共同犯罪范文10篇

共同犯罪范文篇1

关键词：共同犯罪犯罪主体犯罪客观构成条件

共同犯罪的成立必须符合以下条件：

（一）犯罪主体必须是两人以上

这里的人一般指的是自然人，但是根据刑法的规定，单位也可以成为某些犯罪的主体，因此，无论是两个以上的自然人抑或是两个以上的单位乃至一方是自然人一方是单位均可以构成共同犯罪。当然，不论是自然人或者单位，要成为共同犯罪的主体，都必须符合犯罪主体的资格。一般来讲，作为自然人构成的共同犯罪主体，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。如果一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，却利用没有刑事责任能力的人共同去实施危害社会的行为，则不能构成共同犯罪。作为共同犯罪主体的单位也必须是符合法律规定的能够成为犯罪主体的公司、企业、事业单位、机关和团体。如果是非法组织之间相互勾结实施犯罪的，则不能认为是单位构成的共同犯罪，而应当认为是自然人相互之间构成的共同犯罪。

（二）犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为

所谓共同犯罪行为是指共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。共同犯罪行为的主要含义包括以下三层含义：一是共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，即他们各自所实施的行为都必须是具有社会危害性的、独犯刑法的、依照刑法的规定应当受到刑罚处罚的行为。如果在多人实施的共同行为之中，有的人实施的是排除社会危害性的行为，而其他人利用该行为实施犯罪，则此人的行为便不是共同犯罪的行为，在他们相互之间也不构成共同犯罪。二是各个共同犯罪人的行为尽管在具体的分工和表现形式上有所不同，但它们之间并不是孤立的，而是由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体，其中每个人的行为都是这个整体行为的必要组成部分。三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果具有因果关系。在有犯罪结果发生的情况下，每个共同犯罪人的行为都是犯罪发生的原因的一部分，与犯罪结果之间具有因果关系。需要指出的是，在考察共同犯罪行为与犯罪结果的因果关系时，绝不能把各共同犯罪人的行为割裂开来而孤立的看待，否则就会发生判断上的错误，导致放纵共同犯罪人的结果。

共同犯罪的表现形式，根据刑事立法与司法实践，大多表现为共同的作为，也有作为与不作为的结合，还有共同不作为的形式。

共同犯罪范文篇2

未成年人共同犯罪产生的根源。一是学校思想教育缺乏针对性，不能很好地引导青少年树立正确的人生观、价值观和对社会、家庭及自己的责任感。对法制教育不够重视，学生不学法、不懂法，也就谈不上什么遵纪守法。尤其忽视对绩差生的教育，片面追求升学率，学校、同学及社会上对绩差生另眼相看，而绩差生也往往自暴自弃，于是很容易与志趣爱好相近或相似的社会青年走到一起，拉帮结派，成为青少年犯罪的“后备军”。据统计，违法犯罪的未成年人中，在学校成绩较差或很差的占大多数。二是青少年模仿能力强，哥们义气重，极易形成团伙，进行共同违法犯罪活动。三是受社会环境影响，未成年人成长的时期正是我国改革开放不断走向深化的时期，我国在大量引入国外资本和先进的技术的同时，外国的一些不良影响也渗透到了我国，特别是文化娱乐方面的一些不良影响，对未成年人的身心造成影响。影视暴力作品的泛滥也是导致未成年人暴力犯罪增加的原因之一。也有统计反映，在城市中，未成年人性犯罪减少了，但这并不表示未成年人这方面问题少了，恰恰说明这方面问题更加普遍了，这从未成年人早恋现象的泛滥和怀孕现象的增多就能体现出来。

未成年人形成共同犯罪的原因是多方面的，主要有以下几点：

一是在校期间形成团伙的共同犯罪。青少年喜欢三五成群，在学校容易形成“小团体”，只要其中一人有犯罪意识，就容易相互影响，形成共同犯罪。据报道，一家重点大学的职业培训学校学生张某等6人在校期间组织形成的“小团伙”，专门对西安市高校谈恋爱的男女生进行抢劫。他们虽然只有十五六岁，但每次作案前均有严密分工，给社会治安造成恶劣影响。

二是初中毕业流散到社会后形成小团体。在社会经济结构和就业结构正在转型时期，学历较低的初中毕业生往往存在就业的困难，一旦与人纠合，极易犯罪。在城市中初中毕业，离开学校走向社会的年龄，正是生理上基本发育成熟，精力旺盛，血气方刚，具备了犯罪的客观生理条件，但心理发育并未得到相应的引导，缺乏社会经验，且普遍存在逆反心理、容易冲动、自控能力差等问题，对一些复杂的人和事往往不能正确的判断，以至于误入歧途。他们中大多热衷在网吧和游戏机房玩电子游戏，游手好闲，又想吃好穿好，产生不劳而获的意识浓重。在一起未成年人犯罪案件中，一名初中刚毕业的女学生，在网吧中与另一名少女发生矛盾，便纠集两名初中刚毕业的男学生，多次对少女进行强奸和殴打。

共同犯罪范文篇3

一、身份的界定

身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。狭义的身份仅指行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。

对身份的定义直接影响到身份在共同犯罪中的认定，我们认为，身份是指刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况，对身份的界定应当符合以下三个特征：

第一，人身性。刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。

第二，法定性。这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。例如，司法工作人员实施强奸犯罪，作为司法工作人员应当担负起保护人民，维护公民合法权益的神圣职责，一般情况下，若司法工作人员反而利用职权，实施强奸行为，其社会影响是相当恶劣的，因而对司法工作人员实施强奸行为，造成极为恶劣的社会影响的，法院在定罪量刑时往往会将行为人的这种司法工作人员身份作为一种酌量从重的因素考虑。但这种身份不是刑法明文规定的构成强奸罪的从重因素，因此，就强奸罪而言，司法工作人员不是该罪重影响其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同。

第三，特定性。构成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。有一些能够影响定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，与具体的犯罪不具有联系，因为所有的个罪都会由于这些主体因素而对定罪或是量刑产生影响，这类个人因素也不是身份。身份的特定性的含义还指行为人所具有的对一定犯罪来讲必须具有的人身状况，如中国公民这一国籍，对背叛国家罪来讲，因外国公民和无国籍人不能成为该罪主体而属于身份；对间谍罪来讲，因外国公民和无国籍人也可成为间谍罪的主体而不属于身份。

对于身份的界定应当以上述三个特征作为要件，缺一不可。

二、无身份者与有身份者共同实行纯正身份犯的认定

无身份者与有身份者共同实施犯罪，即共同正犯的情况下，如何进行犯罪的认定，刑法理论界和司法实务界中都一直存在相当大的争议，所争论的主题主要有以下两个：其一，无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；其二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质。

1、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯

刑法学界对此有肯定说和否定说两种观点：“肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯（正犯），比较典型的例子如强奸罪的主体要求是男子，由于强奸罪的实行行为由两部分组成即奸淫行为和暴力等手段行为。尽管女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力等手段行为，因而在女子将被害妇女手脚按住使男子得以顺利强奸的场合，女子就构成强奸罪的共同实行犯。但在具体论证上，又有不同：如立于共同意思主体的共犯论之草野教授认为，自无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份之立场，承认所有的形式之共同加功。立于共犯独立性的见地之木村教授，认为“共犯之犯罪性及可罚性，为共犯所固有，且应就共犯行为本身定之；故无构成要件要素的身份之人，纵另为加功之行为，无论其所加功者为共同正犯，教唆犯或从犯，皆不能成立共犯，第65条第一项系例外的将此视为共犯予以惩罚而为之特别规定。”又如持共犯从属性主张的学者认为“第65条第一项仅能适用于共同正犯，而不能适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然亦应构成教唆犯及从犯；此在性质上乃属当然，毫无设定明文之必要。”

也不少学者对此持否定说。如同样持共犯从属性说的小野清一郎博士，完全反对而主张“第65条第一项之所谓共犯，不包含共同正犯”之学说，认为“共同正犯本来系正犯（即实行者）；身份犯仅有其身份者可实行之。如此解释时，则在此所称之‘加功’，系实行以外之加功，所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。”前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发出命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者-公职人员-自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”我国台湾地区刑法学者刁荣华则解释说：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”

