共同偿还的法律依据十篇

共同偿还的法律依据篇1

土地使用权收回分为无偿收回和有偿收回两种方式，两者作为两种性质不同的方式，在适用范围、收回起因及表现形式等方面均有所不同。

一、有偿收回与无偿收回的法律依据

无偿收回和有偿收回土地使用权在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中都有相关法规依据。

无偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第三十七条第一款：“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权……。”

2、《城市房地产管理法》第二十一条第二款：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”

3、《城市房地产管理法》第二十五条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》(以下简称《暂行条例》)第十七条第二款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

5、《暂行条例》第四十七条第一款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。”

有偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第五十八条第一款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

2、《城市房地产管理法》第十九条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

3、《暂行条例》第四十二条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”

二、无偿收回土地使用权的类型

(一)国有土地使用权无偿收回的类型

1、闲置土地

根据《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地的认定有以下法律依据：…国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日满1年未动工开发建设的；(2)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的；(3)法律、行政法律规定的其他情形。

同时根据《闲置土地处置办法》，在闲置土地的认定中，因不可抗力或者政府、政府有关部门行为或者动工开发必需的前期工作造成开工迟延的除外(该情形适用于在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地)。

根据以上认定依据，无偿收回土地使用权的闲置土地有以下两类：(1)已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续2年内未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的运动队使用权。(2)在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得的土地使用权进行房地产开发的土地，满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权。

2、临时使用土地期满拒不归还的

《土地管理法》第五十七条规定：临时使用土地的使用者应当按照临时使用合同的用途使用土地，并不得修建永久性的建筑物，临时使用土地期限一般不超过2年。第八十条规定：临时使用土地期满拒不归还的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地。

3、土地出让等有偿使用台同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的。

4、因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的。

5、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

根据《土地管理法》第五十条规定：该3、4、5类情形，由有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

6、《土地管理法》第八十条规定：不按照批准用途使用土地的，由县级以上人民政府主管部门责令交还土地。

7、《土地管理法》第七十六条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，且不符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑和其他设施的国有土地，由县级以上人民政府收回，而集体土地退还原集体经济组织。

8、《土地管理法》第七十八条规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回。其中非法批准占用国有土地的和非法批准办理征用土地手续的土地应当无偿收回。

(二)集体土地使用权无偿收回的类型

《土地管理法》第六十五条规定：有下列情形之一的，农民集体经济组织报原批准用地的人民政府批准，予以无偿收回土地使用权。

1、不按照批准的用途使用土地的；

2、因撤销，迁移等原因而停止使用土地的。

三、有偿收回土地使用权的类型

(一)有偿收回国有土地使用权

《土地管理法》第五十八条规定：1、为公共利益需要使用土地的；2、实施城市规划进行旧城改建，需调整使用土地的。对土地使用权人应当适当给予补偿。

(二)有偿收回集体土地使用权

《土地管理法》第六十五条规定：为乡镇村公共设施和公益事业建设需要使用使用权人土地的，应当对土地使用权人给予适当补偿。

四、责令退还土地与责令限期整改的类型

(一)责令退还土地

1、买卖或者以其他形式非法转让土地的，根据《土地管理法》第七十六条规定：除没收违法所得外，土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

2、未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，根据《土地管理法》第七十六、七十七条规定，非法占用土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

3、无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的。根据《土地管理法》第七十八条规定：对使用集体土地的，如没有给农民和原土地的集体经济组织补偿的，应收回退还原集体经济组织。

4、临时使用土地期满拒不归还土地的，根据《土地管理法》第八十条规定：临时使用的是集体土地的，应责令退还原集体经济组织。

(二)责令限期整改

1、违反《土地管理法》规定，占用耕地建窖，建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采矿、采土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，根据《土地管理法》第七十四条规定，责令限期改整。

2、擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，根据《土地管理法》第八十一条规定：责令限期改整。

土地有偿收回的补偿标准

目前，我国的法律法规未对有偿收回土地使用权的补偿标准作出具体规定。建设部于1999年实施的《房地产估价规范》规定：“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理，则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。这种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”在具体操作实务中，一般由行使土地收回权的人民政府及其土地行政主管部门与土地使用者具体协商确定，对提前收回的根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应补偿。补偿标准所参照的要素主要是原土地使用者已经支付的土地取得成本及其增值部分。其中土地取得成本包括征地补偿费，拆迁补偿费；耕地占用税、新菜地建设基金、耕地开垦费、征地管理费；土地出让金等。笔者认为在有偿收回土地使用权时应充分考虑以上要素，或由具有土地评估资质的机构评估作价，以合理确定所收回土地使用权的补偿价格。

对倒闭企业用地的收回首先应明确其企业性质、土地使用权类型。企业破产或倒闭，主要依照《企业破产法》或《民事诉讼法》中破产程序中的规定，若属政策性破产即属于国务院优化资本结构试点城市的，则优先适用《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定，这里要分两种情况处理：如土地使用权以出让方式取得，则处置所得应纳入破产财产，不得行使直接收回土地权；若土地使用权是以划拨方式取得的，则企业无权处置，根据《暂行条例》第四十七条第一款的规定，由所属的市人民政府或其土地行政主管部门以行政处理决定的方式无偿收回该宗地的土地使用权。

土地使用权如何续期

我国《物权法》第149条第1款规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。第149条第2款规定：非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

共同偿还的法律依据篇2

案例1该案例发生在Y县国税局。彭某某系该县经营香烟的个体工商户，主管税务机关Y县国税局某分局对其实行定期定额管理，1993年10月至1994年6月彭某某按定额共交纳税款3，900元。经群众举报并查证后，1996年7月，Y县国税局据实征收彭某某1993年10月至1994年6月税款68，000元。彭某某在法定期限内未提起行政诉讼，但彭某某以信函方式多次向上级提出退税请求，其主要理由为：由于当初Y县国税局某分局在定税时是按销售10万元折算为6000元销售额定税的（彭某某未能提供有力证据证明）,所以自己才扩大了经营规模,而经营规模扩大后,税务机关又不承认分局的定税承诺,导致自己经营损失惨重。如果一开始税务机关就据实征税，自己交不起税可以选择不做生意，从而避免损失发生。因此，造成的国家税收损失应由税务机关承担而不应由纳税人承担。在现有税收行政法制框架下，彭某某的退税请求由于无法律依据并不能得到有效解决，其与Y县国税局的执法争议因此也从未停止过，并有愈演愈烈的趋势。

案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。

通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。

一、税务行政补偿的概念和特征

（一）税务行政补偿的概念

基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。

综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。

（二）税务行政补偿的特征

1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。

2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。

3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。

4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。

二、实施税务行政补偿的意义

（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要

法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。

（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要

人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。

（三）促进市场经济健康发展的需要

税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。

（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要

对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。

（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要

对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。

三、税务行政补偿的理论依据和法律依据

（一）理论依据

1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。

2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。

3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。

4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。

以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。

（二）法律依据

1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。

2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。

四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想

（一）立法模式的选择

对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。

（二）税务行政补偿的原则

税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。

1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。

2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。

3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。

行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。

（三）税务行政补偿的范围

从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：

1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。

2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。

3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。

（四）税务行政补偿的程序

税务行政补偿可以采取两种程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分为：依申请的补偿程序和依职权的补偿程序。两种行政程序都应当将税务机关与相对人的协商程序纳入其中，其理论依据是相对人对自己的财产权有处分权利，如果与相对人协商不成的，税务机关应当单方及时作出补偿决定。由此，依申请的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：申请--协商--执行；与相对人未达成协议的为：申请--调查--审查--决定--执行。依职权的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：启动--协商--执行；与相对人未达成协议的为：启动--决定--执行。需要说明的是，在决定作出前，相对人可以与税务机关随时进行协商。对于较大金额的税务行政补偿，可以引入听证程序。如果相对人不服税务机关单方面做出行政补偿决定，可以启动行政复议程序或者不经复议直接提起行政诉讼启动司法审查程序予以行政救济，税务行政补偿的复议程序应当遵循《行政复议法》及其实施条例的规定，司法程序应当遵循《行政诉讼法》的相关规定。

共同偿还的法律依据篇3

【关键词】集体土地征收；土地征收和土地征用；缺陷及完善

一、目前我国土地征收的法律概况

我国土地实行的是社会主义公有制，即全民所有制和农民集体所有制。那么作为土地所有制的法律表现形式，土地所有权也相应分为国家土地所有权和集体土地所有权。而按照我国《土地管理法》第二条第四款的规定，我国的土地征收也只能发生在国家和农民集体之间，因此本文所谈的土地征收不包括国有土地使用权的征用。

二、当前土地征收制度的缺陷

（一）土地征收权被滥用

当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设，可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地，那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。

（二）土地征收补偿标准和范围不合理

1、补偿标准和范围缺乏足够的法律依据

按照目前的土地征收制度，实际上是土地所有权的转移，即由农村集体所有转变为国家所有。既然是两种所有制的转移，那么在市场经济条件下土地的价格就应该由市场来决定，就应该由法定的土地价格评估机构来评估。而现行法律规定是按照被征用土地前3年的平均产值的6―10倍来计算的，一方面这种制度受多种因素的影响如市场、土地用途、地区差异、种植条件等。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的，被征收单位不得拒绝，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的，才有权要求批准征收土地的人民政府裁决。

2、征地补偿范围小、标准低

从现行的法律法规来看，土地征收的补偿范围一般限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费、新菜地开发建设基金、土地复垦费或耕地开垦费等。这样的补偿范围在土地市场发展的今天远远弥补不了农民失去土地的损失。因此是否能考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围，如加拿大的土地征收补偿一般包括（1）被征收部分的补偿，必须根据土地的最高和最佳用途及当时的市场价格。（2）有害或不良影响补偿，主要针对被征收地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。（3）干扰损失补偿，被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。（4）重新安置的困难补偿。

（三）土地征收程序不规范，缺乏民主

我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定，但在实施过程中存在许多问题，严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见，甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。实质上不管是土地管理法及其实施条例或是村民委员会组织法，其立法目的都是为了规范和监督在土地征收过程中存在的问题。也就是防止征收权利被滥用，在这里主要是指村民委员会和村民小组的主任、组长，因为他们的民主法律意识很淡薄，有些事情不要说召开村民会议，甚至事后也不通知群众，严重违反村民委员会组织法19条规定的民主议定原则。一个小组长甚至连上百亩的土地都敢私自出卖，完全不顾村民的利益，更不考虑失去土地的农民以后的生计，这也是近年来土地上访案件逐渐增多的原因之一。

三、对完善土地征收法律制度的思考

（一）从立法上明确“土地征收”和“土地征用”的概念

我国2004年《宪法》第10条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。现行《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款也规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。上述两部法律虽然对土地征收和征用作出了规定，但土地管理法实施条例及其他有关土地征用的法律法规、部门规章还未作出相应修改，立法上有点滞后，在现行土地征收、征用的操作过程中出现了法律空挡。那么什么是土地征收？什么是土地征用？实际上征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收是所有权的改变，征用只是使用权的改变。

