民间借款的程序十篇

民间借款的程序篇1

关键词：商业银行；企业破产法；保证责任

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）07-0128-02

1.尚未提起民事诉讼的债权，银行既可以向受理法院申报债权，也可以向保证人主张权利

《企业破产法》第46条规定，法院受理破产申请后，未到期的债权视为到期，并且附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。那么，无论银行债权是否到期，一旦法院受理了以借款人为债务人的破产申请，则银行债权立即到期，银行有权要求债务人、保证人偿还贷款。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法》司法解释”）第44条第1款规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”本条款将“保证期间”作为前提条件，说明尚未提讼程序的债权适用本条司法解释的规定（债权人向借款人、保证人主张权利，为中断诉讼时效的法定情形，此时保证期间不再适用）。根据本条款规定，以借款人为债务人的破产程序被法院受理后，银行债权立即到期，此时尚未向法院提起民事诉讼的，银行可以选择两种方式主张自己的债权：第一种方式为向受理破产申请的法院申报债权，提供贷款合同、放款凭证、计息凭证等证据材料，此种方式一般适用于借款人、保证人均已丧失偿还贷款能力；第二种方式为直接向保证人主张权利，要求保证人承担连带保证责任，此种方式则适用于保证人资金实力雄厚，具有较强代为偿还贷款能力。银行采取第二种方式主张债权，应当将借款人破产的有关情况通知保证人，以便使其能够预先行使追偿权，否则保证人依据《担保法》司法解释第45条规定，有权免除部分保证责任。

目前，司法界有一种普遍观点，认为债权人申报了债权，参加了破产程序，就暂时无权向保证人主张权利，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任。因为，如果此时保证人履行了保证义务，债权人在破产程序中又获得了部分清偿，则会出现同一债务双重受偿的结果（摘自《〈“担保法”若干问题的解释〉理解与适用》，178页）。但是，该种说法毕竟是一种学理解释，不属于法的渊源，不具有法律效力。根据上述学理解释，并不能排除另外两种受偿可能，即银行从借款人或者保证人单方面处获得债权的清偿，或者从借款人与保证人处均未获得债权的清偿。笔者认为，“保证期间”既是一个具有特殊意义的法律术语，也是一个重要的法律责任期间。根据《担保法》第26条的规定，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人得免除保证责任。如果银行作为债权人仅向受理借款人破产申请的法院申报债权，而不在保证期间内向保证人主张权利，则存在丢失保证债权的法律风险。因此，从谨慎的实践操作出发，笔者认为为保障银行债权的实现，上述两种主张债权的方式亦可同时进行。

2.银行在破产程序中未能受偿的（未提起民事诉讼的）债权，必须在破产程序终结后6个月内及时要求保证人承担保证责任，并且不应计算利息

在借款人为债务人的破产程序中，银行可以以债权人的身份申报债权，参与破产债权确认、破产财产分配等破产程序。破产程序终结后，银行未受清偿部分的债权，仍然可以依法向保证人主张债权。

《担保法》司法解释第44条第2款规定，“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”《企业破产法》第124条规定，“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”根据上述法律规定，银行在向受理破产申请的法院申报债权后，对于最终未能受偿部分的债权，可以继续向保证人主张，要求其继续承担保证责任。银行向保证人主张权利的时间是有所限制的，必须在破产程序终结后6个月内向保证人主张债权。虽然，法律及相关司法解释未明确规定在6个月内，债权人不向保证人主张权利的法律后果，但是依据上述法律及司法解释的文意可以推断出，债权人超过6个月未向保证人主张债权，保证人免除保证责任。

此外，由于银行在破产程序中未受清偿部分的债权已经不再计算利息，故对保证人主张的债权亦不可计算利息。《企业破产法》第46条第2款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”那么，人民法院受理以借款人为债务人的破产申请后，银行对借款人的贷款应当停止计算利息。此后，银行在破产程序中向人民法院申报的债权，应当为固定数额，并且无须二次申报债权。《企业破产法（试行）》适用时，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第64条规定，计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。所以，当时银行在接到人民法院受理以借款人为债务人的破产申请通知后，首先申报截至当时的债权数额。此后，人民法院裁定宣告债务人（借款人）破产后，银行再次向人民法院申报截至宣告之日的债权最终数额。两次债权申报数额的变动主要就是利息的数额。《企业破产法》施行后，对于债务人破产程序中有关停止计息时间的规定，较以前大为提前，银行应当予以高度注意，避免出现仍然依据《企业破产法（试行）》的规定计算利息，最终导致账务无法处理的局面。

3.已经提起民事诉讼及进入执行程序的债权，在以借款人为债务人的破产程序终结后，银行应当及时向人民法院申请恢复对保证人财产的执行程序，并且可以依据生效法律文书计算利息

《担保法》司法解释第44条第1款规定了“保证期间”作为适用本条款的前提条件，即未提起民事诉讼的债权适用本条款规定。那么，第44条第2款规定仍应延续该前提条件。因此，对于已经提起民事诉讼的债权，不能盲目适用本条款规定。

民间借款的程序篇2

    然而,近年来,担保业出现了与其成立初衷及行业性质相悖的现象,即部分担保公司直接以公司或是其他相关人员名义涉足民间借贷,并引发纠纷(以下统称担保业民间借贷纠纷),一定程度上成了影响经济社会平稳健康和谐发展的阻力,且形势日趋严峻。

    本文旨从我院对此类案件的办理情况及我县担保业的经营概况出发,分析担保业涉足民间借贷现象背后的深层次原因,并提出加以防范的设想,以求进一步规范担保业运转,使该行业在经济社会发展过程中发挥其应有的作用。

