共同侵权范文10篇

共同侵权范文篇1

共同侵权的构成要件

共同侵权行为是指加害人为2人或者2人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的要件，一般而言需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。此外，共同侵权行为还需要一些特别要件，才能构成“共同”的侵权行为，加害人也才因此而承担连带责任。

1．主体的复数性

所谓主体的复数性，是指加害人为2人或者2人以上的多数人。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。

2．意思联络或者行为关联

一般说来，各国民法典并不直接规定数个加害人之间就加害行为有意思上的联络或者行为上的关联。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。这种主张共同侵权需要意思上的联络的学说称为“主观说”。主观说作为一种较早的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原则和限制连带责任（与中世纪的株连责任相反）的指导思想。

在较晚近的各国（地区）判例中，法官们开始确认即使多数加害人之间没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。这是共同侵权行为的“客观说”。该说认为“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足已。”（史尚宽《债法总论》，第166页）

主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担；客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但是各执一端难免失于偏颇。我们认为采取“折衷说”更为妥当。折衷说的具体要求是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。这里举一事例就可以说明折衷说的意义：设某小河上架有木桥。村民甲盗窃桥桩若干，此后不久村民乙又盗窃桥桩若干。由于桥桩被盗过多终导致木桥坍塌。村民甲和乙盗窃桥桩并没有意思之联络，但是有相同或者类似的过错，即导致木桥坍塌，故认定其共同侵权行为和连带责任比较合理。否则，仅仅判决甲和乙分别对其盗窃的柱子负责，显然是不合理的。

3．结果的统一性

结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规则”的检验方法可以排除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这种行为之存在，损害后果也会出现。

共同危险行为

1．共同危险行为的概念、立法例和实例

共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指2人或者2人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。在立法例上有以下几种模式：（1）不区分共同侵权行为与共同危险行为，将共同危险行为完全纳入共同侵权行为的调整范围，作为共同侵权行为之一种。英美侵权行为法采这一模式。（2）在民法典中对共同危险行为明确作出规定，最典型的是《希腊民法典》第926条第2款：“如果数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，则所有的与此有关的人承担连带责任。”《德国民法典》第1款第2项和《日本民法典》第719条第2款有与此类似的规定。（3）民法典中不规定共同危险行为，但是在司法实践中将共同侵权行为的规则适用于共同危险行为，法国的情况即如此。我国民法通则没有规定共同危险行为，最高人民法院的司法解释也没有涉及这一问题。考虑到我国长期受大陆民法文化的影响，同时考虑到共同危险行为在构成要件和抗辩方面的差异，考虑到司法实践中可能出现的“投诉无门”的情况，我们认为，通过立法或司法解释等方法确认有关共同危险行为是十分必要。

人们对共同危险行为常举的例子是所谓的“打猎案”：数个猎人同时向同一方向开枪，受害人被一颗子弹击中，但是无法确认是哪个猎人射击的子弹击中的（德意志德国最高法院1909年1月11日的判决，载JW1909年，第136页。法国最高法院1968年3月6日的判决，载Bull．civ．1968年第2册，第76号）。在我国，打猎的情况不多见，但是发生共同危险的情形还是有许多，如数人向受害人投掷石头，其中一块石头击中受害人的头部，但是不能认定是谁扔出的石头击中了受害人；数人在同一地点分别燃放鞭炮，其中一爆竹炸伤一过路人的眼睛，受害人无法确定是其中哪一个人燃放的鞭炮炸伤了自己；二人穿过林间小道，均向路边扔了烟头，其中一烟头引起森林火灾，但是最后无法确认到底是哪一个人扔的烟头引起了火灾……这样的案件均属于有关共同危险行为的规则所规范的对象。

2．共同危险行为的构成要件

除了需要具备侵权行为的一般要件外，共同危险行为还需要具备以下特别要件。只有具备了侵权行为的一般要件和相应的特别要件，才构成共同危险行为。构成共同危险行为的，共同危险行为人承担连带的民事责任。

（1）数人同时或者相继实施加害行为

如果加害人只有一人或者虽然有数人但是其所实施的行为不是同时的或者相继的，不存在任何时间上的关联性，则不构成共同危险行为。加害人的复数性以及行为的同时或相继性是共同危险行为的要件。

（2）数人的行为均具有危险性

无论是同时向他人所在的方向射击，还是在同一林间小道上扔烟头，抑或在路边燃放鞭炮，这样的行为都具有危险性。这种危险性表现为：它所威胁或将要损害的或已经损害的客体是受到民法保护的他人的民事权益；这种危险是现实存在的，而不仅仅是一种可能性或者盖然性。

（3）加害人的不可确定性

与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了受害人的损害，而另一些行为人的行为并没有造成损害。但是由于认识方面的主客观限制，无论是受害人还是法院都无法确认到底是谁的行为造成了受害人的损害。真正的加害人是共同危险行为人中的一个（或者一部分），但是无法确认到底是哪一个（或者哪一部分）。

既然加害人具有不确定性，就存在是否允许部分被告提出证据证明自己不是共同危险行为人的问题。理论界对此有肯定说和否定说。我们认为，既然“共同加害人”是推定的，就应当允许其中的人证明自己没有实施加害行为或者自己的行为与受害人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。进行这种反证，无须证明他人为真正的加害人，也无须解决其他加害人不确定的问题。不能进行这种反证的剩余的加害人被认定为共同危险行为人，承担相应的连带责任。

（4）共同过失与结果的统一性

共同过失要求每一个共同危险行为人都具有过失，但是无须故意，也无须他们之间的意思联络。过失的内容是相同的，如在“打猎案”中，数个猎人的过失都是对他人生命、健康权利的忽视；在“山林火灾案”中，数个扔烟头的人的过失都是对山林安全的忽视。与共同侵权行为一样，共同危险行为也要求结果的统一性。共同危险行为造成的损害应当作为一个整体来看待，这一损害后果是共同危险行为作为一个整体原因所导致的结果，而不考虑其中某一行为人的个别行为对损害有无因果关系。

共同侵权的主要形态

1．“共同正犯”

“共同正犯”是指在实施加害行为时所有共同加害人都处于同样的地位，都实施了具体的行为，其作用相当或者大致相当。在实践中，“共同正犯”是共同侵权的最常见、最典型的形态。在有意思联络的共同侵权行为中，不同的加害人承担不同的任务不妨碍其都被认定为“共同正犯”。

2．教唆者、帮助者

教唆、帮助他人实施加害行为的，教唆者和帮助者与行为的实施者构成共同侵权行为人，此为各国通说。教唆者，即造意者，指鼓动、唆使或策划他人实施加害行为的人。民法通则没有对教唆、帮助他人实施加害行为作出具体规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十八条规定了教唆、帮助他人实施加害行为的三种情况：（1）作为原则，教唆、帮助者为共同侵权人，应当承担连带责任；（2）教唆、帮助无行为能力人实施加害行为的，教唆者、帮助者为侵权人，应当承担民事责任；（3）教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。

帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人。提供这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进行之中。帮助窃贼提供作案工具、为其把风等无疑属于帮助实施加害行为，盗窃完成之后帮助销赃也可以认定为帮助实施加害行为，因为销赃是侵害受害人所有权行为的有机组成部分。

为加害人提供精神支持，是否属于帮助实施加害行为呢？学界对此缺乏深入研究。德国联邦最高法院的判例予以认可，它在一个判决中认为“通过予以心理上的支持，协助和教唆空中交通控制人员”足以构成空中交通控制人员协会的连带责任（1987年1月31日的判决，载BGHZ70第277页）。德国最高法院在另一个案件中也判决未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呐喊助阵的支持者（也是学生）承担连带责任（1974年10月29日的判决，载BGHZ63，第124页）。德国最高法院的这两个判决值得参考。

3．团伙成员

一些较早的民法典没有对团伙成员（gangmember）的共同侵权行为问题作出专门规定，但是1992年实施的新《荷兰民法典》第6：166条作出了专门规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”第6：99条对此作出了补充：“在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。”这是个全新的规范，值得我们认真研究和适当借鉴。西班牙一家法院曾作出这样一个判决：一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员（一个律师）提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。

认定团伙成员对团伙行为的连带责任无疑有利于对受害人的保护，也有利于对团伙不法行为的控制（尽管这不是侵权行为法的主要功能）。但是需要界定的是：（1）团伙的定义；（2）集合行为的定义。我们的初步认识是：犯罪集团、犯罪团伙、违反治安法规的团伙、黑势力帮派、邪教组织、其他自发组织等可以界定为团伙。这些团伙的集体行为或者惯常行为可以认定为其集合行为。团伙成员无论是否具体参与了某次加害行为，均对该加害行为承担连带责任，除非他能证明该加害行为不属于团伙的集合行为。

共同侵权人的责任

1．作为共同侵权之责任原则的连带责任

共同侵权人的连带责任，在国外也称为“共同的和分别的责任（jointandseveralliability）”，其意思是说：共同加害人作为一个整体对损害共同承担责任；共同加害人中的任何一个人对全部损害承担责任；在共同加害人之一人（或者部分人）对全部损害承担了责任之后，他有权向其他未承担责任的共同加害人追偿，请求偿付其承担应当的赔偿份额。而从受害人的请求权角度来看，他既可以将全部加害人作为被告，请求他们承担对全部损害的赔偿责任；他也可以将加害人中的一人（或者部分人）作为被告，请求他（或他们）承担全部赔偿责任。一旦加害人中的一人（或者部分人）赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，受害人不得再对其他加害人提出请求；反之，如果受害人的请求没有得到实现或者没有完全得到实现，他则可以向其他加害人请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。

基于这样的制度安排，受害人的损害更容易得到赔偿。法院判决数个加害人承担连带责任时，原则上不得在判决书中分割各加害人的赔偿份额。在执行判决时，可以全部执行一个或者部分加害人的财产，而在其财产不足时也可以执行其他加害人的财产，直到判决确定的赔偿义务强制执行完毕为止。

在实践中会提出这样的问题：受害人是否可以免除部分共同加害人的赔偿责任而向其他共同加害人主张全部赔偿责任呢？各国法律对此缺乏明确规定，依据一般法理，受害人不得免除特定共同加害人的赔偿责任，如果作出这种免除责任的意思表示，他就无权向其他共同加害人主张全部赔偿责任；否则，这对其他共同加害人就不公平。当然，受害人只起诉部分加害人而不起诉其他加害人，并不能推定其免除其他加害人的责任。

2．加害人之间的追偿

在一个或者数个加害人清偿了全部赔偿债务后，在共同加害人之间还进行追偿，即支付了赔偿金的加害人有权请求其他共同加害人支付一定的金额以补偿其承担全部赔偿责任而受到的损失。

共同加害人之间如何进行追偿，或者说如何在他们之间分配赔偿责任呢？笔者以为应当遵循以下原则：（1）比较过错原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较，过错较大的最终分担较大份额的赔偿金额，过错较小的最终分担较小份额的赔偿金额，过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担；（2）比较原因力原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较，所起作用重要的最终分担较大的赔偿额，所起作用较小的最终分担较少的赔偿额，如果每个加害人的作用不相上下原则上平均分担；（3）衡平考量原则，该原则也称为公平考量原则或者司法政策考量原则，是指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。

需要指出的是，加害人之间的追偿在程序上不能与共同加害人对受害人承担连带责任相混淆。共同加害人对受害人承担连带责任不以共同加害人之间进行追偿是否有困难作为考虑的前提。就实务而言，在涉及连带责任的案件中，法院只需判决共同侵权行为人或者共同危险行为人承担连带责任即可。是否追偿以及如何追偿，那是以后的事情（也许并不会发生纠纷）。只有在后来追偿过程中发生纠纷，相关人员诉诸法院，法院才有必要作出裁判。

3．作为连带责任之例外的分别责任

虽然共同加害人承担连带责任是共同侵权的一个原则，但是在有特别需要时，尽管数人的行为构成共同侵权，法律也不规定连带责任，而是规定分别责任或者规定不同当事人承担不相等的赔偿份额。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十八条第三款就是这样一条规范：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。”这一规定一方面认定教唆、帮助限制民事行为能力人实施加害行为的人为共同侵权行为人，另一方面又突破共同侵权行为人承担连带责任的原则，规定教唆者、帮助者承担主要责任即承担大部分赔偿额。依据这一规定，法院在对相应的侵权行为案件作出判决时必须确定教唆者、帮助者具体赔偿份额，也必须确定被教唆、帮助的限制民事行为能力的共同加害人的具体赔偿份额。

最高法院的这一司法解释无疑是要加重有民事行为能力的教唆者、帮助者的赔偿责任而适当减轻限制民事行为能力的被教唆者、被帮助者的赔偿责任。从一般情况看这样的规定是公平的，但是如果出现有民事行为能力的教唆者、帮助者无赔偿能力而被教唆、被帮助的限制民事行为能力人有赔偿能力的情况时，受害人则处于较不利的地位，很可能得不到完全赔偿。因此，我们认为，在适用这一规则时也应当遵循上述衡平考量原则。未来似乎可以考虑以适当的方式对这一款司法解释作出补充：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。”“但是教唆、帮助限制民事行为能力人缺乏赔偿能力的除外。”

结论性意见

★数人具有相同或类似的过错实施具有关联性的行为造成他人损害的，数个加害人为共同侵权行为人，承担连带责任。

★数人具有相同或者类似过失同时或者相继实施一加害行为造成受害人损害的，如果不能确认谁的行为造成该损害，该数人为共同危险行为人，承担连带责任；部分被告得反证自己的行为没有造成受害人损害而不承担责任，于此情形剩余的被告（为2人或者2人以上时）仍作为共同危险行为人，承担连带责任。

★教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆、帮助者作为共同侵权行为人，承担连带责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施加害行为的，教唆、帮助者承担主要责任，但是教唆、帮助限制民事行为能力人缺乏赔偿能力的除外；教唆、帮助无民事行为能力人实施加害行为的，由教唆、帮助者承担责任。

共同侵权范文篇2

一、共同侵权的涵义广义上的共同侵权行为,是指两个或两个以上加害人实施的导致同一损害结果的行为.这一概念包含了以下含义:

第一,加害主体的复数性.共同侵权行为中的加害人必须是两人或两人以上,否则不构成共同侵权.当然,数人中的人可以是自然人,也可以是法人.民法理论认为,侵权行为人承担侵权责任的前提是其应当具有侵权责任能力,即对于事物之是非利害有认识辨别之能力.

我国侵权法上没有明确侵权责任能力这一概念,但实际上我国侵权法上是承认侵权责任能力理论的,这可以从监护人的监护责任的设计中推导出来.

第二,损害结果的同一性.共同侵权中损害结果的同一性主要表现为如下几种情形:一是指在狭义的共同侵权中,数人的侵权行为造成了同一损害结果.共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一的损害后果.二是指在无意思联络的共同侵权中,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.我国《侵权责任法》第11条和第12条都规定,无意思联络的共同侵权是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害.当然,这里的同一损害是数个行为偶然结合的结果.三是指在共同危险行为中,虽然数个行为人都从事了危险行为,但是最终只是造成了一个损害结果.四是指在教唆和帮助侵权中,其结果也表现为同一个损害结果的发生.

二、共同侵权的具体类型我国《侵权责任法》在借鉴各国立法经验的基础上,对广义的共同侵权行为进行了归类,共用五个具体条文规定了四种类型的共同侵权形态.

(一)主观的共同侵权.主观的共同侵权,又称为狭义的共同侵权,是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益,依法应当承担连带责任的侵权行为.《侵权责任法》第8条规定:"二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任."该条即是对狭义的共同侵权行为的规定.

1.关于主观的共同侵权行为本质的探讨.对于主观的共同侵权的认定,最重要的一点就是要正确把握其本质所在.而对于共同侵权行为本质的把握,则在于对"共同"一词的理解.根据王泽鉴先生的解释,共同侵权行为中"共同"二字,是从德文Gemeinschaftlich翻译而来,原出自《德国民法典》第830条的规定.根据该条规定,数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人因此所受的损害负其责任.该条文中所称的"共同",系指主观的共同,即有共同的意思联络.英美法系国家一向采主观说,即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件.