（二）尽快制定《土地征收法》

共同偿还的法律依据篇4

一、房屋可否作为商品

关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。

二、商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据

由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称”双倍赔偿“规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）“虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的”自由裁量“，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：”凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。“而最高人民法院于1997年6月23日的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：”最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力。“但全国人大常委会于2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知”如何具体应用“。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有”欺诈行为“时才适用，也就是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。

三、司法解释中规定可以主张要求承担惩罚性赔偿的具体情形

根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇值商榷。因为在这种情况下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违约后处理，合同法第94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”而此种情形就正好适用于合同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。

2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此而承担相应的刑事责任。但是在民事责任方面，究竟赔偿多少为宜，只能以民法通则、合同法等民事实体法中有关民事责任的规定来处理，我们没有发现这两部份的法律中有任何惩罚性赔偿的规定。同时，最高法院的这一规定可能会出现适用上的困难，比如当一个出卖人将其房屋多次出卖给他人后，涉嫌合同诈骗而被追究刑事责任，那么在附带民事诉讼时，是按照民法通则的规定赔偿其损失呢还是依据此规定来判决其赔偿损失并处以惩罚性赔偿呢？显然，法院是不能适用这个规定的，因为毕竟其不是法律的渊源。而如果单纯作为一起民事案件来处理并适用此解释规定的赔偿时，岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？而且，当出卖人与其他买受人共同故意侵害原买受人的合同债权时（也就是合同法理论上所称“第三人侵害债权”），第三人应当承担什么样的责任呢？很可能承担的是共同的、连带的赔偿，那么也让其承担惩罚性赔偿吗？因此，此解释也给以后这方面内容的立法带来一定的困难或障碍。

3、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。

4、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。

5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的经济秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。

四、惩罚性赔偿的适用与合同效力状态之间的关系

我们知道，现行的合同法把合同的效力分为四种基本形态，分别是合同有效、无效、效力待定及被撤销。而对于合同的终止，按照合同法第91条的规定，有大约6种比较明确的终止形式，其分别是：1、合同债务完全履行；2、合同解除；3、合同债务互相抵销；4、债务人主动履行债务后将债务依法提存；5、债权人自愿免除了债务人所应承担的债务；6、混同，也就债权人与债务人同归于一人。当然，合同也可因法律的特别规定或者当事人约定其他条件成就而终止。但需要注意的是，合同在终止之前是有效的。从上文所提到的五种惩罚性赔偿的情形来看，既包括了合同因违反了法律的强制性规定而无效的情形，也包括了合同出现了约定或法定的解除情形而被买受人解除的情形，也包括了合同被买受人依法撤销的情形，同时还包括了有效合同在履行的过程中违约的情形。这些适用情形涉及到了合同不同的效力形态，应当说是比较全面的保护了买受人的合法权益。

共同偿还的法律依据篇5

关键词：农业 生态补偿 可持续发展

中图分类号：F3 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2013.04.002

一、生态补偿制度的理论依据

生态补偿国内外至今未见明确的定义，目前我国实际工作中的生态补偿，是指为了保护和恢复生态系统的生态功能或生态价值，针对生态环境进行的补偿、恢复、综合治理等行为，以及基于环境保护和利用自然资源而对可能因此丧失发展机会区域内的居民承担的给予资金、技术、实物上的补偿、政策上的优惠等行为。[1]生态补偿协调经济发展与生态保护关系方面发挥了不可估量的作用。生态补偿法律制度生态环境受益人、其他组织、国家、社会因保护或破坏生态环境活动产生的环境利益及其经济利益分配关系，是为保护区域生态环境和维护、改善或恢复生态系统服务功能所进行制度安排。

从经济学角度生态补偿制度的理论依据：一是公共产品理论。萨缪尔森公共产品是每个人消费这种产品不会导致别人对该产品消费的减少。公共产品具有非竞争性和非排他性两个基本特征，生态环境在很大程度上属于公共产品，公共产品没有排他功能，就会导致公共资源的过度使用，使生态环境和资源遭到破坏，必须建立一种补偿制度，给与那些为保护生态资源而牺牲自己利益的人们一定的补偿，最终保证全体成员的利益不受损失。二是外部性理论。外部性理论是在生产或消费中对其他人产生额外的成本或效益，即成本或收益被加于其他人身上，然而施加这种影响的人却没有为此而付出代价或得到好处。该理论在生态保护领域已经得到广泛的应用，例如排污收费制度、退耕还林制度等就是对该理论的应用。必须运用外部性理论设计一套较完善、最终实现生态资源的最优配置生态补偿制度。三是生态经济学基础。生态经济学研究人口、资源与环境之间的相互生态经济关系。生态系统是经济系统的基础，经济系统对生态系统有反馈作用。建立生态补偿制度，正是促进经济和生态环境双向、共同发展。随着对生态补偿认识的全面系统和深入，结合学科研究的进展，多学科综合交叉研究生态补偿，对生态补偿的理解也更有趋同的趋势。自然生态学和社会学、经济学对于生态补偿的研究共同服务于一个目的：实现人与自然的和谐发展。[2]

二、构建黑龙江省农业生态补偿法律制度的必要性和可行性

农业生产和生活所造成的环境污染和生态退化日益严重，需要进行一定的制度设计来解决农业环境受到污染的问题，建立农业生态法律补偿制度是实现农业可持续发展的必由之路。农业是国民经济的基础，既有生产功能，又有生态功能，然而农业的生态功能不能转化为农业经济效益，也不能转化为农民的收入，而是体现为良好周边的生产和生活环境。处于农村地区的生态功能区域，为维护其农业生态环境，需要对农业生产活动进行抑止或限制，这是以牺牲农民和农业的生存权和发展权为代价的，对相关的既得利益群体应公平负担这种牺牲。农业生态补偿就是通过对特别牺牲进行补偿，从而彰显社会公平正。所有主体在环境资源的开发、利用和保护上一律平等，保障任何主体的环境权益，受到侵害时能够得到救济，对任何主体违反环境义务的行为都要追究其法律责任。说到底生态补偿是解决社会公平问题、环境公平问题的关键所在。

目前，我国对农业生态补偿已经开展了理论和实践方面的研究，国家和一些地方政府在宏观方面制定了生态补偿政策和生态补偿资金管理办法。例如国家草拟《生态补偿条例》，首次提出了建立生态补偿机制；我国国民经济和社会发展十二五规划纲要指出，加快建立生态补偿机制，还有《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》等等。《黑龙江省国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出生态建设达到新水平，使“十二五”成为我省生态文明建设成效显著时期。资源消耗得到有效降低，环境污染得到有效治理，耕地农田得到有效保护，废物排放得到有效控制，单位地区生产总值能源消耗降低16%，单位地区生产总值二氧化碳排放降低17%，单位工业增加值用水量降低30%，农业灌溉用水有效利用系数提高到0.55。可持续发展能力增强，耕地保有量保持1160.7万公顷，森林覆盖率达到47.3%。草原面积得到恢复性增长，“三化”面积下降。

其次，环保部、财政部、发改委推行“以奖促治”政策，加快了农村环境治理步伐。黑龙江省1980年成立农业环境保护监测站，20多年来，在各级领导的支持和广大环保工作人员的共同努力下，我省的农业环境保护工作取得了很大的成绩：自建站以来，农业环保机构从无到有，环保队伍不断壮大，目前已经建立市（地），县级站68个，四级（省、市、县乡）农业环保监察人员已达1000余人。1993年的旨在保护农业环境，防止农业环境污染《黑龙江省农业环境保护管理条例》在根据我国《环境保护法》和《农业法》等有关法律、法规规定基础上，结合我省实际情况于1993年10月正式实施。条例规定：“农业环境保护，指对农业用地、农业用水、农业生物和大气等农业生态环境的保护。”“在我省境内从事与农业环境有关的生产、建设、开发、科研和其他活动的单位和个人，都必须遵守本条例。”为落实中央文件，黑龙江省制定了《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》实施细则。在现有基础上，构建农业生态补偿法律制度不仅是必要的，还是可行的。

三、完善黑龙江省农业生态补偿制度的法律构想

1.农业生态补偿原则明确化。

人类的经济和社会发展不能超越资源和环境承载能力，传统的粗放型的经济发展模式所造成的农业环境污染、生态破坏已经远远超过农业生态系统所能承载的能力范围，无论从理论研究还是从实践出发，进行农业生态补偿首先必须确立一定原则。谁开发、谁保护、谁受益、谁补偿是指生态利益享受者通过直接或间接地方式对补偿者进行补偿，依此原则确立农业生态补偿主体；生态补偿本质上就是为了调整相关主体之间的利益关系，实现生态受益者与权益受损者之间的公平，进行立法时确立公平补偿为原则，在整体上实现公平。生态补偿主要是在政府的主持下进行，需要统一的行政管理，实现补偿方式的多元化，注重补偿资金的筹集，确立科学合理的补偿标准等，在进行政府补偿的同时注重市场运作实现补偿者与被补偿者之间直接的补偿，使被补偿者、补偿者都能够参与进来，尤其需要关注弱势群体在生态补偿中的参与，在保护生态环境的过程中，要充分考虑到弱势群体的生计对生态环境的依赖作用，充分考虑弱势群体的生存和发展权利。[3]农业生态补偿主体在程序中的充分参与，既能保证补偿的公平，又能对政府进行监督，保证专款专用。最后具体问题具体分析，根据实际情况选择最恰当的生态补偿措施。

2.农业生态补偿主体、客体法定化。

生态补偿法律关系主体是该法律关系的参加者，生态补偿的主体问题是生态补偿制度研究的重要范畴，生态补偿主体的确定是生态补偿法律制度构建的出发点和归宿。[4]由于农业生态补偿主体众多，生态补偿主体无法可依，从法律制度的实践理性来看，农业生态补偿主体法定化都具有必然性。应该遵守一定的原则和标准，对农业生态补偿主体进行类型分析，并按照具体类型予以权利义务配置。法律关系构成中首要强调的是主体要素，生态补偿主体是农业生态补偿法律制度的基点和内核，首先认可和肯定的主体法律地位，主体法律地位的确立使得农业生态法律关系的形成成为可能，明确权力机关、行政机关、司法机关、企业、基层组织、农户等主体的权限，为各主体提供法制框架和行为边界。由于涉及面广，牵涉主体多，农业生态补偿需要协调多个类型的利益关系，主体法定化是农业生态补偿法律实践活动的必然要求。

3.建立与专项法协调、配套的法律体系。

目前黑龙江省具体的生态补偿办法、法律缺失，应尽快加强生态补偿的专项立法工作，根据生态补偿的类型及生态补偿的实际需要出台农业生态补偿法，使生态补偿有法可依，从法律上明确各生态补偿主体及其义务、生态补偿责任、补偿形式、补偿标准的制定方法等等，为生态补偿制度的规范化运作提供法律依据。同时，还应与其他环境资源法形成体系，避免单就补偿论补偿，减少各部门法之间的适用冲突。还需要建立一套生态补偿法律与非环境资源法的法律共同形成的法律体系，消除各部门、主体间的利益纷争，实现生态补偿的程序化和法制化，提高政府补偿的效率。该制度的成功与否不仅在于有完善的制度框架，关键还在于能够真正地理解并全面地实施。