从立法例上看，明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同实行犯（共同正犯）的并不多见，但并非没有。1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”1953年韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定-引者注）”。上述规定明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯）。

采取否定观点的立法例，例如，1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。”言下之意，无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯，而不能成立共同实行犯。德国刑法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的正犯问题。

第三种立法例，在立法中语焉不详，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归为肯定说或否定说。比较有代表性的是日本刑法典。日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，未予明确。

我国刑法对此没有明文的法律规定，从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出，我国在这一问题上实际是持一种折中的态度。我国刑法理论界的通说认为，对于共同犯罪从它的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证，从而建立了共犯从属性与独立统一说。在这样的理论指导下，必然导致折中说，马克昌教授主编的《犯罪通论》对这一问题就是折中说的观点，可作论证：对于无身份者有有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。

我们认为，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。反对折中说的主要理由在于对实行行为的理解，认为特定犯罪的实行行为不能从表面上看，“非身份者好象可以实施作为纯正身份犯中的部分实行行为，实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为，超出此范围就不再是特定犯罪意义上的实行行为。”如贪污的场合，“非身份者利用有身份者的职务便利，窃取公共财物的行为，也不是贪污罪意义上的窃取行为，这种自然意义上的窃取行为在法律评价上只能属于盗窃罪中的盗窃行为。”概括来说，就是对实行行为的理解应当区分自然意义上的行为和构成要件的行为。我们认为这种理由十分牵强，当同样的实行行为分别具有身份犯和普通犯罪时，如贪污罪和盗窃罪，这一理由可以说得通；当同样的实行行为只规定有身份犯，非身份人员实施该行为没有犯罪对应时，对这一行为如何认定就无从解释了。如受贿罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，报复陷害罪、打击报复会计、统计人员罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪等。在这些犯罪中，行为人实施的该罪的犯罪构成的客观行为，就是自然意义上的行为，不可能有区别；可见这种区分本身并不具有合理性。另一个主要的理由是，将实行行为应当完整地看待，如男子实施强奸行为，女子帮助实施了暴力手段，认为强奸犯罪的客观构成行为是以暴力、胁迫等方式并实施强行与妇女发生性行为的行为，只实施有暴力手段行为，尚不能认定为实行行为，所以女子不能成为该罪的实行犯，我们认为这种理由也是不成立的。在我国刑法分则中选择性罪名的犯罪中，如果把实行行为限定在完整的实施行为，是难以说通的。如金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪（171条第2款），这个罪名中的实行行为是什么呢？只从事了购买行为，没有实施换取货币的行为，则不能认定为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的实行行为吗？如某农业银行出纳张某在一个偶然的机会结识贩卖假币人员李某，李某见张某急需要钱花，就劝他合作，提议兑换假币，由李某负责购买假币，张某利用职务之便负责兑换成真币，两人按营利额分成。协议达成后，李某购买了假币20万元，张某自1997年10月25日起，利用出纳便利，将假币掺入真币之中陆续交给提款人，平均每天出手近万元。到1997年12月15日，已经将15万假币兑换成真币，张某获利8万元。在上述案例中，非身份人员李某和金融机构工作人员张某以实施购买假币、以假币换取货币的共同故意，由李某实施了购买行为（没有实施换取货币的行为），李某应当构成本罪的实行犯。因为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪是选择罪名，购买和换取行为只要实施一种行为即可构成犯罪，如果实施了这两个行为的，也只作为一罪处理，在同一共同故意的支配下，实施了两个行为的犯罪中，购买和换取行为应当都是其实行行为，不能认为必须完整地实施了两个行为，即既实施购买行为又实施换取行为的才是实行行为，所以，对实行行为的理解作这种限定是难以成立的，。

折中说也贯穿在我国制定的有关的司法解释中，如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”又如最高人民法院、最高人民检察院《关于纳税人员参与偷税犯罪案件如何适用法律问题的批复》中第2条指出：“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。”等。其中“共犯”的含义究竟是广义还是狭义，实践中是具体案件具体分析的。

2、无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质

无身份者与有身份者共同实行的犯罪，如何认定犯罪性质是理论界长期争论的问题，主要的观点有：

其一，主犯决定说。该说认为首先应当由主犯犯罪的基本特征来决定，如果主犯是有身份的，则应按身份犯来定罪；如果主犯是无身份者，则以无身份者所定之罪定罪。比较有代表的就是1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。该司法解释规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定，一般情况下，应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。

其二，分别定罪说。实际上对于“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题持否定态度的就会当然地得出区别对待说，即如果法律对同一犯罪行为，根据犯罪主体身份的有无，分别规定为两种犯罪。有的学者在分析了主犯决定说的弊端后，认为在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则。因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。

其三，实行犯决定说。该说认为实行犯在共同犯罪中起着决定性作用，其余各个共同犯罪人的犯罪意图，都是通过实行犯所实施的犯罪行为来实现的。实行犯所实施的行为，不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其余各共同犯罪人的刑事责任。所以，共同犯罪人的刑事责任一般都是以实行犯为中心展开的，其他共同犯罪人的刑事责任都比照实行犯来决定。

其四，特殊身份说。该说认为应以有身份者的实行行为来定罪，即依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。还有学者所持的理由在于依有身份者的行为性质定罪，既贯彻了主、客观相统一的原则，又遵循了共同犯罪的一般规律，更重要的是体现了特别法优于普通法这一基本原则的立法本意-因为这种社会关系显然于普通法所保护的社会关系相比更重要。

其五，区别对待说。该说是对实行犯决定说的补充修正。认为内外勾结共同犯罪的案件，原则上应以特殊主体的实行行为定罪，但这也不是绝对的，如果特殊主体和一般主体共同犯罪时，没有利用特殊主体的职务之便，则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。

其六，特殊主体从重说。该说认为特殊主体和非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。

“主犯决定说”已经越来越被理论界认识到其不足之处，归纳起来主要的理由有：（1）确认主犯的意义主要在于量刑，而不是定罪。（2）以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下尚且可行，但如果具有主犯有二人以上，其中既有有身份者，也有无身份者，此时应如何定罪，就发生困难。（3）如果国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物，该普通公民为主犯，国家工作人员为从犯，这是依主犯的性质将案件定性为盗窃罪，则歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实，既有悖于共同犯罪关于共同犯罪故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹杀了法定的特殊主体对定罪应有的作用。（4）如果依主犯行为性质定罪势必造成定罪量刑上执法的不协调和不统一：从定罪上看，如同为公务人员和非公务人员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件，有的定为盗窃罪，有的定为贪污罪，显然是同种案件异样罪名，而且这种定性也很难从犯罪构成理论上得到说明；从量刑上看，由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同，同样案件认定为不同罪名，在处罚轻重上就会相去甚远，而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。

“分别定罪说”的缺陷在于：（1）忽视了案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。（2）会出现量刑上的严重失衡。尽管修订后的刑法典对贪污罪和盗窃罪的法定刑幅度作了较大的修改，但根据有关司法解释，盗窃罪的起刑点仍然要高于贪污罪。按照分别定罪说，则对不具有国家工作人员身份的普通公民的处罚要重于具有国家工作人员身份的人的处罚，不仅如此，在有些情况下，可能会出现前者定罪而后者不定罪的情况。明显地宽纵公务人员的渎职行为，这与立法精神也是相违背的。而且由于我们主张在“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题上持折中说，所以必然导致否定“分别定罪说”。