我国学者对于共同侵权行为中"共同"的含义历来有不同的看法,主要包括以下三种学说:一是主观说.此种观点认为,共同过错的本质特征在于数人致人损害,其主观上具有共同的过错.没有共同过错,数人的行为不可能联结成一个整体,也不可能使数人致人损害的行为负连带责任.主观说,又可分为共同故意说和共同过错说.二是客观说.这种观点认为,如果各加害人的违法行为产生同一损害,各行为人之间虽无共同通谋和共同认识,仍应构成侵权行为.根据客观说的观点,无意思联络的共同侵权也属于共同侵权行为.三是折中说.折中说认为,判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性,或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两个方面来分析,单纯的主管说或客观说都是有失偏颇的.

2.《侵权责任法》对于主观的共同侵权本质的认定.

我国《侵权责任法》第11条和第12条是对客观的共同侵权的规定,这就表明其严格区分了意思联络和无意思联络的数人侵权.从体系解释的角度来看,我国《侵权责任法》第八条对狭义的共同侵权应该是采取了主观说.但是,其没有完全采取传统民法上严格的主观说即意思联络说,而是采纳了主观过错说,即狭义的共同侵权行为中的"共同"包括了共同故意,也包括了共同过失.可以说,采取主观过错说来认定狭义的共同侵权有着积极的意义:在共同侵权行为中,只有各行为人具有共同过错,才可以名正言顺地让他们承担连带责任;如果不考虑主观过错的共同性,就不能将狭义的共同侵权与无意思联络的数人侵权区别开来.另外,承认共同过失为共同侵权行为也是现代侵权责任法发展的趋势.

(二)客观的共同侵权.客观的共同侵权,又称为行为关联的共同侵权,也称为无意思联络的数人侵权,是指数个行为人事先并无共同的过错,而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害.我国《侵权责任法》第11条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任."第12条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任."这两个条文即是对客观的共同侵权的规定,其也被分别解释为基于累积的因果关系和基于部分因果关系而产生的无意思联络的数人侵权.与其他几类共同侵权相比,客观的共同侵权具有如下特征:

第一,各行为人之间不具有共同的过错.这一点是客观的共同侵权与主观的共同侵权的最显着的区别.当然,这里所说的没有共同的过错,不仅指没有共同的故意,也包括没有共同的过失.

第二,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.这一点要从两个方面来理解.一方面,数人的行为发生了偶然的结合,而不是基于主观的共同过错.

另一方面,数个行为人的行为都造成了同一损害结果,当然,在这些损害中,有的损害是可分的,有的损害是不可分的.

第三,在责任承担上,采用连带责任或者按份责任.

由于无意思联络的共同侵权的主要特点在于因果关系的多样性与复杂性,所以,在责任承担上,应该视具体情况而定.

(三)准共同侵权.准共同侵权,或者称为共同危险行为,是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,其中一人或者数人的行为造成了他人的损害,但不知数人中何人造成了实际的损害.我国《侵权责任法》

第10条规定:"二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任."1.共同危险行为概念的提出.关于共同危险行为,我国《民法通则》以及《民法通则意见》都未作规定.2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

第4条第1款第(七)项,主要从举证责任的角度对共同危险行为作了规定.2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第一次从实体法规则的角度对共同危险行为进行了初步规定.《侵权责任法》第十条在借鉴了司法解释的基础上,首次以立法的形式对共同危险行为进行了规定.

2.共同危险行为的构成要件第一,数人没有意思联络.这是共同危险行为与主观的共同侵权的明显区别.尽管就每一行为人个别而言,其主观上对实施加害行为各自存在故意或者过失,但相互之间并无共同的侵害计划,而是各自独立实施了危险行为,对于损害后果没有共同的认识和意愿.

第二,数人共同实施了危险行为.共同危险行为与高楼抛物致人损害且加害人不明的情况不同,高楼抛物致人损害虽然也存在多个义务主体,但是其中只有一个人实施了加害行为,而共同危险行为的成立,则要求每一个赔偿义务主体都实施了危险行为.

第三,一人或数人的行为已经造成损害结果.数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,但是只有其中的一人或者数人的行为造成了他人的损害,而且这种损害事实已经发生,损害结果已经造成.

第四,具体加害人不明.在共同危险行为中,从行为与损害结果之间的因果关系来看,各个危险行为人的危险行为只是可能造成了损害结果,其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的.这在民法学说上被称之为"择一的因果关系",即被告的损害是由两个或两个以上的有过失的被告中的某一个造成的,但是又无法查明究竟是哪一个被告造成的,数人的行为都具有造成损害的可能.在共同危险行为中,采取这种"择一的因果关系"理论更有利于对受害人的救济.

3.共同危险行为的免责事由.在共同危险行为中,关于加害人能否通过反证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系,从而使其免责,对此一直存在争论.而最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中都表明了其立场,即认为行为人可以通过证明自己的行为与损害结果之间不具有因果关系而得到免责.

但是,根据我国《侵权责任法》第十条的规定来看,应该承认我国《侵权责任法》修改了有关司法解释的规定,在免责事由方面,以确定具体侵权人为免责事由,即只有找出了真正的加害人,其他人才能免责.、

(四)拟制的共同侵权.拟制的共同侵权,即是指教唆、帮助行为.所谓教唆行为,是指利用言语对他人进行开导、说服,或通过刺激、利诱、怂恿等行为使被教唆人接受教唆人的意图,进而实施某种侵权行为.帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式,从物质上和精神上帮助实施加害行为的人.《侵权责任法》第9条第一款规定:"教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任."第二款规定:"教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任."这一条即是对拟制的共同侵权行为的规定.

从比较法的角度来看,有些国家将教唆和帮助行为规定为共同侵权行为,而有些国家则将其"视为"共同侵权行为.我国《民法通则》对教唆、帮助行为未作规定;《民法通则意见》第148条将教唆、帮助行为认定为共同侵权行为.从《侵权责任法》第9条的规定来看,其并未对教唆、帮助行为的性质作出明确规定.但是,从文义解释的角度来看,我国《侵权责任法》是将其作为共同侵权来对待的.这种规定是与我国侵权责任法强调共同过错作为共同侵权的本质特征是一致的.

共同侵权范文篇3

传统民法上的共同侵权行为，指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致他人损害的行为。民法通则第130条规定:“二人以共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任.”学界通说认为，共同侵权行为应具有以下特征:(1)侵权主体是两个或两个以上的人。(2)数个行为人之间主观上具有共同过错，即具有共同故意或过失。(3)行为的共同性，即数人的行为相互联系，构成为一个统一的致人损害的原因。(4)数个行为人的行为与损害结果之间具有因果关系。

共同侵权行为区别于普通侵权行为的关键就在于对“共同”的理解上。此间“共同”二字，原出于德国民法典第823条的规定。根据该条的规定:“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因此所受的损害负其责任。”我国学者对“共同”的含义历来有两种不同的学说:(1)主观说。共同侵权行为的本质特征在于行为人间在主观上的共同过错，这是各个行为人的致害行为连成整体，并由他们共同承担连带责任的基石，所以，无意思联络的数人侵权只能认定为各人的普通侵权行为。(2)客观说。这种观点认为，共同侵权行为的认定不以行为人主观上的过错或意思联络为要件。如果复数加害人的行为造成同一损害，各行为之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权行为。这一学说，注重考察民事责任对受害人的损害填补功能。我国学者大多认同“共同”的含义，是指主观上的共同，认为共同侵权行为的本质特征在于数人致人损害。

与民法的共同侵权行为经常一并研究的有另两种构成要件相似、极易棍淆的侵权行为类型，即共同危险行为和无意思联络的数人侵权行为。

共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人实施的危险行为都有可能造成对他人的损害，但受害人的实际损害具体是何人所致无法查证，法律推定数人均从事I损害的加害行为。共同危险行为与共同侵权行为均表明加占人有共同过错.从结果上看，侵权行为人均应承担连带赔偿责任.因此，传统民法上，广义的共同侵权行为包括共同危险行为。但是，严格地说，共同危险行为和共同侵权行为是有区别的。主要区别在于:

1.是否具有共同的意思联络。在共同侵权的情况下，尽管并不要求都具备意思联络，但是大多数情况下，都需要意思联络。然而，在共同危险的情况下，必须是不具有意思联络。一旦各个行为人之间有意思联络，就构成了共同侵权。

2.在具体致害人确定方面不同。在共同侵权的情况下，各个侵权行为人是具体、明确的，而在共同危险行为中，确定的只是加害人的范围，具体侵权行为人必然是其中的一人或数人，但真正的致害人在日前的条件下是不可能证明的.

3.从因果关系的认定来看。共同侵权的行为人的行为与损害后果之间，具有确定的、直接的因果关系;在共同危险行为中，各个危险行为人的行为与损害后果间的因果关系是法律推定的，是一种“替代因果关系”，因此，单从因果关系的认定方面来考察，共同危险行为采纳了较共同侵权行为更宽松的标准。

无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无意思联络，而致同一受害人同一损害结果发生。无意思联络的数人侵权中的多个侵权人不仅没有共同故意，而且也没有共同过失。在通常情况下，数个行为人之间甚至没有任何的身份关系和其他联系，彼此间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，只是因为外来的、客观的、偶然的因素使无意识联络人的各行为结合而造成同一损害结果。

二、环境共同侵权行为的构成要件对传统民法的突破

环境共同侵权行为是侵权人通过环境这一特殊的介质间接作用于受害人的，具有异于一般民事侵权行为的显著特征:

(1)复杂性。在传统分割行为中，加害行为与损害的事实、程度及经过均比较明确，因而证明过失一般也比较容易;而在环境侵害行为中，由于行为常常涉及深奥的科技知讥其原因事实与损害发生的程度、内容和经过之间的关系往往不甚明了，以致证明过失事实极为困难。

(2)潜伏性。在一般民事侵权行为中，侵害停止了，损害结果能立刻或不久就呈现;但环境侵权行为由于是间接作用于受害人，环境的自净能力能消化部分污染物，只有当某种污染物的排放超过了环境的自净能力，环境所不能消化掉的那部分污染物才会慢慢积累下来，于其达到一定量后损害才会出现。

(3)多元参与性。公害当中，虽然有富山的骨痛病、熊本的水仅病、新泻阿贺野川的水误病等那种由单一企业的事业活动引起的，但现代公害通常是以多个企业的事业活动为原因而发生的所谓复合公害。

对照上述环境共同侵权行为的特征，我了门不难发现，民法上传统的共同侵权行为理论己难以对付日益严重的环境共同侵害，环境法学迫切需要在已有的共同侵权行为理论基础上进行调整，以应对规制共同侵权行为的需要。笔者认为，可大致从以下几个方面着手:

1.在对“共同”含义的理解上，改采“客观说”的观点，即以客观结果为要件，而不问各行为人主观上有无共同的意思联络。环境共同侵权行为虽在客观上造成了共同侵害结果，但不同的侵害者在造成环境污染时主观上是为了谋求自身的利益，各侵害者之间对第三者从心理上来讲并无共同的故意，如果按传统共同侵权理论来理解环境受到多方侵害其责任归属问题，受害者只能分别对侵害者主张权利，不利于对受害者的保护。所以，不管共同加害人之间是否具有共同故意，只要其行为具有客观的共同性，就应使其负连带责任，以利于保护受害人的利益。

2.不以具有违法性作为认定环境共同侵权行为的要件之一。传统的共同侵权行为理论以行为具有违法性并造成损害结果作为认定侵权性质的标准。但环境共同侵权行为因行为本身所具有的社会有用性，国家一般规定社会所应对污染行为容忍的最低限度，在限度下的环境侵权行为是不被禁止的。而共同侵权行为却是因众多的“合法’行为掺合在一起引致损害发生。

3.改变因果关系认定标准。我国司法实践在民事侵害赔偿诉讼中，一直是以严格的因果关系的客观必然性作为标准的，在举证问题上是由当事人双方对各处的主张负同等的举证责任，由法院负全面搜集和调查证据的责任。但由于环境侵权具有间接性、复杂性、潜伏性和不确定性的特征，其因果关系的认定相对一般侵权行为而言不仅更多地受到科技水平的限制，而且证明的难度也大大提高。因此，环境共同侵权中因果关系理论必须结合侵权行为的具体特点予以改进，以更利于受害人利益的保护。目前，这种理论的创新主要包括盖然性理论、疫学因果关系理念和间接反证说的因果关系理论这三种因果判断标准。这三种因果关系理论并不是相互独立的，而是相互配合的。在一个案件中，往往会结合运用两种甚至三种因果关系理论，其目的就是减轻作为原告的受害人的举证责任，扩大侵权行为与损害结果在法律上联系的可能性，在侵权法内部实现损害分担的社会化。

综上所述，环境共同侵权行为的构成要件己大大突破了传统的共同侵权行为理论的囿限，发展出了符合环境共同侵权行为特殊性的、新的认定标准。“为使对复合公害的受害者的救济容易进行，要求较宽泛地适用共同侵权行为的规定，”可考虑将文章开头所列举的三种侵权行为类型，即共同侵权行为、共同危险行为、无意识联络的数人侵权行为都纳入环境共同侵权行为中予以规定，这实际上也是采“客观说”的必然结果。综合考察后，可将环境共同侵权行为的构成要件列为以下几项:1.存在两个或两个以上的侵害人。这是“共同”的应有之意。2.两个以上行为人已实施了具有造成同一损害后果的行为。行为人间不要求有共同的过错和意识联络，并且行为不以具违法性为要件。3.侵害行为与损害结果之间存在因果关系。该种因果关系不要求侵权行为与损害结果之间严格的、直接的一一对应，按因果关系推定方法能认定即可。

三、环境共同侵权民事责任的实现机制

环境共同侵权行为的责任承担问题，实际上涉及两重责任关系，即加害人与受害人之间的外部责任关系和各加害人之间的内部责任分担问题。

在外部责任承担的问题上，按照传统共同侵权行为理论，共同侵权行为人应负连带赔偿责任。显然，连带赔偿责任是一种法定的责任，不因共同侵害人内部的约定而改变，对于保护受害人的利益是十分有利的。它不仅使受害人的损害赔偿请求简便易行，举证负担减轻许多，而且也使赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人不必因为共同侵权行为人的参与程度，以及其行为对损害所起的作用难以肯定，或因为共同侵权行为人中的一个或数个行为人没有足够的财力赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。因此，从环境法的规制重点出发，为加强对受害人利益的保护，应坚持对环境共同侵权行为的连带赔偿责任原则。

在连带赔偿责任适用的条件下，受害者可不必考虑各个加害人对损害发生的作用比例。但是，这样就产生出全体共同侵权行为者的责任一下子由一家企业承担的危险，因此，伴随着这种危险的制度，对于企业来说决不是一个理想的制度。特别是对于那些对损害的发生作用度很低的弱小企业课以共同侵权行为责任，确实也是施之过苛。从责任的公平分担考虑，应确定统一的标准来解决各行为人责任范围的问题，即各加害人之间的内部责任分担问题。各国在司法实践中主要是采用以下几种方法解决这一问题:

(1)根据侵害程度确定责任范围。即对行为人的行为分别加以考查，各行为人对造成损害后果的原因行为有强弱之分;各行为人参与侵害的程度有大小之分，强者、大者多分担一些责任，反之少承担;

(2)根据因果关系确定各行为人应分担的赔偿责任。这是以共同侵权行为人对所造成的损害的各个部分可分的前提，损害可分，则各行为人各自承担相应责任;

(3)根据共同侵权行为人的人数平均分摊责任。即不考虑共同侵权行为人的侵害程度大小，以及其行为在损害结果中所起的作用强弱等因素，一律平均分担赔偿责任。

共同侵权范文篇4

内容提要:在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。就共同加害行为而言，行为的“共同”的认定应采共同故意说，行为人应承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言，应妥当认定教唆人和帮助人，同时应以责任能力为基础，来确立教唆或帮助未成年人或精神病人时的责任承担。就共同危险行为而言，它是指加害人不明，行为人应承担连带责任，并可以通过举证因果关系不存在而免责。此外，共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件，而共同危险行为制度可以扩张适用于无过错责任案件；团伙成员的责任制度不宜规定的侵权法之中。