    一、担保业民间借贷纠纷的特点

    担保业民间借贷纠纷自2005年进入我院诉讼程序以来,收案数呈逐年上升之势。以我县规模较大的五家担保公司为例,2007年起诉至我院的案件共7件(其中以担保公司名义提起2件),占全年民间借贷案件数的7.8%。2008年1-10月起诉来院的民间借贷案件已达52件(其中以担保公司名义提起13件,同比上升了550%),占民间借贷案件数的26%,同比上升了近二十个百分点。然而,此类民间借贷纠纷除具有上述爆发力大的特点外,还有以下三个特点:

    ——主体范围广。担保业提起的民间借贷诉讼中,原告方或是担保公司自身,或是公司法定代表人、股东及其配偶、亲属等相关人员,且以后者模式为主(2007年占总数的71%,2008年占75%)。被告以个人为主,所从事的行业五花八门,还款能力参差不齐,且绝大多数案件有2人以上被告,囊括实际借款人、担保人及其配偶。

    ——审理难度大。从签订借款协议到借款人收款,整个担保业放贷过程中的内部潜规则和隐蔽操作加大了案件事实认定的难度。如上所述,担保公司多以个人名义与借款人签订借款协议,所提供的证据显示的是个人与个人之间的民间借贷纠纷。借款协议往往形式规范、内容完备,除约定借款金额、期限,不约定或约定较低的借款利率外,有的协议还约定了详尽的违约责任(即逾期还款则每天加收一定数额的违约金),有的协议还注明本借条是在双方平等、自愿、公平情况下签订的等。借款收付基本以现金方式进行,或以无关人士开通的帐户作为交付平台,资金进出不通过基本帐户,基本不留正规台帐。交付过程中存在预扣利息,对收取的利息不出具收条等的潜规则,如只支付借款人90%款项,但借款人仍要出具收到100%款项的收条。而案件审理阶段,部分债务人因负债外逃,使得案件不得不缺席审理,进一步加大了查明案件事实的难度;到庭债务人的抗辩无一不包括高利、预扣利息、还款没有得到收据等事由,却极少能提供确凿的证据予以证实。

    法院仅能依双方签订的借款合同,债务人出具的借据、收条等证据证明的法律事实作出裁判,然而此裁判结果可能与客观事实相距甚远。

民间借款的程序篇3

起诉是需要到人民法院立案的，不能在网上起诉。首先要写好起诉书，起诉书要简明扼要，内容应包括原被告的相关信息，诉讼请求以及事实和理由；然后携带相关证据和起诉书到法院立案并交纳诉讼费，相关证据包括借条、转账记录或者欠条、以及欠款的缘由等证据；法院受理后，等待法院通知开庭，法院开庭后会针对双方举证制证的情况，通过法庭调查、辩论之后依法作出判决，一般的一审程序简易程序为三个月，普通程序为六个月，如果一审审理完毕后双方没有上诉的，那么一审判决生效，可以依据生效的判决向法院申请强制执行以维护自己的合法权益。

《民法典》第六百七十四条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

第六百七十五条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

（来源：文章屋网 ）

民间借款的程序篇4

【关键词】借款合同；司法分析

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-113-01

一、以哈尔滨市中级人民法院民四庭为例，概述2012年――2014年二审借款合同案件收结案基本情况

哈尔滨市法院民四庭二审借款合同案件收案数量呈大幅度上升趋势，结案趋势平稳。2012年合同收案428件，其中借款合同178件，占合同案件的41.59%；2013年合同收案384件，其中借款合同190件，占合同案件的49.50%，比2012年上半年上升7.91个百分点，；2014年合同收案476，其中借款合同264件，占合同案件55.46%，比2013年上升5.96个百分点，比2012年上升13.87个百分点。

二、收案数量呈大幅度上升趋势的主要原因

（一）哈尔滨市经济发展状况良好

三年来，哈尔滨市经济发展呈稳步上升趋势，市场更加活跃，外部投资增加，必然导致合同纠纷增加，法院的借款合同案件也随之增加。

（二）诚信的缺失是借款案件增加的又一重要原因

现实中，很大一部分案件的当事人在借款之前就已经明知自己没有履行约定的能力，但看到别人住进了楼房，开上了汽车，出于投机和行乐消费心理的支配，随意找人担保大量借贷，对利息多少一概不问，只要能借到钱就行。还有的借款人借款后由于经营亏损而无法按约定偿还借款，使以诚信为基础的民间借贷市场造成混乱，导致诉讼案件频频发生。

（三）担保人法律意识淡薄对民间借贷案件多发起了推波助澜的作用

部分案件当事人不懂的担保人承担连带责任的法律后果，出于意气或面子随意担保，又无财产，一个人又给多人担保的现象；有的原告则认为有担保人怕啥；部分放贷人不但将自有资金用于放贷，而且将亲友、同学、同事、老乡等的积蓄借来再贷出，甚至高利率借出；结果造成借贷白条。特别是当个别人启动法律程序时，很多债权人为了能够参与债务人的财产分配，纷纷到法院诉讼，从而引发群体性案件。

（四）法律、法规不断完善

法律、法规的完善消除了市场交易规则的分歧，把纷繁复杂的市场经济生活纳入了统一、有序的运行轨道。《合同法》颁布后，合同当事人的权利义务进一步得到规范，使得许多从前法律没有规范的合同行为受到了规范，也使得合同当事人能够找到保护自己权益的有效途径。