对于“实行犯决定说”的缺陷，有论者指出当特殊主体和一般主体共同犯罪时，没有利用特殊主体的职务之便，则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。该观点的主要缺陷还在于如何认定实行行为存在困扰：在有些犯罪中，非身份者和身份者的行为可以同时构成实行行为，这时按照“实行犯决定说”，如何进行认定？如非身份者甲与银行工作人员乙内外勾结，蓄意诈骗银行贷款，由非身份者甲伪造存单，银行工作人员乙利用自己职务便利，将虚假的存单作抵押，使得贷款顺利被贷出，事后双方各分得一半，予以挥霍。在上述行为中，甲、乙两人的行为都是在进行虚构事实、隐瞒真相的诈骗实行行为，由于乙具有银行工作人员的身份，则乙的行为在符合贷款诈骗罪的实行行为的同时，又具有贪污或职务侵占罪的实行行为的性质，这时按照“实行犯决定说”就难以确定案件性质。

对于“特殊身份说”，其主要缺陷在于当共同犯罪人都有身份，实施同样的实行行为则难以认定。如国家工作人员甲与某公司职员，利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，根据“特殊身份说”则无法认定。

“区别对待说”是对“实行犯决定说”的一种修正，可以看出，这一主张并没有解决“实行犯决定说”中存在的主要问题，因此也不可取。

对于“特殊主体从重说”，在同为特殊主体实施的犯罪中，认为“特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪”，我们认为这种处理方式缺乏法律根据。

所以，对于非身份者与身份者共同实行犯罪行为应当依据何原则认定，以上学说都不可取，有学者提出“犯罪客体说”，我们认为较为合适。即对此类共犯行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围：但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。其主要理由在于：共同犯罪是一个复杂的有机整体，其内部包含着诸多影响其社会危害性的因素，而个别共犯的特殊身份在共同犯罪行为中仅仅是因素之一，而不是犯罪行为的实质。我国刑法理论认为，社会危害性及其程度集中地体现在作为犯罪构成要件之一的犯罪客体上。一种共同犯罪行为往往侵犯两中以上的客体，有特殊身份者由于利用职务便利参与了犯罪，故整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体，但这未必就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。这种内外勾结的共同犯罪，其犯罪性质有时决定于“内”，有时则决定于“外”。哲学上也认为外因在一定条件下起决定作用。-因此，决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。

笔者同意这一学说，并具体论述如下：根据犯罪客体说，

第一，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用有身份者的身份便利的，犯罪行为并没有对身份犯的客体造成侵害，应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施中所起的作用进行量刑。这时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则就出现了分别定罪的情形。如甲为普通公民，乙为现役军人，甲对乙的身份并不知晓，双方共同实施了盗窃军用物资的行为，对甲以264条盗窃罪认定，对乙以违反军人职责罪中第438条盗窃军用物资罪认定。对在共同犯罪中出现两个罪名的认定，是否违背刑法基本理论，肖中华博士对此有论述：成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提。但是，这并不等于说在任何共同犯罪案件中，对具有共同犯罪行为的共犯人最终定罪将在罪名上完全一致。换言之，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是一回事。-二人以上实施不同犯罪构成的犯罪、但不同犯罪之间存在重合、使各行为人的犯罪行为仅就重合部分具有“共同性”的情形。另外，有时在法律各共同犯罪人虽然同样构成几个犯罪的共同犯罪，但在作为一罪处断事对各个行为人处断的犯罪并不相同，此时有共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪。如无身份者与国家工作人员共同实行骗取单位资金的行为，除了侵犯了单位对资金的财产所有权，更主要的是侵犯了公职人员的职务廉洁性，应当以贪污罪认定犯罪性质。再如无身份者与国家公职人员内外勾结，共同实施金融诈骗行为，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原则上应按金融诈骗罪论处，但以不违反刑法的规定为界限。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》肯定了这一原则，规定“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的”以骗购外汇罪的共犯论处，而没有规定以挪用公款罪或挪用资金罪的共犯论处。

第三，有身份者具有的是不同的身份，分别利用各自的身份便利，共同实行犯罪的，根据犯罪所侵犯的主要客体进行认定。如国家工作人员和公司、企业或其他单位的非国家工作人员共同实行犯罪的，如果主要侵犯的是国家公有财产，应当认定为贪污罪的共犯；如果主要侵犯的是非国家公有财产，应当认定为职务侵占罪的共犯；如果既侵犯了国家公有财产，又侵犯了非国家公有财产，应当认定为贪污罪，因为这种情况下，从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，但这种情况下，国家工作人员的行为同时侵犯了职务的廉洁性，应当是共同犯罪行为主要侵犯的客体，同时对非国家工作人员处以较国家工作人员较轻的刑罚，这样做既不能够说违背了整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨。

三、有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪如何认定

我们主要讨论两个问题：一是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中可以找到对应的由普通人员实施的犯罪，如邮政工作人员甲教唆、帮助普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的情况。普通公民的上述行为虽然不能构成由邮政工作人员才可以构成的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，但这种行为可以构成侵犯通信自由罪。对此如何处理，我们认为，有特定身份者没有利用本人的身份便利，如邮政工作人员教唆普通公民开拆、隐匿或毁弃邮件的，普通公民构成侵犯通信自由罪，邮政工作人员就构成侵犯通信自由罪的教唆犯，这是与处理一般的共同犯罪的原则相同的；因为在这种情况下，身份的意义在于因其身份而具有的特定的职务、业务等身份便利，没有利用这种便利的，不应当适用有关共犯与身份的理论。有特定身份者利用了本人的身份便利，而教唆、帮助他人实施犯罪的，如邮政工作人员利用自己负责分发邮件、电报的之职务便利，教唆、帮助普通公民开拆、隐匿或毁弃由其负责的邮件、电报。这种情况下，邮政工作人员应当认定为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的间接实行犯，对被教唆、帮助的非邮政工作人员则不能以侵犯通信自由罪单独定罪，根据共同犯罪的整体性的性质，应视为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的从犯。

二是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中不可以找到对应的由普通人员实施的犯罪，如金融机构工作人员换取货币罪、受贿罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪等。如何处理？对此，国内外刑法学者大致有四种不同的主张：（1）无身份者也成立正犯（或实行犯）。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。（2）无身份者作为正犯，而有身份者作为教唆犯。（3）有身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。（4）有身份者构成间接实行犯，无身份者构成从犯。认为这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”，从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而可以认为无身份者属于有身份者的从犯。

第一种观点认为无身份者因与有身份者具有了意思联络而结成同心一体，从而由此也取得身份，我们认为身份虽然是一种主体的特征，但是具有一定的客观存在性，不以人的主观意志为转移，没有特定身份的人与具有特定身份的人不能因具有共同犯罪故意而取得该身份，所以这种观点难以成立。第二种观点认为无身份者也可以成为正犯，这种观点在部分情况下是正确的，但是它没有考虑到有些身份犯是普通主体的人员所不能为实行行为的，如我们在前文中所论述的，外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为；又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。至于第三种观点更难以成立。从逻辑上看，教唆犯与帮助犯都是相对于实行犯而言的，不可想象在不存在实行犯的情况下，还会同时存在教唆犯与帮助犯。正如有的学者指出的：这种情况下“教唆犯是对实行犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在实行犯，当然也就谈不上对实行犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助，那么，就犯了逻辑学上的循环论证的错误。”而且，刑法理论上一般认为对帮助犯的教唆也只能成立帮助犯，而非教唆犯。第四种观点在我国刑法理论上为不少学者所主张，认为将具有特殊身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接实行犯的帮助犯，这在理论上是说得通的。但笔者认为，这种观点没有将被利用的无身份之人也可能成为实行犯的情况考虑进去。

综上，对于有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中不可以找到对应的由普通人员实施的犯罪的情形中，具有身份者应当作为间接实行犯承担刑事责任，普通身份的人按照其在犯罪中所起的作用可以认定为帮助犯，也可以认定为实行犯，如成克杰、李平受贿案中，李平伙同成克杰，利用成克杰职务便利为他人谋取利益，非法收受财物，已构成受贿罪。再如司法实务中提出的“家庭型”共同受贿犯罪、包括一些情妇、二奶与国家工作人员共同利用后者的职务便利受贿的行为，都可以根据其在共同犯罪中的行为，认定为实行犯。这在理论上也是说得通的，其理由我们在前文已有论述，主要是将身份犯的实行行为不能区别成自然意义上的行为和构成要件的行为，在普通人员实施同样的行为没有与身份犯相对应的犯罪中，这一区分没有意义；同时，也没有必要将实行行为非要认定为完全的实行犯罪的客观要件的行为，如前所述，在选择性罪名的犯罪行为中，这种认识的缺陷是十分明显的。

