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认，才能得出合乎逻辑的结论，这便使宪法成了行政法的直接渊源。

第四，宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制，一套是行政系统内部的救济机制，西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴，它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制，指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度，西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利，而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范，即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权，若没有这个权利，其救济行为就无法展开，调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范，即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济，而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下，程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则，它们要么归于诉讼法之中①，要么归于行政程序法之中，似乎与宪法没有直接关系。但是，现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范，例如，我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要，行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻，存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据，但它们并不是唯一根据，宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如，我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案，其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里，宪法似乎是司法机关的行为依据，但从本质上讲，它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见，宪法的内容可以成为行政救济的依据，这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。

二、宪法作为行政法直接渊源的价值

宪法究竟能否或者客观上是否，拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源，我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托•迈耶为代表人物，他提出了一个著名的理论，即“宪法灭亡，行政法长存”〔4〕前言17的理论，该理论认为在现代法治国家，宪法已经趋于死亡，即宪法的功能已经基本上丧失了，而代之的是行政法。显然，此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实，因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的，在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源，我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西，他认为在现代法治国家，行政法是不存在的，宪法完全可以取代行政法的功能，因此，他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。〔5〕404行政法的功能可以由宪法取代，即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物，而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源，我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说，美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道，古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓，行政法是宪法的具体化，在这种轮廓与具体的关系中，宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的，但必须是有所选择的①。〔6〕1

在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中，似乎都有一定程度的合理性，在笔者看来，古德诺的论点似乎更加合理一些，我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时，宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的，它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:

第一，宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”〔6〕1这个论断既反映了宪法规范的性质，又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言，它以国家政权体制为基本的规制点，正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论，作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力，因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而，这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时，我们必须同时注意到，体制的构建常常是一次性的，即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小，正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时，必须考虑到这种可能的差别。更重要的是，必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法，但在很多国家，宪法是受到忽略和轻蔑的。确实，在20世纪中期，可以说，世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要，而且要比宪法本身更受敬畏。”〔6〕4表明宪法的规制力在客观上是下降的，而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲，宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是，现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治，这是一个逻辑前提。在这个前提下，人们还是愿意强化宪法的规制力，而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力，既使宪法在行政体制的设计中达到所需要的结构化状态，又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则，这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的，不是一次性的而是多次性的，不是结构性的而是功能性的，这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。

第二，宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法，一方面，行政法处在公权和私权的结合点上，它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道，民事法律仅仅与私权有关，宪法和刑法仅仅与公权有关，行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能，而且具有更加复杂的调控特性，如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面，行政法一般都没有一个统一的法典，其是由诸多法律规范构成的法律群，甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在，因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中，哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看，基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为，行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样，行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题，而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题，在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态，但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下，宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓，行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲，行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的，因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说，宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏，这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲，当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时，宪法便能够弥补这一空缺，例如，在行政法典则没有对见义勇为作出调控时，宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。

第三，宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一，在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程，包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法，其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别，只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出，比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法，要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范，也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”〔7〕260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实①。一些新的权利不断出现，而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现，而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看，宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之，在宪法中，有些权利和义务必然是宪法性的，即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的，其只不过写进宪法典而已，本身并不是标准意义上的宪法权利。例如，公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如，公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之，宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化，即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上，我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的，而且仅仅是宪法所规定的。

第四，宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定，同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之，在这一修正案出台之前，我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度，也不缺少相应的宪法制度，而所缺少的是法律制度的动态化，或者体系化的法律运作系统。即是说，在我们选择了法治国家的概念之后，法律体系必须被建构起来，而且必须成为一个有机的整体。同时，整个法律制度既要形成一个结构，又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来，规范之间的任何划分都只有相对的意义，因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能，只要以典则的位次对法律进行排列，这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能，静态化的法律典则就常常是模糊的，不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则，使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系，或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到，法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论②。总之，一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列，更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系，这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身，其与法律规范背后的复杂的社会关系有关，通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的，它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。

三、宪法作为行政法直接渊源的限制

宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注，我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位③。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究:“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”〔3〕124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来，这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源，我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源，即设置一些限制条件，排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则，其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分，主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时，而忽视了宪法与行政法之间的严格关系，宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的，若将宪法完全等同于行政法，同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面:

第一，宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的，人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的制度、思想本质和规律认识的集中反映。”〔8〕94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为，宪法原则可以有下列方面的属性，一是宪法原则是对宪法规范的高度概括，通过这些原则我们既能够明晰宪法规范，又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终，其从始到终统摄着宪法的特有性状，并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性，即其制约着宪法中的规范性条款，一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象，这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多，如有学者认为:“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映，它受着社会制度的制约，反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”〔8〕92理论界的相关表述都刻画了一个事实，即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则，其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源，即行政法不能将宪法原则作为其规范构成，行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生，行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出，宪法原则高于宪法规范，这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范，若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据，那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分，最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如，我国宪法中的“人民原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲，一个宪法原则常常包含两种以上的价值，有些情况下两个价值之间甚至是不一致的，若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务，最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之，宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。

教育法律的渊源篇4

论文摘要：作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点。

一、古代印度法的基本特点

作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点：

（一）与宗教密不可分

古代印度是一个宗教社会，宗教的强烈光芒覆盖一切。法律在很大程度上只是宗教的附属物，它缺乏独立的规范体系，没有独立的作用范围，没有独立的立法者和执法者，宗教的任何变化都会引起法律的渊源及其内容的相应变化。

首先，宗教众多，使古代印度的法律渊源异常复杂。婆罗门教的产生使四吠陀、法经、法典等各类经典成为古代印度法的重要渊源，它们以婆罗门教义为哲学基础，对教徒的言行乃至思想都作了严格规定；它们不仅对教徒的宗教生活进行约束，而且对教徒的世俗生活进行限制和调整。佛教的产生使古代印度法的渊源发生了巨大的变化，三藏以其完全不同于婆罗门教法的形式和内容规定了教徒的行为准则，它们紧紧围绕“五戒”等佛门戒律来展开。印度教的产生则使婆罗门教法得到极大的更新，融入了佛教法的某些精华，使法律渊源进一步复杂化。

其次，法律的内容和编排体例都深受教义的影响。有关法律的内容如何受宗教影响的问题已有详细介绍，法律的体例受宗教影响的典型即《摩奴法典》。该法典以婆罗门教的“四行期”来安排其体例。如《摩奴法典》共12卷，始于“创造”，终于“行为的果报一转世与解脱”，中间插入的几部分内容中，再生族的法律占5卷，分别为“梵行期的法”、“家居期的法”、“林居期的法”和“遁世期的法“，依次规定了再生族在人生各阶段应遵循的行为准则。

（二）严格维护种姓制度

除佛教法外，古代印度法的基本内容都贯穿着种姓制度，几乎所有条文都是对各个种姓权利义务的直接规定。为了强调种姓制的神圣性，婆罗门教及其法律将其产生说成是造物神梵天的安排：“为了诸界的繁荣，他从口臂、腿和脚生出婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗“。正因为婆罗门是从梵天口中生出的，所以最高贵最洁净，应该把崇高的职责赋予他们，这就是学习和宣传经典；刹帝利从梵天的双臂生出，所以最有力量，应该掌握军权；吠舍是从梵天腿中生出的，所以最为勤奋，其职责就是不断增殖财富；首陀罗生于梵天脚下，所以最低下最肮脏，生来就是为了伺候和服从前三个种姓的。法律就是这样根据各种姓的不同地位来规定他们的权利义务的。正因为古代印度法以种姓制贯穿始终，所以有人将它称为“种姓法”。