广义而言，共同侵权行为包括：共同加害行为（也称狭义的共同侵权行为）、拟制的共同加害行为（即教唆和帮助行为）和共同危险行为。在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。

一、共同加害行为

（一）共同加害行为的构成

共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括：

1，行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上，他们被称为“共同行为人”（Mittäter）。共同行为人可以是自然人，但其是否可以是法人，则存在争议。我们认为，这一争议涉及到法人是否有侵权责任能力的问题。法人是否具备侵权责任能力，这取决于不同的法人理论，在法人实在说之下，其具有侵权责任能力。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说，因此，法人具有侵权责任能力似无问题。另外，从《民法通则》第106条第2款的规定来看，其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。

共同行为人的认定，并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为，他就可以被认定为共同行为人。[1]这具体体现在，数人有共谋的情形。此时，参与共谋的人都是共同行为人，无论其是否亲自实施了加害行为。[2]例如，甲乙二人共谋杀害丙，具体由乙来实施，甲虽然没有具体参与实施，也是共同行为人。再如，甲乙二人共谋杀害丙和丁，甲具体负责杀害丙，乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件，还是在丁被杀害案件中，甲乙二人都是共同行为人。

2，数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说，共同加害行为可以是作为，也可以是不作为，不过，通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念，因此，数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件，包括行为的违法性、损害、过错等。[3]例如，在共同加害人之中，有一人是无责任能力人，因此，他的过错就不能被认定，也不能被认定为共同行为人。再如，如果其中一人具有违法阻却事由，则只于其余的数人之间成立共同加害行为。

但是，在共同加害行为中，因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则

（Verursachungsprinzip），即受害人要求他人承担侵权责任，就必须证明因果关系的存在，包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是，在共同加害行为的情况下，这个原则被突破了。此时，受害人不必证明，每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系，只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。[5]换言之，在共同加害的情况下，因果关系的缺乏，通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为，从而实现其致害的目的。

3，数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法，主要有如下不同的观点：（1）共同故意说，即共同加害行为必须以行为人具有故意，且以存在意思联络为要件。[7]（2）共同过错说，即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意，也包括共同过失。共同过失，是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。[8]（3）共同过错兼同一损害说，即共同加害行为的构成，不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失，而且要求造成同一损害。[9]（4）共同故意或行为关联说，即共同加害行为的构成，或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联。

在侵权法立法之际，共同加害行为中的“共同”如何认定，成为学界关注的焦点。《侵权责任法草案》（二次审议稿）（以下简称“《草案》”）第9条继续了《民法通则》第130条的做法，规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场，但结合《草案》第13条的规定，其只是排除了行为关联说。我们认为，侵权责任法应当明确采共同故意说，理由在于：

第一，共同过失的概念不仅难以界定，而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同，总体上，界定得比较牵强，难以服人。[11]即便我们承认共同过失的概念，毕竟其与共同故意之间存在较大的差异，以其作为承担连带责任的基础，似乎也缺乏伦理上的支撑。

第二，行为关联说不宜采纳。诚然，是否认可行为关联说是价值判断问题，它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是，侵权法负担二维的价值目标，即受害人的权益保护和行为人的自由保障，且必须符合特定社会的需要。行为关联说过分强调受害人保护，可能超越了我国的社会发展阶段。我国还处于市场化改革的初期，需要通过保障行为自由为社会发展提供动力，不宜过分强调受害人的保护。

第三，共同故意说既符合个人责任原则，又具有坚实的伦理基础。个人责任原则，也称自己责任原则，是指个人仅就自己行为所造成的损害负责，就他人行为所造成的损害，不负责任。[12]个人责任原则符合我国当下社会背景中经济自由主义的需求。而共同故意说仅要求对自己的故意负责，是符合该原则的。同时，共同的故意或者说意思联络，也表明了行为人在道德上的可谴责性，从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。

以共同故意说为背景，数个行为偶然结合导致同一损害的案型，应归入无意思联络的数人侵权。此时，要按照其过错和原因力来确定其按份责任。如果各个行为造成损害的比例不能确定，就推定为比例相等。

（二）共同加害行为的法律后果

在共同加害行为案件中，共同行为人承担的责任如何？在理论上，有不同的观点：一是连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。[14]二是不真正连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担不真正连带责任。

《草案》第9条也采学界几乎一致的立场，采取了连带责任说。我们也赞同采连带责任说。在认定共同行为人的连带责任时，要注意如下几点：（1）共同行为人不必已经预见到所有具体的侵害行为，只要为了共同目的而需要的侵害行为，他们都应当负责。[16]（2）如果侵权人事先共谋实施侵害行为，但是，后来其中部分人违反了事先的约定，或者拒绝实施侵害行为。此时，该部分人仍然要被认定为共同行为人，从而承担连带责任。[17]（3）对于过度行为，共同行为人不承担连带责任。[18]例如，甲乙二人共谋盗窃丙的保险柜，但是，甲在实行过程中又强奸了丙。对于强奸行为，乙不必负责。

就共同行为人内部的求偿关系而言，《草案》第16条规定，按照各自的过错确定赔偿数额；难以确定的，平均分担。我们认为，原则上应平均分担其义务，同时考虑各个共同行为人的过错和参与比例适当调整其分担的份额。

二、拟制的共同加害行为

拟制的共同加害行为，也被称为“视为共同侵权行为”，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中，实施教唆行为者，称为教唆人（Anstifter）；[19]实施帮助行为者，称为帮助人（Gehilfe）。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分，可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。在比较法上，各国几乎都规定，教唆人和帮助人视为共同行为人。[20]这里实际上是运用了法律拟制的技术。因为教唆人和帮助人，毕竟不同于共同行为人。法律拟制不同于推定，它即使教唆人和帮助人举证，也不能推翻该拟制。[21]《草案》第10条也规定了教唆人和帮助人的责任问题，只是没有使用法律拟制技术。

1，教唆人的认定

教唆人，是指故意使他人产生实施侵权行为决意的人。[22]教唆人的认定必须注意如下几点：（1）教唆人是基于故意而实施的教唆行为，被教唆人也只能是基于故意而实施故意侵权。[23]（2）教唆人必须是教唆他人实施特定的侵权行为。教唆的本质是，就特定目的的实现对他人的意志产生影响。[24]因此，教唆人与传播腐朽思想的人之间的区别就在于，前者就教唆他人实施特定的侵权行为，而后者是教唆他人实施不特定的侵权行为。（3）教唆的手段很多，凡是可以使他人产生实施侵权行为的决意的，都可以认定为教唆。具体来说，教唆的方法包括赠与、允诺、威胁、滥用尊敬等。例如，妻子与丈夫关系破裂，妻子唆使其已成年的女儿毒死自己的丈夫，这就是滥用尊敬。（4）教唆人与被教唆人之间不必存在共谋。对于教唆人和被教唆人之间是否必须有共谋，理论上存在三种不同的观点：一种观点认为，只要行为人使得他人处于此种情境即可，即激励其实施违法行为；另一种观点认为，教唆人和被教唆人之间必须有精神上的接触；还有一种观点认为，教唆人和被教唆人之间必须有共谋行为。[25]我们认为，第一种观点值得赞同，后两种观点似乎要求过于苛刻，不仅使教唆难以认定，而且不符合社会常情。（5）教唆是使没有侵权意愿的人产生了实施侵权行为的决意。如果被教唆人已经有了实施侵权行为的意愿，只是其意愿不够坚定，此时促使其坚定意愿的人，并不是教唆人，而是帮助人。

2，帮助人

帮助人，是指基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。[27]帮助人的认定应当注意如下几点：（1）帮助人必须是基于故意而实施帮助行为。被帮助人所实施的侵害行为也必须是基于故意。故意帮助了过失侵权人，或过失帮助了故意侵权人，都不构成帮助行为。[28]（2）帮助的方式很多，既可以是为侵害行为提供物质上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行为的准备阶段。[29]例如，为侵权行为人提供工具或者指导方法，都属于帮助。（3）包庇人、窝赃人、销赃人等是否属于帮助人要考虑其行为。如果他们使得共同行为人决意实施侵害行为，应认定为教唆人；而他们只是进一步坚定了共同行为人实施侵害行为的决心，则应认定为帮助人。

值得探讨的是，被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人等时，教唆人和帮助人的身份如何认定？对此，大陆法系国家的侵权法理论一般认为，应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力，如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人，则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为，教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为，他们直接承担责任，并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。[31]此时，教唆人和帮助人类似于刑法上的间接正犯。但是，《民法通则意见》第148条第2、3款则区分被教唆人是否具有民事行为能力而确定其法律后果。《草案》第10条第2款采取了类似的立场。

我们认为，《草案》的此种特殊做法，与其没有严格区分责任能力与行为能力有关。责任能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。[32]责任能力的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[33]我国学界普遍认同责任能力制度，但是，在立法层面，却往往混淆责任能力和行为能力。事实上，行为能力与责任能力之间差别甚大，主要表现在如下两点：其一，行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件，它以理性判断能力为基础；而责任能力是民事主体被归责的资格和条件，它以辨别是非的能力为基础。其二，行为能力的判断标准往往是统一的年龄标准，以保护交易安全；而责任能力的判断标准往往采个案认定方法，以符合意志自由理论。

遗憾的是，《草案》没有纠正原有的错误做法，继续以行为能力制度为基础构建共同侵权制度。我们认为，侵权法立法中，应当明确区分责任能力和行为能力，并以此为基础来构建相关制度。就教唆人和帮助人的认定来说，应当确立这样的规则：教唆或帮助无责任能力人的人，其单独承担侵权责任；教唆或帮助有责任能力人的人，其与被教唆人、被帮助人一起承担共同侵权的责任。即使教唆人和帮助人不知道被教唆人和被帮助人是无责任能力人，他们也要承担责任。

需要注意的是，在教唆和帮助的情况下，其因果关系的判断存在特殊性，表现为：（1）如果教唆人证明，他的行为与损害后果之间没有因果关系，他就不必承担责任。例如，在其教唆之前，加害人已经决心实施侵害行为。[36]（2）在帮助行为的情况下，帮助行为与损害之间的因果关系是被推定的。如果帮助人要免责，其必须证明自己的帮助行为与损害之间没有因果关系。[37]（3）如果侵权人已经意欲实施侵害行为，帮助人的行为只是帮助其坚定了意志，此时，帮助行为与损害之间的因果关系，要取决于如果没有帮助行为是否会有侵害行为的实施。

三、共同危险行为

（一）共同危险行为的构成

共同危险行为，是指数人实施了侵害行为，但只有一人或者部分人的行为导致了损害，而且不能确定究竟具体的加害人。例如，甲乙二人向山下扔石块，其中一个石块击中了行人丙，但是，不能查明究竟谁扔的石块击中了丙。共同危险行为属于共同侵权制度的重要组成部分。从理论上来说，共同危险行为包括如下构成要件：

1，数人实施了侵害行为。数人包括自然人，也包括法人。共同危险行为既包括过失行为，也包括故意行为。[39]例如，甲乙两人并没有共谋，但基于不同的原因而同时故意杀害丙，有一颗子弹击中了丙，但是，不能确定是谁的子弹击中的。与共同行为人不同，共同危险行为人之间并没有共同的侵害计划，而是独立实施了权益侵害，他们对于损害后果没有共同的认识和意愿。[40]共同危险行为人是普通的侵害人，他必须满足了所有侵权责任的构成要件（如过错、违法性等），才承担责任。[41]不过，受害人不必证明，每个共同危险行为人的行为与损害之间存在因果关系。此外，人们过去曾要求，数人实施的侵害行为在时间和空间上存在联系。后来这一观点被抛弃，理由是，这一要求不符合共同危险行为制度的目的。

2，一人或者部分人的行为导致了损害的发生。在共同危险行为中，受害人虽然不必证明具体的加害行为，但是，他应当证明损害是共同危险行为中的某个行为或某些行为所致。

在此有两个问题值得探讨：（1）如果受害人本人也是共同危险行为人时，是否适用共同危险行为制度？例如，受害人与共同危险行为人一起燃放烟花，受害人被烟花炸伤，但不能排除受害人自己炸伤自己的可能性。对此，学界有不同的观点。否定说认为，此时不能适用共同危险行为制度；肯定说则认为，此时可以适用共同危险行为制度，只是要实行过失相抵。[42]我们认为，肯定说更值得赞同，它既有利于救济受害人，又符合共同危险制度的设立宗旨。（2）如果损害既可能是共同危险行为人造成的，可能也是自然原因造成的，此时是否适用共同危险行为制度？例如，受害人被山上掉下的石块砸伤，经查，登山者甲、乙都曾经踢落石块，狂风也曾经吹落石块，但不能确定是哪个石块砸伤了受害人。对此，有学者认为，可以适用共同危险制度，也有学者认为不能适用共同危险制度。[43]我们认为，此时也应当适用共同危险制度，以救济受害人。当然，自然原因应作为减轻责任的基础。

3，具体的加害人不能确定。在共同危险行为的情况下，各个行为都可能导致全部损害，但是，不能确定具体的致害行为。所谓不能确定，是指证明不能达到程序法所确定的程度，如优势证据标准等。[44]正是因为具体的加害人不能确定，为了解决这一困境，法律要求共同危险行为人承担连带责任。此时构成法定的因果关系推定。

问题在于，“具体的加害人不能确定”的涵义如何？有学者认为，包括加害人不明（Urheberzweifel）和加害范围不明（Anteilszweifel）。[46]也有学者认为，仅包括加害人不明。从《草案》第11条和第13条的规定来看，似乎采后一种观点。

（二）共同危险行为的法律后果

1，共同危险行为人的连带责任

在共同危险行为案件中，行为人要如何承担责任，在比较法上主要有两种不同的做法：一是连带责任模式，即共同危险行为人要对受害人的损害承担连带责任。德国、日本等都采此种模式。[47]二是按份责任模式，即共同危险行为人要按照各个行为造成损害的可能性大小来确定其责任，属于比例责任。《欧洲侵权法原则》第3：103条就采此模式。[48]理由在于：各行为人都承担全部责任似乎没有正当性，而让受害人不能得到救济又过于苛刻。

《草案》第11条明确了连带责任模式，我们赞成这一模式，理由在于：第一，这是符合因果关系推定的结论。既然在共同危险行为中采因果关系推定，就意味着，每个共同危险行为人的行为都被推定为与损害之间存在因果关系，与此相应，每个危险行为人也应当承担连带责任。第二，这有利于救济受害人。如果要求共同危险行为人承担按份责任，则不免使受害人承受部分共同危险行为人支付不能的后果。第三，这可以避免诉讼的过分增加。在共同危险行为中，如果各个行为人要承担比例责任，可能会导致诉讼的显著增加。

2，共同危险行为人的免责

在共同危险行为中，被告可以通过证明自己的行为不符合侵权责任的一般构成要件而免责，如证明其行为阻却违法、没有过错等。对此，学界并无不同意见。但是，就共同危险行为是否可以通过举证自己的行为与损害之间没有因果关系，学界存在两种不同的观点：一是肯定说，即共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害之间不存在因果关系而免责。[51]二是否定说，即共同危险行为人必须证明真正的加害人才能免责，从而避免所有共同危险行为人都免责，受害人却无法获得赔偿。

《草案》第11条采取了否定说，我们认为，这一立场似值得商榷，应当允许共同危险行为人通过证明自己的行为与损害之间无因果关系从而免责，理由在于：第一，这是共同危险制度中因果关系推定的应有之义。共同危险制度实际上就是通过因果关系推定，以解决受害人的举证困境问题。既然如此，共同危险行为人就应当可以通过反证证明因果关系不存在，从而免于承担责任。第二，在共同危险行为中，要求行为人证明具体的加害人，这似乎对于行为人过于苛刻，在利益衡量上有失允当。