「注释」

如胡兵：《试论身份犯》，载于《人民检察》1999年第2期，第42页：身份，一般是指人的出身、地位和特定的资格，这里的身份既包括自然身份（如男子），也包括法定身份（如证人、国家工作人员）。又如林山田：〈刑法通论〉，三民书局1986年版，第239页：，所称之“身份”乃指行为人所具有之特定资格而言。

如叶高峰主编：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第272页：身份是指刑法规定的一定犯罪的行为人所必须具有的特定资格和其他特定关系。又如马克昌主编：〈犯罪通论〉，武汉大学出版社1999年版，第579页：刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。

如陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第349页刑法中的身份是法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。

参见洪福增译：《日本刑罚判例评释选集》，台湾汉林出版社1997年版。

参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第411-412页/cangshuge参见蒋勇主编：《破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2000年版，第236页陈兴良〈共同犯罪论〉，中国社会科学出版社1992年版，第358页。陈兴良教授对“具有特定身份的人与没有特定身份的人是否构成共同实行犯的问题持否定的态度。在其主编的《经济刑法学》，中国社会科学出版社1990年版，第331-332页，对贪污罪涉及到这一问题时论述到：”利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为-如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。

李记华孙玉荣：《内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《法学杂志》1995年第1期，第22页马克昌主编：〈犯罪通论〉，武汉大学出版社1999年版，第584页。

胡兵：《试论身份犯》，载《人民检察》1999年第2期，第42-43页王宏伟：《也谈内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《河北法学》1995年第4期，第34页。

刘志伟：《职务侵占罪中的共同犯罪问题》，载《人民法院报》2000年5月22日版。

王宏伟：《也谈内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《河北法学》1995年第4期，第34页。

最高人民法院通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日）第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”对这种情形作出了规定，但这一《解释》本身也存在问题。

高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。

肖中华：《论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提》，载《中国刑事法杂志》1999年第6期，第29页。

高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。

最高人民法院在2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为这一规定值得商榷，其理由是这一规定是“主犯决定说”的理论原则的体现，而对于“主犯决定说”的弊端在前文已有详细论述。

共同犯罪范文篇4

国家工作人员共同实施：重点是如何理解“集体”决策

两个以上的国家工作人员共谋、共同挪用公款的，当然构成挪用公款罪的共犯。但是在司法实践中，一些国家工作人员在挪用公款的过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行“研究”，形成所谓的“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理，理论界存在两种主张。一种主张认为，刑法中挪用公款罪没有规定单位犯罪，“集体”挪用不构成犯罪；另一种观点认为，对这种行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪论处，反之，则不成立挪用公款罪。

笔者认为，根据刑法和有关司法解释规定，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪问题，但这并不意味着挪用公款罪的犯罪主体只能是单个自然人。根据我国刑法中的共同犯罪理论，不论是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集体”挪用当然可以构成挪用公款罪的共犯。但是经单位领导集体研究挪用公款的行为与单位行为往往不易区分，对这种情况能否均以挪用公款罪论处，关键要看是否具备挪用公款罪的特征——即行为人主观上出于私利性，客观上实施了擅自支配公款的行为。如果单位少数领导甚至全体领导损公肥私，擅自将公款挪归个人使用的，则构成挪用公款罪的共犯。如果单位领导经集体研究讨论，为单位利益挪用公款给他人使用的，属于违反财经纪律的行为，给国家和人民利益造成重大损失的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪论处，而不构成挪用公款罪。

集体研究挪用公款可以构成共同犯罪，但并非所有的“集体”挪用都是共同犯罪，实践中很多所谓的“集体”挪用并不真正反映集体意志，只是被作为掩饰挪用的手段而已。如果行为人利用职务便利，自己提议武断拍板，抢先形成所谓“集体决策”，集体研究走过场，或者利用职权已实行了挪用行为，又向“集体”成员“打招呼”，以及向集体成员谎报情况、诱骗形成所谓“一致意见”，然后实施操作等，并不能体现“集体”意志，也不应以集体挪用对待，对于这种为了逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。

国家工作人员与普通人员共同实施：要考虑公款的用途

根据我国刑法理论，不具备特定身份的人可以成为有身份者实施真正身份犯的教唆犯或帮助犯，在无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的情况下，还可以与有身份者构成共同实行犯。对挪用公款罪而言，非国家工作人员因其身份所限虽然不能单独实施挪用公款犯罪，但他可以教唆或帮助国家工作人员实施该罪，或者与国家工作人员共谋，由国家工作人员实施利用职务上的便利挪用公款的行为，而由非国家工作人员单独实施或与国家工作人员共同实施使用公款的行为，从而可以构成挪用公款罪的共同实行犯。

当然使用人要成为挪用公款罪的共犯必须具备一定的条件。在主观方面，使用人与挪用人具有共同挪用公款的犯罪故意，即使用人不仅要有“用”的故意，而且还要有“挪”的故意。如果只有“用”的故意，未与挪用人形成“挪”的故意，则不构成共同犯罪；而且这种共同故意必须是在挪用公款前形成，即属于事先共谋的共同犯罪。在客观方面，使用人必须参与实施了挪用公款的行为，如指使、教唆国家工作人员挪用公款归自己使用，或者参与策划如何挪用公款、如何掩盖挪用行为等。据此在以下情况下，使用人不能成为挪用公款罪的共犯：1.挪用人将公款私自挪出，以个人名义将公款借给使用人，使用人对该款的真实来源并不知情；2.使用人向挪用人借贷时虽然知道或者应当知道挪用人出借的为公款，但其并未参与策划或指使挪用公款。

由于刑法针对挪用公款的不同用途规定了不同的数额和时间标准，因而挪用人和使用人对公款用途的具体认识也可能影响到对共犯的认定和处理。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”但这一规定并不全面，笔者认为应进一步分析：

1.挪用人与使用人共谋挪用公款归个人进行一般性使用，但使用人在挪用后私自改变用途，进行营利活动或非法活动，而挪用人并不知道的，对使用人应以进行营利活动或非法活动来认定，对挪用人仍按一般用途的标准认定。

2.如果使用人隐瞒挪用公款用于非法活动或营利活动的真实意图，欺骗挪用人，以用于一般用途为名取得公款而后用于非法活动或营利活动的，处理方法同上。

3.如果挪用人在使用人归还公款前已经知道使用人将公款用于营利活动或者非法活动的，却放任不管，没有任何追偿公款的意思表示，或者挪用人与使用人共谋挪用公款进行营利活动或者非法活动，而使用人实际上将公款用于一般性使用并告知挪用人的，对挪用人应以使用人实际使用的情况来认定和处罚。

国家工作人员与公司、企业人员共同实施：关键是利用谁的职务之便

刑法第二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的（即挪用单位资金的行为——笔者注），依照刑法第三百八十四条之挪用公款罪定罪处罚。那么对国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，共同挪用单位资金的案件应当如何定罪处罚呢？有的学者认为应按照国家工作人员的身份定挪用公款罪；有的认为应以公司、企业人员的身份定挪用资金罪；有的则认为对两种不同身份的人应分别定罪，即对国家工作人员定挪用公款罪，对公司、企业人员定挪用资金罪；还有人认为，应以主犯的基本特征来定罪，其依据为最高人民法院2000年7月8日实施的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

笔者认为以上观点均失之片面，该类案件有一定的复杂性，实践中应针对不同情况分别处理。

共同犯罪范文篇5

●国家工作人员共同实施：重点是如何理解“集体”决策

两个以上的国家工作人员共谋、共同挪用公款的，当然构成挪用公款罪的共犯。但是在司法实践中，一些国家工作人员在挪用公款的过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行“研究”，形成所谓的“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理，理论界存在两种主张。一种主张认为，刑法中挪用公款罪没有规定单位犯罪，“集体”挪用不构成犯罪；另一种观点认为，对这种行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪论处，反之，则不成立挪用公款罪。