4.健全、规范农业生态补偿管理体系。

加强政府协调监督，发挥政府在农业生态补偿法律制度中的作用。在农业生态补偿法律制度的构建及运行中，离不开监督。在黑龙江省应建立农业生态补偿管理部门，下属区县也应设置相应的管理部门，主要进行农业生态补偿项目的审批和对农业生态补偿资金进行管理。补偿主体、补偿标准、补偿方式的多元化及复杂化给农业生态补偿制度的有效运行带来了一定的困难，作为政府应根据农业生态补偿的特点，保证主体双方尤其是受偿主体利益的实现。农业生态补偿法律制度的为建立生态补偿关系的协调发展提供了正式规则，促进了农业生态补偿法律体系的完善。

参考文献

[1]王娟.北京市生态补偿政策体系研究，2007中国农业大学硕士学位论文

[2]陶建格.生态补偿理论研究现状与进展，《生态环境学报》[J]，2012，21（4）：786-792

共同偿还的法律依据篇6

关键词：离婚案件债务处理难危害对策

随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析：

一、法条间的冲突原因。

我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。「1在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。

债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。

如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有论文提要：结婚是人生大事,离婚更是人生重要的事,做为一个家庭的解体,由此而带来的经济上的问题显然是无法回避的,人们在争着对于现有的财产进行分割而绞尽脑汁的同时,不要忽视对应承担的债务加以重视,否则会遇到更多的麻烦。目前，对于离婚时涉及到的债务承担的问题是很多的。离婚自由是法律赋予公民的权利,但在司法实践中，假借离婚逃避债务，侵害债权人合法权益;通过制造虚假债务，多占财产、化解个人债务，侵害婚姻无过错方利益等情况却屡见不鲜。对于离婚案件中债务的处理，一直以来是民事审判工作中的难题。这难题不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决的难度也大。《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。如何用共同财产清偿共同债务，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，分明是帮助离婚当事人销售旧财产，从而损害债权人的利益。如果通过迫卖、变卖程序，诉讼成本将加大。“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现，这些都是难题。本文试图对离婚案件当中关于债务问题处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助的分析。

关键词：离婚案件债务处理难危害对策

随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析：

一、法条间的冲突原因。

我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。「1在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。

债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。

如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有

的严肃性何在？司法权威何在？就以上观点作以下祥细论述：

（一）在程序上违背了不告不理的民事诉讼原则

在审判实践当中离婚双方在婚姻关系存续期间的债务，无论是以何种方式存在，只要认定为夫妻共同债务，无论双方婚姻关系是否存在，双方对该类债务均应承担连带清偿责任。所以，这类债务仍属于一般的债权债务关系。既然如此，根据民事诉讼法，有权对此债务提出清偿要求的只有债权人。在债权人没有提出请求的情况下，法院应是无权启动程序的。而且，在离婚诉讼中，即使离婚当事人主动提出法院来处理，其请求一般也仅限于对该笔的债务份额承担问题。我国民事诉讼不承认债权人等第三人在离婚诉讼中的法律意义上的第三人地位，无论是有独立第三人还是无独立第三人都不承认。只是在审理有配偶者与他人同居分割财产案中，认可有婚姻关系的另一方参与直接参与到此类诉讼中。但是，这实际上不属于离婚诉讼的范畴。所以，在此情况下，在债权人最多只能作为证人的情况下，却做出与债权人有关的判决是缺乏法律依据的。而且判决中的债务何时清偿不明确，根本不具有强制执行力，对于债权人没有意义。而且对于夫妻双方意义也很有限。在离婚诉讼中，涉及审理夫妻共同债务，不仅要有个认定问题，还有个审查问题，大量的调查、举证、审查会使离婚诉讼久拖不决。因为夫妻共同债务不单单是以一张借条形式表现的。像这类案件，法院应一律由债权人另案。在另案中，对于连带及内部追偿做出判决或调解。「4既提高了离婚诉讼的效率，也使案件清晰简单明了。

（二）生效的法律文书的不可执行性对民事调解、裁定、判决的严肃性、权威性的损害。

当前司法实践中，对于夫妻双方的共同债务，判决中一般在分份额之后，为保“万无一失”再加上债权人可以要求连带清偿等等。这样的判决逻辑上混乱，法理上糊涂。既然是夫妻共同债务，就应该不分份额地清偿。既然法院判决已经将连带责任分成了按份责任，对于一切人当然都具有既判力，包括债权人。为了自圆其说，有些提出这个判决在责任上是对内对外两个部分，这些都是说不通的。连带债务的内部求偿权问题是另一个问题，在根本未对债权人实际清偿的情况下，不应该存在内部求偿分份额的问题。对于内部求偿是一般地等分责任还是分份额承担责任，也都应该是另诉中才能解决的问题。

（三）离婚案件当中债务的审理不符合诉的合并理论。

离婚案件属于当事人身份关系诉讼，具有自身的特殊性。法院仅应当处理夫妻之间的身份关系，附带处理子女抚养与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时，必然涉及债权人的利益，法院的裁判不应当影响案外人的权利。离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合并，其合并于离婚之诉，且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一并处理，将不属于诉的合并，因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关系，乃不同主体间的另一法律关系，若强行处理，不仅有违私法自治原则，而且也不符合诉讼法上的诉的合并理论。

（四）从实体法的角度来看《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违反了期限的利益

《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违背了有关债务清偿的理论，笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段，前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间，即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法，即在共同财产不足清偿，或者没有共同财产的情况下，首先协议清偿；协议不成，则由法院判决。然而，前段规定债务的清偿时间，有违背债务清偿期限的理论之嫌。根据债务清偿的原理，债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定，当还债的期限没有到

来时，债务人有权拒绝债权人要求还债的请求，可以说期限是债务人的权利，被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利，提前还债，但不得损害债权人的利益，此乃期限利益的放弃。另一方面，在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下，债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益，应当立刻清偿债务，此乃期限利益的丧失。法院未争求任何人的意见主观地判决离婚双方清偿债务，侵害了债权人与债务人双方的利益。「5

（五）、法条规定可操作性不足。

《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：1、审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。2、如何用共同财产清偿共同债务，这个在审判实践当中就更难操作了，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，债权人是否同意，其做法如债权人不同意即损害了债权人的利益。3、“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。4、由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现。《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。在离婚时协商将债务由另一方还，或法院判决由另一方还，是否征得了债权人同意？若没征得债权人同意，就违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先，原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议，而不是法院的判决书。其二，必须征得债权人同意，而不是债权人之外的人的随意协定。其三，必须有合法的债务存在，而不是无中生有的伪造的债务，更不是违法行为所产生的债务。其四，所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务，就不能转移给他人，必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件，若按这些要求转移债务，那么《中华人民共和国婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务，而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。

四、由于以上原因对审判实践产生的危害。

1、当事人双方不举债，法官就不审。本着民事审判的原则是不告不理，当事人不举债就按没有债务处理。导致漏判情况的发生。2、当事人不举债或认为无债，应加判“夫妻关系存续期间的共同债务，由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容，当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。因此，加判该项内容，意在能保证“万无一失”。使法官无依据加判项。3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活，另一方无充分证据证明没有用于共同生活的，应认定是共同债务；负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活，证据无法取得，尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活，加之离婚时，夫妻矛盾已到缰化状态，双方对负债用途的陈述更难以置信。因此使法官在判决上难以把握，导致按事实裁判的少而按证据裁判的多的后果。4、不管负债是用于夫妻共同生活，还是一方个人所用，均不作分割。有的法官认为，基于《中华人民共和国合同法》的规定，债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务，并将债务分给另一方承担，是否会损害债权人的利益。在我国大

部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方，借债往往由掌管家庭财政的人多次经办，债权人也凭着他（她）有一定信誉，才借给他（她）的。离婚时，一旦把债务分给另一方，就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方，谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之，下落不明；有的变卖后资金挥霍，穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入，完全有能力还债，却被法院判决只偿还部分债务。另外，有的离婚当事人举债无证据，怎么能认定是否负债？当事人离婚时往往债权人不知道，怎可能征得债权人同意？因此，法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时，再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。5、一方主张负债，另一方认为不负债，对双方意见均不支持。持该观点的法官认为，离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务，另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此，处理时以不支持为上策，仍然把举证责任分配给债权人，待债权人主张权利时，法院再认定是否负债，是否属夫妻共同债务。6、离婚判决未对债务进行处理，判决生效后，债权人主张债务人是夫妻双方或一方，且债务是用于夫妻共同生活的，有的法院将原判决撤销，就财产部分进行再审。认为，原判对债务事实认定不清，导致其它财产分割违反法律规定，因此应撤销原判决的财产分割部分，进行再审。7、从实务的角度看，离婚诉讼中，夫妻债务的种类、与债权人之间的关系一般较为复杂，债权债务数量也往往较多，若有争议，法院要查清当事人所负的真正债务难度较大。这样，就会耽误对离婚请求的处理，本应当及时解除的死亡婚姻，会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时，要求离婚的一方当事人，可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人，在违背自己真实意思的情况下，承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益，而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。

五、因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策：

（一）双方均认可的共同债务，经债权人同意后，方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。当债务清偿终了后，履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况，注重调解，适度判决。

（二）一方不认同是共同债务的，法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人时，由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务，离婚双方或一方反对时，法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则，也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担，同时更加保护了债权人的利益。

（三）离婚案件审理中，债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的，法院应中止离婚案件的审理，先行审理债务案件，待债务案件终结后，再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权，防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务，更合理地分割夫妻财产。

（四）夫妻关系存续期间，债权人已诉一方债务，但在离婚时仍未偿还的，已确定是夫妻共同债务，仍由双方共同偿还，不再参与分割。

（五）对当事人之间的债务负担应以当事人的约定为处理依据，如果当事人协商一致，法院则可在裁判文书或调解书中载明，以便为当事人留下行使追偿权的证据。但这种协商一致的内容不能对抗债权人，但当事人对于债务负担协商达不成协议的，人民法院并不应主动确认其共同债务的数额，甚至还对债务负担进行份额分配，而应当留待债权人自己主张时再行解决。调解、裁定、判决双方达成一致意见未经债权人同意的，应当记录在生效的法律文书上，但不在主文上体现，即不可在判项上体现。但可在查明事实部分载明，以便日后作为依据

（六）对双方均不举债的。要查明离婚目的，实行债务担保制度。

夫妻双方不管是到婚姻登记机关协商离婚，还是通过法院诉讼离婚，婚姻登记机关与法院首先都应该查明他们离婚的目的。特别是婚姻登记机关更应查明夫妻离婚的目的。因为，法律规定在婚姻登记机关，夫妻双方只要自愿离婚，并协商好了对财产的分割、子女的抚养等问题，便可领到离婚证。如果婚姻登记机关不查明夫妻双方离婚的内在目的，这很容易让那些有心借离婚逃避债务的人钻空子。婚姻登记机关只有在有确切证据证明离婚双方不是为逃债而离婚，且符合离婚的其他条件，才可发给离婚证。这些证据可以由婚姻登记机关自行去调查、访问离婚双方所在单位、居委会或村委会和其他熟悉情况的人，由单位、居委会或村委会出具证明。在没有确切证据证明或无法证明不是为逃债而离婚的情况下，双方坚持要离婚，又未申报债务的，婚姻登记机关应责令他们提供债务担保人（债务担保人应有一定财产且必须出具书面担保书）。如果夫妻双方离婚后，发现该夫妻关系存续期间负有债务或存在个人债务，债权人主张债权要求他们偿还时，而离婚夫妻因离婚原因无法偿还，担保人对该债务负连带清偿责任。如果婚姻登记机关或人民法院查明离婚双方的确是为逃避债务而离婚的，婚姻登记机关应不予办理离婚手续。人民法院则应判决不准离婚，并给予民事制裁。