三、对于借款合同的司法分析

随着我国经济发展水平的不断提升，居民收入持续增长，民间个体闲散资本逐渐增多。但由于金融市场不够发达，投资回报率低，个人理财能力又有所欠缺，正规的金融市场不能有效吸引个人投资。自行创业等其他投资渠道受到政策、财力和能力等因素的影响，一般资金持有人不敢、不能也不愿盲目投资，在无好的投资渠道情况下，民间借贷由于操作简单、回报率高就吸引了部分资金持有人，由此导致民间借贷纠纷持续上升。民间借贷纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，法院在审理此类案件过程中面临着许多困难和问题。

（一）社会诚信缺失借贷还款率低

借贷的基础是诚信。而目前我国社会诚信水平不高，多数人只顾追求自身经济利益而丧失道德底线。“欠债还钱，天经地义”演变成了“欠钱的是爷爷，借给钱的是孙子”。实践中，有的当事人在借款之时就已经明知自己没有偿还能力却有意大肆借款，有的当事人擅自改变借款用途，有的当事人为了骗取借款订立自己无法履行的还款期限，诸如此类行为实际已经涉嫌诈骗。

（二）被告不应诉造成客观事实难以查清

虽然大部分案件客观事实与借条等书证记载一致，但由于借款纠纷案件的起因复杂多样，即便双方到庭法院也不一定查清相关客观事实，书面证据的背后是投资还是借款，是赌债还是正常借贷，是真实欠款还是被逼打条，往往很难查清。加上此类案件被告不应诉的多，查明的结果与客观事实有时可能完全相反。公告送达案件多且审理周期长。借款纠纷案件的被告一般都有躲债行为，行踪不定，很难找到。另外，此类案件适用普通程序审理的约占60%，远远高于民事案件整体适用普通程序审理的比例。

（三）借款纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，隐性非法活动多法官却无法作为

部分民间借贷案件涉嫌放高利贷，但由于高额利息往往采取在借款时预先扣除或者在借条上直接约定以本金方式归还，有的是重复打借条却未载明借款日期，因此单凭借条内容有些体现不出高利贷的痕迹。对于赌债以欠条形式加以确认的案件，虽然不受法律的保护，但在证据不充分的情况下，法官一般不会采信被告的抗辩意见。有的为了逃避债务、转移财产，进行虚假诉讼。对于这些隐藏于诉讼背后的非法行为，法院难以查明也无法规制。

（四）要加强公民诚实信用观念和投资风险意识对借款人担保人设定担保或抵押，并要到相关机关办理担保或低押手续，避免可能导致血本无归的后果等方面的教育

民间借款的程序篇5

新闻中报道， 记者通过走访调查， 发现某高校校园和论坛里出现了大量针对在校大 学生的贷款广告。

这种校园借贷仅针对在校大学生群体，程序简单， 借款人只需将自己的身份证和学生证作为抵押就可以办理贷款业 务。

利息高得吓人， 贷款日息 1%、 周息优惠至 5%、 月利息 25%。

该贷款公司为了规避风险，还发展学生充当“线人”，通过他们催账和 联系借款人的家人。

据贷款公司负责人口述，因为有完整的一套产业链，迄今为止，他们的业务进展顺利，而且还款率非常乐观。

小编看完，光是月利息 25%这一条，就惊出一身冷汗。为了防止更多 的大学生掉入这种校园借贷的陷阱，小编提取了其中主要几点问题。

这样的利率折算下来年利率高达 300%，远远高于法律规定的不超过 银行利率 4 倍的标准，说它是高利贷一点都不为过。所以对于月供几 百的宣传语，亲们一定要多长几个心眼。

你的身份证和学生证都被贷款人拿去了，不怕他们拿去做坏事吗?远的不说，再去申请几笔 信用贷款就够你喝两壶了。

新闻中的贷款公司为逃避查处不签合同只写借条，并且借条中只注明本金，并不写明利息和还款时间及方 式。这明显属于钻空子的行为，并不被法律所保护。

这些被称为“线人”的大学生，既是借贷公司借款的对象，同时也是他们的利用 工具，看起来他们从催款中拿到提成，但事实上，高利贷本身的不合 规使催款行为也不合规化。

网贷平台发展至今，有很多信用贷款平台，如联想投资的靠谱鸟，月利息低至 0.75%，借款额度也都能满足大学生的需求。大学生在借贷过程中一定要擦亮眼睛，甄别收费 是否合理。

最后，小编温馨提醒所有的大学生，作为一个没有收入的消费群体，购物时一定要量力而行，切忌冲动和攀比虚荣;选择 贷款产品时，也可以考虑电商平台的信贷产品或是信用卡分期，利息 相对低廉;如果碰到 “高利贷”非法催债，危害到人身安全的一定要 报警处理。

法律明文规定民间借贷利息不能超过 36%的标准，换一句话说，你不用怕它，高利贷是不受法律保护的。

民间借款的程序篇6

关键词：民间借贷；利率；法律规制

中图分类号：F832.4；D922.28 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）11-0132-02

一、我国现有民间借贷利率规范

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用最高法关于民间借贷司法解释的规定。

我国对于民间借贷利率规范见于：

（一）《民法通则》和《民法通则意见》

《民法通则》No.90合法的借贷关系受法律保护。

《民法通则意见》No.122公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率；No.124.借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。

（二）《合同法》

《合同法》No.201自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，无疑给弱化滞后的民间借贷规范起到了“有法可依”的破局作用。

No.26明确规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

No.31没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废弃了长期以来的“四倍利率”为界的两分法，以年利率24%和36%为界划出了“两线三区”，形成了受法律保护、双方自愿履行（法律不强制保护）、不受法律保护三个利率期间。