笔者认为，根据刑法和有关司法解释规定，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪问题，但这并不意味着挪用公款罪的犯罪主体只能是单个自然人。根据我国刑法中的共同犯罪理论，不论是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集体”挪用当然可以构成挪用公款罪的共犯。但是经单位领导集体研究挪用公款的行为与单位行为往往不易区分，对这种情况能否均以挪用公款罪论处，关键要看是否具备挪用公款罪的特征——即行为人主观上出于私利性，客观上实施了擅自支配公款的行为。如果单位少数领导甚至全体领导损公肥私，擅自将公款挪归个人使用的，则构成挪用公款罪的共犯。如果单位领导经集体研究讨论，为单位利益挪用公款给他人使用的，属于违反财经纪律的行为，给国家和人民利益造成重大损失的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪论处，而不构成挪用公款罪。

集体研究挪用公款可以构成共同犯罪，但并非所有的“集体”挪用都是共同犯罪，实践中很多所谓的“集体”挪用并不真正反映集体意志，只是被作为掩饰挪用的手段而已。如果行为人利用职务便利，自己提议武断拍板，抢先形成所谓“集体决策”，集体研究走过场，或者利用职权已实行了挪用行为，又向“集体”成员“打招呼”，以及向集体成员谎报情况、诱骗形成所谓“一致意见”，然后实施操作等，并不能体现“集体”意志，也不应以集体挪用对待，对于这种为了逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。

●国家工作人员与普通人员共同实施：要考虑公款的用途

根据我国刑法理论，不具备特定身份的人可以成为有身份者实施真正身份犯的教唆犯或帮助犯，在无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的情况下，还可以与有身份者构成共同实行犯。对挪用公款罪而言，非国家工作人员因其身份所限虽然不能单独实施挪用公款犯罪，但他可以教唆或帮助国家工作人员实施该罪，或者与国家工作人员共谋，由国家工作人员实施利用职务上的便利挪用公款的行为，而由非国家工作人员单独实施或与国家工作人员共同实施使用公款的行为，从而可以构成挪用公款罪的共同实行犯。

当然使用人要成为挪用公款罪的共犯必须具备一定的条件。在主观方面，使用人与挪用人具有共同挪用公款的犯罪故意，即使用人不仅要有“用”的故意，而且还要有“挪”的故意。如果只有“用”的故意，未与挪用人形成“挪”的故意，则不构成共同犯罪；而且这种共同故意必须是在挪用公款前形成，即属于事先共谋的共同犯罪。在客观方面，使用人必须参与实施了挪用公款的行为，如指使、教唆国家工作人员挪用公款归自己使用，或者参与策划如何挪用公款、如何掩盖挪用行为等。据此在以下情况下，使用人不能成为挪用公款罪的共犯：1．挪用人将公款私自挪出，以个人名义将公款借给使用人，使用人对该款的真实来源并不知情；2．使用人向挪用人借贷时虽然知道或者应当知道挪用人出借的为公款，但其并未参与策划或指使挪用公款。

由于刑法针对挪用公款的不同用途规定了不同的数额和时间标准，因而挪用人和使用人对公款用途的具体认识也可能影响到对共犯的认定和处理。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”但这一规定并不全面，笔者认为应进一步分析：

1．挪用人与使用人共谋挪用公款归个人进行一般性使用，但使用人在挪用后私自改变用途，进行营利活动或非法活动，而挪用人并不知道的，对使用人应以进行营利活动或非法活动来认定，对挪用人仍按一般用途的标准认定。

2．如果使用人隐瞒挪用公款用于非法活动或营利活动的真实意图，欺骗挪用人，以用于一般用途为名取得公款而后用于非法活动或营利活动的，处理方法同上。

3．如果挪用人在使用人归还公款前已经知道使用人将公款用于营利活动或者非法活动的，却放任不管，没有任何追偿公款的意思表示，或者挪用人与使用人共谋挪用公款进行营利活动或者非法活动，而使用人实际上将公款用于一般性使用并告知挪用人的，对挪用人应以使用人实际使用的情况来认定和处罚。

●国家工作人员与公司、企业人员共同实施：关键是利用谁的职务之便

刑法第二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的（即挪用单位资金的行为——笔者注），依照刑法第三百八十四条之挪用公款罪定罪处罚。那么对国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，共同挪用单位资金的案件应当如何定罪处罚呢？有的学者认为应按照国家工作人员的身份定挪用公款罪；有的认为应以公司、企业人员的身份定挪用资金罪；有的则认为对两种不同身份的人应分别定罪，即对国家工作人员定挪用公款罪，对公司、企业人员定挪用资金罪；还有人认为，应以主犯的基本特征来定罪，其依据为最高人民法院200*年7月8日实施的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

笔者认为以上观点均失之片面，该类案件有一定的复杂性，实践中应针对不同情况分别处理。

共同犯罪范文篇6

关键词：刑事责任年龄犯罪构成共同犯罪限制从属性

一、问题的提出

黄某(18周岁)盗窃两台电脑,让其朋友吴某(18周岁)帮助其把电脑一起带到旧家电市场。吴某知道电脑为黄某盗窃所得,仍同意帮忙。后黄某出面将两台电脑卖出,获利后分与吴某200元。依共同犯罪通说,黄某和吴某在掩饰、隐瞒犯罪所得罪上构成共同犯罪。吴某在共同犯罪中为帮助犯,依其在犯罪中的作用,可认定为从犯,依法应当从轻、减轻或免除处罚。将案例稍作变动,如果黄某是未满16周岁的未成年人,依照我国通行的的四要件构成理论,黄某不具备犯罪主体资格,其盗窃行为和销赃行为都不是犯罪,而吴某已满18周岁,其行为构成犯罪无疑。但因为缺乏对黄某的法律评价,无成立共同犯罪的前提(二人以上),吴某需要一人对全部罪行承担责任。与前例比较,吴某实施了完全同一的行为,仅仅因为黄某年龄的变化,吴某却丧失了获得从轻、减轻处罚的可能。这样的判罚结果,缺乏合理的法律上或道德上的原因,明显有悖于罪行自负及罪行责相适应的刑法基本原则。

二、用“限制从属性”解释共同犯罪的合理之处

产生上述问题的关键在于是否承认未达相应刑事责任年龄的人和达到者是否成立共同犯罪。通说认为,所谓共同,应当是二人以上,同时,对于自然人都必须达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。在达到法定年龄的行为人为犯罪行为的主要实施者的情况下,要求其承担全部责任并无不当,但如果处于上例中吴某的处境,则明显对其不公。另外,这样简单的处理方式,也会造成某些犯罪无法得到惩处的情况。如教唆不知道年龄(或者以为其已经达到14周岁)而实际上小于14周岁的人犯罪的行为(“背后者对于直接行为者的责任能力的误想”的场合)可能就无法定罪(按照教唆犯罪处理,需要是“教唆他人犯罪”,而被教唆者的行为并不是“犯罪行为”,而按照间接正犯处理,又要求背后者对于未成年者的年龄具有认识,否则间接正犯难以成立),而不定罪又显然是有违普遍正义感情的。

面对教唆犯、帮助犯等特殊共犯对于传统共犯理论的挑战,中外学者对共犯学说提出了许多新阐释。对于本文探讨的不同刑事责任年龄者之间共同犯罪的问题,最为直接有效的解决理论是共犯“限制从属性”。限制从属性认为,只要被教唆者或帮助者所实行之行为具备“构成犯罪事实该当性”及“违法性”,则教唆者或者帮助之者,即可从属于对方之实行行为而成立共犯,纵使被教唆或被帮助者之行为欠缺“有责性”。也就是说,对于共同犯罪的成立要件,“正犯行为”是必要的,但是“正犯行为者”则是不必要的,“正犯行为者”是否具备成立犯罪所要求的责任年龄或责任能力不是考虑因素。按照此种解释,本文上面举出的案例中,黄某虽然未达构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的刑事责任年龄要求,但吴某仍得与之构成共同犯罪,且吴某为从犯。笔者赞同这一观点,依据行为人的行为之性质来判断其应受惩罚性的程度,不但符合责任自负原则,也为我国刑法所明确规定。但要将这一学说引入我国司法实践领域,却面临着另一个理论上的障碍:“限制从属性”是大陆法系三阶层犯罪论体系孕育的概念,若要采纳“限制从属性”,就需要在犯罪构成体系上采纳在德日等国家通行的三阶层犯罪理论。