（七）夫妻双方的债务分担应征询债权人意见。

在审判实践中，人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时，一般是先由夫妻双方协商对债务的分担，然后法院加以确认，协商不成时，再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法，不管是当事人双方协商还是法院判决，都将损害债权人的权利。所以，法院在审理离婚案件，处理夫妻共同债务或转移单方债务时，应通知债权人到场，征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院要求债务承担人清偿债务时，可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。

六、我国法律对此方面的司法救助有：

（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释（二）》，其中第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的，人民法院应当支持。”该解释清楚地说明，人民法院对夫妻财产所作的分割处理，不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权，就没有明确规定。

（二）《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十九条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由此可见，夫或妻有将财产约定之内容告知债权人的义务，否则其债务仍及于夫妻二人。这样规定与我国《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的精神是一致的，体现了民法诚实信用的基本原则，既能保护夫妻的合法财产权益，又能维护第三人的利益和交易安全。但是，《中华人民共和国婚姻法》也同时留给我们一些遗憾，如：在夫妻约定财产制的内容中，对于夫妻财产的管理、使用、收益、家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否约定未予明确规定，而且，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益。因为夫妻共同生活，彼此之间互有日常家事权，故一方对外所负的债务也可能属于夫妻共同债务。再比如，《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共同债务的清偿未规定责任形式。实务上仅是依据民法上的理论而进行的推导，从而认为夫妻应就共同债务承担连带责任，却并无婚姻法上的明确规定。根据民法原理，离婚时夫妻对共同债务协议分别负担的，也应当对债权人承担连带责任。

总之，虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十一条成了法院在离婚诉讼中审理共同债务的依据。但是，笔者认为在现行民事诉讼制度情况下，结合司法实践，目前法院审理夫妻共同债务是不适当的,见意对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条进行修改。针对离婚案件的主体而言，离婚案件的主体是相对特定的，即具有法定婚姻关系的男女双方。即离婚诉讼与他人（即第三人）无直接利害关系。但是，从大多数离婚诉讼案件可以看到，其所需要解决的客体方面，就不仅仅是男女双方婚姻关系的解除与否，同时也直接涉及到对第三人合法权益的保护。如夫妻关系存续期间所享有的债权所负的债务，如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻有财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这就涉及到夫妻关系存续期间对外所负债务的处分问题。如离婚诉讼前系男方向第三人出具借款手续，而离婚时经男女双方协商或人民法院裁判由女方负责归还，他们手中所持有的是经法院裁判的生效法律文书。这样，债权人主张权利时能提出的证据只能是男方（或女方）出具的原始借据，而由于债权人没有参与诉讼而没有取得债务转移的法律上的依据（即法律文书）而向男方（或女方）追索债权，或债权人初衷是基于对男方的信任而出借，诉讼后未经其同意将其债务转移至他人，对于债务人而言，承担债务具有法律所确定的义务，而对于债权人却难免有强人所难之嫌。又如家庭共有财产的分割，男女双方除处分自己的夫妻共同财产与他人无干涉外，在处理家庭共有财产时，则不仅仅是男女双方可以作出最终处分的，而其他财产所有人对自己份额部份财产所有权的处分也应当由自己主张。也就是第三人的合法权益，均应由相对的权利人提出主张最终作出处分，而不应该由离婚的男女双方当事人进行自由协商或人民法院基于双方当事人的诉讼而居中裁判。反之，则明显侵害了其他相对权利人的合法权益，有悖于法律的公开、公平、公正的原则，也势必造成一些离婚当事人规避法律，混淆视听的行为发生。同时，在实际工作中也存在许多的弊端。

「1肖燕《债权法》浙江大学出版社

「2王利明《合同法》总则适用若干问题（三）

「3刘兰娟聂建明曾敬《浅析离婚案件债务处理的现状及几点建议》中国法院网

共同偿还的法律依据篇7

一种观点认为，当事人对公证行为不服提讼，法院应当作为行政案件受理。首先，公证处是国家行政机关，具有独立的主体资格。公证机关作出的公证文书对当事人的权益有实质性影响力，公证行为是具体行政行为，具有公定力，公证机关应当为其作出的违法证明承担法律责任。其次，司法部有关行政复议的规定，已将公证行为纳入行政复议的范围。司法部1990年12月12日的《公证程序规则》（试行）第55条规定，当事人对公证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定由异议的，可以在接到决定之日内，向公证处的本级司法行政机关申请复议；第58条规定，复议申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定后15日内，向人民法院。

另外一种观点认为，公证机关不是行政机关，公证行为不是行政行为，故不能对公证处提起行政诉讼。公证机关履行职责行使的是司法证明权，并不履行行政权力，不具有相应的行政主体资格。且公证行为只有少数赋予追偿债款、财物的文书含强制执行要素 （这还要受当事人执行意思的左右），一般均不含强制执行的要素。如当事人或相关人认为公证行为侵犯了自己的合法权益，可以通过民事诉讼途径解决问题，而不应该提起行政诉讼。应该说，上述两种观点，都有一定的法律和理论依据，但是，又都存在一定的缺陷，原因是因为我国公证制度恢复重建时间不长，公证制度建设、公证法制建设乃至公证理论研究都相当薄弱，而公证法律责任和公证赔偿制度又是近几年新遇到的问题，即缺乏实践经验，又缺乏理论论证，现行公证体制远远难以适应社会发展的客观要求。随着社会主义市场经济体制的确立，公证体制也处在转折的十字路口。根据公证体制改革的总体思路，公证处将由国家机关逐步转为国家授权的事业单位，成为负有限责任的非营利性事业法人。从而，在公证法律责任和公证赔偿制度方面又提出了许多亟待解决的新问题。

一、我国现行公证救济制度存在的问题

公证立法不完善，关于公证的法律救济方面，尚未建立起完整的公证法律制度，现有的法规规定过于原则，缺少可操作性。关于公证救济制度方面，在《中华人民共和国公证暂行条例》里，没有相关的法律规定，按照民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。公证机关既然作为国家机关，那么，在公证赔偿的问题上，就应该适用国家赔偿法的规定，而我国的国家赔偿并不包括上述公证赔偿。导致公证赔偿的无法可依。

公证行为的行政复议、行政申诉监督制度与公证权的法律地位自相矛盾，导致公证行为救济难以自圆其说。《中华人民共和国公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。《公证程序规则》第2条规定：“公证处依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉”。从上述规定可以看出，公证处不属于行政机关，公证权也不属于行政权的范畴。司法部1994年3月2日给广东省司法厅的函中指出：“我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国家证明权的机关”。而司法部有关行政复议的规定，却将公证行为纳入行政复议的范围。司法部2002年6月11日的《公证程序规则》第55条规定，当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定由异议的，可以在接到决定之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉；与公证事项有利害关系人对公证处出具的公证书或者作出的撤销、不予撤销公证书的决定由异议的，可以自知道之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉；但提出申诉的期间最长不得超过民法通则规定的诉讼时效期间。第58条规定，申诉人、公证处或者其他当事人对申诉决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。而行政复议法规定，复议申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定后15日内，向人民法院。那么，既然公证处不是一个行政机关，其作出的行为也不是依据行政权力，而这种行为却要纳入行政申诉、行政复议的范围，因此公证行为的行政申诉、行政复议监督制度与公证权的法律地位、公证权的法律地位自相矛盾。

公证赔偿制度不健全，导致受害当事人的合法权益得不到保障。公证赔偿制度是近几年新遇到的问题，即缺乏实践经验，又缺乏理论论证，现行公证体制远远难以适应社会发展的客观要求。在《中华人民共和国公证暂行条例》里，没有相关的法律规定，按照民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”公证机关既然作为国家机关，那么，在公证赔偿的问题上，就应该适用国家赔偿法的规定，而我国的国家赔偿并不包括上述公证赔偿。作为一种客观存在的事实，对于公证赔偿的事实、公证赔偿的范围、公证机构的赔偿能力、公证赔偿的程序及法律保障方面都是一片空白。

二、我国公证救济体制的重构

为切实保障公民、法人或其他组织的合法权益，提高公证质量、维护公证信誉、保障公证制度的健康发展，适应公证体制改革的需要，必须大力加强公证管理工作，完善公证及公证救济制度的立法，从而使公证制度得以完善和发展。

1.完善公证及公证救济制度的立法，使公证及公证救济制度能够有法可依。具体应制定完善下列几个方面的法律规定：

（1）制定公证法。我国1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》，因时代和经济、社会发展的原因，条例的规定已日益显现出简单、不全面及难以适应市场经济体制的弊端，必须尽快颁布一部公证法，以对公证的性质、任务、原则、制度、业务范围、组织、权利和义务、法律责任等方面作一系统规定。 （2）完善《公证程序规则》。为有利于公证法的实施，国家公证处应完善《公证程序规则》，对公证行为的程序予以明确规定。

（3）制定公证员法。为了破除一些公证人员固有的那种只行使职权、不承担义务责任的陈旧观念，进一步增强其责任感、使命感和危机感，直观地认识到权利与义务的统一，使其更加自觉地提高业务素质，依法履行公证职责。国家立法机构应制定公证员法，其将和法官法、检察官法、律师法一道形成我国法律工作人员的完整体系。

（4）完善刑法的有关规定。目前，刑法第一百八十五条、第一百八十七条的规定了国家机关工作人员利用职务犯罪应当承担的法律责任，另外，司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员案件的通知》等也规定了公证人员如构成犯罪所应受的刑法惩罚，在今后，国家立法机关应该进一步完善关于公证人员犯罪的刑法规定，同时，由于近年来向公证处提供虚假证据骗取公证文书的现象十分普遍，严重干扰了正常的公证工作秩序，因此造成的公证失实，不仅影响了公证信誉，甚至影响到国家之间的关系，建议在刑法中增加有关向公证机关提供伪证责任的规定。

（5）完善国家赔偿法的有关规定。在西方，公证人虽然是个人职业，但由于其行使的是国家授予的公共职权——公证权，因此，大多数国家的公证人具有公务员或准公务员身份。在公证赔偿问题上，一些国家将公证赔偿纳入国家赔偿的范畴。