二、我国民间借贷的现状论证

民间借贷这种融资方式，在一定程度上切实满足了供求双方融获资金的双赢需求。但是，随着日益增长的经济发展，越来越多的经营主体实际需求资金量大量扩充，而严控的国家金融机构放贷融资基准条件根本无法解决各类主体资金断链危机。于是，大量主体只得依附于民间借贷这种调动资金相对灵活、融资条件相对宽松的融资方式。无形之中，民间大量拥有闲散充盈资金的贷方“持币”待沽，为了获取更多的资产利润空间，“暗箱炒作”的高额贷款利率孕育而生，这无疑使得原本资质匮乏、内外监管松散、资金短缺的主体 “雪上加霜”。不高息融资，企业毫无存续可能；高息融资则为日后无法还本付息深陷“诉讼、非正常途径索还借贷款项、临危破产宣告”深埋隐患。因此，我国民营中小企业民间融资最为突出的困顿是民间借贷的高息利率。

无法无息或者低息获得融资款项，以期大力降低因为融解资金提升的市场风险，借款人就只得依靠自己通过其余路径满足自身资金需求。民间借贷中的高利贷应运而生。

我国现阶段的民间借贷规模日益显重，民间借贷资金规模以近万亿计，对金融市场安全产生极大的威胁。金融风险的关联性极强，民间融资风险产生效应如果没有规范引导、监管得力，可能造成中国金融风暴危机。

据金改实验室记者姚伟2014年出具的调研数据显示：①

（一）民间有息借出资金规模7 500亿，平均利率36.2%。

（二）民间借贷利率水平

（四）在进行民间高息借贷的家庭中，目前国内约有42万户家庭低息借入、高息放出，户均放贷金额约为55万元，资金规模达到2 300亿元。这类家庭通过巨大的利差获得暴利，平均借入利率为7.5%，平均借出利率为36.6%。在城市中，利差则更为明显，平均借入利率仅为7.2%，平均借出利率高达44.7%，实为名副其实的“高利贷”。②

三、我国民间借贷现状分析

从以上数据可以直观得出结论：

经营主体的盈利情势与放贷主体休戚相关，而放贷主体是银行还是民间主体除了自身放贷稽核标准不同外，其利率水准从表2横向比较可以得出结论：放贷利率对于借贷主体盈利密切联系。

按照2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，结合数据分析，令人欣慰的是民间借贷利率水准基本落档于受法律保护状态，少数量位于法律不强制保护、双方自愿履行状态。

（一）借贷利率水平未超过24%

借贷利率水平未超过24%，位于受法律保护――双方自愿履行，出借人请求借款人按照约定利率支付利息额的，人民法院用该支持。

高法最新规范出台，使得人民法院审理小微企业、个人民间借贷案件有法可依。法院运用司法程序公平裁决，稳妥处理。

但是，现实状态是仍然有相当数量的不超过年利率24%民间借贷并没有寻求司法途径，以期获取人民法院支持。对于这种现状进行如下解析。

民间借贷具有极强的分散性和隐蔽性。借贷双方原本就不会将这种“私化”利益关系公之于众，一旦在借贷关系存续期间出现任何问题，主体双方首先选择解决问题的途径是“私了”。之所以选择这种解决方式，是因为在主观上民间借贷关系“隐蔽性”处于对借贷双方经济利益和主体私密性保护，加之有些通过中介人牵线的民间借贷融资主体地域区域、人员的不确定性，双方、三方无意将这种问题公开化；在客观上，公之于众存在两种途径。一是通过合法诉讼途径，但是诉讼途径需要大量的时间成本和资金成本――诉讼受案、审案、结案、执行、二审等耗费大量的时间和牵涉借贷双方包括中介人庞大的精力。诉讼成本高昂，包括诉讼费、律师费、杂费等，如果因为案件情由需要、财产保全、上诉启动二审程序、申请强制执行等，那么无可厚非的巨大费用需要当事人事先准备充分。事实上，真的在人民法院支持的年利率24%利息额范围内，通过法院拿到了法院调解书、判决书，确实也存在执行困难的实际情况。也就是说，如果仅只有法院保护支持的调解书、判决书，而借款人依然无资金偿还，那么对于贷款方而言，资金回笼索回利益又从何谈起呢？二是通过“专业”民间讨债”机构非合法诉讼途径解决。相较于诉讼途径司法途径解决问题，却有相当一部分贷款融资方寻求“民间讨债”机构实现利益自保，这样可以相对“有效”地实现放贷利润。事实上，很多民间借贷机构或者融资贷款人自身或者关联人，就是“民间讨债人或者关系户”，在无法实现民间放贷利益预期利益时，就直接“变脸”，使用各种“不当途径”甚至“偏离法律规范”手段，如静坐、恐吓、短期限制人身自由、侵犯个人隐私等索求“高额放贷本金及其利息额”，方便、快捷、灵活、实效。但是其弊端显而易见，途径往往是不当得利、非法索求，这样势必会危机融资借方财产利益甚至生命，也增添了社会不安定因素。

（二）借贷利率水平24%―36%，属于双方自愿履行，法律并不强制保护

法是由国家制定或者认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。那么，在24%―36%之间的年利率，属于国家强制保护范畴之外，又处于无效范畴之内，对于融资借贷的双方当事人究竟产生的实际效益是什么？