三阶层犯罪成立理论认为犯罪由三个要素构成。第一是构成要件符合型(该当性)。即犯罪首先符合刑法规定的某种犯罪构成要件的行为,这是罪行法定主义的要求。第二是违法性。某种危害行为既然被刑法规定为犯罪行为,则符合构成要件的行为就本身具有违法性。但是,正当防卫、紧急避险等阻却违法事由的存在使该行为虽然符合构成要件,实质上却不违反法律秩序,而不被评价为犯罪。第三是有责性。犯罪的成立,除了上面两个要素外,还要求行为人具有责任,能够就符合构成要件的违法行为对行为人加以非难。在此意义上说,幼童的行为、精神病人的行为,不具有违法性可能性的行为,不成立犯罪。换言之,存在责任阻却事由时,行为不成立犯罪。

虽然我国通行的四要件犯罪构成理论一样认为未达法定责任年龄人的行为不是犯罪,但评价方式却与三阶层理论大为不同。三阶层理论将年龄因素纳入责任阻却事由,在犯罪评价方式上体现为对行为的肯定,对责任承担的否定。四要件理论将年龄作为判断“犯罪主体”的标准之一。通说认为,犯罪主体是实施危害社会的行为,依法应当负刑事责任的人,包括自然人和单位两类。也就是说,在四要件理论中,只有达到一定年龄的人才具备成为犯罪主体的资格。四要件的评价模式,体现为一种直接的、肯定式的平行组合。这种“无先后顺序的平行四要件”、“一有俱有、一无俱无”的评价方式,最大的问题就是对一些共犯的行为不能给出公平的处罚。为此,抛弃四要件犯罪构成理论,引入三阶层犯罪体系或者改良四要件犯罪理论的呼声越来越多。

三、刑事责任年龄的角色定位

两种犯罪构成理论都认为未达法定年龄者的行为不是犯罪,但对刑事责任年龄的角色定位却有不同理解。何谓刑事责任年龄,常见于我国教科书的说法是:刑法所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄,或者是指刑法所规定的,行为人实施为刑法禁止的犯罪行为时所必须达到的年龄。其背后的法律推理是,一个心智成熟的成年人被认为是具有自由意思的人,即具备完整的辨认和控制能力,他可以选择是否实施侵害行为,并必须对自己的选择承担责任。此种辨认、控制能力并非与生俱来,而是随着身心发育、社会经验的积累逐渐增长的。未成年人被认为不具备或不完全具备这种行为选择意思和能力,因而也就不能对他们的危害行为进行道德的谴责和法律上的制裁。“没有责任就没有刑罚”。这是近代刑法的一个根本原理。只有当行为人存在主观的责任、个人的责任时,其行为才能成立犯罪。

长久以来,我国刑法学界和司法领域一直将责任年龄和责任能力作为犯罪主体的核心要素,进而成为犯罪构成的必备要件。“我国刑法理论是将辨认和控制自己行为的能力当成了承担刑事责任的条件”,“混淆了行为(犯罪)能力与刑事责任能力的界限”。这一设置给司法实践带来的难题是通过对犯罪主体的限制性规定,直接终止了犯罪评价,而无法进一步对无刑事责任能力人的行为进行评价。而在三阶层理论中,责任年龄和责任能力是在确定违法行为之后,作为最后的责任否定因素而设置的,为单纯的行为评价留下了空间。

笔者认同不应当将刑事责任年龄和责任能力看做犯罪主体的资格条件,作为犯罪构成要件的犯罪主体是针对“行为”而言的,而法律行为的主体只能是人(单位可视为法律拟制的人),将责任年龄和责任能力作为判断犯罪主体的标准显得画蛇添足。刑事责任年龄和责任能力是对行为人行为辨识和控制能力的考量,可以说是对行为人主观意识的法律评价,而作为客观存在的犯罪主体不应承担这种判断。就其本质而言,将其作为责任阻却因素更为合理。

四、理论的贯彻与实务的方向

不可否认,正如前文的案例分析,在传统的四要件理论和共同犯罪理论下,要认定不同刑事责任年龄阶段者之间成立共同犯罪,确实存在理论上的障碍,因对现行的犯罪理论作出必要的改革势在必行。理论上的建构和推行之外,重要的是如何与我国现行刑法法律衔接。毕竟,犯罪构成的功能在于为司法实践提供判断犯罪的模型。要在司法操作层面上解决不同刑事责任年龄者的共同犯罪问题,还需要对我国刑法中的相关概念进行必要的解释。

依据《刑法》第13条的描述,犯罪可概括为依照法律应当受刑罚处罚的严重危害社会的行为。可以看出,刑法对犯罪的定义包括三个基本点:行为,法律规定,刑罚处罚。这三点与三阶层理论中的该当性、违法性和有责性是相对的(虽不是完全相符),在现行刑法中贯彻三阶层理论并无法律规定上的障碍。如上文所述,三阶层理论对不完全刑事责任年龄人的行为提供了评价的空间,即在第一层次上,该行为一样可能符合分则规定而成为“犯罪行为”。如上文所述,此时对犯罪行为的评价显然是不需考虑行为人的责任年龄和责任能力问题。

《刑法》第25条第一款规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。犯罪的本质是行为,共同犯罪是两个行为的结合。本条所说的“共同故意犯罪”可以理解为共同实施危害行为,即将“共同犯罪”理解为“共同犯罪行为”。此处的犯罪行为仅指“客观行为”,至于该行为是不是由具有法定刑事责任年龄的人所实施的,是不是要承担刑事责任,不必考虑。在特定条件下,对“犯罪”作此理解,司法上也有先例。如2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任犯罪问题的答复意见》中规定:“《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪,是指具体的犯罪行为而不是具体罪名”。

明确了共同犯罪乃共同实施犯罪行为后,就是对各个行为人如何量刑的问题。《刑法》第27条第二款对从犯的处罚规定是:对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。1997年《刑法》修订之前,规定从犯比照主犯来决定处罚,修订后的《刑法》取消了这一规定。这为限制从属性的共犯形式的适用提供了条件:共同犯罪的成立以共同行为为必要,但未达刑事责任年龄人又不是“犯罪人”,其不会作为“主犯”被评价。现行《刑法》第27条第二款的规定,恰恰使共同犯罪在处罚上排除了对“共同犯罪者”的依赖,仅依照分则规定的刑罚种类做相应的从轻、减轻或免除即可。

为更公平合理地解决不同刑事责任年龄阶段者共同犯罪的刑法制裁问题,笔者认为有必要以三阶层犯罪论来重新建构我国犯罪成立理论体系。但考虑到理论建构的长期性,在司法领域中,可首先考虑从将共同犯罪解释为共同犯罪行为入手,抛开犯罪构成的影响,直接以《刑法》第25条和第27条规定为依据,将成年的帮助犯视为从犯,依法定罪量刑。但从长远来看,三阶层犯罪体系的建构可以在犯罪理论层面为该问题的解决提供一个更为开放、合理的解释空间。

注释:

苏惠渔.刑法学(修订二版).中国政法大学出版社.2007年版.第145页.

[日]松宫孝明.关于日本的犯罪体系论.立命馆法学.2005(5);付立庆.我国犯罪成立理论之重构:基本依托和意义所在.法学评论.2008(6).第26页.

陈世伟.共犯属性论.西南政法大学学报.2009.11(1).第4页.