四、共同侵权制度的若干疑难问题

（一）共同加害行为制度扩张适用于无过错责任案件

共同加害行为制度是否可以扩张适用于无过错责任（或称严格责任、危险责任）案件？对此存在不同的观点：肯定说认为，加害人应负无过失责任时，即使没有无过失，但行为竞合而造成损害，就应当类推适用共同加害行为的规定。[53]否定说认为，共同加害行为制度不能适用于无过错责任案件。因为只要实施了高度危险行为，就要承担责任，不考虑故意的问题。在无过错责任中，对于损害的共同认识和共同意愿是不可能存在的，而且区分共同行为人、教唆人和帮助人也是不可想象的。

我们认为，上述争议源自共同加害行为中“共同”的认定标准。肯定说是以“行为关联说”为基础的，而否定说是以“共同故意说”为基础的。已如前述，本文采“共同故意说”，因此，共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件。

（二）共同危险行为制度扩张适用于无过错责任案件

共同危险行为制度，是否可以运用危险责任案件，也值得探讨？例如，三条狗打架，结果一条狗被咬伤，但是不能确定是哪条狗咬伤的。另外两条狗的主人如何承担责任？从比较法上来看，德国的司法实践曾经拒绝将共同危险行为制度适用于无过错责任案件，但后来又改变了立场。[55]现在，共同危险行为制度可以适用于无过错责任案件。[56]我们认为，在无过错责任案件中，也可能出现数人行为导致损害，但加害人不明或加害范围不明的情形，通过扩张适用共同危险行为制度，有利于妥当解决这些纠纷。对此，《草案》应当明确予以规定。

共同侵权范文篇5

关键词共同侵权行为立法价值取向法律后果

一、共同侵权行为的立法概况

(一)大陆、英美法系立法及判例概况

大陆法系国家的民法典中大多有关于共同侵权行为的规定。《德国民法典》的规定开创了共同侵权行为的立法先河。这一规定对后事的侵权立法有很大的影响,被大陆法系国家,如日本、瑞士、法国,相继采用。此外,意大利等大陆法系国家的民法典都有类似的规定。

(二)我国的立法发展概况

1986年我国颁布通过《民法通则》,规定了共同侵权行为的一般规则,该法第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”接着,最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条补充规定了教唆人和帮助人应当承担共同侵权的民事责任。然而,以上的规定还不能解决司法实践中所出现的共同侵权问题,因此最高人民法院于2003年12月4日又通过了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,对共同侵权行为及其责任形式作出了较为完善的规定。该司法解释第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该解释第一次从实体法规的角度确定了共同侵权行为制度,填补了我国适用规则上的空白。至此,我国对共同侵权行为及其责任承担的立法基本完善起来。

二、共同侵权制度的立法价值取向

(一)保护受害人的权利

在共同侵权的情况下,如果按照单个主体侵权行为的规定,受害人必须证明每一个加害人的行为均符合侵权行为的要件,均要对损害结果负责。而受害人处于弱势地位,难以取得上述完整的证据。为了平衡这两种力量,法律确定所有参加共同侵权行为之人,无论是实行行为人还是教唆人、帮助人,均需对受害人承担连带责任,因而使受害人处于一个十分优越的地位,增加了受害人的救济渠道,避免了受害人的赔偿请求权不能完全实现的风险,充分保障了受害人的权利。

(二)填补社会损害

侵权行为法的根本目的在于填补社会损害。法律对于社会上因共同侵权行为发生的损害决不能弃置不顾,侵权行为法要解决的恰是由谁来承担填补责任最为妥当的问题,谁能以最低成本回避社会损害的发生,就由谁来承担赔偿责任。如果某个人无力赔偿,则其他共同侵权行为人负有全部赔偿的义务,这样可以使得受害人的救济有充分的保障,也避免了加害人因赔偿不能而立即陷入破产或其它困难的境地,这种价值取向既符合社会正义又合理转移了社会损害和风险。

(三)强化对侵权的预防

在共同侵权的法律规定中,每个致害人都要对全部后果承担责任,加重了每一个侵权主体相对所负的责任,将受害人求偿不能的风险转移给实施加害行为的加害人一方,体现了对加害行为从法律和道德上的否定性评价。此举体现了对侵权者的惩戒,达到了预防侵权的目的,最终实现了预防损害的机能。

三、共同侵权行为的本质和构成要件

(一)共同侵权行为的本质

共同侵权行为作为二人以上的侵权行为,要比单独侵权行为复杂得多,其复杂性主要表现在共同侵权行为中的“共同”上,亦即共同侵权行为的本质问题。对此,理论界一直有不同的认识,归结起来,主要存在三种学说:主观说、客观说和折中说。

1.主观说

持主观说的学者用以支持其观点的理由主要是:首先,共同过错是各行为人应依法负连带责任的基础,它决定了损害的共同性与行为的共同性。其次,由于共同侵权行为人主观上的相互联络,实施了比单一行为危害程度更严重的侵权行为,因此共同侵权责任应彻底贯彻过错责任原则的内容,即不仅以过错作为判定共同侵权行为的成立要件,而且以过错为归责的最终要件,以连带责任对侵权行为人加重制裁。另外,认定共同侵权行为既要考虑到对受害人的保护,又要考虑到受害人和加害人之间利益的平衡。如果将共同侵权行为的认定标准改为客观标准,那么,就会把加害人的行为的风险过于扩大,加重了行为人的负担,违反了侵权行为法的本质,破坏了侵权行为法的内在和谐与统一。

2.客观说

持客观说的学者用以支持其观点的理由主要是:第一,一般共同侵权行为给他人造成损害往往比单独侵权行为造成的损害重,因此法律不应把着眼点放在行为人是故意还是过失上,而应放在如何合理地实现民事责任的补偿性上。那么在二人以上行为人的侵权行为均为造成他人损害后果的原因场合,即使行为人主观上无共同的意思联络,他们的侵权行为也应是共同侵权行为,这样最容易使受害人的损失完全得到补偿。第二,从实践来看,二人以上行为人共同造成他人损害场合,不论行为人有无意思联络,受害人所受的损失实际上都是数个侵权行为相互作用的结果。因此,不论行为人有无共同的意思联络,只要他们的行为共同造成了他人损害,并且依法应构成侵权责任,就以共同侵权行为论,适当加重他们的责任。第三,共同侵权行为的立法目的在于充分保护受害人的利益。受害人请求行为人承担责任,要负举证责任。如果按照主观说,受害人要去证明数个被告之间存在意思联络,则受害人将有难以求偿的危险,不利于对受害人的保护和救济。第四,刑事责任以行为人的主观过错为惩罚对象,但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。所以,不管加害人之间是否有共同故意或认识,只要其行为具有客观的共同性,就应使其负连带责任。

3.折中说

持折中说的学者用以支持其观点的理由主要是:共同侵权行为制度的主要社会功能就是保护受害人的利益,填补社会损害,同时关注受害人与加害人之间的利益平衡。虽然主观说和客观说都具有一定的合理性,但单独采用任何一个学说,都无法达致在加害人和受害人及受害人之间实现利益平衡的目的,甚至会有悖于公平原则。而折中说弥补了主观说和客观说的不足,在客观上起到了平衡社会利益的作用,更能实现立法的基本价值。

(二)对各种学说的评价

客观而言,任何理论都是为一定时代的需要服务的,因而不可能是完美的。几种学说根本的差异在于价值取向上。如采取主观说,在一般的共同侵权中,除了要受害人证明共同侵权人各自的过错外,还要证明侵权人之间有共同的意思联络,这是很难证明的。在共同侵权中,受害人本身就处于弱势地位,而当事人一旦举证不能或不足,侵权人之间不能承担连带责任,受害人的损失将无法得到全部赔偿,这对受害人显然是不公平的。而采取客观说虽有一定的合理之处,如有利于保护受害人,但其缺陷也十分明显。一方面,对共同侵权行为的成立只发挥了很小作用的部分行为人却要负担全额的损害赔偿责任,显然欠缺合理的公平性;另一方面,基于共谋而分工协作的数人分别对受害人独立实施加害行为却因加害人并未参与共同的加害行为而无从适用共同侵权责任,显然又与充分保护受害人的初衷相悖,从而会导致加害人与受害人之间及加害人与加害人之间的利益失衡。因此,对共同侵权行为采取主客观结合的折中说是合理的。判断共同侵权行为的性质应从主客观方面进行分析,充分考虑立法的目的,价值取向,社会发展水平等各方面,通过一定程度上牺牲加害人的利益,给予受害人充分的救济。我国的立法和司法实践中也采用的是主客观相结合的观点。在我国新近颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条中规定,二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权。

(三)共同侵权行为的构成要件

根据折中说,共同侵权行为必须符合以下构成要件:

1.主体的复数性

加害人必须为二人或者二人以上,而且这些人必须是独立承担民事责任的主体,不存在任何替代关系,比如雇主与雇员的关系,数个雇员在执行公务中共同对第三人造成了损害,这不属于这几个雇员构成共同侵权,而是雇主构成侵权行为,因为雇员的过错是由雇主来承担的。公务员之家

2.构成共同侵权

各个行为人均需要有过错,或者为故意或者为过失,但不必是共同的故意或者意思上的联络,各行为人的过错的具体内容是相同的或者相似的。

3.侵权主体实施了共同的加害行为

这是行为人是否应当承担共同侵权责任的关键性要素。这里对加害行为要作广义上的理解,既包括了共同实施行为,也包括教唆行为与实施行为的结合以及帮助行为与实施行为的结合,另外,还包含了无意思联络情况下的共同加害行为。

4.损害结果的统一性

共同侵权行为导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体,任何一部分损害后果都不能从整体损害后果中独立出来,而且侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系,即受害人的损失是由侵权主体的共同行为造成的,侵权主体才可能承担共同侵权责任。

四、结论

共同侵权行为作为一种较为复杂的侵权形式,在侵权行为法中占有重要的地位。随着社会生活的快速变化发展,共同侵权行为在数量上大量增加而且呈现出多样化趋势。因此,研究共同侵权行为制度,对于保护受害人,实现我国侵权行为立法的目的具有重要的意义。无论是有关共同侵权行为的立法、判例的发展变化,还是各学说的发展完善,其核心都是在对加害人的公平与对受害人的救济之间寻求平衡,然而这种绝对平衡通常只是人们的愿望,真正意义上的平衡要求符合当前社会的发展状况,必定意味着某种程度的利益牺牲。因此这一研究课题在不同的时代是具有不同内容的,我国的共同侵权行为制度也要跟上时代的要求,重新审视我国现有的立法规定,批判的继承国外的先进经验,以使我国的共同侵权行为制度直至整个侵权行为法更加完善。

参考文献:

[1]张原野.共同侵权行为有关问题浅议.西华师范大学学报.2006(3).

[2]张铁薇.共同侵权行为的法理基础和类型化分析.北方论丛.2004(4).

[3]田国兴.论共同侵权行为.前沿.2005(2).

[4]陈晓卉.共同侵权行为及其类型化责任承担.法学论丛.2005(9).

共同侵权范文篇6

关键词：因果关系；共同侵权形态；原因力；相当因果关系说

因果关系在侵权行为中是确定案件的性质以及当事人是否承担民事责任的重要依据。按照侵权行为法的规定,行为人的行为与损害结果的发生之间是否存在着因果关系是行为人是否承担民事损害赔偿责任的前提。理论上,它在传统民事侵权责任四要件中居于核心地位;实践中,它是维护司法公正所要考虑的首要因素之一。

一、因果关系概述

(一)因果关系的概念

哲学上认为,世界是由运动着的事物所构成的普遍联系、相互制约的整体,“把它们从普遍的联系中抽出来,孤立地考察它们,而且在这里不断更替的运动就显现出来,一个为原因,一个为结果”。因此,因果关系是指自然界和社会中,客观现象之间所存在的一种内在的必然联系。

在一定条件下,一种现象可以引起另一种现象的出现,这在现实世界中普遍存在。而人们通常把引起某一现象出现的现象称为原因,被引起的现象称为结果。这种引起与被引起之间的联系,就是哲学上的因果关系。据此可以得知,因果关系是客观存在的,不以任何人的主观意志为转移,违法行为与损害事实之间的因果关系同样也具有该属性。也就是说,如果某一违法行为引起了某一损害事实,那么某一违法行为是原因,其引起的损害事实是结果,即可以认定该违法行为与损害事实之间存在着因果关系。

(二)侵权法上的因果关系

在侵权法中,因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起的关系;在对他人造成的损害承担责任或者对物的内在危险之实现导致的损坏承担侵权责任的情形(即准侵权行为情形)。

由此可以看出,侵权法上的因果关系有其自身的特点,主要体现在以下几个方面:

1.客观存在性。因果关系是客观存在的,直接表现为它是一种存在于任何客观现象之间引起与被引起的联系,且不以人们的主观意识为转移。应当注意的是因果关系本身是客观的,属于事实判断的范畴;但人们对侵权责任中因果关系的认识却是主观的,属于价值判断的范畴。

2.单向可逆性。侵权法上的因果关系在逻辑思维上是单向的,只可能由“因”引起“果”的产生,有因必有果;在推理方式上是可逆的,旨在通过损害结果逆向寻找加害行为,达到确定责任承担者的目的。

3.普遍联系性。事物与事物之间是相互联系的,具有普遍性。但为了了解某个现象,需要孤立地考察它们时,我们就可以在普遍联系性中具体问题具体分析,发现原因,确定结果。

4.必然规律性。因果关系的发展本身是有规律的,未知的因果关系可以从已知的因果关系中推论得出,也可以从现有的因果关系推论将有的因果关系。

(三)共同侵权中的因果关系

共同侵权的因果关系,是指加害人的共同行为作为一个总原因与损害事实之间的因果关系。

在共同侵权行为中,如果能够理解其因果关系所包含的内容,对深入了解共同行为与损害事实之间的因果关系具有十分重要的意义。我国学者对此问题有不同的观点,张新宝教授认为,除非法律有明确规定,共同侵权行为情况下,不仅所有行为人的行为符合共同侵权行为的构成要件,而且每一个行为人的行为也符合侵权行为的构成要件。也有学者认为,关于因果关系,以共同侵权行为总体上与损害之间有因果关系即可,不以各行为人的个别行为与损害之间有因果关系为成立要件。从上述不同的观点中可以看出,张新宝教授细化了共同侵权中的因果关系,特别是把每一个个别行为与引起的损害结果进行分析后得出总原因,采用归纳的原理从具体到抽象。而后一种看法是从总体的角度确定总原因,再对总原因与损害结果之间的关系进行分析,进而确定每一个行为人所应承担的责任,采用演绎的原理从抽象到具体。笔者认为,不论从哪个角度,运用那种推理方法来确定共同侵权行为,只要每个行为人的行为对损害结果的发生都具有一定的原因力,那么该行为人的行为与损害结果的发生就存在因果关系。也就是说,那些虽然进行了一定的行为,但是其行为对损害结果的发生不具有原因力,或者与损害结果没有因果关系的,就不属于共同侵权行为人。

二、不同形态的共同侵权与因果关系

共同侵权通常呈现出的形态主要包括共同危险行为、无意思联络的数人侵权以及教唆、帮助行为等。无论是哪种形态的共同侵权,因果关系都是必不可少的构成要件之一。共同侵权行为的不同形态与因果关系之间,可以说复式因果关系的多样化起着决定性的作用。

(一)共同危险行为

共同危险行为,又称准共同侵权行为。是指二人以上共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。

在共同危险行为中,仅一人或部分人的行为与损害结果具有因果关系且该因果关系还存在转化的过程——在未致损害的阶段,行为人的危险行为仅具有侵害的可能性,并不构成对任何人的实际侵权。只有当这种可能性转化为客观的损害结果时,才构成共同危险行为,该具有相应危险性的行为与损害事实之间才产生必然的因果关系。理论上把该因果关系归属于“不确定的因果关系”,又称“择一的因果关系”,即在共同侵权中无法查明谁是真正的侵权行为人且受害人的损害是由该具有危险可能性的行为所致的前提下,如果能够确定数人的行为都具有造成损害的相同的危险可能性,那么真正的侵权人就是其中的一人。而在共同侵权行为中,行为人的行为与损害结果都具有因果关系且属于“确定的因果关系”,不存在转化的问题。