（三）是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体

古代印度法的主要渊源并非国家机关依照立法程序制定的法律，而是宗教僧侣们根据社会习俗和自古流传的圣人言行，从其自身利益出发编纂的，因此不可避免地将现在人们看来不是法律规范的那些内容包括进去。以婆罗门教法而言，从四吠陀、法经到诸法典，没有一部是纯粹意义上的法典，往往在法律规范中夹杂着宗教戒律、道德说教甚至神话传说、宗教玄谈和哲学论述。就连公认的法律性质最明显的《摩奴法典》也是如此，在其所有的条文中，纯粹法律性质的条文仅占1/4强。即使这些内容也不是都能得到切实执行的，它们包含了编纂者婆罗门的美好愿望和理想，不少规定都是一厢情愿。阿育王的岩石法虽为国王敕令，但其内容却在现代意义上的法律规范相去甚远。从字面上看，它很少带有强制性，而是劲导人们如何安排道德生活，如何行善，完全是佛教教义和戒规的混合体。阿育王在一段敕令中这样概括他的佛法：“少行不义，多作善事，慈悲，布施，真诚，清净。”

二、古代印度法的历史地位

（一）在印度法制史中占有重要地位

古代印度法是政治、经济、宗教、社会文化诸种因素共同发展的产物，它凭借宗教的强大凝聚力和延续性对印度法制史产生了深远的影响。中世纪中后期，随着穆斯林的入侵，伊斯兰法成为印度占主导地位的法律，但是，这并不影响印度教法在印度教徒中间的适用。古代印度法的许多内容不仅藉印度教法的适用而得以幸存，甚至得到一定程度的发展，出现了一批古代法典解说集，使古代法典中的基本原则能与当时的社会发展状况相协调。英国人统治印度时期，印度教法作为一种主要的属人法对印度社会产生了重要影响，《摩奴法典》仍是解决印度教徒之间某些纠纷的重要法律依据。印度独立后编纂的《印度教法典》也是以《摩奴法典》等古代权威法典为基础的。

教育法律的渊源篇5

【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源

宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。

一、宪法作为行政法直接渊源的涵义

所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:

第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。

第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人 民共和国宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。

第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。

第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国着名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。

二、宪法作为行政法直接渊源的价值

宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个着名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国着名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:

第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实 质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。

第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。

第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。

第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。

三、宪法作为行政法直接渊源的限制

宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注,我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究:“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来,这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源,我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源,即设置一些限制条件,排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则,其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分,主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时,而忽视了宪法与行政法之间的严格关系,宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的,若将宪法完全等同于行政法,同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面:

第一,宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用 的,人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的制度、思想本质和规律认识的集中反映。”{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为,宪法原则可以有下列方面的属性,一是宪法原则是对宪法规范的高度概括,通过这些原则我们既能够明晰宪法规范,又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终,其从始到终统摄着宪法的特有性状,并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性,即其制约着宪法中的规范性条款,一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象,这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多,如有学者认为:“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映,它受着社会制度的制约,反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实,即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则,其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源,即行政法不能将宪法原则作为其规范构成,行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生,行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出,宪法原则高于宪法规范,这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范,若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据,那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分,最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如,我国宪法中的“人民原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲,一个宪法原则常常包含两种以上的价值,有些情况下两个价值之间甚至是不一致的,若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务,最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之,宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。

第二,宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题,即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数,如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面,不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色,另一方面,不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之,宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题,但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其着作中提到了宪法中的政治条款,当学者们运用政治条款和概念时,是将其与经济条款、文化条款等相对应的,这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的,若在这个意义上使用政治条款,其就与其他所有一般性条款相对应,即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说,有关宪法和的实质性内容的条款都是政治性条款。这样,我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类:一是有关国家制度的政治性条款,即涉及一国的政权体制和政权性质,如美国宪法关于三权分立的规定,我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款,其涉及到一国政治制度的基本结构,包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定:“在紧急情况下,当议会不能举行会议时,国王可以临时性法律,但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触,并应迅即召集议会审议批准或否决。”{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定:“如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾,则国内法在王国范围内不予执行,而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。”{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容,这些政治条款具有较高的宪法地位,它常常确立了一国的制度和基本的政治制度,其具有非常高的法律价值,这样的条款是不可以被降格的。因此,这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之,有关政治性条款虽然也比较具体,但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的,尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。

第三,宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的,而绝大多数方面则与行政没有关联性,那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括:其一,以权力类型为标准,非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然,有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系,从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二,以事态性质为标准,非行政性的事务包括经济、文化、政治等,宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性,例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的,这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如,《中华人民共和国宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三,以权利对象性质为标准,非行政性的权利对象不是行政主体所主张的,行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如,《汤加宪法》第83条规定:“我在上帝面前庄严地宣誓:我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪·图普四世陛下的至上君权,并将正直地和正确地执行宪法。”{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多,其同样不能作为行政法的直接渊源。当然,宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素,例如,宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源,宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源,哪些不能成为行政法的直接渊源,是一个还需要进一步研究的问题,笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。

【注释】

[1]近年来有关宪法司法化的争论实质上也因这个问题而引起。具体地讲,如果我们承认宪法在渊源上与其他相关部门法有重合关系,那么,宪法的司法化就是能够成立的;反之,如果我们不承认宪法与其他部门法有渊源上的重合性,其就不能作为司法审查的依据。

[2]世界好多国家在行政法法源构成的单一性上都作过不同程度的努力,一些国家和地区曾经尝试制定一部统一的行政法典,但都没有成功。1935年德国威敦比克邦议会草拟了一个行政法典,但由于方方面面的困惑导致这个法典始终只是一个法律草案。近年来,人们不再去探讨行政法法典的统一化问题,这从一个侧面表明人们已基本上默认了行政法法源非单一化这一事实。

[3]关于宪法司法化在公法学界有两种认识,一种认识为否定宪法的司法化,主要论点是宪法还是应当保持它作为根本法的地位,不能被降格,西方学者也有人提出法院必须远离宪法。(参见[美]马克·图什内特:《让宪法远离法院》,杨智杰译,法律出版社2009年版。)另一种认识则主张宪法的司法化,我国学界占主流地位的认识应当说是后者。

[4]诉讼程序的归类是一个较为复杂的问题,尤其行政诉讼程序究竟应当归于行政法的程序规则之中,还是归于诉讼规则之中,是很难找到标准答案的。在一些国家,行政案件的诉讼程序与其他案件的诉讼程序一样,都由普通诉讼程序解决之。而在另一些国家,行政诉讼是区别于普通诉讼的专门诉讼规则,行政诉讼法在这些国家是行政法的基本构成部分。

[5]古德诺认为:“自确定行政官吏之组织观之。则行政法者,乃补充宪法所必要之法律也。宪法规定政府组织之大纲领,行政法则分演其纲领而涉及其细目者也。行政法非但以规定政府之行政组织补充宪法,又以决定关于行政官吏行政上之法律规定而补充宪法。”参见[美]古德诺:《比较行政法》,白作霖译,中国政法 大学出版社2006年版,第5页。