2.公证救济体制，建立合法、公正、有效率的救济体制。取消公证行为的行政申诉和行政复议制度。如前所述，公证处不属于行政机关，公证权也不属于行政权的范畴。所以，公证行为与具体行政行为，二者之间有着严格的区别：第一，两者行使的权利不同。首先行政机关履行职责行使的是国家行政权力，能对行为人的权利义务进行直接处置；而公证机关履行职责行使的是司法证明权，只能对主体的行为作出是非的判断。其次公证权的行使依申请而被动发生，随出证而结束，而行政权的行使可以依职权而主动实施，事后常伴有检查和督促之类的责任。第二，二者的上下级关系不同。行政机关上下级之间是隶属关系，下级服从上级，上级有权撤销下级错误的行政行为；公证机关没有上下级之分，不存在隶属关系，不同的公证处出具的公证文书法律效力相同，行政级别高的公证处即使发现行政级别低的公证处的公证文书有错误，也无权撤销。第三，两者行为对象不同。公证行为的对象是依法证明法律行为、有法律意义的文书和法律事实的真实性与合法性；而行政行为的对象主要是公共事务的组织与管理，是一定的权利与行为，作为对象的行为不一定是合法的。第四，两者行为的效力不同。首先公证的行为和文书，诉讼时法院可以直接作为认定事实的根据而无须举证，只有当“有相反的证据足以公证证明”时，公证书的效力才被作为特殊情况归于无效。而具体行政行为，却不具备法律确认的证明效力，其法律文书载明的事实本身也需要其他证据佐证，即使没有相反的证据也好如此。其次，行政行为一般均具强制执行的要素，行政乃是管理，管理者，约束、限制也；而公证行为只有少数赋予追偿债款、财物的文书含强制执行要素（这还要受当事人执行意思的左右），一般均不含强制执行的要素。第五，两者的行为目的与效果方式不同。公证行为的直接目的是保护申请人的利益，其次才是通过公证效益服务于公共利益；而行政行为的直接目的是维护公共利益，具体是通过限制个体的行为来实现对公共利益的保护。

通过上述比较，公证行为并不属于具体行政行为。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将公证机构明确界定为市场中介组织；1999年《中共中央关于国有企业改革与发展若干重大问题的决定》，再次明确把公证机构列入社会中介机构。为适应社会主义市场经济的要求，落实文件精神，司法部从1993年即着手进行公证工作改革的试点，并在1994年第三次全国公证工作会议上明确提出进行公证处由行政机关向事业单位过渡的试点的意见。五年多来，公证改革工作取得了阶段性成果，19.3%的公证处已经成为事业单位，26.9%的公证处已按事业模式运行，一些公证处还进行了合作制等新的公证组织形式的尝试。

顺应改革的潮流，应当取消公证行为的行政复议和行政申诉制度。当公证当事人或相关人员认为公证机构或公证人员因行使公证职权不当，认为公证处拒绝公证、终止公证、撤消、不予撤消或变更、不予变更公证书的决定以及公证处的其他公证行为，将妨碍自己合法权益实现的，可以依法向人民法院提讼，由人民法院依照民事特别程序予以司法审查。当公证当事人或相关人员认为公证机构或公证人员因行使公证职权不当，给自己的合法权益造成损害，可以依照相关的法律法规规定，请求国家赔偿。

3.完善公证赔偿制度

（1）明确界定公证赔偿的性质。

在西方，公证人虽然是个人职业，但由于其行使的是国家授予的公共职权——公证权，因此，大多数国家的公证人具有公务员或准公务员身份。在公证赔偿问题上，一些国家规定，如日本，公证赔偿属于国家赔偿的范畴，要适用国家赔偿法的规定，国家赔偿后，国家再与公证人解决相互之间的经济问题。我国的国家赔偿制度不健全，应该在国家赔偿法增加有关规定，明确规定公证赔偿属于国家赔偿的范围，与行政赔偿、刑事赔偿一起并列为国家赔偿的具体形式。

（2）明确规定公证赔偿的范围。

公证赔偿的范围是指公证处或公证人员在违法行使公证职权时给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，公证处应当给与赔偿的范围。我国有关国家赔偿的法律规定和司法实践，国家赔偿主要指对直接损失的赔偿，对间接损失的赔偿为特殊。因此，公证赔偿的范围一般应以直接损失为限。

根据公证的职能和行业特点，公证处和公证员在为法执行职务过程中，可能给公民、法人或其他组织的合法权益造成直接经济损失并承担赔偿责任的情形，大致有以下几种：

因公证人员的过错造成出具不真实、不合法的公证证书的。在办理公证过程中，公证人员因、、或因过失，可导致以上情形。如公证员未查证当事人的身份和民事行为能力；为审查申请公证的事项以及所提供的证件、材料是否真实、合法；应当通过调查收集证据而没有收集的；明知当事人意思表示不真实或提供的证据不真实，不加以劝阻或规避法律而出证的；或与有关当事人恶意串通的等等。公证处或公证

人员的上述行为如给当事人或其他公民、法人或其他组织造成直接的经济损失，公证机构应当承担赔偿责任。 在公证处保管下的重要证据或物品毁损、灭失的。如公证员在办理公证或办理继承法律事务、证据保全时将当事人提交的重要证据或提交公证处保管的遗嘱等遗失，影响当事人合法权益实现的。又如因保管不善，造成提存在公证处的提存物价值减少或丧失的。因上述情况给当事人或相关人造成的直接经济损失，属于公证赔偿的范畴。但因不可抗力原因造成的上述损失，可以免除公证机构的赔偿责任。如因水灾造成的上述损失。

因公证处不当交付提存标的，给当事人或相关人员造成的直接经济损失，属于公证赔偿的范围。如《提存公证规则》规定，公证处未按法定或当事人决定的条件给付提存标的给当事人造成损失的，公证处负有连带赔偿责任。

其他严重违反公证成程序规定的行为。如无故拒绝公证、无故不按规定日期出证、违反公证管辖或回避原则办证的，还又对有错误的公证书经当事人申请撤销或变更不予撤销或变更，妨碍当事人合法权益实现的，由此造成的直接经济损失，也属于公证赔偿的范围。

（3）保证公证机构的赔偿能力。

共同偿还的法律依据篇8

关键词：民事执行 夫妻共同债务 个人债务

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）30-0252-02

在执行程序中，对于法律文书直接确定夫妻双方共同偿还债务的，直接执行夫妻共同财产没有任何争议。但如果法律文书仅确定夫妻一方为义务主体，夫妻共同财产能否作为被执行财产？尽管现行法律没有明确规定，但在执行实践中，对能够确定为夫妻共同债务的，直接执行夫妻共同财产是通行的做法。但若不能确定夫妻共同债务，或者法律文书未确定一方为履行义务的主体，需要根据不同情况，依据法律规定执行，不能一概而论。

一、夫妻共同债务的界定

在执行中应否执行夫妻共同财产，首先要弄清执行的债务是夫妻共同债务还是个人债务。《婚姻法》第41条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”由此，夫妻共同债务是夫或妻一方或双方为了共同生活所负的债务。《最高人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的具体意见》规定：（1）夫妻双方约定的由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独立筹资从事经营活动的，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。除此之外，均为夫妻共同债务。

根据《婚姻法》第17条，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题（二）》第12条、第14条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间取得、归夫妻共同所有的财产范围：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的受益；（3）知识产权的受益；（4）继承或赠与的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（5）其他应当归共同所有的财产（包括：1）一方以个人财产投资取得的收益；2）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；3）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费）。明确了夫妻对共同所有的财产有平等的处置权。《婚姻法》第18条，明确了夫妻个人财产的范围：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。除当事人约定外，夫妻婚前的个人财产不再随着婚姻关系的延续而自动转为夫妻共同财产。《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所欠的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

二、清偿对外债务与夫妻处分共同财产的冲突

夫妻处分共同财产损害债权人利益的，其约定或法院判决、调解均不得对抗债权人。在婚姻关系存续期间，夫妻双方如无特别约定，夫妻财产适用法定的所得共有制。夫妻对共同债务都负有连带清偿责任。这种连带清偿责任，不经债权人同意，债务人之间的约定无效，否则将会损害债权人的利益。因此，夫妻之间离婚时对财产的分割，只能对彼此内部有效，不能向外对抗其他债权人。债权人仍然有权就原夫妻所负共同债务向原夫妻双方或者其中任何一方要求偿还。在执行程序中，对夫妻共同债务的认定原则上适用上述规定，但是，对于夫妻之间约定由个人负担的债务，其约定仅仅对夫妻双方有约束力，即使法院的离婚判决书、民事调解书确定了当事人就共同债务的处理约定的，也不能对抗其他债权人的权利主张。这点在《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第18条中已有了明确的规定：“当事人离婚协议或者人民法院离婚判决，就财产分割的处理对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务，应当承担连带清偿责任。”同时，依据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”债权人要求执行夫妻中的任何一方，只要能够证明该债务是夫妻关系存续期间所负债务，且不为法律禁止的行为即可，至于是否属于夫妻共同债务，被执行人负举证责任。

三、夫妻共同财产执行的具体径路

1.法院判决夫妻双方共同承担责任的，执行夫妻共同财产。

共同偿还的法律依据篇9

一、大陆行政补偿制度的历史发展

中国是一个历史悠久的大国，封建统治时间之长，君权本位思想根源之深，极为典型。“国家责任”直到民主革命之后才出现。大陆人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》：“由于建筑国防工事，兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”。其中租用、征用或者以其他土地为交换，就是行政补偿的初期形式。②建国以后，行政补偿制度得到了初步的发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定：“国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置，并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。”该条例确立了公平合理的补偿原则，并对补偿的方式、弥补损失的范围作了初步规定，体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953年11月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序作了具体规定，与此同时，地方各级人民政府在有关土地管理的办法中，就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地，将荒山、林地收归国有，以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等作了规定。1954年宪法中规定了“由于国家机关工作人员侵犯公民而受到的损失，有取得赔偿的权利”，从而奠定了国家补偿责任的基础。1962年9月中共中央制定的《农村工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。期间，大陆法制建设遭到破环，行政补偿制度的发展搁浅。

十一届三中全会以后，大陆进入了新的历史阶段。改革开放政策的推行，实现了经济的复苏和发展，法治建设也提上了日程，行政补偿制度得以快速发展。1982年《海洋环境保护法》、1984年《水污染防治法》、1987年《大气污染防治法》规定：对因水、气环受到损害的单位和个人，有权要求造成污染损害的一方赔偿损失，并规定了纠纷解决途径。1984年《森林法》、1985年《草原法》、1986年《渔业法》、《土地管理法》确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题，1986年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿作了规定。1988年《水法》、《野生动物保护法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1989年《法》等都对有关范围的行政补偿作了原则性的规定。在这一阶段，立法速度比较快，行政补偿制度迅速恢复并有所发展；补偿的范围有所拓展，除土地、房屋的征收征用补偿外，还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制，补偿的范围还不够广。如1983年《海上交通安全法》、1984年《消防条例》。1989年《城市规划法》、《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。