若借款人自愿按照约定利率已经偿本付息，则借方给付有效，借方也不得再以自然债务为由，请求返还。

若借款人不按照约定利率偿本付息，那么贷方是否可以请求法院获取胜诉权而要求强制执行呢？不可以，因为此段区间虽然是国家认可的利率范畴，但是国家并不强制保护执行。

由此，我们不难得出结论，利率在24%―36%区间的民间借贷利率，完全依靠的是借方“自愿、意思自治”原则，贷方仅仅只能依靠借方的主观意愿、客观资金流量获取融资资金的回流。那么，这种“自由但是并不保护”的规范范畴，对于融资贷方又有何实际效应呢？这种规范会成为日后借贷双方解决争议的“引火线”吗？

（三）借贷利率水平36%范畴之上，属于无效利率范畴

上述报告数据也已经显示，0%民间借贷年利率在此范畴，因此，具体探究也毫无实际效应，在此略过。

四、完善民间借贷构建设想

（一）适度放宽金融放贷政策，引导“资质”民间主体获取国家金融机构“低息”放贷

国家金融机构“低息”放贷是在设定基准放贷的前提条件下，加强引导各类银行放贷金融政策，适度“偏袒”中小企业以及个体资信良好的民间借贷。可切实加大这些“低偿付能力”融资主体“低利率”融资。应简化程序，缩短放贷时限，切实帮助解决“低门槛”民间借贷主体的实际困难，尽可能采取实际措施避免其涌入民间借贷的高息洪流的范畴。

（二）加强国家宏观调控监管，规范引导民间借贷

国家或者民间机构出台措施，完善详化具体“监管主体”、“监管职责”、“监管措施”、“融资双方违约但不违法惩处方式”，全盘规划，严格规范，为民间借贷提供指导性规范建议、“公”监察体制、“争议处理”等多渠道方式，势必将民间借贷风险降到最低限度。

（三）加大违法惩处力度，从严惩处“地下钱庄”、“越线高利贷”和“非法路径索求融资款项”

实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的具体目标，是进一步加强司法独立的重要思路。对于民间借贷完全听之任之、放任自流，势必会严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，对于“地下钱庄”、“非法高利贷”，必须严肃查处，一旦证据确实充分，应该认定融资借贷无效。对于融贷主体，必须移交相应司法机构，按照既定的法律规范、相应的司法程序，判决执行；对于“非法措施路径索求融资放贷款项，如限制借方及利害关系人人身自由、侮辱诽谤借方及利害关系人、暴力威胁借方及利害关系人、伤害借方及利害关系人人身及财产安全的，必须交由公安司法机构作出公正判决并且坚决执行判决。

结语

民间借贷利率对于民间借贷市场规范、金融环境净化起着举足轻重的作用。规范民间借贷是一个系统工程，对现行民间借贷利率正常化、规范化，需要政府搭建平台，携手民间金融机构、民间监管机构、民间借贷融资主体、司法机构等通力合作，才能引导良性运作步入正轨路径。

参考文献：

[1] 袁春湘.民间借贷法律规制研究以利率为中心[M].北京：法律出版社，2015.

[2] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院民间借贷司法解释及关联规定适用指引[M].北京：中国法制出版社，2015.

[3] 刘玉民.民间借贷与风险防范[M].北京：中国法制出版社，2015.

民间借款的程序篇7

关键词：民间借贷；金融生态；策略

一、文献综述

近年来，国内许多学者对民间借贷利率等许多方面有着深入的研究，例如《南方金融》2009年第9期刊登的陈晨的《规范广州民间借贷市场的思考》,他通过对广州地区民间借贷市场运作模式的典型性调查，发现民间借贷机构在小额贷款业务方面其特有的优势。

二、 农村民间借贷的特征

（1）借贷规模大，发生率高

近年来，民间借贷在农村地区发展迅速，已成为农户和农村企业融通资金的主要途径。据郭沛(2004)对我国农村民间借贷规模的估算，1997年至2002年，我国农村民间借贷的规模依次为1802.07、2 473．01、2622.38、2573.97，2708．75和2750．3l亿元[1]。

（2）借贷契约不规范

民间借贷一般少有规范的契约保证，随意性较大。根据笔者对安徽宿松县108户农户的调查：108户农户86笔借贷中，无任何借贷契约的55笔，占到总借贷笔数的63.9％；有简单借条的20笔。占到总借贷笔数的23.3％；有正式借贷合同的仅11笔，占到总借贷笔数的12.8％，即使正式的借贷合同，条款也相当简单，主要包括借款人、贷款人、担保人、借款利息和借款额度，没有涉及偿还期限，担保责任、违约责任等重要信息。

（3）借贷活动分散、隐蔽

民间借贷的形式多样，主要存在于正规金融没有覆盖的角落，所以借贷活动非常分散，没有人能够比较精确和系统地知道民间借贷的规模，因此也没有人能完整地评价它对经济生活的影响程度。民间借贷游离于合法和非法的边缘，所以它还具有隐蔽性。

三、民间借贷对农村金融生态的利弊分析

1、正面影响

（1）优化了农村信用环境

民间借贷通常以亲缘，地缘、乡缘关系为依托，凭借对借款人经济状况、还贷能力和道德品格的了解，在一定的区域范围和人员范围中进行，属于典型的“熟人社会”借贷。借贷双方只有保持良好的信誉，才能够在“熟人社会”中占有一席之地，并长久获得“熟人”的信任与支持。

（2）提高了农村金融市场的竞争性

民间借贷的发展，分流了正规金融机构的存款，这在以存定贷、存为基础”的金融经营背景下，增加了正规金融机构的压力，有助于正规金融机构转变经营理念、改善金融服务。反过来，正规金融机构金融服务的改善也促使民间借贷把较高的借贷利率降下来，以增强自身的市场竞争力。