无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错,但由于数个行为的结合而致他人损害的侵权行为。

在无意思联络的共同侵权中,数个行为人的行为与结果之间的因果关系是确定的,行为人也是确定的,每个行为人的免责事由是证明自己的行为与结果之间没有因果关系。而在共同危险行为的情况下,每个行为人的行为只具有导致结果产生的可能性,但总体上所有行为人的行为与结果之间都具有因果关系,因此,通常推定每个具体行为人的行为和损害结果之间存在因果关系。所以,对于共同危险行为来说,证明自己的行为和损害后果之间没有因果关系还不足以成为免责的条件,必须证明谁是真正的行为人才能被免责。

(二)教唆者和帮助者

教唆者,即造意者,指鼓动、唆使或策划他人实施加害行为的人。帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人,提供这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进行之中。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条规定了教唆、帮助他人实施加害行为的三种情况:(1)原则上,教唆者、帮助者为共同侵权人,应当承担连带责任;(2)教唆、帮助无行为能力人实施加害行为的,教唆者、帮助者为侵权人,应当承担民事责任;(3)教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要责任。第一种情况是从整体上对教唆、帮助行为的性质与责任承担进行归纳,教唆者、帮助者把侵权信息传递给实行人,通过实行人的加害行为达到侵犯他人合法权益的目的。在此过程中,教唆者、帮助者相当于信息源,对结果的发生具有原因力,即信息传递的行为与损害结果之间存在因果关系。第二、三种情况是从教唆对象的角度进行分析,如果教唆、帮助行为中涉及无民事行为能力人或限制民事行为能力人,教唆者、帮助者通常是把他们当做侵权的工具,教唆只构成整个加害行为的一个环节,但就是在该环节中教唆者已经将实行人后续将实行的侵权行为提前实施完毕,因此教唆人的行为与损害结果之间具有因果关系是显而易见的。

三、共同侵权因果关系的原因力

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第三条规定二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。从该条可以看出,法律中已经明确规定适用因果关系中的原因力理论,该理论成为共同侵权中行为人是承担连带责任还是按份责任的判断标准之一,其分类也成为司法实践中判断侵权行为原因力的大小的依据,主要体现在以下两个方面:

第一,主要原因与次要原因。主要原因在共同侵权的因果关系中起到决定性的影响,次要原因只是一个次要因素,不起决定作用。可见,主要原因是指对于损害结果的发生或扩大具有主要作用的原因,其原因力较大;次要原因是指对于损害结果的发生或扩大起次要作用的原因,其原因力较小;对于损害结果的发生或扩大具有相同作用的原因,其原因力也是相同的。公务员之家

第二,直接原因和间接原因。直接原因可以直接引起损害结果的发生,无需介入其他人的行为就能够导致损害结果,它在损害结果的产生、发展过程中体现出必然存在性。间接原因是指直接引起结果发生需要介入其他人的行为,间接原因对损害的发生往往是介入了其他因素,并与之相结合后才产生了损害结果,体现出偶然介入性。

综上所述,确定共同侵权构成要件中的损害行为与损害结果之间的因果关系不仅在侵权法因果关系的理论中具有较大的影响,而且是确定行为构成共同侵权的重要前提。合理借鉴共同侵权的因果关系理论将对司法实践中有关共同侵权行为的认定和侵权人承担责任的比例划分具有积极的意义。

注释:

马克思恩格斯选集(第三卷).人民出版社.1972年版.第552页

张新宝.侵权责任法.中国人民大学出版社.2006年版.第38页.

田雨.论共同侵权的因果关系.山东审判.2003-08-15-1.

张新宝.中国侵权行为法.中国社会科学出版社.1995年版,第59页.

刘士国.现代侵权损害赔偿研究.法律出版社.1998年版.

魏振瀛.民法(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社.2007年版.第709页,第710页.

参考文献:

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[2]杨立新.民法典侵权行为编若干问题.民商法前沿论坛(第2辑).人民法院出版社.2004年版.

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[4]王利明.中国民法案例与学理研究.法律出版社.1998年版.

[5]王利明.民商法研究.法律出版社.2001年版.

共同侵权范文篇7

【关键词】共同侵权行为;意思上的联络;连带责任

1共同侵权行为的概念与本质

无论是大陆法系民法典,还是英美侵权行为法,大多都有关于共同侵权行为的规定。《德国民法典》第830条规定:“1、(1)数人因共同侵权行为造成损害者,个人对被害人由此所受的损失负其责任。(2)不能查明数关系人中谁的行为造成损害时,亦同。2、教唆人和帮助人视为共同行为人。”第840条规定:“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者,视为连带债务人。”《日本民法》第719条与《德国民法典》第830条基本相同,并包含了连带责任的内容。《法国民法典》“侵权行为与准侵权行为”一章虽然没有具体规定共同侵权行为,但该法典详细的规定了债,在实践中可以适用之。在早期英美普通法规则中,如果受害人对共同侵权人之一寻求起诉并请求承担赔偿责任,则不再有法律上的理由对其他共同侵权人请求承担赔偿责任。但这一早期的规则现已有所改动,以美国为例,大多数州都规定由共同侵权人分担赔偿责任,大概有20个州已经批准了《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》(1939年制定,1955年修正)。根据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意或共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果。《.民法通则》第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。

关于共同侵权行为的本质问题,学者之间意见不一,大概分为主观说、客观说和折中说。持主观说的学者认为各个加害人之间不仅须有行为之分担,且需有意思之联络,即便是没有共同通谋的意思,至少必须对损害有共同的认识。持客观说的学者认为共同侵权行为的本质并不在于行为人的主观方面,而在于行为客观方面的关联性或者行为与损害结果的关联性。也就是说,共同侵权行为以在客观上具备了一定条件为己足,并不以主观上的意思联络或共同过错为必要条件。持折中说的学者认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性,或者说是否构成共同侵权,应从主观和客观两个方面来分析。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面,也要考虑各行为人的行为之间的客观意思联络,因为无论采主观说或客观说,对被害人利益的保护利弊兼具,为确实保护被害人,其最佳途径,就是若数个侵权行为人有意思联络,就对所发生的不同损害结果也共同分担责任,构成共同侵权行为。行为人虽然没有意思联络,但是行为人之间客观上造成了同一损害结果的,也构成共同侵权。按照共同侵权人之间有无主观上的共同过错(共同故意或过失),可将共同侵权行为分为有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权:

(1)有意思联络的共同侵权

什么是意思联络,学者之间持不同意见。有学者认为“意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在必要共谋”,也就是说意思联络就是共同故意。也有学者认为“意思联络不仅指相互通谋而分担实施各部分行为或相互通谋而协力完成一行为,也包括有意识的过失”,即意思联络不仅包括共同故意还包括共同过失。到底共同过失应不应该包括共同过失呢,笔者认为答案是肯定的。若数行为人共同过失侵权时,如果认定有意思联络的存在,首先,行为人的过失必须为有认识的过失,即过于自信的过失;其次,行为人的过失内容是相同的;再次,行为人就相同过失内容彼此沟通过,因此,为了加强对受害人的保护,无论数人之间是共同故意还是共同过失,都构成共同侵权。

(2)无意思联络的共同侵权

无意思联络的共同侵权,指数个行为人事先并没有意思联络,其数个行为相互结合而致同一受害人受有同一损害,行为人的行为在客观上相关联,共同造成损害。此种关联可被人们合理的认为行为人的行为具有承担连带责任的一体性。与有意思联络的共同侵权行为相比,无意思联络的共同侵权行为的特点在于:数行为人没有共同故意;数行为人造成了不可分的同一损害。所谓损害不可分,是指不能够清晰的确定加害人的行为与损害部分的因果关系;数行为人的行为具有某种关联性。我们来看这样一个案例:甲乙二人的工作是负责看守锅炉,案发当日,按规定,二人应该在下午三点钟交班,甲因有事耽搁,心想自己平时都提前去,今天迟到15分钟不算什么,况且乙一定会等到自己去了才走,恰巧,乙当日也有急事需提前走,心想甲平时都提前到,他应该很快就到了,自己早走一会无大碍,结果,锅炉因无人看守发生爆炸,造成他人伤亡。从这个案例我们可以看出,这是典型的无意思联络的共同过失犯罪。二人都预见到了如果没人看守锅炉会发生危险,但是却都出于自信能够避免,但是二人并没有事先的联络,也没有造成损害的故意,而且二人的行为共同导致了损害的发生。其损害结果是不可分的。因此,我们不能说甲乙二人既没有事先的通谋,也没有造成损害的主观故意就不追究他们的责任。为了保护受害人的利益,为了保持利益之间的价值平衡,我们应当认定甲乙二人的行为构成共同侵权行为,对损害结果共同承担责任。

2共同侵权行为的责任承担

2.1共同侵权人的连带责任

共同侵权人的连带责任,在国外也称为“共同的和分别的责任”,其意思是说:共同侵权人作为一个整体对损害共同承担责任;共同侵权人中的任何一个人对全部损害承担责任;在共同侵权人其中一人对全部损害承担了责任之后,他有权向其他未承担责任的共同侵权人追偿,请求偿付其应当的赔偿份额。而从受害人的请求权角度来看,他既可以将侵权人中的一人或部分人作为被告,请求他们承担全部责任。一旦侵权人中的一人或部分人赔偿了全部损害,也就履行了全部赔偿义务,受害人不得再对其他侵权人提出请求;反之,如果受害人的请求权没有得到实现或者没有完全得到实现,他们责可以向其他侵权人请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。如此以来,受害人的损害更容易得到赔偿。法院判决数个侵权人承担连带责任时。原则上不得在判决书中分割各侵权人的赔偿份额。在执行判决时可以全部执行一个或者部分侵权人的财产,而在其财产不足时也可以执行其他侵权人的财产,直到判决决定的赔偿义务强制执行完毕为止。但是在实践中往往也会出现这样的问题,就是受害人是否可以免除部分共同侵权人的而向其他侵权人主张全部赔偿责任呢?各国法律对此缺乏明确的规定,根据一般法律原理,受害人不得免除特定的共同侵权人的赔偿责任,如果受害人做出了这种免除责任的意思表示,他也就无权向其他侵权人主张全部赔偿责任;否则,这对其他共同侵权人很不公平。如果受害人只起诉部分侵权人而不起诉其他侵权人,这并不能推定其免除了其他侵权人的责任。

2.2侵权人之间的追偿

在一个或部分侵权人清偿了全部债务后,在共同侵权人之间就形成了内部债务的追偿。支付了赔偿金的侵权人有权要求其他共同侵权人支付一定的金额以补偿其承担全部赔偿责任而受到的损失。共同侵权人之间如何进行追偿,或者说他们之间如何分配赔偿责任,应当遵循以下原则:1、比较原因力原则,就是对所有共同侵权人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较,所起的作用比较重要的分担较大的赔偿额,起作用的较小的侵权人当然就承担较小的赔偿额,如果每个侵权人的作用不相上下,则平均分担。2、比较过错原则,即对数份额共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较,过错较大的分担较大的赔偿额,过错较少的分担较少的赔偿额,过错程度不相上下的,平均分担。3、衡平考虑原则,该原则也称公平考虑原则或者司法政策考虑原则,是指在共同侵权人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各侵权人的经济状况和其他相关因素。同时我们必须看到,侵权人之间的追偿不能与共同侵权人对受害人承担连带责任相混淆。共同侵权人对受害人承担连带责任不以共同侵权人之间进行追偿是否有困难作为考虑的前提。就实务而言,在涉及连带责任的案件中,法院只需判决共同侵权行为人或者共同危险行为人承担连带责任即可,是否追偿以及如何追偿那好似以后的事情。只有在后来追偿过程中发生纠纷,相关人员诉诸法院,法院才有必要做出裁判。

参考文献:

[1]参见张新宝《中国侵权行为法》(第二版)163页,北京,中国社会科学院出版社,1998.

[2]于敏•日本侵权行为法•法律出版社•1998

[3]马强•无意思联络的数人侵权•王立明主编•侵权责任法研究[M],人民法院出版社•2003

共同侵权范文篇8

关于共同关联性有以下几种观点：

第一，主观说。数人对于违法行为有通谋或者共同认识时，对于各行为所致损害，均应负连带赔偿责任。主观说在我国发展为两个分支的观点：①意思联络说。意思联络是共同加害行为的必要要件。并且认为，意思联络仅包括共同故意，而不包括共同过失。有学者认为，共同侵权行为如包含共同过失行为，必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。因为其认为“共同过失”是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。而这种过失往往产生单独侵权行为。[6]②共同过错说。持共同过错说的学者认为，只要“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错。”[7]支持此种观点的原因有：加害人之间有意思联络而致其加害的程度较重;有意思联络者即承担侵权责，使得某些对侵害起间接作用的侵权人亦要承担责任，而如果根据客观说，行为人只对直接结果承担责任，有利于对受?害人的保护[8]：“正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任有了道德上的基础。我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权的标志。”[9]同时，共同加害人中有无行为能力人的，不免除其他加害人的侵权责任。

第二，客观说。在我国台湾，过去实务上采取所谓主观共同关联性(即意思联络)，但自“司法院”例变字1号后，则兼采客观共同关联性(即行为共同关联)。[10]在近晚的德国和日本判例中，有些法官开始确认虽然数个加害人之间无意思联络，也可依若干情形而承担连带责任。[11]持此观点的理由主要有：民法上的共同侵权行为和刑罚上的共同正犯并不相同。刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以损害填补为目的。[12]以主观为要件，意在以行为人违反伦理性的行为为制裁对象。近代私法侵权行为致损害赔偿制度，既已被害人之损害赔偿为重，则不能不并列客观共同关联性为共同侵权行为的发生要件。[13]亦有学者认为，主观说不包含共同过失，这与过失承担侵权责任的原则相违背。[14]

第三，折衷说。折衷说认为应当分不同的情况具体分析。折衷说有两种不同的观点：①共同过错与客观行为相折衷。主观上，均有故意或者过失;客观上，行为具有关联性，构成不可分割的整体，每一行为均是损害发生所不可或缺的原因。亦有一些学者认为，共同加害行为包含主观共同过错，亦包含主观上无关联，但是行为在一事件中紧密结合，造成不可分割后果的行为。[15]②意思联络与共同行为相折衷。持这种观点的学者认为“共同侵权包含两种情形：第一，共同故意，即两人以上互相通谋实施侵权行为…第二，损害结果的共同客观且不可分。…”可见，折衷说将两种主观说分别和客观说相结合，将共同侵权的范围扩大了。但是笔者认为，对一个事物的判断，不应该有两个标准。对共同侵权行为的判断，不能够既有主观的标准，又有客观的标准。如果真如折衷说所言，共同故意包含主观和客观两个标准，那势必可以将共同侵权再进行区分，分为主观的共同侵权和客观的共同侵权，则共同侵权行为进行定义又有何意义，这样不是对一个概念进行定义，而是对两个概念进行定义。王泽鉴先生亦说“二者法律构造不同，难作同一的说明。兹分就其规范意旨及成立要件，加以说明。”[16]所以，本人认为折衷说不可取。公务员之家

将主观说与客观说进行比较，主观说更加合理。第一：主观说建立在意思联络基础上，一侵权人因与他人有协助通谋，故应该对他人的行为负责任。并不违反“为自己的行为负责”原则，而客观说缺乏为他人的行为负责的理论基础。第二，根据主观说，受害人只要对侵权人间有在意思联络负证明责任，而根据客观说，当事人要对侵权人构成要件一一证明，对被害人来说未免苛刻。在主观说中，本人认为共同过错说更加合理。首先，共同过失不是张新宝教说所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”，这种对共同过失的理解，会将单独侵权行为纳入共同侵权行为。例如：在打猎的甲乙，因过失在射杀动物时误伤丙。一人打中腿而一人打中胳膊，为单独侵权。其次，有意思联络的共同过失行为是存在的。例如，甲乙两人在山上共用一根棍子抬重物，都觉得棍子足够粗，于是抬而走之，但棍子不堪重负而断裂，伤及行人。在社会分工协作日益发达的现在，诸多工作需要两人以上合作才能够完成。合作的数人因存在共同的过失，都对损害结果的发生报着侥幸或者过分自信的心理状态的情况比比皆是，在这种情况下，其构成共同侵权行为，应该承担连带责任。