邓小平南巡讲话以后，大陆进入了全面发展社会主义市场经济的新时期，法治建设也跃上了新的台阶。法律意识、权利意识日益增强，立法速度不断加快，立法者的观念不断更新，关于行政补偿制度的法律规范每年都有颁布，而且条款规定越来越详细。这时期的主要法律法规和司法解释有：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）规定：公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。这是对行政补偿的救济性规定，对公民财产权的保护具有重要意义。1992年《矿山安全法》，1993年《水生野生动物保护实施条例》、《长江三峡工程建设移民条例》都提到了行政补偿制度，1994年颁布的《国家赔偿法》确立了国家对违法行政行为的赔偿制度，但未提及行政补偿制度。1994年《城市房地产开发法》，1994年大陆颁布1995年《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》（修正案）、1996年《煤炭法》、《环境噪声污染防治法》，1997年《公路法》、《防洪法》、《国防法》，1998年《消防法》、《森林法》、《土地管理法》。2000年的《种子法》、《外资企业法》；2001年的《海域使用管理法》、《防沙治沙法》；2002年的《农村土地承包法》、《水法》、《文物保护法》、《草原法》、《农业法》等。同时，一些地方性法规也对行政补偿作了更具体的规定，如1993年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》、《陕西省城市房屋迁管理办法》、《洛阳市城市建设拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：第一，立法速度明显加快，补偿制度内容日益丰富，如1998年《土地管理法》共有9个条款涉及土地征用补偿问题，对土地征收征用的审批程序和补偿标准作了较详细的规定。第二，补偿范围更加广泛，新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的，都对补偿问题作了规定，补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。大陆行政补偿制度的产生和发展表明，行政补偿的范围日益扩展，补偿观念日益强化。1984年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语，却无补偿之规定，1998年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36条第六款中隐含补偿规定，而1997年《公路法》中第31、40、45、48、67条等5个条款中涉及补偿规定。

特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。

总之，从这些法律、法规看，大陆已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。

二、大陆行政补偿制度的现状与问题

（一）大陆行政补偿制度的现状

1.大陆行政补偿制度的规定情况

据不完全统计，截至2004年7月31日止，大陆已经制定了59部法律，982多部行政法规，32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部，行政法规150多部，地方性法规160多部，规章140多部。

2.大陆行政补偿制度的内容

从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：一是法律并不明确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。二是有的法律规定国家为补偿的主体。如农业法第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。三是有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如人民防空法第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第二十一条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，文物保护法第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。

关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。

关于行政补偿的原则，也有多种规定。一是规定适当补偿原则。①如《防洪法》第四十五条第二款规定：“调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”二是规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定：“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。”三是相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”四是一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十五条第一款规定：“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”

关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：一是规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定：“依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”二是规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定：“因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。”三是规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”

关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资，防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损害补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此作了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”《土地复垦规定》第十五条规定：“地损失补偿费的具体金额，由破坏土地的企业和个人与遭受损失的单位根据第十四条确定的原则商定；达不成协议的，由当地土地管理部门会同有关行业管理部门作出处理决定。当事人对土地损失补偿费金额的处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起十五日内，向人民法院。”此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”

3.大陆行政补偿制度的个特点

（1）现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。

这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防，公共安全，环境资源保护，协助公务，征地，拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。

（2）发展变化快，反映鲜明的时代特征

十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语，却无行政补偿之规定，1998年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36条第六款中隐含行政补偿规定，而1997年《公路法》中第31、40、45、48、67条等5个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。

（3）已纳入法治政府框架

为全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调：“完善并严格执行行政赔偿和补偿制度”，“要建立健全行政补偿制度”。这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。

（二）大陆行政补偿制度存在的问题大陆行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题，一是行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的的补偿难以到位。三是与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。

三、大陆行政补偿制度的发展趋势

（一）加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势

加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，法制统一的需要，社会主义市场经济主体利益平衡的需要，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善大陆的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是大陆行政补偿制度发展的基本趋势。

1.加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要

行政补偿制度缘于公用征收，它是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，其最初起源于自由法治国家宪法保障财产权的规定。根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近代和现代法治国家都在宪法中规定了行政补偿制度。例如法国1789年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791年《权利法案》第5修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”继1919年威玛宪法之后，西德1949年的基本法第14条第3项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”。德国学者认为此条款具有三项功能：（1）保护功能。意指联结条款具有保护人民权利之功能，使人民财产权在被征收时，因此规定而获得补偿。从而使财产权存续性之保障转化为财产权价值之保障。如果法律仅规定征收而未有补偿的内容将会因为违宪而无效。（2）警示功能。意指联结条款具有警示立法者之功能，使其在制订有征收属性的侵犯人民财产权的法律时，明白认知，有由国库补偿义务之存在。（3）权限功能。意指该条款有权限划分之功能。用以确保国会之立法权和预算权，使立法者得以排除行政机关特别是法院的独立补偿决定权。①其中，保护功能是该条款的首要功能。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946年《日本国宪法》第29条第3款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。①在大陆，宪法（2004年修正本）第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就从宪法上确立了国家保障人权，保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在大陆宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。

2.加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要

在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制，基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是，谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点，这里存在一个市场经济基本规则的运作问题，即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时，不论是所谓抽象还是具体的行政行为，如果完全以一部分人的牺牲为代价，即会发生投入—产出的错位，一方面影响投入者的投入积极性，另一方面使另一部分人享有纯粹的“外部性”效益，使其成为纯粹的“搭乘便车者”，增加其投机收益。②宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理，宪法上这种平等，不仅体现为在权益享有上抽象的平等，更在于权益受到损害时法律保护上具体的平等。由此，不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突的矛盾，有助于社会的稳定。

3.加快建立健全行政补偿制度是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要

上述人权保障和利益平衡都是从私人角度说的，如果从政府的角度来看，行政补偿制度的建立还应是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。

首先加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。大陆的行政补偿制度的特点是面广、量多，比较具体，相应的，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立统一的制度。

其次，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。

最后，建设法治政府是大陆未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政，合理行政，权责一致、诚实守信等，要符合这些要求以及建设法治政府的内容，必须建立健全行政补偿制度。

（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步明确的几个问题

1.关于行政补偿的概念

健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题。③在世界范围内，就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史渊源流长。①早在法国大革命时期，国家征用个人的土地等财产，法国就开始支付补偿金了。这一思想后来为《人权宣言》所肯定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”1804年的《法国民法典》第545条重申了《人权宣言》的这一精神：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿时不在此限。”在德国，1794年《普鲁士一般邦法》序章第74条、第75条规定，“国家成员之个别权利及利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利及利益应予让步”，“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。”②但是，作为一项完整的法律制度，行政补偿制度却是国家赔偿制度发展的结果，③因而在历史上的一个较长时期里存在的情形是：将国家补偿做为国家赔偿的一部分混合运用。直到20世纪以来，各国才逐渐倾向于将两者分离别立，即在国家赔偿之外单独确立有关行政补偿的概念、理论依据、基本原则、责任性质等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。

总体说来，大陆法系国家的行政补偿制度较为完善，概念也较为丰富。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其它物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。④在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收害补偿等。⑤征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所为的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家“违法无责”的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而为的补偿。⑥在日本，行政补偿称为损失补偿，“是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”⑦一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。我国台湾和大陆学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。台湾学者李建良称行政补偿为行政法上之损害补偿，“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”⑧林胜鹞认为，“国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损害人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。”⑨张载宇认为，“国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。”⑩大陆学者肖峋认为，行政补偿“是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损害了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任。”杨海坤给出了这样的定义：“行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。”还有学者认为，“行政补偿是指行政主体（主要是国家行政机关）管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度。”由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损害而引起的。其不同的地方主要有四个方面：

一是学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用“行政补偿”来指称，后者一般用“国家补偿”来表示。

二是在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为肯定不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为，也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。

三是对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益）受到的损害及不利影响，另有学者则强调有形的财产方面的损失。

四是所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付，还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从经济上、生活上、或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。

针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：第一，既然“行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度”，那么大陆行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在大陆，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它“包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿，”相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。第二，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的，随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿责任，行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。第三，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。

基于此，我们可以考虑将行政补偿明确表述为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损害的相对人给予补偿的法律制度。

2.行政补偿的性质

研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。大陆行政法学界对行政补偿的性质看法不一，①代表性的观点主要有以下几种：

（1）行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损害，依法由行政主体对相对人所遭受损害以弥补的责任。（2）特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损害依法负损害补偿责任；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损害依法负“无过错责任”；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损害负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损害要依法负“公平责任”。

（3）法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断“社会义务面前平等原则”的责任。

（4）行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种“积极义务”而实施的补救性行政行为。

（5）法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。

上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，尤其是前面的四种观点并没有完整准确地反映出行政补偿的概念、范围和特征，因而他们对行政补偿性质的表述是片面的不准确的。

第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为“合法行政行为”，显然无法正确反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为、而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损害时，相对人也可以依法获得行政补偿。

第二，根据“责任”一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿界定为“责任”也都有一定可取之处。在现代汉语中，“责任”一词有三种不同的含义，一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在“责任”的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是“行政责任”的观点，有一个致命的缺点，那就是容易与第三种观点即“法律责任说”相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。并且特殊行政责任说，所主张的四个特殊性，除无过错责任和公平责任有一定的合理性外，另外两个“实质上是行政赔偿领域的结果责任论或危险责任论不加分析地援用于行政补偿领域，混淆了‘损失’与‘损害’的区别。”第三，法律责任说将行政补偿看成是一种“中断‘社会义务面前平等原则’的责任”，由于该说较充分地体现了“公平负担”的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却违背了法律责任的一般原理。因为法律责任是“一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果”，因而“行政法律责任就是违法、不当行政行为所引起的法律后果”，而行政补偿却是以合法行为为前提的。可见将行政补偿看成是一种法律责任在逻辑上难以自圆其说的。此外，此观点的局限性还表现为不能适应现代国家行政补偿领域不断扩大的趋势，在现代国家，行政补偿的起因既不限于“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失”，也不限于“国家行使公权力”，还包括公权力行为附随效果所生之特别损害。

第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。该说的缺陷在于未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前作出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。

第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为“行政主体为实现公共利益而实施的一切行为”，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。

基于以上分析，为克服“法律责任说”的逻辑矛盾，避免“行政责任说”、“特殊行政责任说”、“行政行为说”和“法定义务说”可能引起的歧义，我们尝试着在第五种观点的基础上作出如下的归纳：行政补偿的性质是指根据人权保障、利益平衡（公平负担）和法治政府的原理，对行政主体的合法行为及其附随效果造成公民、法人或其他组织合法权益特别损害进行补偿的一种现代国家的法定义务。

3.关于行政补偿的原则

行政补偿的原则对完善行政补偿制度，指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。

目前大陆各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同。①大陆行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合大陆的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，大陆行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。

（1）人权保障原则

根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。大陆宪法（2004年修正本）第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。

（2）利益平衡（公平负担）原则①

大陆在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损害公民的合法权利为代价。国家发展的根本任务是大力发展社会生产力，提高综合国力和人民的生活水平，每一个公民都应从中受益。自改革开放以来，大陆开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的人身损害，对这些因管理社会公共事务而导致的损害，由受害人自己承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿责任，这样一方面可以使受害人尽快地恢复身体健康，维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成人身损害，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。由于国家承担行政补偿责任的行为多属于合法行为或无过错行为，对社会多数公众来说，这些作为非但不能给公众造成损害，反而有益于社会公众。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿责任的本质属性问题，不但适于解释合法行为的行政补偿，而且也适于解释其他危险行为及特别损害行为的行政补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。

（3）依法补偿原则

合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。当前，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政的基本要求。今后，大陆应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体，对象，条件，程序，监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。