共同犯罪范文篇7

第一节共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。特点：1、既有共同故意双有共同行为（主客观统一）；2、不能孤立地看待各共犯人的行为（整体性）；3、共同犯罪的类型不同、共同犯罪人的作用不同处罚不同。

二、共同犯罪与犯罪构成的关系：主体要求：二个符合主体要件的人；主观要求：共同故意；客观要求：共同行为。不同的刑罚不影响共犯的成立。不同的故意仅就共同行为性质相同的部分成立共犯。

第二节共同犯罪的成立条件

一、必须二人以上：可以是两个自然人或两个单位，也可以是单位与自然的组合。单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位不成立共犯。在身份犯的情况下，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施以特殊身份为构成要件的犯罪时，成立共同犯罪。

二、必须有共同故意：1、共同的故意：可以为两个直接，两个间接，也可以为一直一间。不要求内容完全相同。2、主观上有意思联络。以下几种不为共同故意犯罪：1、共同过失；2、故意过失组合；3、同时犯不是；4、先后犯不是；5、超出共同故意之外的不是；6、事前无通谋的不是。

三、必须有共同行为：指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为而且相互配合、相互协调。相互补充，形成一个整体。表现形式有三种：1、共同作为；2、共同不作为；3、作为与不作为相结合。阶段也有三种情况：1、共同实行行为；2、共同预备行为；3、预备行为与实行行为相结合。分可有四种情况：1、实行行为；2、组织行为；3、教唆行为；4、帮助行为。

第三节共同犯罪的形式

一、任意共同犯罪与必要共同犯罪：一个人能单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时就是任意共同犯罪；必须由二人以上共同故意实施的犯罪是必要共同犯罪。

二、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪：着手之前已形成共同故意的是事前通谋的。在刚着手实行或者实行过程中形成共犯故意的是事前无通谋；对于承继的共同犯罪要区别情况处理。

三、简单共同犯罪与复杂共同犯罪：简单的共同犯罪（共同正犯）：都是实行犯。处理原则：1、部分实行全部责任原则；2、区别对待；根据所起作用大小分工不同区别对待。3、罪责自负原则。复杂共同犯罪：是存在实行、组织、教唆、帮助等分工的共同犯罪。

四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪：一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪。有二种：一是二人即可构成没有组织没有首要分子；二是由首要分子组织策划。指挥众人所实施的（聚从犯罪）。特殊共同犯罪是指集团犯罪，即三人以上有组织地实施的共同犯罪。人数多、较为因定、目的明确。

第四节共犯人的分类及其刑事责任

一、主犯及其刑事责任：(一)主犯的概念与种类：1、概念：组织、领导（策划、指挥）犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。2、种类：一是组织、领导（策划、指挥）犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。（二）主犯与首要分子的关系：首要分子有二种：一是集团中的首要分子；二是聚从犯罪中的首要分子。主犯不一定是首要分子，但首要分子都是主犯。（三）主犯的刑事责任：1、对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。2、对于以上规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。3、对于没有从事组织；指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人应按共参与的全部犯罪处罚。

二、从犯及其刑事责任：1、在共同犯罪中起次要或者辅助(帮助犯)作用的，是从犯。2、对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

共同犯罪范文篇8

关键词：聚众斗殴罪；《刑法》；故意杀人罪

目前，学界关于聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的研究多夹杂在转化犯、故意杀人罪、转化型故意杀人罪中探讨：转化犯概念、特征、立法、认定、种类、罪数形态区别、特殊防卫；海峡两岸故意杀人罪对比、故意杀人罪立法完善；转化型故意杀人罪的存在价值，有的否认其存在，多数认为是必要的；转化型故意杀人罪概念、认定等。聚众斗殴罪转化犯只附带列举，鲜有聚众斗殴罪转化为故意杀人罪专题探讨。已有的研究主要围绕“聚众斗殴致人伤亡”时，如何追究聚众斗殴的首要分子与积极参加者刑事责任进行探讨，有的认为应全部转化，有的认为是部分转化；有的将其分为案内、外人、己方人，判断其有无直接责任；有的认为应根据刑法基本原则、犯罪构成、罪数、共同犯罪特征、当事人主客观条件、因果关系等判断；应结合行为人在聚众斗殴中地位、作用确定转化主体范围。这些研究均有一定价值，但仍不够丰富、深入，全面，有些分析过于繁杂，例如共同犯罪的剖析，已有研究难以实践操控，因此本文在基本原理探讨的基础上，重点对共同犯罪的处理进行分析，除了学者们多涉及的首要分子、积极参加者刑事责任外，还对共同犯罪涉及的其他主体如从犯、胁从犯、教唆犯等进行论述。

1基本原理的探讨

1．1关联法律规定的理解。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定，该条款规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。因为聚众斗殴过程中，行为人侵害的客体由社会公共秩序转变为他人的身体健康权、生命权，主观的故意也转变为杀人的故意，聚众斗殴的犯罪行为与故意杀人的犯罪行为之间满足转化型故意杀人罪的客观方面要件，因此属于转化型故意杀人罪。在适用时应注意区分其与聚众斗殴罪的非转化情况。1．2故意与过失的区分。本条款中，如果将造成重伤、死亡结果的情况，不分故意与过失一律转化为故意伤害罪、故意杀人罪，则会有客观归罪之嫌。因此，一些论者认为过失造成重伤、死亡结果的，属于聚众斗殴罪的结果加重犯，单独设置一档法定刑。［1］笔者赞同这种观点，在聚众斗殴过程中故意造成重伤、死亡结果的，才能适用转化犯的规定。在《刑法》修改之前，过失致人重伤、死亡的，仍以聚众斗殴罪论处。为寻求刺激还是满足某种卑鄙欲念，在聚众斗殴中是难区分的［2］，故此时造成的重伤、死亡情况也应具体问题具体分析，根据其主观过错情况来认定其行为性质。［3］1．3“致人重伤、死亡”的适用。聚众斗殴罪的成立，虽然需多人参与，但不要求斗殴的双方都必须是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚众斗殴罪，另一方是否少于3人不影响该罪的成立。聚众斗殴行为包括双方互相攻击对方身体的情况，也包括人数众多一方单独攻击对方身体的情形。“致人重伤、死亡”，既包括致斗殴的对方成员重伤、死亡之情形，也包括导致本方成员重伤、死亡的情形。本条款存在转致不明确的问题，建议区别对待：致人重伤、死亡的，应分别依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

2共同犯罪的处理

共同犯罪范文篇9

关键词：共同贪污犯罪；数额

贪污罪既是一种职务性犯罪，也是贪利性的财产犯罪，它对公职人员职务行为廉洁性的破坏及其程度，主要是通过对公共财产的侵害表现出来的。尽管决定贪污罪的定罪量刑的因素是多方面的，但毫无疑问，贪污罪的社会危害性及其程度主要表现在贪污数额上，其数额的大小，是衡量其行为社会危害性程度的主要依据，从而也是对贪污罪处罚的主要根据。因此，如何正确认定贪污数额关系到贪污罪与非罪，量刑的轻与重，是一个至关重要的问题。

一、立法沿革

对共同贪污犯罪的处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释经历了一个发展变化过程。1952年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，即集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。1979年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则性的规定，在分则第155条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言，1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。1989年“两高”在《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到2000元，但共同贪污数额超过2000元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“犯罪总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。1997年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。

二、理论聚讼

在共同贪污犯罪当中，与共犯数额相关的数额有犯罪总额、参与数额、分赃数额、平均数额等，那么，在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时，究竟应当以何种数额作为主要依据或标准？对此问题，刑法理论界主要观点包括分赃数额说、分担数额说、参与数额说、犯罪总额说和综合数额说。〔1〕不同的理论观点各有利弊，具体阐述如下：