[6]如我国《宪法》第22条修正案增加了保护“私有财产权”的规定,第23条修正案增加了“社会保障制度”的规定,第24条修正案增加了“保障人权”的规定等等。

[7]例如美国联邦最高法院1996年判决的“弗吉尼亚军事研究院拒收女生案”。其最终的判决结果是:弗吉尼亚州的补救计划不能弥补愿意接受弗吉尼亚军事研究院教育的妇女的机会和权益,也不能挽回其违反宪法的指控,该州没有“非常的、令人信服的理由”把合格妇女排斥在军事研究院的教育之外。军事研究院的政策违反宪法。参见邓冰、苏益群编译:《大法官的智慧》,法律出版社2004年版,第160页。

[8]法律渊源有两个层面的涵义:一是就法律的源头和根源而论,即某一法律典则的根源来自何处;二是就法律的表现形式而论。我们在这里所讲的行政法渊源是在第二个层面上使用的,即就法律典则的表现形式而论。如果从法律源头的角度考察,宪法作为行政法的直接渊源是没有争议的,当一些学者将宪法作为行政法的第一渊源时是基于法律形式而言的。

[9]权力的划分要根据该国政治制度设计时的情况为依据,有些国家把权力划分为立法、行政、审判、检察四类。由此可见,三权分立只是国家权力分类的一种形式,并不是国家权力分类的全部。

【参考文献】

{1}[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.

{2}北京大学法学院司法研究中心宪法的精神—美国联邦最高法院200年经典判例选读[Z].北京:中国方正出版社,2003

{3}关保英.行政法教科书之总论行政法[M].北京:中国政法大学出版社,2009.

{4}[德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞,译.北京:商务印书馆,2002.

{5}[英]戴雪.英宪精义[M].雷宾南,译.北京:中国法制出版社,2001.

{6}[英]K·C·惠尔.现代宪法[M].翟小波,译.北京:法律出版社,2006.

教育法律的渊源篇6

[关键词]学说；国际私法渊源；法则区别说；最密切联系原则

[中图分类号]D997 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）12 — 0066 — 02

一、 学说及法律渊源概念的界定

学说，又称法理，是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张等。而法律渊源应该包括法律的制定主体渊源、法律的效力渊源和法律的形式渊源。因法律的制定主体不同，引发法律的效力渊源和法律的形式渊源不同。例如，全国人民代表大会及其常委会制定的法律的效力高于行政法规的效力，而国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规的效力。

“国际私法的渊源是指各种国际私法规范的创制及其表现形式”〔1〕37国际私法渊源与其他部门法渊源相比，有两个显著的特征：一是双重性。由于国际私法所调整的对象与两个或者两个以上的国家或者外法域发生关联，而各国调整统一法律关系的规范又不尽相同，甚至差异甚大，所以国际私法渊源既具有国际法性质又具有国内法性质。由于国际私法的范围既包括诸如规定外国人民事法律地位规范、国际统一实体法规范等实体法规范，又包括诸如国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范等程序性规范，所以国际私法渊源既具有实体法性质又具有程序法性质。由于国际私法不仅既包含作为私法规范的实体法，又包含作为公法规范的程序法和法律适用规则，所以国际私法渊源既具有公法性质又具有私法性质。二是差异性。由于各国在政治、经济、文化等方面的历史差异较大，各国学者对国际私法的调整对象、研究范围还存在很大的争议，可能在一国之内承认某种法律表现形式是国际私法渊源，在另一国之内只承认辅助渊源地位，甚至根本不承认其为法律渊源。

二、几种权威的国际私法学说

（一）法则区别说

法律冲突集中表现在两个方面：第一，城邦法则对暂住在城邦内的非城邦居民是否适用；第二，城邦法则的效力是否及于域外的城邦居民。巴托鲁斯提出了自己的观点：以法则条文本身的语法结构作为法律选择的标准，指出“物法”的适用范围及于城邦领域内的一切不动产，但是在该城邦之外则不适用；“人法”适用于城邦的所有居民，不论其在城邦内或是城邦外。虽然巴托鲁斯语法结构分析理论遭到了许多学者的嘲讽，但仍然不能否认巴托鲁斯在国际私法领域的鼻祖地位，因为他抓住了国际私法的“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力”〔2〕之间的矛盾和冲突，在此之后这两对矛盾一直是国际私法的中心任务和所要解决的核心问题。

巴托鲁斯的“法则区别说”对当时的意大利影响深远，人法物法的划分为法官解决城邦之间纷繁复杂的矛盾冲突提供了理论依据，在还未产生成文的国际私法之前，法则区别说是法官审理案件的主要依据，甚至是唯一依据。从这种意义上讲，巴托鲁斯的学说是国际私法的主要渊源。在此之后，法国杜默兰“意思自治原则”、荷兰胡伯的国际礼让说和德国萨维尼的法律关系本座说相继问世，但直到《法国民法典》颁布之前，法则区别说仍对当时的欧洲各国有很大程度的影响，其作为国际私法主要渊源的地位持续了长达五百年的时间。

（二） 意思自治原则

一般认为国际私法上的意思自治原则是由法国著名国际私法学者杜默兰于16 世纪为反对法国当时在法律适用上的属地主义， 实现法国法律的统一而提出来的。〔3〕他首次在其《巴黎习惯法评述》一书中对这一理论做了明确、具体的阐述。他主张在合同关系中， 应当依合同当事人的自主意志确定合同所适用的法律。也就是说，如果当事人选择了支配他们之间权利义务关系的法律，法院就应当以他们选择的法律作为合同准据法。〔4〕而在当事人未明确表示适用何种法律时，法院也应推断其默示的意向。意思自治原则虽然被某些学者认为赋予了当事人一定程度的立法权，但是其进步意义仍然不容小觑，这一学说得到了国际社会的承认，并在实践中广泛应用。当时国际贸易比较发达的几个国家依然信奉法则区别说，但是走在资本主义世界前列的英国渐渐发觉法则区别说难以解决日益复杂的涉外民商事法律关系，于是，英国曼斯菲尔德法官通过对鲁宾逊诉布兰德一案〔5〕，在国际私法上第一个确立了当事人意思自治原则的判例。之后，各国纷纷效仿，1804年《法国民法典》契约自由中暗含了意思自治原则；1856年的《意大利民法典》成为第一步在立法中明确承认意思自治原则效力的法典；1825年，马歇尔法官将这一原则引入美国。意思自治原则在18世纪得到新的发展：英美法系国家通过判例确认了其重要地位，大陆法系国家通过民法典确认了其国际私法主要渊源的地位。

对比13、14世纪的意大利，学说作为国际私法渊源的地位不但没有降低，反而在历史的发展潮流中日渐受到各国立法者的重视。时至今日，意思自治原则成为国际社会中普遍承认的基本准则，在解决涉外民商事法律冲突、妥善处理涉外民商事关系、促进和发展各国和各法域之间的民商事往来等方面发挥着重要的作用。