2、负面影响

（1）高利率与资金流向的失调性

少数富裕人员已逐步脱离经营活动。成为了专门的“食利阶层”。这部分人早年大多从事过个体经营活动，积累了大量富余资金，但由于近年来市场竞争的逐步加剧，已逐步退出了原从事的经营活动，而且他们往往在当地有着相当的势力，对当地农户有着相当的了解，有实力借出资本，同时又有能力保证收回资金。

（2）扰乱了金融秩序

民间借贷属于典型的关系型借贷，没有建立内部控制、财务管理、审计稽核等必要的制度，不提取存款准备金和呆账准备金，缺乏对贷款贷前、贷中、贷后的调查与监控，运作程序与金融管理的基本要求格格不入，影响了金融管理法规的权威性和严肃性。

（3）导致金融纠纷频发

民间借贷是一种自发的信贷活动，处于监管“真空”，一旦发生道德风险、借款人欠款不还，极易引发金融纠纷。一方面，由于借贷程序太随意、契约不规范，借款人如若违约，资金贷放者难以凭借有效的借贷证据索要本息，导致纠纷频发。另一方面，由于借贷利率过高，超过了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中有关“民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍”的规定，借款人会以“无力偿还”为由拒绝支付高额利息，在无法通过法律途径索要高息的情况下，资金贷放者会寻求暴力手段追索债务，致使亲朋反目、乡邻结怨，影响农村社会的和谐与稳定。

三、 规范农村民间借贷的建议

1、 对民间金融的政策应由单方面打压向疏堵并举方式过渡

具体而言，就是在赋予民间借贷以合法性地位的基础上，实行“疏”、“堵”相结合的方式引导民间金融组织逐步演化为规范化运作的金融机构。

2、完善法律法规，提供制度保证

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包括利率本数)”。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。为规避此规定，在实际操作中，借贷协议上标注的利率都会低于法律规定上限，而实际利息往往在放款时提前一次性扣除。故从法律上对民间借贷中介合法性地位进行明确，对民间借贷中介的性质、组织形式、经营范围等问题给予明确的法律规定，严格限制和取缔非法的民间中介组织和活动。通过细则规定，使得放贷人和借款人以及中介的行为都有法律明文可依。

3、 依法加大金融监管力度,防范借贷风险

金融监管部门要积极与有关部门配合，对非法民间借贷行为进行打击和取缔，净化农村金融市场。首先，设立相应的管理部门，督促借贷双方签订内容完整、合乎标准的借贷贷合同，规范借贷双方的行为。其次，实行民间借贷登记制度，要求借贷双方就借贷金额、期限、利率等事项到有关部门公开登记。这样做，不仅有利于民间借贷活动从“地下”转为“地上”， 增强民间借贷市场的透明度，而且有利于监管当局及时把握民间借贷的规模、利率水平和发展动向，为货币政策的制定提供依据。

参考文献：

[1]郭沛．中国农村非正规金融规模估算[J].中国农村观察，2010(4).

[2]吴志远.对我国金融生态建设的思考[J].农村经济，2009（11）.

[3]曾建中．从金融生态失衡透视民间借贷的再度活跃[J]．海南金融，2010 (5).

[4]张晓艳.改善农村金融生态应规范民间借贷[J].生态经济，2008（1）.

民间借款的程序篇8

〔关键词〕高利贷；金融风险；民间金融；金融改革；法律监管

〔中图分类号〕DF438〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）03-0069-06

一、我国民间金融市场中高利贷问题的现状

金融行业在我国一直未完全开放，金融垄断衍生出的金融抑制问题压抑着民间资本生长，高利贷便是在金融体制改革中长期存在且逆向成长的。民间资本累积到一定规模并试图进入金融市场中攫取更多收益之时，因缺乏常规有效的法律监管，不可避免以民间借贷形式另寻投资路径，必然导致高利贷出现。〔1〕当下，高利贷发展与管控呈现出新的发展趋向，其在城市小微型企业群体与农村经济弱势群体中逐步蔓延、在大型金融与实体型企业中愈发显露、在政府官员与商人之间增多的趋势已经愈加明显。同时，存在于政策允许的合法金融机构中的变相高利贷问题已经是不争事实，这更为管控和打击高利贷现象增加了难度，但却为高利贷“阳光化”D型提供了充足的理由。①

起源于契约自由原则下的高利贷意思自治，在遭遇金融管制理论后，利率自由面临着公序良俗等社会现实的强烈冲击，契约正义理论逐步修正了契约自由理论的偏差，支持了利率管制。〔2〕而现代高利贷则以一种不合理的形态存在于民间金融市场中②，高利贷规模不断膨胀，影响范围不断扩大，我国农村民间高利贷已高达8000亿元至14万亿元，仅浙江东南地区就有3000多亿元。〔3〕由于高利贷影响的实质并不仅仅局限于金融领域，而必然涉及一国的产业政策、财政政策、金融政策等。如同民间金融中“影子银行”问题规制一样，将其置于国家经济发展战略、金融体制改革视域之下进行考量。〔4〕

在民间金融未被完全纳入国家规范金融行业之列时，试图以主观强制态度完全消除民间借贷行业中根深蒂固的高利贷现象，客观上存在诸多较难逾越的困阻。高利贷作为民间金融的一种表现形式，利弊皆存，但已经达成的共识表明高利贷的弊端大、危害多，常引发极难控制的连锁性、区域性金融风险。此外，在因高利贷诱发的金融风险中，利益损失最多的群体是经济基础薄弱的小微型商事企业或农村家庭经济困难的普通农民，因而可能引发社会风险的几率相对较高。