4.关于行政补偿的范围②

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿，那些不予以补偿，十分重要。它可以分为三种范围：一是行为范围，主要从法律行为和事实行为的分类角度来阐述；二是事项范围，主要是从行政补偿发生的领域来界定；三是权益范围。

（1）行为范围

行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为，故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。

抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况。但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给与一定的补偿。在去年抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待深入进一步研究。

具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对方权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公共利益的目的特定行为或特定事实所造成的损失进行补偿。如就公益机构和公共设施方面的非权力职能活动等承担补偿责任；因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；核设施等国家危险责任的补偿；行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等。①（2）事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在大陆有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。如有人认为行政补偿范围从两方面来理解：一是要明确行政补偿的界限，即哪些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收或征用、限制变更使用财物、国家危险责任以及变更行政活动、行政计划、行政合同等的行政补偿；二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿。②而有人认为包括公用征收的补偿、公用征用的补偿、危险责任的补偿、破坏财产的补偿及国家变更指令性计划、变更行政合同的补偿等。③结合大陆目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿。包括征收土地的补偿；征收其他财物的补偿（包括无形财产，如技术发明、专利等）；征收合营企业的补偿；收回国有土地使用权的补偿；征用集体所有土地的补偿；征用公民、法人或其他组织财物的补偿；征用人力劳务的补偿；在紧急情况下征用车辆、房屋等的补偿，等等。二是行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿。三是国家危险责任的补偿。主要有危险物和危险人，如核电站发生核遗漏事故，军火库爆炸，枪支走火，国家保护的野生动物伤人，在押罪犯越狱后造成的损害等。四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿。如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；行政相对方在协助行政机关及其工作人员在执行公务中导致人身或财产损害的补偿。五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿。如限制公民自由处置私人大量拥有文物的补偿；限制专利实施的补偿等。六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等）；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为。④（3）权益范围

行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿责任，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。1.权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较大陆行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。因此，行政补偿同行政赔偿一样，也只能以实体权益为限，不存在程序补偿，以人身权和财产权为限，对公民政治权、劳动权、行政程序权利等不予补偿。第一，对财产权的补偿。财产权，是指以财产为客体的权利，它是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。①补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿责任显得尤为突出和重要。第二，对人身权的补偿。人身权，是指与那些与公民的人身不可分的权利，它是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。人身权内容极为广泛，通常分为人格权和身份权。人格权包括人身自由权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；身份权包括配偶权、亲权及亲属权等。②比照大陆行政赔偿，在这些权利中，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿责任，但那是直接对财产损害结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。2.权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。③精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。④比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在大陆，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前大陆行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成，随着社会的发展和进步，确定精神补偿是必然趋势。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。⑤比较大陆行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当随着社会的发展，行政补偿范围也要不断扩大，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。

5.关于行政补偿的程序

行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。

①作者简介：青锋：法学博士，国务院法制办公室协调司司长；张水海：法学硕士，国务院法制办公室协调司干部。

②参见彭诵：《论建立行政补偿制度的理论基础》，载《中国煤炭经济学院学报》2000年第1期。

①参见张梓太，吴卫星：《行政补偿理论分析》，载《法学》2003年第8期。

②有关成本共担机制的论述请见：张家勇：《建立实施“天然林保护工程”的行政补偿法律制度研究（上）》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。

③对行政补偿的概念大陆学者仁者见仁，智者见智，有着多种说法，可参见：王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。

①请参见王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。

①请参见本文前段有关行政补偿原则的论述。

①有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，见高景芳，章琴，张红曼：《论行政补偿的宪法基础》载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期。

②祁小敏：《试论我国行政补偿范围》，载《理论探索》2003年第3期。

①林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，《中国行政法学新理念》，第304页。

②郑全新：《我国行政补偿制度研究》，载《行政法学研究》，1993年第3期，第34页。

③肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994年版，第264-265页。

④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第478页。

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。

②张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。

②马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年版，第153页。

共同偿还的法律依据篇10

一、大陆行政补偿制度的历史发展

中国是一个历史悠久的大国， 封建统治时间之长， 君权本位思想根源之深， 极为典型。“国家责任”直到民主革命之后才出现。大陆人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944 年1 月颁布的《陕甘宁边区地权条例》：“由于建筑国防工事， 兴修交通道路， 进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业， 政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”。其中租用、征用或者以其他土地为交换， 就是行政补偿的初期形式。②建国以后， 行政补偿制度得到了初步的发展。 1950 年11 月政务院公布的《城市郊区条例》第14 条明确规定：“国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时， 须给予适当代价， 或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置， 并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等） 及其他损失， 予以公平合理的补偿。”该条例确立了公平合理的补偿原则， 并对补偿的方式、弥补损失的范围作了初步规定， 体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953 年11 月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序作了具体规定， 与此同时， 地方各级人民政府在有关土地管理的办法中， 就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地， 将荒山、林地收归国有， 以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等作了规定。1954 年宪法中规定了“由于国家机关工作人员侵犯公民而受到的损失， 有取得赔偿的权利”， 从而奠定了国家补偿责任的基础。 1962 年9 月中共中央制定的《农村工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。期间，大陆法制建设遭到破环，行政补偿制度的发展搁浅。

十一届三中全会以后， 大陆进入了新的历史阶段。改革开放政策的推行， 实现了经济的复苏和发展， 法治建设也提上了日程， 行政补偿制度得以快速发展。1982 年《海洋环境保护法》、1984 年《水污染防治法》、1987 年《大气污染防治法》规定：对因水、气环受到损害的单位和个人， 有权要求造成污染损害的一方赔偿损失， 并规定了纠纷解决途径。1984 年《森林法》、1985 年《草原法》、1986 年《渔业法》、《土地管理法》确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题， 1986 年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿作了规定。1988 年《水法》、《野生动物保护法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1989 年《法》等都对有关范围的行政补偿作了原则性的规定。在这一阶段， 立法速度比较快， 行政补偿制度迅速恢复并有所发展；补偿的范围有所拓展， 除土地、房屋的征收征用补偿外， 还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制， 补偿的范围还不够广。如1983 年《海上交通安全法》、1984 年《消防条例》。1989 年《城市规划法》、《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。

邓小平南巡讲话以后， 大陆进入了全面发展社会主义市场经济的新时期， 法治建设也跃上了新的台阶。法律意识、权利意识日益增强， 立法速度不断加快， 立法者的观念不断更新， 关于行政补偿制度的法律规范每年都有颁布， 而且条款规定越来越详细。这时期的主要法律法规和司法解释有： 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）规定：公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。这是对行政补偿的救济性规定，对公民财产权的保护具有重要意义。1992 年《矿山安全法》， 1993 年《水生野生动物保护实施条例》、《长江三峡工程建设移民条例》都提到了行政补偿制度，1994年颁布的《国家赔偿法》确立了国家对违法行政行为的赔偿制度，但未提及行政补偿制度。1994 年《城市房地产开发法》，1994年大陆颁布 1995 年《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》（修正案）、1996 年《煤炭法》、《环境噪声污染防治法》， 1997 年《公路法》、《防洪法》、《国防法》， 1998 年《消防法》、《森林法》、《土地管理法》。2000年的《种子法》、《外资企业法》；2001年的《海域使用管理法》、《防沙治沙法》；2002年的《农村土地承包法》、《水法》、《文物保护法》、《草原法》、《农业法》等。同时， 一些地方性法规也对行政补偿作了更具体的规定， 如1993 年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》、《陕西省城市房屋迁管理办法》、《洛阳市城市建设拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：第一， 立法速度明显加快， 补偿制度内容日益丰富， 如1998 年《土地管理法》共有9 个条款涉及土地征用补偿问题， 对土地征收征用的审批程序和补偿标准作了较详细的规定。第二， 补偿范围更加广泛， 新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的， 都对补偿问题作了规定， 补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。大陆行政补偿制度的产生和发展表明， 行政补偿的范围日益扩展， 补偿观念日益强化。1984 年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语， 却无补偿之规定， 1998 年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36 条第六款中隐含补偿规定，而1997 年《公路法》中第31、40、45、48、67 条等5个条款中涉及补偿规定。

特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。

总之，从这些法律、法规看， 大陆已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。

二、大陆行政补偿制度的现状与问题

（一） 大陆行政补偿制度的现状

1. 大陆行政补偿制度的规定情况

据不完全统计，截至2004年7月31日止，大陆已经制定了59部法律，982多部行政法规，32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部，行政法规150多部，地方性法规160多部，规章140多部。

2. 大陆行政补偿制度的内容

从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：一是法律并不明确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。二是有的法律规定国家为补偿的主体。如农业法第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。三是有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如人民防空法第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第二十一条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，文物保护法第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。 再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。

关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：?从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。

关于行政补偿的原则，也有多种规定。一是规定适当补偿原则。①如《防洪法》第四十五条第二款规定：“调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”二是规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定：“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。”三是相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”四是一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十五条第一款规定：“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”

关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：一是规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定：“依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”二是规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定：“因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。”三是规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”

关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资，防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损害补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此作了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例 》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”《土地复垦规定》第十五条规定：“地损失补偿费的具体金额，由破坏土地的企业和个人与遭受损失的单位根据第十四条确定的原则商定；达不成协议的，由当地土地管理部门会同有关行业管理部门作出处理决定。当事人对土地损失补偿费金额的处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起十五日内，向人民法院。”此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”

3.大陆行政补偿制度的个特点

（1）现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。

这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防，公共安全，环境资源保护，协助公务，征地，拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。

（2）发展变化快，反映鲜明的时代特征

十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984 年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语， 却无行政补偿之规定， 1998 年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36 条第六款中隐含行政补偿规定，而1997 年《公路法》中第31、40、45、48、67 条等5个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。

（3）已纳入法治政府框架

为全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调： “完善并严格执行行政赔偿和补偿制度”， “要建立健全行政补偿制度”。这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。

（二）大陆行政补偿制度存在的问题大陆行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题，一是行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的的补偿难以到位。三是与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。

三、大陆行政补偿制度的发展趋势

（一） 加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势

加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，法制统一的需要，社会主义市场经济主体利益平衡的需要，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善大陆的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是大陆行政补偿制度发展的基本趋势。

1. 加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要

行政补偿制度缘于公用征收，它是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，其最初起源于自由法治国家宪法保障财产权的规定。根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近代和现代法治国家都在宪法中规定了行政补偿制度。例如法国1789 年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791 年《权利法案》第5 修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”继1919 年威玛宪法之后，西德1949 年的基本法第14 条第3 项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”。德国学者认为此条款具有三项功能： （1） 保护功能。意指联结条款具有保护人民权利之功能，使人民财产权在被征收时，因此规定而获得补偿。从而使财产权存续性之保障转化为财产权价值之保障。如果法律仅规定征收而未有补偿的内容将会因为违宪而无效。（2） 警示功能。意指联结条款具有警示立法者之功能，使其在制订有征收属性的侵犯人民财产权的法律时，明白认知，有由国库补偿义务之存在。（3） 权限功能。意指该条款有权限划分之功能。用以确保国会之立法权和预算权，使立法者得以排除行政机关特别是法院的独立补偿决定权。① 其中，保护功能是该条款的首要功能。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946 年《日本国宪法》第29 条第3 款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14 条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25 条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。①在大陆，宪法（2004年修正本）第十条规定：“ 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第三十三条规定：“ 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 国家尊重和保障人权。 任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就从宪法上确立了国家保障人权，保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在大陆宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。