（三）法律关系本座说

1849年德国国际私法学家萨维尼在《现代罗马法体系》第8卷中提出了法律关系本座说， 指出：适用于涉外民事法律关系的法律，只应是各该法律关系依其本身的性质所固有的“本座”所在地的法律。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，各国法律也形成一种法律共同体。每一法律按其本身的性质必定有其本座，只要找出其本座在哪个国家，就可径自适用该国的法律，而不必考虑这个法律是内国法还是外国法。

萨维尼独具匠心地避开了法律域内域外的效力问题，平等地看待内外国法律，主张每一法律关系必有其本座，将本座确定为法律选择的适用标准。该学说打破了法则区别说在国际私法领域的统治地位，推动了近代资本主义国家的工业化进程，促进了国家之间的商业贸易往来，更为重要的是，对英美的国际私法的著作和判例都产生了广泛的影响，加快了各国制定冲突法典的历史进程，奠定了近代国际私法理论基础，极大地影响了19世纪后半叶国际私法理论，在学说史上起了至关重要的作用。萨维尼因此也被誉为“近代国际私法之父”。

（四）最密切联系原则

最密切联系原则源于萨维尼的法律关系本座说，经过之后的理论发展，有学者提出了最密切联系的概念。19世纪末最密切联系原则在拉美国家签订的《蒙得维地亚国际私法条约》得到反映。国际私法实践推动着理论的发展，美国法院的判例中大量引用这一原则。1971年，美国法学会放弃了《第一次冲突法重述》中的既得权理论，以最密切联系原则取而代之，正式确立了该原则的法律地位。

最密切联系原则不仅在美国立法中被承认，许多国家都在立法和司法实践中直接间接地接纳该原则，例如1978 年的《奥地利联邦国际私法法规》、1982 年的《南斯拉夫法律冲突法》、1987 年的《瑞士联邦国际私法》等。在我国立法中也有反映：《中华人民共和国民法通则》明确使用了这一概念：涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在涉外抚养关系的法律适用方面，适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国合同法》中再次重申了涉外合同的法律适用原则，由此观之，此原则已被我国立法承认。

三、 学说作为国际私法渊源的理论分析

笔者认为，分析学说能否作为国际私法渊源，不仅要从学说本身入手，还应考虑国际私法的调整对象、各国的法律传统和立法实践等多个方面。笔者认为学说是国际私法的渊源之一。理由如下：

第一，学说的超前预见性和时展性决定了学说应该成为国际私法渊源之一。从前文分析可以得知，法则区别说产生于城邦林立、商业发达的意大利；意思自治原则为实现法国法律统一而提出；法律关系本座说诞生于工业革命、资本主义全球化扩张的时期；最密切联系原则因实践中迫切需要解决法律选择的困境而在本座说基础上得以发展。四种最盛行的学说均是因实践的需要产生。实践是检验真理的唯一标准，这些学说因实践需要产生，在实践中又得到发展，并且被许多国家应用于司法实践，所以，从学说本身的产生发展来看，其作为国际司法渊源是合理的。

第二，学说在成文法产生之前已经成为国际私法的渊源。据前文分析，在成文的国际私法产生之前，学说几乎成为法官审理涉外民商事法律冲突案件的唯一依据。一些英美法系国家把法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则等引入判例，一些大陆法系国家把上述等学说引入立法，国际私法领域中几种权威的学说对这些国家的立法和实践仍然具有不同程度的影响。法则区别说统治了欧洲各国司法实践将近五百年的时间，其作为学说的重要地位可见一斑。而其他几种学说也在一些国家的司法实践中被广泛运用。从某种程度上说，成文的国际私法是由学说发展而来的；从一定意义上讲，国际私法的发展历史是学说的发展历史。

第三，国际私法调整对象的特点决定了学说应该成为国际私法的渊源。相比其他部门法学科，国际私法的调整对象的特殊性和双重性决定了国际私法调整对象非常复杂，常常面临无法律规范可以适用或者难以选择适用何种规范的尴尬境地。而且，涉外民事权利义务关系都不同程度地打上了民族的烙印，深受各国的政治、经济、文化、历史、科技和宗教的影响，处于不断的变化之中。另外，“法律具有相对的稳定性和有限的预见性，无论一国的立法者素质如何高超，立法技术如何精湛、其制定的成文法都不可能朝令夕改，也根本不可能对日益复杂和不断出新的涉外民商事法律关系逐一做出调整”〔1〕48，更为重要的是，“法学家总是站在理论和实践的前沿，不断地发现和研究涉外民商事法律关系中的新情况和新问题，提出和论证新的解决问题的方案和方法。”〔6〕因此，国际私法调整对象的特点决定了学说应该成为国际私法的渊源。

第四，各国的法律传统和立法实践在很大程度上影响着学说能否成为国际私法的渊源。英美法系国家长期以判例为审理案件的依据，授予法官很大的自由裁量权，一些法官甚至运用学说突破成文法业已确立的规则，创立新的规则。因此，学说是英美法系国家的国际私法渊源之一。学说因其具有超前预见性和时展性使得它比成文法更受法官的青睐，所以，即便是在大陆法系国家，当法官面对没有成文法依据的现实难题时，在不可能驳回当事人诉讼请求的前提下，会自觉地运用成熟的学说予以解决，可以说，学说也是大陆法系国家的国际私法渊源之一。

四、 结语

法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则是国际私法领域影响比较大的学说，对一些国家的国际私法立法和司法实践产生了深远的影响。国际私法调整对象的特殊性和双重性特征决定了学说作为国际私法渊源的重要地位不容抹杀，大陆法系国家和英美法系国家虽然法律传统不同，但都将学说作为国际私法渊源之一。即使有些国家不承认学说的国际私法渊源地位，这些国家也不可避免地与认可学说是国际私法渊源的国家和地区交往，这就客观上要求这些国家必须重视研究学说的工作，以便在国际民商事领域更好地处理涉外民商事案件，维护本国当事人的合法权益。因此，尽管目前学说作为国际私法渊源的地位还未得到普遍的承认，但相信在不久的将来，随着经济全球化和国际交往的纵深发展，学说在国际私法领域中的重要作用会得到广泛的认可。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究〔M〕. 北京：高等教育出版社，2010：37.

〔2〕 姚壮，任继圣.国际私法基础〔M〕. 北京：中国社会科学出版社，1981：22.

〔3〕 日本国际法学会. 国际法辞典： 中译本〔K〕 . 北京： 世界知识出版社， 1985：273.

〔4〕 罗肇鸿，王怀宁.资本主义大辞典〔K〕 . 北京：人民出版社，1995：770.