可见，高利贷的庞大规模之所以引起各界广泛关注，是因为上述提及的诸多高利贷衍生危害。从高利贷在民间金融市场中所占规模看来，政策和法律已经不能继续放任其野蛮生长。政府监管部门曾一直默许这种“合理”的民间借贷模式存在，但随着金融业发展与对利润的过度追求，传统民间借贷风险已经极难控制，金融政策和法律制度持续“温和”的监管对策已经不再适宜当下国家、社会及市场对于金融业改革和金融权益保护的需求，在理性分析高利贷存在因由的前提下，应对其实施“法律性应对、转型性规范、疏导性治理、严格性管控”的综合性治理策略。高利贷问题虽然涉及社会生活的多方面，但其本质上仍然属于经济和金融法律领域内的问题，法律监管应与转型规范相联结。高利贷问题影响巨大，必须在政策和法律疏导民间资本获取利润的前提下，严厉打击恶性借贷行为，将高利贷风险由不可控转移到可控的范围内。因此，当下亟须解决如何从金融立法和执法的层面监控高利贷。

二、我国民间金融开放中高利贷的衍生风险

高利贷衍生出多种不稳定风险因素，这些因素覆盖社会、经济、金融、民生诸多领域。高利贷的风险源往往呈现出一种交叉性，以金融风险为中心向外延伸，首先危害高利贷借贷者的金融资本，继而削弱借贷者的经济实力，进而直接给经济个体的经营或生活状况带来致命打击，最终动摇民生稳定，引发社会风险。鉴于高利贷的地域性特色，这些交叉性风险虽然呈现出一种混合的风险束，但可能只暴露出其中的一种或几种，且仅仅出现局部地区或特定行业领域。

1.危害金融秩序

高利贷是民间金融市场中存在的非法借贷形式，不受法律保护，直接冲击着正规金融体制秩序。金融秩序一般是指国家正规（或默认）金融体制及其内在的稳定运行状态。在我国，金融秩序内含着两个层面内容，一是国家正规金融体制运行机制，通常表现为各类商业银行与国家允许的规范化金融机构形式；二是虽然未被政策及法律明确规范，但国家已经默认其在实践中的存在，并渐进式地引入国家规范化金融体制内的民间借贷，而这两个层面的金融秩序均未囊括高利贷在内。法律之所以严格管控，是因为其对于上述两个层面的金融秩序稳定均产生强烈负面冲击，不仅直接影响正规金融体制，更扰乱并扩大了国家默认的民间借贷行业金融风险，导致传统民间借贷行业秩序失衡。高利贷利率违背资本创造的基本规律，致使借贷企业违约、逃债现象概率增高，破坏正常金融秩序与传统信用机制。

2.危害经济借贷者权益

高利贷奇高的借贷利息，对借贷中的经济个体权益危害严重。高利贷本质上属于资本借贷的一种，国家之所以对高利贷严格管控是因其违反国家对于借贷利率的规定标准。国家对于“年利率24%”内借贷利息的认可《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，表明了常规性借贷有益于经济个体权益增长。〔5〕利率标准不仅是国家的一种管制手段，更是国家对于资本借贷风险的控制机制，这种潜在风险可能对借贷者产生极大经济损害。高利贷不仅导致民营实体经济融资成本提高，同时也会导致资本流出传统行业寻求短期利益。虽然，在高利贷发生之前，借贷双方对借贷额度、利息标准等事项均有明确规定，对于可能发生的权益损害也有预测，但鉴于经济状况、生活急需、生产经营的迫切需求，借贷者意愿承受可预期的最高风险，而结果往往是借贷者权益严重受损。尽管经济个体“被迫”认可了高利贷风险，但国家仍应对此予以管控。社会契约论认为，在以全部共同的力量来保障结合的人身和财富时，每个结合者及其自身的一切权利将全部转让给整个集体，而原来的约束就转化成了“社会契约”，结合行为产生的道德与集体之共同体，它的成员称它为国家。〔6〕可见，国家的重要任务之一是用蕴含着道德和契约的力量来保护民众的人身和财富利益，国家主动管控高利贷风险是履行其“契约”义务的一种表现，更是一种维护社会秩序与经济秩序职责的表现。

3.危害市场经济秩序

高利贷风险爆发常常危害民间金融市场经济秩序。经济伦理道理与社会契约理念决定了市场经济本性需要秩序和法治信仰。高利贷对市场经济秩序的巨大冲击及其连锁反应风险不仅造成秩序上的混乱，更对市场经济秩序的法治性提出了挑战。严格管控高利贷，并非是对当下民间金融市场经济自由的干涉，更不是对民间金融市场资本方合法经济权益的侵犯，而是国家在权衡各方经济利益不同诉求和协调各种经济行为价值观念后，以整体市场秩序为重而采取的调控机制，毕竟，我们不能因高利贷在极少情况下解决少量个体的经济需求，而忽视市场整体的有序发展。在托马斯・霍布斯看来，“社会”产生之前的自然状态中，人是天生自利的，由于资源在满足人类无限需求方面的稀缺，其结果会导致普遍的利益冲突。市场经济秩序的存在，也正是为消除这种无社会和市场之前的利益冲突问题。〔7〕缺乏有效管制的高利贷行为通常以“地下钱庄”形态出现，实施违法金融行为，危害市场经济秩序。因此，打击和管控高利贷以防止其对市场经济秩序造成危害，已经成为社会、市场以及民众共同接受的市场经济伦理价值观念。