1．分赃数额说。此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。此说将个人非法所得的数额作为处罚的基础，体现了罪责自负的原则，其立法依据是1997年刑法典明确规定了量刑标准是“个人贪污数额”。但此说明显的缺陷在于过份地强调了各共同犯罪成员的独立性，而忽视了共同犯罪中各共同犯罪人刑事责任的关联性和整体性。以各共同犯罪人的实际所得作为处罚的标准，实际上就把共同犯罪等同于个人犯罪，从而人为地割裂了共同犯罪的基本特征，有其局限性。其一，在贪污未遂、贪污既遂但尚未分赃或共同挥霍贪污所得的情况下，难以确定其应处的刑罚。其二，数人共同参与贪污，总的数额达到了贪污罪的定罪数额标准，但是各共犯分得的赃物数额都单独达不到定罪数额标准。按照分赃数额说，各共犯均无法定罪处罚。〔2〕其三，分赃的数额在共同贪污犯罪中并不能完全说明每一个共犯成员的作用和地位，如有个别共犯成员分赃甚少，但在整个共同贪污犯罪中却起关键作用，那么在这种情况下，就很难以分赃数额来说明问题了。

2．分担数额说。此说主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责。根据这一主张，可以这样确定共同贪污犯罪成员“应当分担”的数额：即综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额及其地位与作用和整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额，如某甲伙同他人共同贪污受贿10万元，根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任，那么，某甲就应承担6万元贪污数额。〔3〕“分担数额说”虽然在一定程度上克服了“分赃数额说”的缺陷，因为在没有分赃数额的情况下，各共同犯罪成员在共同贪污犯罪中的作用都是客观存在的，依据每个人的作用，并将其换算成相应的应该分担的数额，这有一定的合理性，但是，“分担数额说”与“分赃数额说”一样存在一个根本的缺陷，即把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加，过分地强调了共同犯罪成员刑事责任的独立性，而忽视了共同犯罪的刑事责任的整体性。而且，按照“分担数额说”，会产生这样一个结果：即共同贪污犯罪参与的人越多，各人分担的责任也就越小。

3．参与数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。参与数额说不能成为共同贪污处罚的一般标准，因为此说以各共同犯罪人实际参加的共同贪污数额为处罚标准，只适用于实行犯，而不适用于非实行犯，如组织犯、帮助犯、教唆犯。

4．犯罪总额说。犯罪总额说总的原则是要求各共犯对整个犯罪数额负责，体现了共同犯罪的原理，但是却违背了罪责自负原则，亦有其局限性。在共同贪污犯罪中，每个犯罪成员在犯罪活动中的地位与作用不可能完全相同。如果要每一个犯罪人都对犯罪总额负责，对每个共犯成员都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责。共同承担刑事责任并不意味着要每一个犯罪人都对共同犯罪的全部危害结果都承担刑事责任，更不能理解为要对所有共同犯罪人都根据全部危害结果判处刑罚。共同贪污犯罪不是单独犯罪的简单相加，而是各个共同犯罪人行为的有机结合，就行为而言，它是一个密不可分的整体，但行为的不可分割并不等于结果的不可分。〔4〕而在共同贪污犯罪中，有些数额是可以分的，以共犯成员的分赃所得数额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准固然有其缺陷，因为对共同犯罪人区别对待，并不表现在各共同犯罪人对本人分赃所得数额承担刑事责任上，而应体现在综合地考察其在共同贪污犯罪中的作用，并根据作用大小予以轻重有别的处罚上；但全然不顾各共犯成员的分赃数额，而一律以犯罪总额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准也有失偏颇，因为在共同贪污犯罪中，分赃数额的大小在某种程度上对社会危害性的大小具有决定的作用。

5．综合数额说。主张综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的大小，然后据此定罪量刑。此说实际上并没有真正提出任何标准，是试图以“和稀泥”的方法来回避一个不可能回避的问题，没有任何理论价值。

三、统一标准

上述各说各有偏颇。笔者认为，认定共同贪污犯罪的数额，犯罪总额是定罪量刑的基础，分赃数额是定罪量刑的一个重要情节。

共同犯罪无论在主观方面还是在客观方面，都具有整体性的特点。就主观方面而言，各共同犯罪人之间有着共同的犯罪故意。他们都概括地预见到了共同犯罪行为的性质及其所引起的危害结果，并且希望这种结果发生。就客观方面而言，尽管各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下所实施的行为方式不同，在共同犯罪中所起的作用不同，但他们的行为统一指向特定的犯罪，每个人的行为之间互相配合、互相联系，共同造成了总和犯罪结果。这就决定了在追究共同犯罪人的刑事责任时，必须坚持共同负责的原则。〔5〕因此，我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当对犯罪所得的总数额负责，即对贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合的形式不同、各共犯参与犯罪的次数不等，对贪污总额的负责范围也会不同，因此，在坚持共同负责的原则下，还须区分各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小，区别对待，确定他们应承担的刑事责任。根据刑法典的规定，参照1997年11月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：（1）贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。（2）贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。（3）贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。

以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，解决定罪问题，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚的个别化。因此，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度；对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用，按照个人参与犯罪的赃款总额，并结合考虑个人所得数额，依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了“对于主犯从重处罚”的规定，因而，这里对主犯就没有从重处罚的依据了。

参考文献：

［1］陈兴良．共同犯罪论［M］．中国社会科学出版社，1992．

［2］高飞．试论共同贪污受贿犯罪数额［J］．当代法学，2003，（2）．

共同犯罪范文篇10

我国现行刑法虽然规定，共同犯罪是指二人以上共同故意的犯罪，但是该条并不否认片面共犯的存在。首先，我国刑法规定的“共同故意”并不必然等同于参与者具有“相互的意思联络”。意思联络是“共同故意”的要素，但是单方的意思联络也属于意思联络。而且我国刑法也承认单方意思联络的存在，如在被教唆者没有犯被教唆的罪时，对教唆者可以从轻或减轻处罚。其次，我国刑法中有主犯和从犯的规定，有些学者认为假如肯定片面共犯的成立，就会造成在一个犯罪中，只有从犯，缺少主犯的尴尬局面。1979年的刑法规定“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”，此时“比照主犯”的规定确是对于片面共犯的成立构成阻碍。但是我国最新的刑法已经删除了“比照主犯”四字，这意味着对于只有从犯的场合下也是可以定罪的。我们看到，英国就有“没有主犯情况下的从犯的定罪”。在美国，潜在同谋犯也可单独处罚，无需主犯存在。

肯定“片面共犯”成立共犯的原因有以下三方面:牧野英一说，“数人共同实施犯罪，为共犯”。［5］行为共同说认为共同犯罪成立不以共同犯罪人之间的相互意思联络为条件，该理论扩大了共同犯罪的范围。在实践中，片面共犯是客观存在的犯罪形态，传统的共同犯罪理论不能解释片面共犯，而行为共同说较好地补足了这一点。首先，从犯罪主观方面看，片面共犯人认识到自己对其他犯罪人的协同，认识到自己的行为会导致危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。这就说明他具有主观上的犯罪故意。其次，从犯罪客观方面看，片面共犯人客观上实施了危害社会的行为，导致了危害社会的结果，并且实行行为和危害结果之间具有因果关系。在司法实践中，确实存在大量的片面共犯的案件。然而我国刑法总则中并无有关片面共犯的规定，理论界又存在争议。在这种情况下，司法机关对于此类案件的处理也没有一定的标准。这种情况下，要么会放纵了片面共犯人，要么就是加重了对其的处罚，不符合我国刑法罪罚相一致的原则。

我国刑法目前并没有针对片面共犯的明文规定，只有关于共同犯罪的规定。笔者认为片面共犯与共同犯罪的规定并无矛盾。首先，片面共犯的主体仍为两人以上。因为犯罪行为客观上是由两人及以上共同完成的，当中一方不知道另一方的存在并不能改变片面共犯主体多元化的特征，片面共犯并非“一人之共犯”。其次，片面共犯也存在共同犯罪的故意。按照本文之前的阐述，共同犯罪的意思联络并不一定当然性排除单方的意思联络，片面共犯就是典型的单方意思联络。最后，片面共犯具有共同犯罪行为，包括暗中教唆、帮助、实行等等。所以，笔者认为在现有的共同犯罪框架下引入片面共犯的概念并无实质矛盾。

本文作者：方琦曾俊乐冰工作单位：华东政法大学