教育法律的渊源篇7

关键词： 陶渊明作品 人生哲理 人格魅力 生活品位

一、探讨陶渊明的人生哲理，提升现代人的人格魅力。

在中学语文教材中，有不少陶渊明的作品，如《桃花源记》、《归田园居》、《饮酒》、《归去来兮辞》等，这些作品是作者生活的缩影与思想的真实写照。陶渊明的人生历程是其人生哲理形成的基础。他出身破落仕宦家庭，自幼发愤读书，立志报国。他出身低微，受人轻视，为官多年，看尽官场的腐败，因“质性自然”，不愿“以心为形役”、不肯“为五斗米折腰，拳拳事乡里小人”而解绶去职，过起了躬耕自足的田园生活。在学习陶渊明作品的教学设计上，我采用以下步骤：（1）识记、理解；（2）赏析；（3）领悟；（4）反思。首先对当时晋宋易代的历史背景进行相关的介绍，然后以艺术的手法引导学生参与教学，再对诗歌由浅入深进行具体分析，让学生充分理解其蕴含的积极意义，最后是开展课堂讨论，让学生探究什么才是正确的人生观，如何实现自己的艺术理想。授课后学生领悟到陶氏的人生哲理：做人要有高尚的人格，要以正确的人生态度面对复杂的社会现象并执著地坚持自己的人生理想。

陶渊明不屑名利与贪欲，崇尚高层次的精神追求。《归园田居》中一句“误入尘网中，一去三十年”道出了作者对俗世名利的轻鄙，而“久在樊笼里，复得返自然”更加强烈表达了他对自由、快乐的向往。另一作品《归去来兮辞》则表明他与名利决裂，不与世俗同流合污的决心。归隐后，他安贫乐道，忘怀得失，“不戚戚于贫贱，不汲汲于富贵”，尽情地讴歌自己的田园生活，由此可见他在黑暗的社会里仍然坚持着高洁的理想和志趣。他在《饮酒》中写道：“结庐在人境，而无车马喧。问君何能尔？心远地自偏。”表达了他心中向往的正是悠然自得的生活及恬静舒适的精神境界。当今社会，人们苦苦追求金钱、名誉、地位，往往却得不到幸福。精神与物质孰轻孰重？陶渊明的人生哲理已经给出了答案，参透这一点，能够帮助我们从世俗的所谓“成功”中解脱出来，寻找到生活的真谛。

历史上，文人一般鄙视劳作，看不起农人，不屑与他们为伍。但陶渊明却与众不同，他处处关心、尊敬农人，称赞他们淳朴、友善、辛勤的品质，并且以农家为友，关心农事，感同身受，真切体会他们的疾苦。他在《归园田居》中写道：“种豆南山下，草盛豆苗稀。晨兴理荒秽，带月荷锄归。”描写了劳动之艰辛，收获之不易。反观现在有的学生过着“五谷不分，四体不勤”，“衣来伸手，饭来张口”的生活，对父母长辈的付出熟视无睹，认为理所当然，毫无感恩之情。通过学习陶渊明的优良品质，学生能反思自己，学会尊重别人的劳动与付出，逐步完善自己的人格。

二、以艺术和生活为载体，领悟陶渊明的生活品位，开发学生真善美的天性。

在导入新课时，我查找背景资料，选取陶渊明作品的精华，制作了精美的课件，让学生们先“品诗文”。陶渊明热爱生命、热爱大自然的精神境界在其作品中多有体现，如《饮酒》中：“采菊东篱下，悠然见南山。”以及《桃花源记》中：“芳草鲜美，落英缤纷。”这些貌似简洁的词句把大自然的面貌生动地呈现在我们面前：山水田园是如此优美，社会风气是如此和谐。“林尽水源，便得一山，山有小口，仿佛若有光。”此处的文字表述充满神秘感，让学生紧紧跟谁着渔人前行探寻。又如：“自云先世避秦时乱，率妻子邑人，来此绝境，不复出焉，遂与外人间隔。”一个句子就把隐世的原因交代得清清楚楚，语言简洁、凝练。“问今是何世，乃不知有汉，无论魏晋。”读此句不禁令人感叹时光匆匆流逝，世易时移。

接下来是让学生选出最喜爱的作品“诵诗文”，大家结合自己的专业技能进行表演。学生对此很感兴趣，现场气氛非常活跃。有的以古筝或笛子伴奏，有的以古典舞伴舞，有的用和唱等方式衬托朗诵者的表演，很有创意，艺术地再现了作品的意蕴，互动很成功。艺术是相通的，诗与歌、歌与舞、诗与音乐的结合，激发了学生对艺术的热爱，提高了学生对艺术的审美能力，培养了学生准确地表达自己的艺术情感。

陶渊明热爱劳动，珍惜粮食。他在《庚戌岁九月中于西田获早稻》中写道：“山中饶霜露，风气亦先寒。田家岂不苦？弗获辞此难。”农民就是这样长年累月地劳动，默默耕耘，才能获得果腹之物。食物是来之不易的，一分耕耘才有一分收获。我鼓励学生走出课堂，多观察社会，多参与劳动。为了检测实践效果，我布置了两个作业：（1）撰写劳动日记;（2）举办劳动摄影展。同学们积极参加社会实践，有同学在日记中写道：“从松土、播种、浇水、施肥、打虫到采摘，我都参与了，真正体会到劳动的辛苦与收获的乐趣。”劳动不仅锻炼了他们的身体，而且增强了他们的意志，提高了他们的修养和素质。摄影展真实地记录了他们的汗水和收获。有的同学还在照片中配上陶渊明的名句，构图非常精美。学生从五谷不分到初步了解多种农作物的生长规律，知道一些家禽的种类和饲养方法，还对我国的二十四节气有了一些认识，课外收获颇丰。

陶渊明坦诚待人，珍惜友谊。他为人质朴、淳厚，观念上没有等级之别、贫富之分。他在《杂诗》中写道：“人生无根蒂，飘如陌上尘。分散逐风转，此已非常身。落地为兄弟，何必骨肉亲！得欢当作乐，斗酒聚比邻。盛年不重来，一日难再晨。及时当勉励，岁月不待人。”从中我们可以看出他对朋友的深挚的感情。《桃花源记》讲通，村民知道渔人误入桃花源后，“便要还家，设酒杀鸡作食”。在陶渊明的理想社会里，村民待人真诚、慷慨，处处洋溢着平等、快乐。而现代社会是一个充满着竞争和压力的社会，人与人之间的联系因为有了电话、网络看似近了，其实距离是越来越远了，同事朋友之间少了关怀亲密之情，倒是多了几分戒备，更有甚者，尔虞我诈、钩心斗角，为达目的不择手段，更别说是和陌生人。看看陶渊明，他在他生活的那个等级制度、门阀制度严格的封建社会里尚且能做到“落地为兄弟，何必骨肉亲”；再看看我们，我们生活在一个积极构建和谐社会的社会主义国家里，我们是怎么做的？那么，我们现代人的友谊可否也可以少些功利，少些世俗？如此一来，我们的人生岂不是更淳朴更快乐？

三、学习陶渊明树立远大的志向，积极追求自己的艺术理想。

陶渊明一生多有挫折，但他并不沉沦，始终保持奋发精神，努力争取实现人生价值。他在《饮酒》中写道：“青松在东园，众草没其姿。凝霜殄异类，卓然见高枝。”他以青松自喻，表现自己坚贞高洁的人格。我们在钦佩他这种不畏挫折、大胆追求理想的生活勇气之余，要学会从小树立远大的志向，坚定不移地向自己的人生目标进发。