综上所述，构成共同侵权的“共同”，是指有主观上的意思联络，侵权人之间存在共同故意或者共同过失。

参考文献：

[1]王伯琦：《民法债篇总论》，国立编译馆1985年版，第79页。

[2]王伯琦：《民法债篇总论》，国立编译馆1985年版，第79页。

[3]孙森焱：《民法债篇总论》，三民书局经销1997年版，第201页。

[4]王泽鉴《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年版，59页。

[5]Palandt,BürgeilichesGesetzbuch,55.Aufl.,1996,C.H.Beck‘scheVerlagsbuchhandlungMünchen,992;Esser,Schuldrecht,Ⅱ,1969,S.446f.;Larenz,Schuldrecht,Ⅱ,1968,S.406f.转引自王利明《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第690页。

[6]程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003年第4期

[7]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。

[8]郑玉波著陈荣隆修订：《民法债篇总论》，中国政法大学出版社2003年版第143页。

[9]王利明：《侵权行为法归责研究》，中国政法大学出版社2003年版，第297页;杨立新：《侵权法论》(上册)，吉林人民出版社2000年版，第309页。

[10]林诚二：《民法债篇总论-体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月第一版，第163页。

[11]张新宝著：《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第166页。

[12]王伯琦：《民法债篇总论》，国立编译馆出版第79页。

[13]孙森焱：《民法债篇总论》，三民书局1997年版，第202页。

[14]邓大榜：《共同侵权的民事责任初探》，载《法学季刊》1982年第3期。

共同侵权范文篇9

证券侵权案件中，侵权形态多以共同侵权形式出现。尽管《民法通则》对共同侵权作了原则规定，最高人民法院司法解释也涉及教唆、帮助他人实施侵权行为连带责任问题，[1]但实践中对证券共同侵权制度的系统性研究仍尚付阙如。然而，我国证券市场发生的共同侵权行为可谓比比皆是：从内幕交易到操纵市场和虚假陈述，可以说只要有证券市场，就存在证券共同侵权行为。兹举一例以资佐证。

2004年，江苏琼花上市前故意隐瞒国债委托投资事宜遭到证监会处罚。对于处于多事之秋的内地证券市场而言，江苏琼花案件无疑又开了一个恶劣先例，使我国刚刚面市不久的中小企业板因此面临严重生存危机。在一片舆论谴责中，我们不禁要问：琼花事件中哪些单位或个人需要对投资者承担责任？哪些应该作为共同侵权人，承担共同侵权责任呢？该案例即涉及证券共同侵权责任问题。

上市公司及部分违法违规董事，应当作为虚假陈述共同侵权行为人。而对交易所而言，只是证券上市交易场所，并非发行上市文件的审核机构，不能作为虚假陈述共同侵权行为人。

根据证监会的《证券发行上市保荐制度暂行办法》，上市保荐人的责任范围要远远大于过去的上市推荐人，除非上市推荐人可以举证证明不知情、被人故意隐瞒、自身已尽了勤勉尽责义务时才可免责。那么江苏琼花保荐机构闽发证券及保荐代表人吴雪明是否应该承担共同侵权责任？[2]

审核上市文件的发审委及审核人员是否应该作为虚假陈述共同侵权行为人？根据中国证监会《股票发行审核委员会暂行办法》，虽然证监会在发审委审核意见基础上依法核准股票发行上市，但发审委只是程序审核、形式审核，在审核是否符合上市条件、审核中介机构的材料与意见书、审核中国证监会有关职能部门的初审报告后，提出审核意见。而对发审委及审核人员的监督权属于证监会，但若产生重要审核失误是否应承担责任、承担什么责任，规范性文件中并未提及。

发行人存在虚假陈述行为，当应承担相应的行政责任与民事责任。而签字的中介机构包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等若存在虚假陈述行为，则作为共同侵权行为人应如何承担侵权责任？

就本文研究所及而言，目前对于证券共同侵权责任，学者对其的研究多是针对证券市场虚假陈述。对操纵市场和内幕交易等侵权行为中的共同侵权问题还相当贫乏。即便如此，实践中证券共同侵权责任的认定及其承担问题也是莫衷一是，歧义多有。因此，本文欲从我国目前证券市场现状出发，对证券共同侵权一些基本问题进行研究，以期抛砖引玉，求教方家。

二、关于证券共同侵权行为的本质

关于共同侵权行为的本质，有几种不同的认识。概而言之，有以下几种观点。

一是主观说。该种观点又可以根据侵权之数人之间是否有“意思联络”为要件而分为意思联络说和共同过错说。意思联络说即要求各个行为人之间要有共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体行为统一为共同行为。相反，无行为主体间的意思联络，也就不能成其为共同侵权行为。[3]共同过错说则认为共同侵权行为不以“意思联络”为必要条件。

主观说是早期比较盛行的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严格遵守过错责任原则，限制连带责任之思想。这一思想对今天影响仍然很大，我国现在多数学者持此观点。[4]

二是客观说。客观说认为同一侵害的数个加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人之行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权。共同加害结果之发生，总是与共同加害行为密切联系，不可分割。[5]“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[6]以此观点，不管共同加害人之间是否有共同故意或过失，只要其行为具有客观共同特征，就应负连带责任，从而更能保护受害人利益。

三是折衷说。该说认为判断共同侵权行为之构成，应从主、客观两个方面来分析。从主观方面来分析，要求各个加害行为人均有过错，或为故意或为过失，但不要求共同的故意或者有意思联络；同时要求过错的内容应当是相同或者相似。从客观方面来分析，各加害人的行为应结合为不可分割的统一的导致损害发生的原因。这一学说强调加害人和受害人之间的利益平衡，顺应了侵权法本质上也是一种民事补偿制度的精髓。

另外有异于前三种学说之观点，从更为广泛的意义上认识共同侵权行为。认为共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。该论试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。[7]此种观点注意了行为和损害结果之间的联系，但忽视了侵权责任的过错要件，堪值斟酌。

值得注意的是，最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文通称解释）第3条试图对共同侵权进行新的权威界定，其规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。其实质是采纳了客观说。但正如学界所诟病，其本身正当性殊值商榷。[8]

笔者认为，对共同侵权行为本质的认识，实质上就是确定连带责任的范围。而对于证券共同侵权行为的本质，应在于各个加害人的共同过错特征。第一，决定证券共同侵权行为的最本质特征是主观原因。主观过错要件，不仅是侵权行为的构成要件，而且是最终构成要件。具备客观因素，若行为人无过错，也不能要求其承担责任。过错责任原则在侵权法上的确立适应了社会发展，也符合社会普遍观念。它摒弃了早期侵权法结果责任原则的非理性因素。正如19世纪德国法学家耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上只之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧”。[9]客观说强调行为上的联系、强调各加害人行为与损害结果间因果关系、强调结果共同等，都不能准确反映共同侵权行为之实质。将各共同加害人联结在一起，将各加害人的行为联结在一起的纽带，只能是各加害人的主观因素。第二，就证券共同侵权行为的共同过错的内容来说，包括共同故意和共同过失。就共同意思说之观点，它实际上是共同犯罪理论翻版，其将共同的过失排除在外，缩小了共同侵权的范围。这不仅与理论相悖，与实践也不合。第三，加害人的共同过错才真正决定了行为的共同性和损害结果的共同性。有认为共同侵权行为的本质在于共同行为，殊难赞同。[10]构成证券共同侵权行为的行为和结果，必须都是共同的，之所以如此，是因为各加害人的共同过错在起作用。

三、关于证券共同侵权的判断原则和构成要件

证券市场是一个经济发达国家市场经济的重要组成部分。对一个个作为经济细胞的企业主体来说，它是保障企业资金畅通的重要源泉；对广大投资者来说，又是他们投资理财的重要管道。完善证券共同侵权法律制度，是适应当下侵权行为制度朝着专门化的多样性发展的要求，也是适应现代快速发展社会对弱者保护的需要。同时，也是资本市场树立投资者本位理念、建立投资者主权要求的具体反映。其目的在于促进社会经济的发展繁荣。因而，确立证券共同侵权的判断原则和标准，亦应考量资源分配如何能够达到经济效益水平最佳的要求，要在利益驱动诱因下的侵权者侵权所获收益和投资者所受到损失之间寻找一个最佳平衡点，以使证券共同侵权制度之设计达到经济效益、社会效益最大化。此亦正如美国侵权法的发展精神。美国的侵权法可以说是一个开放的、与时俱进的侵权法，是与美国的资本主义市场经济同步发展起来的，其核心理念在于平衡和补偿。因此之故，本文认为，在设计证券共同侵权行为制度时，要在投资者权利保护和资本市场资金效率能够达到最优化之间建立一个适当的均衡。这也是判断某一证券共同侵权行为是否成立的一个指导原则。

笔者以为，证券共同侵权行为构成要件应包括一般构成要件和特别构成要件两个方面。

第一，证券共同侵权行为的一般构成要件。共同侵权行为是加害人为二人或者二人以上，共同侵害他人的民事权益，共同加害人应当承担连带责任的行为。共同侵权行为之第一要义乃在于其侵权性，故要符合一般侵权行为的构成要件，包括加害行为、损害结果、过错和因果关系。[11]对于证券共同侵权行为而言，同样如此。

第二，证券共同侵权行为的特别构成要件。判断某一行为是否构成证券共同侵权行为，还须具有以下几个构成要件：一是主体须为复数，即有两个以上的加害人存在。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。[12]第二，行为的共同性，即数人之行为相互联系，构成一个统一的致损原因。行为共同性，应具备两个要素：一是在行为的客观方面，各加害人的行为之间存在着相互依存和相互结合的关系；二是在行为的主观方面，各加害人之间存在着共同故意即致受害人损害的意思联络或者过失。[13]三是结果的共同性，即共同之加害行为所产生之损害结果为一个统一而不可分的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。也就是要求共同行为与共同损害结果之间的共同因果关系。[14]

四、证券共同侵权的基本样态

1、共谋的证券共同侵权行为

共谋的证券共同侵权行为是指在实施证券侵权行为时所有共同加害人有共同的意思联络，都处于同样的地位，都实施了具体的行为，发挥作用相当或大致相当。实践中，共谋的证券共同侵权行为是证券共同侵权的最常见而又典型的形态。在有必要的共谋证券共同侵权行为中，不同的加害人承担不同的任务不妨碍其都被认定为共同侵权人。共谋的证券共同侵权行为这一形态在虚假陈述和内幕交易中多有发生。例如在虚假陈述中，中介机构和证券发行人、券商等相互串通，共同侵害投资人利益的共同侵权行为。

2、教唆、帮助人和控制人之共同侵权行为

教唆、帮助人不直接参加具体加害行为，而以其教唆行为和帮助行为，与实行行为的人形成一个紧密联系着的整体，成为共同致人损害的共同加害人。各国对教唆、帮助他人实施加害行为情形，一般认为教唆者和帮助者与行为的实施者构成共同侵权行为人。德国民法第830条第2款规定：教唆人和帮助人视为共同行为人。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时各自连带负该赔偿之责任。共同行为者中不知道是谁造成该损害时亦同。教唆者及帮助者视为共同行为者。[15]

为加害人提供精神支持，是否属于帮助实施加害行为呢？学界对此缺乏深入研究。德国联邦最高法院的判例予以认可，它在一个判决中认为“通过予以心理上的支持，协助和教唆空中交通控制人员”足以构成空中交通控制人员协会的连带责任[16]无独有偶，我国发生的一个喊号助威侵权案例，笔者认为亦应视为教唆、帮助型共同侵权。[17]

值得注意的是，在控制人和被控制人共同侵权时，如何认定二者之间的共同责任性质？如何分配二者之间的责任？以下美国立法和实践可资借镜。

美国《证券法》第15章规定：每一个利用或通过股票所有关系、关系或其他途径，或每一个根据与一个或更多其他人的协议或谅解而利用或通过股票所有关系、关系或其他途径，控制那些根据第11章或第12章应负有责任的任何人的人，也应与这些被控制的人在同等程度上对那些被控制的人之对其负有责任的人负有连带责任，除非控制人不知道或没有合理根据相信那些被控制人据以被指控负有责任的那些事实理由的存在。“也就是说，对根据第11章或第12章负有法律责任的人进行控制的人，无论是个人还是公司，与被其控制的人在相同范围内负连带责任。控制人，如大股东、董事、公司高级管理人员等，如果当时不知道（而且没有理由知道）作为责任基础的事实，可以享有有限的抗辩权。

3、过失证券共同侵权行为

该种情况下的形态较为复杂，包括共同过失下的证券共同侵权行为，即各加害人对结果的发生都应当预见或者已经预见，但是因为不注意或者疏忽而导致损害结果发生的证券共同侵权行为；一方为故意，一方为过失的证券共同侵权行为。在实践中多发生在监督审核人和发行人、券商之间以及中介机构和发行人、券商之间。我国《证券法》202条之规定，是过失形式之证券共同侵权。最高法《解释》第3条明确规定共同过错既包括共同故意也包括共同过失。

值得一提的是，共同过错的内容是否包括共同过失，存在着不同的认识。一种认为共同过错的内容只包括有共同的意思联络；另一种认为几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即是有共同过错。[18]本文赞成后一观点。德国联邦最高法院1955年5月13日判决的一个案件可资佐证：用受到污染的火车车厢运输甜菜，其前用此车厢装载过的货物是铅粉。甜菜是用来喂奶牛的，吃过甜菜的奶牛因为铅中毒而死亡。奶牛的所有人从铁路和货运商处得到了赔偿。因为二者都违反了注意义务。[19]此案中，铁路和货运商显然没有侵权的共谋，其行为又都是以不作为的形态出现的，过错的内容是过失，法院判决要求两个主体承担连带责任。

现代社会，商业领域的法人侵权行为，尤其是大量的法人结合性侵权行为和法人与自然人结合的侵权行为，使过失成为共同侵权行为中的过错的重要形式，从而大大发展了共同过错的内容。从理论上来分析，证券侵权行为中将共同过失包括在共同过错之中，旨在正确确定责任，保护投资者利益。因为证券共同侵权行为中大量的行为是以过失形式出现的。

4、团伙责任

一些较早的民法典没有对团伙成员的共同侵权行为问题作出专门规定，但是1992年实施的《荷兰民法典》第6：166条作出了专门规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”[20]这是个全新的规范，值得我们认真研究和适当借鉴。在证券共同侵权行为发生场合，认定团伙成员对团伙行为的连带责任无疑有利于对受害人的保护，也有利于对团伙不法行为控制。

五、证券共同侵权行为责任制度

一）、证券共同侵权责任制度的基本理论和设计

对证券共同侵权行为的责任制度的研究，盖仍有赖于当前对共同侵权行为责任制度之研究。对共同侵权行为责任的承担，理论界还是未能统一。法有明文规定者，则是《民法通则》第130条之规定：二人以上共同侵权造成他人损害者，应当承担连带责任。另有《民通意见》148条规定的帮助、教唆人责任。《德国民法典》第830条亦有类似之规定：数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均应对损害负责。不能确定关系人中何人引起损害的，使用相同规定。本文以为，证券共同侵权行为责任应以承担连带责任为原则，而分别责任作为该原则补充。