2. 加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要

在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制， 基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是， 谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点， 这里存在一个市场经济基本规则的运作问题， 即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时， 不论是所谓抽象还是具体的行政行为， 如果完全以一部分人的牺牲为代价， 即会发生投入—产出的错位， 一方面影响投入者的投入积极性， 另一方面使另一部分人享有纯粹的“外部性”效益， 使其成为纯粹的“搭乘便车者”， 增加其投机收益。②宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理， 宪法上这种平等， 不仅体现为在权益享有上抽象的平等， 更在于权益受到损害时法律保护上具体的平等。由此， 不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定， 要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担， 从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和， 调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突的矛盾，有助于社会的稳定。

3. 加快建立健全行政补偿制度是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要

上述人权保障和利益平衡都是从私人角度说的，如果从政府的角度来看，行政补偿制度的建立还应是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。

首先加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。大陆的行政补偿制度的特点是面广、量多，比较具体，相应的，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立统一的制度。

其次，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。

最后，建设法治政府是大陆未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政，合理行政，权责一致、诚实守信等，要符合这些要求以及建设法治政府的内容，必须建立健全行政补偿制度。

（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步明确的几个问题

1. 关于行政补偿的概念

健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题。③在世界范围内，就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史渊源流长。①早在法国大革命时期，国家征用个人的土地等财产，法国就开始支付补偿金了。这一思想后来为《人权宣言》所肯定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”1804 年的《法国民法典》第545 条重申了《人权宣言》的这一精神：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿时不在此限。”在德国，1794 年《普鲁士一般邦法》序章第74 条、第75 条规定， “国家成员之个别权利及利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利及利益应予让步”，“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。”②但是，作为一项完整的法律制度，行政补偿制度却是国家赔偿制度发展的结果， ③因而在历史上的一个较长时期里存在的情形是：将国家补偿做为国家赔偿的一部分混合运用。直到20 世纪以来，各国才逐渐倾向于将两者分离别立，即在国家赔偿之外单独确立有关行政补偿的概念、理论依据、基本原则、责任性质等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。

总体说来，大陆法系国家的行政补偿制度较为完善，概念也较为丰富。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其它物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。④在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收害补偿等。⑤征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所为的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家“违法无责”的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而为的补偿。⑥在日本，行政补偿称为损失补偿，“是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”⑦一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。我国台湾和大陆学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。台湾学者李建良称行政补偿为行政法上之损害补偿，“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”⑧林胜鹞认为，“国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损害人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。”⑨张载宇认为，“国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。”⑩大陆学者肖峋认为，行政补偿“是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损害了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任。”杨海坤给出了这样的定义：“行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。”还有学者认为，“行政补偿是指行政主体（主要是国家行政机关） 管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度。”由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损害而引起的。其不同的地方主要有四个方面：

一是学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用“行政补偿”来指称，后者一般用“国家补偿”来表示。

二是在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为肯定不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为，也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。

三是对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益） 受到的损害及不利影响，另有学者则强调有形的财产方面的损失。

四是所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付，还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从经济上、生活上、或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。

针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：第一，既然“行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度”，那么大陆行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在大陆，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它“包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿，”相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。第二，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的，随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿责任，行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。第三，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。

基于此，我们可以考虑将行政补偿明确表述为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损害的相对人给予补偿的法律制度。

2.行政补偿的性质

研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。大陆行政法学界对行政补偿的性质看法不一，①代表性的观点主要有以下几种：

（1） 行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损害，依法由行政主体对相对人所遭受损害以弥补的责任。（2） 特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损害依法负损害补偿责任；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损害依法负“无过错责任”；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系） ，对于法律规定的情形，行政机关对损害负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损害要依法负“公平责任”。

（3） 法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断“社会义务面前平等原则”的责任。

（4） 行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种“积极义务”而实施的补救性行政行为。

（5） 法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。

上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，尤其是前面的四种观点并没有完整准确地反映出行政补偿的概念、范围和特征，因而他们对行政补偿性质的表述是片面的不准确的。

第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为“合法行政行为”，显然无法正确反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为、而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损害时，相对人也可以依法获得行政补偿。

第二，根据“责任”一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿界定为“责任”也都有一定可取之处。在现代汉语中，“责任”一词有三种不同的含义，一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在“责任”的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是“行政责任”的观点，有一个致命的缺点，那就是容易与第三种观点即“法律责任说”相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。并且特殊行政责任说，所主张的四个特殊性，除无过错责任和公平责任有一定的合理性外，另外两个“实质上是行政赔偿领域的结果责任论或危险责任论不加分析地援用于行政补偿领域，混淆了‘损失’与‘损害’的区别。”第三，法律责任说将行政补偿看成是一种“中断‘社会义务面前平等原则’的责任”，由于该说较充分地体现了“公平负担”的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却违背了法律责任的一般原理。因为法律责任是“一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果”，因而“行政法律责任就是违法、不当行政行为所引起的法律后果”，而行政补偿却是以合法行为为前提的。可见将行政补偿看成是一种法律责任在逻辑上难以自圆其说的。此外，此观点的局限性还表现为不能适应现代国家行政补偿领域不断扩大的趋势，在现代国家，行政补偿的起因既不限于“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失”，也不限于“国家行使公权力”，还包括公权力行为附随效果所生之特别损害。

第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。该说的缺陷在于未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前作出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。

第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为“行政主体为实现公共利益而实施的一切行为”，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。

基于以上分析，为克服“法律责任说”的逻辑矛盾，避免“行政责任说”、“特殊行政责任说”、“行政行为说”和“法定义务说”可能引起的歧义，我们尝试着在第五种观点的基础上作出如下的归纳：行政补偿的性质是指根据人权保障、利益平衡（公平负担）和法治政府的原理，对行政主体的合法行为及其附随效果造成公民、法人或其他组织合法权益特别损害进行补偿的一种现代国家的法定义务。

3.关于行政补偿的原则

行政补偿的原则对完善行政补偿制度，指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。

目前大陆各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同。①大陆行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合大陆的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，大陆行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。

（1）人权保障原则

根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。大陆宪法（2004年修正本）第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。

（2）利益平衡（公平负担）原则①

大陆在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损害公民的合法权利为代价。国家发展的根本任务是大力发展社会生产力，提高综合国力和人民的生活水平，每一个公民都应从中受益。自改革开放以来，大陆开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的人身损害，对这些因管理社会公共事务而导致的损害，由受害人自己承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿责任，这样一方面可以使受害人尽快地恢复身体健康，维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成人身损害，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。由于国家承担行政补偿责任的行为多属于合法行为或无过错行为，对社会多数公众来说，这些作为非但不能给公众造成损害，反而有益于社会公众。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿责任的本质属性问题，不但适于解释合法行为的行政补偿，而且也适于解释其他危险行为及特别损害行为的行政补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定， 要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担， 从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和， 调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。

（3）依法补偿原则

合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。当前，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政的基本要求。今后，大陆应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体，对象，条件，程序，监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。

4.关于行政补偿的范围②

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿，那些不予以补偿，十分重要。它可以分为三种范围：一是行为范围，主要从法律行为和事实行为的分类角度来阐述；二是事项范围，主要是从行政补偿发生的领域来界定；三是权益范围。

（1）行为范围

行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为，故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。

抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况。但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给与一定的补偿。在去年抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待深入进一步研究。

具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对方权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公共利益的目的特定行为或特定事实所造成的损失进行补偿。如就公益机构和公共设施方面的非权力职能活动等承担补偿责任；因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；核设施等国家危险责任的补偿；行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等。①（2）事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在大陆有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。如有人认为行政补偿范围从两方面来理解：一是要明确行政补偿的界限，即哪些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收或征用、限制变更使用财物、国家危险责任以及变更行政活动、行政计划、行政合同等的行政补偿；二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿。②而有人认为包括公用征收的补偿、公用征用的补偿、危险责任的补偿、破坏财产的补偿及国家变更指令性计划、变更行政合同的补偿等。③结合大陆目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿。包括征收土地的补偿；征收其他财物的补偿（包括无形财产，如技术发明、专利等） ；征收合营企业的补偿；收回国有土地使用权的补偿；征用集体所有土地的补偿；征用公民、法人或其他组织财物的补偿；征用人力劳务的补偿；在紧急情况下征用车辆、房屋等的补偿，等等。二是行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿。三是国家危险责任的补偿。主要有危险物和危险人，如核电站发生核遗漏事故，军火库爆炸，枪支走火，国家保护的野生动物伤人，在押罪犯越狱后造成的损害等。四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿。如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；行政相对方在协助行政机关及其工作人员在执行公务中导致人身或财产损害的补偿。五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿。如限制公民自由处置私人大量拥有文物的补偿；限制专利实施的补偿等。六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等） ；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为。④（3）权益范围

行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿责任，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。1. 权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较大陆行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。因此，行政补偿同行政赔偿一样，也只能以实体权益为限，不存在程序补偿，以人身权和财产权为限，对公民政治权、劳动权、行政程序权利等不予补偿。第一，对财产权的补偿。财产权，是指以财产为客体的权利，它是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。①补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿责任显得尤为突出和重要。第二，对人身权的补偿。人身权，是指与那些与公民的人身不可分的权利，它是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。人身权内容极为广泛，通常分为人格权和身份权。人格权包括人身自由权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；身份权包括配偶权、亲权及亲属权等。②比照大陆行政赔偿，在这些权利中，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿责任，但那是直接对财产损害结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。2. 权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。③精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。④比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在大陆，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前大陆行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成，随着社会的发展和进步，确定精神补偿是必然趋势。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益） ，如利息、租金、利润、劳动报酬等。⑤比较大陆行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当随着社会的发展，行政补偿范围也要不断扩大，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。

5.关于行政补偿的程序

行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。

① 作者简介：青锋：法学博士，国务院法制办公室协调司司长；张水海：法学硕士，国务院法制办公室协调司干部。

② 参见彭诵：《论建立行政补偿制度的理论基础》，载《中国煤炭经济学院学报》2000 年第1 期。

① 参见张梓太，吴卫星：《行政补偿理论分析》，载《法学》2003 年第8 期。

② 有关成本共担机制的论述请见：张家勇：《建立实施“天然林保护工程”的行政补偿法律制度研究（上）》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000 年第2 期。

③ 对行政补偿的概念大陆学者仁者见仁，智者见智，有着多种说法，可参见：王太高：《行政补偿初论》载《学海》　2002年第4期。

①请参见王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。

①请参见本文前段有关行政补偿原则的论述。

① 有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，见高景芳，章琴，张红曼：《论行政补偿的宪法基础》载《甘肃政法成人教育学院学报》2003 年第1 期。

②祁小敏：《试论我国行政补偿范围》，载《理论探索》2003 年第3 期。

①林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，《中国行政法学新理念》，第304页。

②郑全新：《我国行政补偿制度研究》，载《行政法学研究》，1993 年第3期，第34页。

③肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994年版 ，第264 - 265页。

④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第478页。

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76 页。

②张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76 页。

②马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年版，第153页。