社会是纷繁复杂的，如何面对理想与现实的差距，是每一个人都曾经思考的问题。我们且看陶渊明是如何看待的。《归田园居》有云：“久在樊笼里，复得返自然。”他有冲破羁绊的勇气，放弃为官的种种好处，重归田园生活。《移居》又云：“相思则披衣，言笑无厌时。”在日常生活中，他真率旷达，从平凡中寻找天然的乐趣。“人生不如意十之八九”，我们遇事要学会及时调整自己的情绪，以平和、超脱的心态去面对社会不公与现实的迷惘。艺术学校的学生平时的专业训练和比赛任务非常紧张，比赛的失误常常出现，竞争那么激烈，学生难免会浮躁。“宁静致远”，只有像陶渊明那样心境平稳沉着、专心致志，才能厚积薄发、有所作为。

四、探讨陶渊明作品的有效教学策略。

教学方法是教学活动的重要组成部分，它关系着教学的成效。根据教学内容的重难点和艺术学校学生的特点，我运用了下列几种教学方法。

1.演示法

演示法是老师在课堂上通过展示课件，指导学生获得感性认识的方法。我校是一所综合性的职业艺术学校，学生活泼好动，兴趣广泛，但古文基础相对较差，理解能力欠缺。我在课程导入时用演示的方法，把陶渊明的生平、所处历史背景、代表作简明、清晰地呈现出来，使学生感兴趣，边看边思考，快速进入学习状态，克服对文言文和古诗的恐惧。

2.读书指导法

读书指导法指的是老师指导学生通过阅读教材、参考书和课外读物而获得知识、发展其自学能力的方法。我根据学生能歌善舞、熟悉乐器、会表演的特点，开展了“诵诗文”的读书活动，要求大家选取最喜爱的陶渊明作品，结合自己的专业并充分发挥艺术创意，进行朗诵表演，激发学生的职业潜能，为将来的发展打下文化基础。

3.参观法

参观法指的是老师组织学生到农村、自然界、工厂等地进行观察和研究，从而获得课外的知识。它能使教学与生活紧密联系起来，扩大学生的视野，让学生在大自然中得到熏陶和教育。撰写劳动日记和举办劳动摄影展可使学生热爱劳动、关心农事。

五、结语

学习陶潜诗文，可使学生进入更深层面的思考，从人性的角度发掘陶渊明作品的人生哲理及其对现实生活的意义。学生喜爱他的作品，就如畅游在美丽的山水田园间，领略一份纯朴的农家风貌，体会作者的艰辛与喜悦，从而感恩自然，体察民生，懂得思考种种不平的现状。这样，学生的眼光就会从书本中从课堂中转向社会转向历史，丰富自己的知识，充实自己的思想。正如现代教育学派代表人物美国的教育家杜威所主张的那样：批判传统的教育理论以教师为中心、课堂为中心、教材为中心的主张，强调教育与生活、学校与社会的联系，“教育即生活”、“教育即生长”、“教育即经验的改造”三个命题是杜威教育理论的总纲领。作为艺术学校的老师，我们应结合学生的职业发展方向，探讨有效的教学途径，因材施教，调动学生的学习积极性，提升他们的文化素质和专业技能。

参考文献：

［1］李惊涛.作为文学表象的爱与生［M］.北京：中国文联出版社，2002.

［2］吴彤.自然与文化——中国的诗画与炼丹.清华大学出版社，2010，（04）.

［3］张京援.当代女性主义文学批评［M］.北京：北京大学出版社，1992.

［4］张宏.秦汉魏晋游仙游诗的渊源变化略.宗教文化出版社，2009，（03）.

教育法律的渊源篇8

关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1](P291)，后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法(刑罚)是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。

国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。

国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。

讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2](P210)。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家

成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例(两者我们可合称为国际法渊源)、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。

国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。

国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。

作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。

理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等;二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制;三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易;销售协议;商事代表或;保付;租赁;咨询;设计;许可;投资;融资;银行业;保险;开采协议或特许权;合营企业或其它形式的工业或商业合作;客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等;间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等;为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提供产品的制造业、加工业等;直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法(包括商事组织、商事、商业登记等);商事行为法(包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法);国际商事争议解决规则(包括国际民事诉讼、国际商事仲裁)。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。

教育法律的渊源篇9

【关键词】现代后勤法；渊源；效力

一、现代后勤法渊源释义

现代后勤法的渊源指现代后勤法的效力来源，即由不同的国家机关包括军事机关依法制定的、具有不同效力的、涉及现代军事后勤的规范性文件。现代后勤法的渊源所涉及的问题，包括现代后勤法由哪些机构产生，是以什么样的方式产生出来的，各种不同来源、不同形式的现代后勤法律法规之间的效力层次关系如何等。它具有以下几个特点：第一，现代后勤法的渊源是区分现代后勤法律规范与其他军事法律规范的重要标志之一。在一个国家的整个军事法律体系中，并不是所有法律规范都是军事后勤法，只有那些由一定的国家机关包括军事机关通过法定程序制定的、用以调整现代后勤社会关系的法律规范，才属于现代后勤法的范畴。第二，不同层次的现代后勤法渊源可以体现国家立法机关包括军事立法机关立法权限的层次。现代后勤法的渊源之所以具有不同的类别，是因为它们由不同的国家立法机关包括军事立法机关制定的。我国的军事后勤法的制定机关包括国家权力机关、国家行政机关和军事立法机关。立法机关不能制定超出自己权限范围的军事后勤法律规范。第三，不同层次的现代后勤法渊源体现出现代后勤法的效力等级。现代后勤法的渊源之所以具有不同的类别，还有一个重要原因在于它们的效力不同，有些效力较低，有些效力较高。另外，现代后勤法的适用范围也不尽一致，有的在全军适用，有的只能在一定的地域范围内适用，例如由全国人大制定的后勤法律、由国务院和中央军委联合制定的后勤法规在全国范围内适用，由中央军委制定的后勤法规和由总后勤部制定的后勤规章适用于全军，而由各战区制定的后勤规章只适用于制定该规章的战区。

二、现代后勤法渊源的效力等级

现代后勤法的体系往往是由出自多种层次的不同具体渊源的规范性文件构成的。为了保持现代后勤法的统一，出自不同渊源的后勤法律规范在效力方面是有等级差别的，效力等级较低的法律规范不能与效力等级较高的法律规范相冲突，否则无效。确定现代后勤法律规范体系的效力等级一般遵循如下原则：第一，现代后勤法律规范的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不同。除特别授权的场合以外，一般说来，制定机关的地位越高，由其制定的法律规范的效力等级也越高，即所谓“上位法高于下位法”。第二，在同一主体制定的后勤法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力等级高于按照普通程序制定的法律规范。第三，当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的后勤法律规范时，后来制定的规范在效力上高于先前制定的规范，即所谓“后定法优于前定法”。第四，当同一主体在某一领域既有一般性后勤立法，又有不同于一般性后勤立法的特殊后勤立法时，特殊后勤立法的效力通常优于一般性后勤立法，即所谓“特别法优于一般法”。第五，当某一机关授权下级机关制定属于自己立法职能范围内的后勤法律规范时，被授权的机关在授权范围内制定的该项后勤法律规范在效力上通常等同于授权机关自己制定的后勤法律规范，但仅授权制定实施细则者除外。