就连带责任而言，其作为证券共同侵权之责任原则，是一种法定的责任形式。在该原则下，法院判决数个加害人承担责任时，一般不在判决中分割各加害人应承担份额；执行时以全部执行一个或几个加害人财产而为清偿为已足，而不须分割执行。在实践中，受害人一般可以选择侵权人而要求其承担赔偿责任，但是不能免除部分加害人的的赔偿责任而向其他加害人主张全部赔偿责任。它能使受害人更易获得赔偿，从而贯彻投资者主权理念。它使受害人可以从任何一位有过错的加害人那里获得全额赔偿，而不论该被告的过错程度。承担连带责任的被告如果支付赔偿超出了合理范围，根据共同过错分担原理，可以向其他被告要求偿还超额部份的支付。如果被告支付了超额赔偿后无法从无支付能力的其他被告处获得偿还，公平原则认为让有过错的被告承担损失总比让无辜的原告承担损失显得合理。[21]

在美国，其有关证券共同侵权的连带责任制度主要体现在一些判例中。具体而言，有控制人共同侵权和控制人的连带责任规定、教唆帮助人共同侵权和连带责任的规定、关联交易下的共同侵权和连带责任的规定以及监督人的操守要求及在违反操守义务下的连带责任规定。在证券侵权行为案件中，原告经常不仅对违反特定证券法律规定的主要违法人提起诉讼，而且还可能对教唆、帮助该违法行为的人提起诉讼。对教唆、帮助人提起诉讼，让教唆帮助人因主要违法行为向原告承担连带责任，这样做有助于确保被告有清偿能力，是原告取得最大金钱赔偿的比较可靠来源。连带责任既可以与侵权案件联系起来，也可以与合同义务或与起诉所有被告人的需要联系起来。连带责任有时也适用于联邦证券案件中，但主要是在侵权责任制度尤其是共同侵权的场合适用。[22]

就分别责任而言，则是基于衡平之考虑。在共同侵权下适用的分别责任主要包括按份责任和补充责任。

按份责任的适用有两种情形。第一种是无过错联系共同致害，王利明先生称其为无意思联络数人侵权[23].该情形下各行为人在主观上没有共同过错，让其承担连带责任当然不当。共同侵权之本质在于共同过错，无过错联系共同致害当然不含其中。所以，无意思联络的共同致害行为责任，应各自承担按份责任，而不应承担连带责任。具体来说，要按以下规则来处理：一是按照自己行为自己承担的原则，行为人应对自己的致害行为承担责任；二是在因为共同致害行为造成损害无法分清情形，按各人行为对损害结果的原因力按份额承担责任；三是对原因力也无法分清的，按公平原则区分各自责任。另一种情形是共同致害人有共同过错，但过错程度不同的情形。如果证券侵权主体的过错不同，一方为故意而另一方为过失，应该根据共同侵权行为人的过错程度和原因力的大小而承担责任，其实质是每个人只对因自己的过错行为而对损害后果发生作用的部分承担责任。

侵权行为补充责任是基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，是不真正连带债务。在能够确定加害人时，由加害人承担责任，补充责任人不承担责任；在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；若能够确定加害人，但加害人资力不足以承担全部责任时，则先由加害人承担责任，剩余部分再由补充责任人承担。从这里可以看出，主要是责任人和补足人责任顺序的差异。由于补充责任在证券侵权行为中适用的可能性极小，因而本文也不予讨论。

二）、对《证券法》证券共同侵权连带责任规定之检讨

《证券法》中，证券共同侵权及连带责任制度主要体现在虚假陈述的规制中，具体在以下几个条文中：

《证券法》第161条规定：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完善性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。

第202条规定：为证券的发行，上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带责任。

最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）第27条规定：证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。

需要说明的是，《解释》第3条所作“直接结合行为”为共同侵权行为而承担连带责任的规定殊堪斟酌，其在证券共同侵权行为中没有适用余地。不将其作为共同侵权，其责任亦适用按份责任更为妥当。在此笔者也不予讨论。

笔者认为，上述关于中介机构虚假陈述连带民事责任的规定，存在着一些不足，下面对之分别进行讨论。

1、对《证券法》第161条，笔者认为规定的仅仅是专业机构与其人员就其应负责的部分所为之虚假陈述给投资者造成的损害，与发行人承担连带赔偿责任。因为专业机构及其人员在证券发行、上市以及交易活动中所发挥的功能并不相同，会计师事务所及会计师主要是对发行人或上市公司的财务报表以及相关文件进行审计并出具相应的审计报告，或者提供会计咨询、会计服务；律师事务所与律师是审查公司证券发行、上市等活动的合法性并出具法律意见书；而资产评估机构与资产评估人员是对发行人的资产进行评估并出具资产评估报告。他们各自的职能不同，活动的范围不同，所以，专业机构只需就自己负责的部分承担责任。易言之，当财务报告中出现虚假陈述时，此时出具无保留意见的审计报告的注册会计师事务所及直接行为人应当就该部分出现的虚假陈述给投资者造成的损害，与发行人承担赔偿责任。它们无须对资产评估报告或法律意见书中的虚假陈述负责。这一点在世界上其他国家或地区的证券立法中非常明确。如我国台湾地区《证券交易法》第32条规定，当公开说明书中应记载的主要内容有虚伪或隐匿情事时，下列各款所列举之人，对于善意相对人因而遭受的损害，应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任：（1）发行人及其负责人；（2）发行人之职员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部者。（3）该有价证券之证券承销商；（4）会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见者。我国在制定此条款时，显然对该种情形的规定措辞有欠妥当。当然，如果上述的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构共同勾结，与上市公司一起制作虚假性文件，进行证券欺诈，侵害投资者权益，当然应该共同承担连带责任。有人提出，当招股说明书等信息披露文件中的审计报告、法律意见书或资产评估报告中都出现了虚假陈述，致使投资者遭受损害时，这些专业机构及其人员应当共同与发行人或上市公司承担连带赔偿责任。这种大而化之的理解和处理显然步《解释》第3条客观说之后尘，并不妥当。[24]对此后文将有进一步的论述，此处不赘。

因此，我国《证券法》第161条中“就其负有责任的部分”一词的落脚点实际上在事实因果关系的判断上。[25]也即是说会计师事务所、律师事务所、资产评估专业机构仅就因自己的过错而应承担责任部分之虚假陈述给投资者造成的损害与发行人承担连带赔偿责任。

需要说明的是，在对证券法第161条按上述的含义理解时，我们还要注意的是中介机构在各自与上市公司就其应该承担责任的部分承担连带责任时，会计师事务所与注册会计师、律师事务所与律师、资产评估专业机构及其人员的责任该如何处理。学者对之也有两种不同的意见。一种意见认为会计师事务所与注册会计师、律师事务所与律师、资产评估专业机构及其工作人员应该就其应该承担责任的部分同时与上市公司承担责任。[26]另有人认为应按照专业人士内部责任理论，[27]只要求会计师事务所、律师事务所、资产评估专业机构在各自与上市公司就其应该承担责任的部分承担连带责任，然后在对该侵权行为的有关人员行使追偿权。笔者赞同后面的观点。前一观点对各自中介机构的成员的要求显然过苛。

2、以《证券法》第202条之规定情形，中介机构对因虚假披露所造成的损害，应该对之承担连带责任，是否过苛，是值得探讨的。这里规定承担连带责任的前提是把这种行为看成是共同侵权行为。但是，中介机构在对上市公司的审查中，因为审查不严而导致的虚假陈述也作为共同侵权行为，显然放弃了证券共同侵权行为共同过错这一本质，而陷客观说泥潭。

值得注意的是，在《规定》第27条中，又规定了专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。这里规定的共同侵权行为的构成，又要求了“知道或者应当知道”的条件，显然强调了过错的要件，跟《证券法》第202条之规定是否相谐，也值得推敲。

另外，《解释》第3条之规定，对共同侵权的内涵做扩张的解释，是值得质疑的，这样规定也十分危险。它一方面强调客观说，但对于直接结合和间接结合的认定，又是十分主观的。同时司法实践也出现了一个矛盾，一方面司法解释试图把共同侵权行为的主观过错认定标准客观化，另一方面，却有使实际操作的规定带有强烈的主观性色彩。

对《证券法》第202条规定，本文也难以苟同。一方面，从侵权责任角度来看，连带责任通常由于共同侵权行为而产生。就共同侵权行为而言，只有两个或两个以上的行为人基于共同的过错，才可要求其承担连带责任。然而，在中介机构实施弄虚作假等行为的情况下，中介机构与上市公司之间不一定都具有共同的意思联络，甚至于他们之间也没有共同的过失：除非原告能够证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，或者他们之间有共同的过失，才能对之适用连带责任。另一方面，实施虚假陈述的主要过错承担者应该是公司，因为一般来说是上市公司控制着其自己的信息源，上市公司披露的信息，除了技术上的过滤和分析，如果上市公司不给予积极的配合，中介机构实在难以了解并核实。还应当看到，如果要中介机构承担连带赔偿责任，当受害人单独向中介机构提出诉讼时，这些中介机构也不可能有足够的财产对受害人所遭受的全部实际损失负赔偿责任。所以让其承担按份责任，当然更为妥当。

同时，《规定》第27条规定的专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。对于该规定中让专业机构承担连带责任的规定，跟《证券法》202条规定的承担连带责任的条件，其严格程度显然不统一。而且，对于专业机构而言，它仅仅就它们“负有责任的部分”中出现的虚假陈述承担连带责任。而规定中并未对之进行限定，这是不完善的。

六、结论

对证券共同侵权行为，其本质在于共同过错本质。共同过错是证券共同侵权之基石。正如Staudinger教授认为，如果行为人之间不具有意思联络即共同意思，则仅因偶然的数人行为相竞合不能成立共同侵权行为。[28]所以正确认识共同侵权行为的本质，意义非同小可。《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“数人因共同实施的侵权行为造成损害者，任何一人对被害人由此所受损害负其责任。”《日本民法典》第719条第1款前段规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”《意大利民法典》第2055条第1款规定：如果损害行为可归责于多个人，则所有的人要承担连带赔偿的责任。“我国台湾地区民法典第185条第1款前段规定：”数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。“我国《民法通则》第130条规定：”二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。“以上立法规定各有千秋，德、日立法侧重于客观的行为的共同，意大利和我国台湾的则强调主观过错的共同。笔者认为我们应该采纳主观共同过错说，要否定认定共同侵权行为的客观共同说的认定标准。

鉴于《证券法》第202条规定的连带责任所可能带来的弊端，对其规定的会计师事务所虚假陈述连带责任未来规定可以做如下改进。

1、基于共同侵权责任的规定来课加连带民事责任的情形。共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错既包括故意也包括过失。基于此理，上市公司若与其他证券市场主体有共谋或者有共同的过失，当然有连带责任的适用余地。

2、按照过错责任的程度来承担责任。这种情况主要适用于过错发生在上市公司与会计师事务所有共同的过失的情形，它区别于无意思联络的共同侵权。当然，如前文所述，这种共同过失并非漫无边际，它有一个范围，否则就跟客观共同说陷于同一泥潭。

3、按照无意思联络的数人侵权来认定，按照份额确定侵权责任。究其原因乃在于无意思联络的各行为人无共同过错，缺乏共同侵权行为本质特征。因而也就不应当承担共同侵权行为连带责任。相反，依按份责任来处理各行为人的加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。

应该区分《证券法》第161条和第202条两种不同责任。证券法第161条与202条规定的民事责任主体和民事责任的形式都相同，但责任人的行为方式却有所不同，前者的责任人是因为没有尽到勤勉之责而承担的责任，也就是说，实践中完全可能是由于发行人或上市公司弄虚作假，责任人在“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而后者的责任人则是直接参与弄虚作假而承担的责任。对这两种不同的原因而具有同一责任结果，笔者认为应予修改。原则上我们要认识到因161条所规定的未尽勤勉之义务和第202条的直接主动参与虚假陈述活动有本质差异。

注释：

[1]2003年12月4日通过最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对共同侵权问题也有新的发展，即其第3条第2款关于间接结合的规定，文中有述，此处不赘。

[2]有人甚至认为保荐制度的核心，就是要让保荐券商承担起连带担保责任。参见卫容之：《再问“琼花”事件》，载于《国际金融报》2004年7月14日。

[3]中国人民大学王利明教授即持有该种观点。他认为应该严格共同侵权行为制度在证券侵权制度设计中的适用条件。参见王利明在2005年1月30日在中美侵权法研讨会上的发言。另见伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》，载《法学季刊》1984年第2期。

[4]中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中关于共同侵权采纳的就是主观说。其第13条规定：二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权，共同加害人应承担连带责任。而其第16条则规定：二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。

[5]邓大榜：《共同侵权行为人的民事责任初探》，载于《法学季刊》1982年第3期。

[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。

[7]张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论》，载于中国民商法网/weizhang/default.asp？id=18319

[8]比如其所确定的“直接结合”和“间接结合”之标准，试图平衡过去采纳的主观说的不确定性，但是其本身带来的更大的不确定性或者说是或然性更甚。有人甚至怀疑其作为标准的规范性特征。参见王利明《关于〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的几个问题》，载于中国民商法网。

[9]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国台北1975年版，第150页。

[10]欧阳经宇：《民法债编通则适用》，台湾翰林出版社1978年版，第78页。

[11]、齐向超：《浅谈共同侵权行为》，载于《中国律师》2003年第8期，第72页。

[12]参见李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年1月版，第200页以下。

[13]梁书文、回泸明、杨振山：《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第1016页。

[14]罗强：《论共同侵权行为的本质》，载于《河南司法警官职业学院学报》2003年第12期，第79页。

[15]教唆者，即造意者，指鼓动、唆使或策划他人实施加害行为的人。《民法通则》未对教唆、帮助他人实施加害行为作出具体规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定了教唆、帮助他人实施加害行为的三种情况：作为原则，教唆、帮助者为共同侵权人，应当承担连带责任；教唆、帮助无行为能力人实施加害行为的，教唆者、帮助者为侵权人，应当承担民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人。提供这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进行之中。

[16]1987年1月31日的判决，载BGHZ70第277页。德国最高法院在另一案件中也判决未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呐喊助阵的支持者承担连带责任（1974年10月29日的判决，载BGHZ63，第124页。

[17]村民谭某父子修建自家房子，在挖架子坑时，将邻居刁某家的篱笆挖坏了一块。刁某出来制止，双方发生口角，谭子与刁某动手厮打，谭某不但不制止，反而对其子大喊：“给我狠狠地打！出事我兜着。”谭子抄起铁锹，照刁某的头部砍去，当场将刁某砍倒，造成刁某头部粉碎性骨折，共损失医药费、误工费13000元。刁某以谭某父子为被告，向法院起诉，要求二人连带承担损害赔偿责任。

[18]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。

[19]参见德国联邦最高法院1955年5月13日的判决，载BGHZ17，第240页。转引自克里斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社出版，第78页。

[20]后又补充指出，在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。另有西班牙一家法院曾作出这样一个判决：一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员（一名律师）提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。

[21]Adam.F.Ingber，“10b-5ornot10b-5？：AretheCurrentEffortstoReformSecuritieslitigationMisguided？，”FordhamLawReview，Vol.61.1993，S351-S380.atS371.

[22]AlanR.BrombergandLewisD.Lowenfels，BrombergandLowenfelsonSecuritiesFraudandCommoditiesFraud，secondedition（1997），Vol.III.P9：29.

[23]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第293页。

[24]郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。

[25]王晶：《〈证券法〉161条连带责任之检讨》，载北大法律信息网站.

[26]参见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。

共同侵权范文篇10

一、行政行为与民事行为共同侵权案件诉讼形式的争议

首先来看一个案例：甲从1998年开始在一鱼塘养鱼。2002年某县建设局规划了一条排水管道通往该鱼塘，某通过该管道将超标污水排向鱼塘，鱼大量死亡。甲向法院提起行政诉讼，要求确认建设局的规划行为违法，并要求建设局和企业共同赔偿其损失。本案案情并不复杂，建设局违法规划排污管道和企业超标排放污水是原告主张造成其经济损失的两个原因。问题是本案到底采取什么诉讼形式进行审理，存在很多争议。

一种观点认为，本案甲起诉的案件性质是行政诉讼，甲起诉建设局要求确认规划行为违法属于行政诉讼的受案范围，要求建设局赔偿属于一并提起的行政赔偿诉讼，而甲起诉企业要求赔偿则属于民事诉讼的范畴，不能在行政案件中予以解决。行政案件中人民法院只能审理建设局规划排污管道是否违法并查明该违法行为在甲遭受的损失中所起的作用，从而判决建设局赔偿即可。至于甲对企业的民事赔偿请求，人民法院应当告知甲另行提起民事诉讼。

另一种观点认为，人民法院可以将两种赔偿请求置于同一民事案件中一并审理。持该观点的人认为，行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政赔偿也是从民事赔偿中分化而来，而且我国《民法通则》第一百二十一条规定了国家机关或其工作人员职务侵权，应承担民事责任。因此，在同一民事案件中对民事侵权和行政侵权一并审理并无不可。

这两种观点都存在着明显的问题。第一种观点的问题是：其一，由于甲起诉的赔偿请求是一个完整的诉讼标的，它由行政赔偿请求和民事赔偿请求共同构成，而且这两项赔偿请求合并裁判的必要性很高。不允许单就一项赔偿请求审理裁判后，对剩余的部分进行补充裁判。也就是说，这里的行政赔偿请求和民事赔偿请求是一个必要的共同诉讼。行政案件中只审理甲的行政赔偿请求，而将民事赔偿请求另案处理不符合必要共同诉讼的审理原则。其二，由于企业在本案中存在明显的过错，人民法院如果在行政案件中不审查企业的过错，判决由建设局承担全部赔偿责任，对建设局则有失公平；如果审查企业的过错，判决建设局只承担部分赔偿责任，留下民事赔偿请求在民事案件中审理，又会导致行政案件间接处理了民事案件应当审理的问题，使接下来的民事诉讼失去意义。因此，将甲的行政赔偿请求和民事赔偿请求割裂开来进行审理的做法行不通。

第二种观点的问题是：第一，本案甲起诉的性质首先是行政诉讼，其次才是民事诉讼。如果人民法院将甲的全部诉讼请求归结为一个民事诉讼的话，显然是自行处分了甲的诉讼权利，这违背了当事人最基本的意思自治原则。第二，虽然《民法通则》第一百二十一条将国家机关或其工作人员职务侵权应承担的责任规定为民事责任,但该规定毕竟是在我国法制不健全的情况下制定的，随着我国《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的颁布实施,表明国家立法机关已经将行政赔偿责任从民事赔偿责任中分立出来,行政赔偿责任的性质也发生了变化,不再属于民事责任。而且《行政诉讼法》也专门对行政赔偿诉讼作出了规定,这也说明行政赔偿诉讼本身就属于行政诉讼范畴,不能还把它归入民事诉讼的范畴。第三，按照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，行政赔偿诉讼必须以行政行为被确认违法为前提，如果行政行为没有被确认违法，则根本谈不上行政赔偿诉讼。但在民事案件中，人民法院只能根据各方当事人的过错划分民事赔偿责任，而对于行政行为的合法性问题无法审查。人民法院如果在民事案件中对行政行为的合法性问题进行审查并对行政赔偿请求进行裁判的话，一则超越了民事诉讼的审判范围；二则在一个民事案件中，同时适用存在重大差别的行政诉讼和民事诉讼两种诉讼形式，在一系列问题的处理上将不可避免地出现冲突。

那么，对这类案件应适用怎样的诉讼形式呢？笔者认为，在现行法律及司法解释对行政行为与民事行为共同侵权案件没有作出明确规定的情况下，这类案件可适用行政附带民事诉讼进行审理。

二、行政行为与民事行为共同侵权案件适用行政附带民事诉讼审理的原因

（一）最高人民法院司法解释提供了相应的审判依据

在我国，无论是法学界还是司法实践部门，对于民事附带行政诉讼都鲜有提及。但是，对行政附带民事诉讼这一诉讼形式的研究则早已有之②。许多地院也对行政附带民事诉讼进行了一些有益的尝试。2000年最高人民法院颁布施行了《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》），标志着国家最高司法机关正式确立了行政附带民事诉讼。《若干解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”尽管该条规定的行政附带民事诉讼范围较窄，仅限于行政裁决案件，并不适用于行政行为与民事行为共同侵权案件。但法律总有滞后性，作为适用法律的法官，应充分发挥自己的主观能动性，根据立法的精神和案件的具体情况灵活地适用法律，不能使自己沦为法律适用的机械工匠。既然现行司法解释规定了行政附带民事诉讼，而且这一诉讼形式有利于行政行为与民事行为共同侵权案件的彻底解决，法官就不应当拘泥于法律的表面文字，将受案范围局限于行政裁决案件。何况我国行政法学理论界和司法实践部门对行政附带民事诉讼的研究和实践范围实际上早已超出了行政裁决案件，许多学者认为，在行政处罚案件、行政机关颁发权利证照案件等行政案件中也可以附带民事诉讼③。

（二）行政行为与民事行为共同侵权案件符合行政附带民事诉讼的基本特征

行政附带民事诉讼，是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并作出裁判的诉讼活动。在行政附带民事诉讼中，由于行政诉讼和民事诉讼的诉讼标的不一致，但两个诉讼又有密不可分的牵连，顾而采取的以行政诉讼为主，民事诉讼为辅的一种诉讼形式。设立这一诉讼形式对于人民法院的意义在于提高审判效率和维护司法权威，避免行政诉讼结果和民事诉讼结果的矛盾；对于当事人的意义在于节约诉讼成本、减少诉累和彻底地解决纠纷。行政附带民事诉讼有两个基本特征：一是当事人的民事诉讼请求与行政诉讼所指向的行政行为的合法性相关联；二是附带民事诉讼由行政诉讼派生，附带民事诉讼以行政诉讼的成立而成立。在行政行为与民事行为共同侵权案件中，民事争议与被诉的行政行为关系密切，这一点在前文已论及。相对人提起的行政诉讼和民事诉讼有明确的主次关系，即提起诉讼首先要求人民法院确认行政机关的行政行为违法，并请求行政赔偿，同时请求人民法院审理与行政诉讼相关联的民事赔偿请求，行政诉讼是整个案件审理的难点和重点，这恰恰符合行政附带民事诉讼的基本特征。

（三）行政行为与民事行为共同侵权案件的性质是其适用行政附带民事诉讼审理的必要条件

行政行为与民事行为共同侵权案件兼具了行政案件和民事案件的双重管辖范围，仅仅适用行政诉讼或民事诉讼其中一种诉讼形式难以彻底解决这类案件的全部纠纷。更为重要的是，这类案件中的行政赔偿请求和民事赔偿请求是一个完整的诉讼标的，具有不可分割性。而行政诉讼中对行政行为违法性的确认又是行政赔偿诉讼的前提，直接涉及到行政赔偿请求的成立与否或赔偿数额的多少，后者又直接牵扯到民事赔偿请求。因此，要完全解决全部案件争议，行政诉讼、行政赔偿诉讼和民事诉讼三者就必须统一在一个案件中一并审理裁判，现有的诉讼形式只有行政附带民事诉讼。

三、审理行政行为与民事行为共同侵权案件需要注意的几个问题

我国行政法学者基于《若干解释》第六十一条的规定，对行政附带民事诉讼的诉讼管辖、审判程序及诉讼时效等做过一些研究④。但行政行为与民事行为共同侵权案件有其自身的一些特点，所适用的行政附带民事诉讼与通常的行政附带民事诉讼也存在诸多差异。笔者通过多年的理论研究和司法实践，认为在审理这类案件时需要注意以下几个问题：

（一）法官在审理行政行为与民事行为共同侵权案件时应行使相应的释明权

释明权也称阐明权，是大陆法系国家法院为了明确当事人主张的请求和事实，而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。法官在审理案件过程中，对于当事人主张的请求和事实模糊混乱，甚至错误时，应行使释明权，使当事人主张的请求和事实清晰、正确。它一方面有利于保护当事人的合法权益，另一方面也有利于人民法院正确地审理案件。释明权是法律对法官的一种要求，我国司法解释对释明权也早有规定，《若干解释》第二十三条规定相对人起诉的被告错误，法官应当告知。这就是一种释明权。在行政诉讼中，由于相对人较行政机关的诉讼水平、技巧、能力一般都处于劣势地位，往往对行政附带民事诉讼一无所知。但行政行为与民事行为共同侵权案件中的行政赔偿请求和民事赔偿请求具有不可分割性，如果相对人仅对行政机关提起诉讼，就使整个纠纷难以得到彻底的解决，也会使人民法院的审判遇到难以克服的障碍。因此，在行政行为与民事行为共同侵权案件中，如果相对人未提起附带民事诉讼，法官也应当在初步查清案件事实后，行使释明权，告知相对人应当在对行政机关提起行政诉讼的同时，还可以对民事侵权人提起附带的民事诉讼。

（二）行政行为与民事行为共同侵权案件的审理程序

行政行为与民事行为共同侵权案件法律关系较为复杂，大致由三部分诉讼构成，第一部分是行政诉讼，它的目的是对被诉的行政行为的合法性进行审查；第二部分是一并提起的行政赔偿诉讼，它的目的是在行政行为的违法性得到确认后，根据违法行政行为在造成的损失中所起的作用确定行政机关应承担的行政赔偿责任；第三部分是附带的民事赔偿诉讼，它的目的是确定民事侵权人应承担的民事赔偿责任。由于对行政行为合法性的判定直接决定着随后的行政赔偿诉讼与附带民事诉讼的结果，因此审理行政行为与民事行为共同侵权案件的第一个层次应当是行政行为的合法性问题，第二个层次才是对相对人提起的行政赔偿诉讼和附带民事诉讼的共同审理。审理的一般原则是由同一审判组织一并审理,这样既有利于人民法院全面、准确地处理整个案件,也符合行政行为与民事行为共同侵权案件的本质要求。只有在第二个层次诉讼比较复杂,一并审理有可能第一个层次诉讼正常结案时,才把两者分开审理,但也应由同一审判组织进行。

特别需要注意的是，一审法院如果在第一个层次诉讼审理后确认行政行为合法，没有支持相对人的行政赔偿请求时，也不能将附带的民事赔偿诉讼割裂开来另案处理。因为我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》规定的行政案件和民事案件都是两审终审制，相对人认为行政行为与民事行为共同侵害了其合法权益而提起的行政请求和民事请求都应当经过人民法院的二审终审。如果一审法院对被诉行政行为的合法性问题判断失误，将违法的行政行为认定为合法，而将相对人的附带民事请求演变为独立的民事请求的话，二审法院对于整个案件的审理将无法进行。

（三）行政行为与民事行为共同侵权案件的归责原则

我国学术界对行政赔偿责任的归责原则众说纷纭，有违法原则说、过错原则说、无过错原则说等等。《国家赔偿法》颁布后，违法原则说成为我国行政赔偿归责原则的通说。违法原则的含义是行政行为一旦被确认为违法，相对人就有权提起行政赔偿。我国民事赔偿的归责原则则是以过错原则为主，辅以无过错原则和公平原则。那么，在行政行为与民事行为共同侵权案件中分别确立行政机关和民事侵权人各自的赔偿责任的时候，到底应适用什么归责原则呢？我国学术界对此问题着墨颇少。如果适用违法归责原则，行政行为一旦被确认违法，行政机关就应当承担全部赔偿责任，这对行政机关显失公平，也与我国司法解释规定的精神相悖⑤。在国家赔偿法较发达的许多西方国家，行政赔偿适用的是过错责任原则，许多国家尤其规定了在过失竞合状态下，国家也仅以实际过失所应分担之比率承担赔偿责任⑥。鉴于此，笔者认为，行政行为与民事行为共同侵权案件应适用统一的过错原则，即按照造成相对人权益损害的过错责任的大小，由行政机关和民事侵权人各自承担自己的赔偿责任。

（四）行政行为与民事行为共同侵权案件中，行政机关和民事侵权人不应互负连带责任

连带责任中连带的意思是在同一案件中，债务人有义务代负其他债务人应当分担数额的债务。虽然行政行为与民事行为共同侵权案件在形式上是一种共同侵权，而且我国《民法通则》第一百三十条规定了共同侵权案件的共同侵权人应承担连带责任。但笔者认为，在行政行为与民事行为共同侵权案件中，行政机关和民事侵权人不应当互负连带赔偿责任。理由如下：

第一，行政行为违法，行政机关所承担的是行政赔偿责任，它属于国家赔偿责任的一种，而民事赔偿责任则是平等的民事主体在民事活动中由于民事侵权行为而产生的。国家赔偿属于公法，民事赔偿属于私法，二者的性质完全不同。在二者性质完全不同的前提下，让行政机关和民事侵权人互负连带责任在法理上说不通。

第二，连带责任是对受害人的责任，各个侵权行为人互负连带责任意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任，但国家赔偿不可能象民事赔偿一样以私权利的保护为核心，而是必须平衡私权利与公权力之间的矛盾冲突，即必须考虑私权利受损与以国库开支进行赔偿的公利益之间的冲突。由于我国现阶段的国力承受能力有限，如果确立行政机关与民事侵权人的连带责任，则国力难以承受。而且，我国《国家赔偿法》的追偿制度中只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用，相关及司法解释并未确立行政机关在承担全部赔偿责任后，可以向民事侵权人追偿的制度。其实，无论是由行政机关还是由民事侵权人一方承担全部赔偿责任，对他们都是不公平的。

第三，行政赔偿的赔偿范围是相对人的直接损失，而民事赔偿的赔偿范围除了受害人的直接损失外，还包括相应的间接损失。如果让行政机关和民事侵权人对受害人的损失互负连带责任的话，由于二者赔偿范围的不同，将导致适用法律上的矛盾。

（五）行政行为与民事行为共同侵权案件的二审程序应实行全面审理原则

一审行政附带民事判决作出后，如果当事人对行政诉讼部分和附带民事诉讼部分都不服提起上诉，二审法院当然应该对两个部分一并全面审理。但如果当事人仅就其中一个部分提起上诉时，二审法院应该如何审理？以往的观点认为只需对上诉的部分进行审理，因为当事人既然放弃了对另一部分的上诉权，二审法院不需要对未上诉的部分进行审理⑦。笔者认为，行政行为与民事行为共同侵权案件的二审程序应实行全面审理原则，即不论当事人是就行政诉讼或附带民事诉讼中的一部分提起上诉，还是就整个案件提起上诉，二审法院都应该对整个案件进行全面审理。原因有二：首先，行政附带民事诉讼是以行政诉讼为主，附带审理民事诉讼的诉讼形式，其审理原则不能脱离行政诉讼的基本原则。《若干解释》第六十七条规定了二审法院审理上诉案件，应当对一审法院的裁判进行全面审查。行政附带民事诉讼虽是行政诉讼中的一种特殊情况，但也不能违背《若干解释》第六十七条的规定。其次，行政行为和民事行为共同侵权案件包含行政诉讼、行政赔偿诉讼和附带的民事诉讼三部分，这三部分诉讼密不可分，互相，连成一体。二审法院如果只审理当事人上诉的部分，则人为地割裂了它们之间的联系，不利于案件的正确审理，而且可能使二审法院作出的裁判与当事人未上诉、一审法院已生效的裁判产生冲突。

注释：

①本文所的行政行为是可诉性行政行为，包括具体行政行为、行政事实行为以及行政不作为等。

②马原主编：《行政诉讼法讲义》，人民法院出版社1990年版，第53页。

③严道本：“行政附带民事诉讼有关问题探讨”，载《法商研究》1999年第5期；马凤鸣、宋金林：“论行政附带民事诉讼制度”，载《人民司法》1997年第8期。

④朱英禄：“论行政附带民事诉讼全面审理原则”，载《人民司法》1999年第3期；杨万霞：“行政附带民事诉讼-解决行政争议、民事争议交织案件的一种选择”，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。

⑤最高人民法院于2001年7月17日作出的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不该履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”虽然该批复适用的是行政机关不履行法定行政职责致使相对人损失的案件，但该批复可以折射出一个问题，即：如果行政行为只是造成相对人损害的其中一个原因的时候，应当考虑行政机关作出的具体行政行为在相对人遭受的损失中所起的作用等因素进行赔偿。