教育法律的渊源篇10

【论文关键词】受教育权 受教育义务 教育管理权力 教育自由权 论文论文摘要：制订中的国家“中长期教育改革和发展规划应符合宪法，因此对宪法文本中的教育关系规范进行分析厘清成了当务之急。通过明确宪法所勾勒出的教育关系图，可以发现宪法文本中不够确定的教育关系内容。 宪法是法律的制定基础和依据，在制订“中长期教育改革和发展规划”时，必须再次强调这一法治基础。我国宪法文本中直接明确教育关系的规范有八条，调整教育关系的其他规范有两条，它们是我国教育法律和教育政策的制定基础和依据。《教育大辞典》认为教育制度是指一个国家各种教育机构及其教育规范体系的总和，可分为三个层次：1．教育根本制度，主要指教育方针；2．教育基本制度，它是教育方针的主要体现，如教育体制、学制、各种教育政策法规等；3．教育具体制度，指各种具体的教育行为规范、办事程序和运作机制，如教学管理制度、考试制度、入学制度、教师制度、质量监督与评估制度等。 我国宪法中的教育关系规范从宏观上明确了控制、分配和保障国家教育权力运行规则，确认了公民的受教育权利和义务。但从山东“齐玉玲”案、湖南“罗彩霞”等教育事件中，却反映出我国各地处理教育事件依据的合法性和模糊性问题。 一、我国根本教育制度宪法规范分析 此类规范包括教育根本制度和教育基本制度，具体是教育目标、教育阶段制度、教育投资制度、教育对象、教育方式和教育内容等，分布在第19条、第23条和第24条。 (一)教育目标 第19条第1款和第23条明确了我国的教育目标——提高全国人民的科学文化水平，将受教育者培养成为社会主义服务的各种专业人才。教育目标分两个层次：实现教育朴素价值和实现教育功利价值，即帮助人的全面发展和培养人的专业工作能力。《教育法》、《义务教育法》和《高等教育法》对此有进一步的表述，但侧重点不一。《义务教育法》侧重帮助人全面发展，《教育法》、《高等教育法》侧重培养人的专业工作能力。 第l9条第5款确立了具体教育目标——推广全国通用的普通话。 (二)教育阶段制度 第19条第2款明确我国的教育阶段制度——学前教育、初等义务教育、中等教育、职业教育和高等教育。《教育法》第17条对此表述为国家实行学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度，《职业教育法》则明确了职业教育制度。 第l9条第3款中“鼓励自学成才”的表述是成人教育的宪法依据，《高等教育自学考试暂行条例》等规范是对该宪法规范的具体化。 (三)教育投资制度 第19条第2款、第3款、第4款规范我国的教育投资制度，明确投资主体和投资领域。投资主体有两类，即国家与集体经济组织、国家企业事业组织、其他社会力量。国家是指各级人民政府；集体经济组织、国家企业事业组织、其他社会力量则是指非政府组织或人员，它表明了我国教育投资主体的开放性。投资领域同样具有开放性，只是各级人民政府作为投资主体时，突出了举办学校、建设和发展教育设施的投资领域；非政府组织或人员作为投资主体时，投资领域是各种教育事业，并将具体领域授权给法律法规明确。《教育法》第25条、《民办教育法》第9条对教育投资制度作了进一步规范。 这些条款还表明了各级人民政府对不同教育阶段承担的不同投资责任：举办各类学校组织；普及初等义务教育；发展中等教育、职业教育、高等教育和学前教育。其中对初等义务教育的投资责任为普及。 (四)教育对象、教育方式和教育内容 第l9条第3款和第24条，都明确了教育对象，所不同的是第19条第3款通过例举方式表明：应教育文盲、工人、农民、国家工作人员和其他劳动者；第24条则将教育对象抽象为群众和人民。从语言表述来看，我国宪法明确的教育对象实质是全体公民。 第24条第i款明确了具体教育方式之一，即在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约。《城市居民委员会法》第2条、第3条，《村民委员会法》第2条、第6条，对此作了进一步规范。在我国宪法第19条还隐含了学校教育方式、自学教育方式等。 第l9条第3款、第24条明确了教育内容，即：政治、文化、科学、技术、业务教育；理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育；爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德教育；爱国主义、集体主义、国际主义、共产主义、辩证唯物主义、历史唯物主义教育；反对资本主义、封建主义和其他腐朽思 想的教育。我们可以从中抽象出三种教育内容，即人的社会素质、文化科学知识和意识形态。 二、我国公民的受教育权利和义务规范分析 我国宪法第46条明确：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民的受教育权作为公民基本权利之一，自1919年《魏玛宪法》始有，己被包括法国、日本、俄罗斯等大国在内的99个国家和国际人权公约或组织确认，但不同国家、不同学者对它的理解有所区别。 欧洲国家把受教育权理解为自由权，侧重于对受教育权的尊重和保护义务的履行。在国际人权法和其他区域人权法中，受教育权被视为一项社会权，要求国家积极作为，履行实现的义务。 郑贤君认为：受教育权作为一项宪法权利，在宪法性质上属于积极的社会权利，而不是消极的自由权，是宪法赋予国家的积极责任，也是实质平等价值的宪法形式体现。温辉认为：受教育权在宪法学意义上是教育上的受益权，是公民可以请求国家予以实现的基本利益，也是政府的教育责任；但教育也是公民的一项自由。 对公民的受教育义务，除我国宪法外，他国宪法没有直接规范，而是以“接受普通教育的义务”等来间接表述。郑贤君认为：受教育义务是指国家通过宪法和法律规定强制公民接受初等教育，它兼具强制性和社会性。受教育义务在符合社会义务一般属性下还有特殊性，即：受教育义务以国家履行给付责任为成立前提，受教育权利义务具有共时性，受教育义务主体具有平等性，责任主体具有多元性，受教育义务法律责任具有不完全司法强制性。张震对受教育义务的论述与郑贤君的观点相似，但他进一步指出：受教育义务更多意义上是一种为了受教育权利实现的带有手段性质的义务，并不具有与受教育权同等程度的重要性。 综合上述观点和对教育实践的观察，本文对“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”宪法条款的分析认识有以下几点： (一)受教育权利和受教育义务都具有基本属性 公民受教育权利和受教育义务的确认都是为了实现教育目标，它们在法律效力上具有同等的地位。但受教育权利具有开放性，受教育义务却是封闭的，两者的关系是受教育义务是以受教育权利的实现为目标，同时受教育义务对受教育权利有约束，如在受教育义务内容中无放弃的自由、无选择的自由。但必须明确对受教育权利的约束仅是也只能是宪法所确立的受教育义务内容。 (二)受教育权利是受益权，也是自由权 宪法确认基本权利有两类价值，即保障性价值和防御性价值，受益权和自由权分别是对受教育权保障性价值和防御性价值的认定。从人的生存要求和国家的生存要求来说，公民必须获得受教育这种受益权，但从人的发展要求和国家发展要求来看，公民有必要获得受教育的自由权。这与恩格斯对未来社会主义新纪元的本质认识是契合的，这一认识是《共产党宣言》里的一句话：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。’’ 如郑贤君所说，作为一种受益权的受教育权，依赖国家履行给付责任，它受到国家责任履行情况的限制，但作为一种自由权的受教育权，却可能因公民的自身努力而得到无限发展。 (三)受教育义务是对特定阶段教育的接受义务和对特定教育内容的接受义务 宪法第46条所指的公民是指受教育主体，而非泛指所有公民。宪法文本并没有明确受教育义务主体的具体范围，但在《义务教育法》第2条确认：适龄儿童、少年是该受教育义务主体，且该义务主体与义务教育内容是连带的。这类主体在国家实施这些教育内容时，应承受。应指出的是，从我国宪法第46条内容来看，受教育义务主体的确认具有开放性，不限于接受义务教育的适龄儿童、少年。 宪法第24条明确了特定的素质教育和意识形态是受教育义务的教育内容，第46条第2款则间接明确青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面的受教育义务。这些受教育义务主体对这类义务教育本身及其内容都没有自由选择权，必须接受并获得合格成绩。 (四)受教育权利和受教育义务的宪法规范是个人发展和国家发展的双重需要 以《魏玛宪法》为代表，各国政府开始关注人作为社会一员的需要和责任，受教育权利和受教育义务宪法规范的出现是这种关注的体现。对于受教育权利的确认，世界各国已有共识，无需多言。对于受教育义务之义务教育规范，公众也有广泛认同，但对意识形态的受教育义务内容或许有疑问。美国经济史学家诺斯认为：要协调社会利益集团间的矛盾，维护社会秩序，可以 采取政治的、意识形态的等多种方式，而意识形态的成本最低；因为意识形态是人们对自身行为的道德约束，是最佳的教育方法。任何一个国家都有这种需要，也存在类似教育，只是是否上升到宪法义务有所不同而已。 三、我国教育权力宪法规范分析 我国宪法对教育管理权力规范有3条，即第89条第7项、第107条第1款、第119条，分别确立了国务院、县级以上地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关的教育管理权力。 (一)文本分析 我国宪法第89条第7项明确了国务院对教育工作的“领导和管理”权力；第107条明确了县级以上地方各级人民政府“依照法律规定的权限，管理本行政区域内的教育行政工作”；第ll9条明确了民族自治地方的自治机关“自主地管理本地方的教育事业”。同样是权力规范，但表述各不相同。 国务院的教育权力范围是全国，权力内容是领导和管理，权力对象是教育工作。 县级以上地方各级人民政府的教育权力范围是本行政区域，权力内容是管理，权力对象是教育行政工作，管理方式、管理内容依赖法律确认。 民族自治地方的自治机关的教育权力范围是本地方，权力内容是自主地管理，权力对象是教育事业，它的自治性特点使之与其他县级以上地方各级人民政府的教育权力有区别。 (二)问题分析 1．除上述宪法条款外，它们各自教育权力的依据、来源 国务院的教育权力依据是法律，来源于法律和行政法规或部门规章。我国宪法第89条仅说国务院具有领导和管理权，没有提及依照什么权限，因此可以认为，国务院和它的所属机构有权对教育工作进行立法。比如国务院制定《中外合作办学条例》，规范中外合作办学活动，教育部制定《普通高等学校辅导员队伍建设规定》，建立和规范高校辅导员队伍。 县级以上地方各级人民政府的教育权力依据是法律，但此处的法律是狭义的还是广义的?从实践来看，此处的法律是指广义的法律，即除全国人大及其常委会制定的法律外，还包括国务院及其所属机构、地方人大等有立法权机关所制定的具有法律效力的文件(地方法规、政府规章、教育规范性文件等)。比如《江苏省未成年人保护条例)对未成年人的教育进行了规范，并赋予了教育行政管理部门一定的教育权力。在高家伟主编的《教育行政法》中对教育法渊源的表述也是指广义的法律。 民族自治地方的自治机关的教育权力依据是法律，所不同的是它所依据的法在某些方面可以突破与上位法的一致性规则。 2．它们各自的教育权力对象的区别 教育工作、教育行政工作和教育事业从字面来看是有区别的，教育事业外延最广，教育工作其次，教育行政工作最窄。这是对教育权力对象的限制。但在实践中如何具体化，还存在模糊性。 3．教育权力与公民的受教育权和受教育义务的关系 首先，教育权力要管理公民的受教育义务，执行宪法和法律对公民的强制性受教育义务；其次，教育权力要保障公民受教育权之受益权部分的实现；再次，教育权力要防止自己和其他力量对公民受教育权之自由权部分的侵犯；最后，教育权力一切内容都应服从于公民受教育权的实现，及宪法所确认教育目标的实现。 4．不允许教育权力约束的内容 受教育权的自由权部分不允许教育权力约束。但对非受教育权主体及其教育行为，也不允许教育权力约束吗?现实中对高等教育的约束是否具有合宪性? 上述问题的解决是我国新一轮教育改革推行的前提。因此，对我国教育权力的宪法规范应进一步分析。 四、调整教育关系的其他宪法规范分析 我国宪法第35条、第36条、第49条第3款也是调整教育关系的规范。 (一)我国宪法第35条明确了公民的言论自由权、结社自由权，它包含了教师、学生在教育领域的言论自由权和结社自由权，并暗含了学术自由权 我国《教师法》第7条的第2项、第5项与之相呼应，确立教师在“从事科学研究、学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分发表意见”，“对学校教育教育、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校的民主管理”，它们是宪法言论自由权在教师这一特殊群体的具体化，应该是调整教育关系的重要法律渊源。 1．从教育关系的完整性看，有必要确立该条款的教育宪法渊源地位。宪法有对受教育者的权利义务规范、对教育管理者的权力规范，但没有对施教者——包括但不限于教师这一重要教育 关系主体——的规范。 2．从国外宪法规范和实践来看，认定我国宪法第35条的教育宪法渊源地位是合法的、科学的。日本国宪法第23条规定：保障学术自由；美国则通过1968年的PickeringV．Bd．ofEduc案明确：教师的言论自由在不影响教育质量下被保护。 3．从该条内容来看，它能满足教师在教育关系中的宪法权利需求。教师以言论教学、以言论参与教育管理，而且从教育的本质来说，教师应具有一定的独立性。如果将教师的施教行为僵化，将很难促进个人充分发展的教学目标的实现。 4．确立该宪法条款的教育宪法渊源地位有紧迫性。2008年萧瀚因“杨帆门”事件向中国政法大学辞职事件已能说明其紧迫性。 (二)我国宪法第36条明确了宗教自由，它隐含了教育内容对宗教的不干预政策 这是大多数国家的宪法通例，它明确几点：1．教育组织不干预受教育者和施教者的宗教信仰；2．教育内容中应排除引导宗教信仰；3．宗教仅限于合法宗教，不包括被国家或国际社会认定的非法宗教或恐怖组织意识。 (三)我国宪法第49条第3款明确了父母有对未成年子女的抚养教育义务 父母是除国家以外唯一对未成年人承担教育义务的主体，此处的教育有两层含义：一是要求父母对未成年人施教，隐含了父母对未成年子女教育事务上的选择自由权；二是明确父母要承担未成年子女获得受教育权的保障责任，包括父母要保障未成年子女完成受教育义务。在明确这两层含义后，我们可以解释父母为子女择校、择兴趣培养的教育行为，也可以理解上海教育部门对“孟母堂”进行取缔的行政行为。 我国宪法文本规范了我国教育制度的方方面面，分析后可以得出其所包含的制度内容，这些规范是解读教育事件、改革教育的法治基础