4.危害政治稳定

高利贷对一国政治稳定产生影响源于高利贷危及普通百姓的民生生活。在城市中，小微型企业在国家产业政策、经济政策、税收政策未能给予充分支持的情况下，往往试图通过高利贷来缓解Y金周转压力或项目投资需求，但后续偿还能力往往有限。同样在农村中，高利贷多发于较为贫困地区，经济状况相对不佳的农民借贷后多不具有偿还高利贷利息及本金的能力。此种情况下，最直接的后果是小微型企业破产还债、农民陷入高利贷危机，常常伴随着黑社会催债等恶性事件发生，这不仅直接破坏城市和农村的民生环境，更扰乱社会基本秩序稳定。民生，绝非仅是经济和生活问题，更是一个政治问题。

三、我国民间金融市场中高利贷存在的原因

在反思当下我国高利贷存在的因由时，应将考量和评估的视野放宽，而不能将引发高利贷问题的诱因简单归结于我国当下金融结构改革或资金供需困境。应当透过金融体制改革、城乡二元结构发展、金融资本供需失衡等表象问题，以历史和现代交叉的视角来解析高利贷的成因与当下高利贷的特点。

1.生存及发展因素

生存是很多情况下农民求借高利贷的重要原因。在封建时期，统治阶级对农民的剥削十分严重，各种税赋导致农民在耕种土地过程中首要考虑生存问题，而非如何改善生活。直到民国时期，“靠天吃饭和税赋过重”的境况并未有明显改变，寻求高利贷解决生活温饱问题成为多数农民的无奈之选，当生存成为农民必须面对的问题时，可预见高利贷风险并不会成为阻碍高息借贷的理由。〔8〕

2.“农、商”发展因素

重农抑商政策下的少数从商者有动机出借高利贷获取利润。重农抑商政策在明清两代的表现形式呈现出多样化态势，对商业科以各种繁杂税赋，商人从事商事经营常常苦不堪言，封建地租、高利贷就有更大吸引力。在明清两代的徽商、晋商，大都广置田地，开办当铺，认为田地是最可靠的产业，放高利贷可以安坐获益。

3.贫穷代际传承因素

财富和资产“子承父业”、代代相传，这使得弱势群体试图求助高利贷改变这种贫困代际传递困境。贫困代际传递现象成因十分复杂，内含了政治和经济等多种因素。可以认为，政治经济体制与社会结构、文化与行为方式、价值观念、传统与习俗、生活环境、人口与健康、家庭以及个人素质等因素与持续性贫困之间均有内在联系。〔9〕无论社会文化、政治资本抑或物质性资本都会延续继承。由于继承资源不同，贫穷代际在未来进行谋生、获取社会资源方面均处于相对劣势状态。为改变生活状态，改变代际传承困境，弱势群体往往会冒险求助于高利贷以寻求“转机”。

4.乡土习俗因素

乡土习俗是指千百年流传下来的习惯，其中“婚、丧、嫁、娶”等民俗在传统和当代社会中均占有十分重要的地位，这也间接促使弱势群体求助高利贷来延续这些习俗。乡土习俗虽然在不同方面和程度上受到亲缘关系、业缘关系、地缘关系的影响而各具特色，但是不可回避“熟人社会”和“乡土社会中的面子”问题均直接导致弱势群体为“完成并延续”这些“重要”的习俗而倾力付出。这种状况下，往往也伴随着不得不求助于高利贷的困境。〔10〕

5.投资机会及利润因素

高利贷同当下产业政策和经济发展密不可分，当市场中的实业经济发展滞涨，资本只能寻求可以获得利润的金融借贷领域寻求出路。作为民营经济发源地的温州近年面临“产业空心化”的困境，民营企业外迁导致当地民间资本倾向投资金融领域，引发当地频现民间借贷及高利贷风险。温州当地经济研究员回应：“2010年期间，温州产业资金曾出现‘过度金融化’问题，当时只有30%的温州民间资金回归实体经济，而65%则流向了股市和楼市。”陈周锡《温州预警：产业空心化》，经济观察报，http：//.cn/，访问日期：2016年11月18日。资本的逐利本性，必然会选择参与高利贷领域。

6.“官银”现象因素

经济综合改革进程中部分政府官员利用权力攫取不正当利益后，进一步将其投入到高利贷领域。在具代表性的温州、鄂尔多斯等地，都存在大量“官银”参与高利贷现象，也成为高利贷的主要风险源。缺少约束的“官银”夹带权力背景因素进入民间借贷市场后，加速吸引社会各方资本进入，加剧了高利贷行业的衍生风险。“官银”高利贷不仅滋生腐败，更容易在借贷风险爆发之时导致政治的不稳定，若不对此类高利贷诱因进行严厉打击，其必将成为未来高利贷风险爆发的主要催生因素。

7.金融结构改革因素

深化金融结构改革是管控民间高利贷最为有效的对策。芝加哥大学商学院的Adair Morse教授在她2009年发表的学术论文《领薪日贷款的放贷者：是英雄还是恶棍？》中认为高利贷在市场中同样有正面的作用。因此，我们应在客观承认这一事实的前提下，深化金融体制改革，拓展民间金融投资空间，以管控的理念和疏导的方式来降低民间借贷，尤其是高利贷的风险。高利贷可以实现资金的有效配置，提高资金利用率，也会在超过小微企业投资回报率时导致企业破产。面对利弊皆存的状态，需要我们从深化金融结构改革的视角来考量高利贷成因。当下带有垄断特色的金融结构体制，必然会推动民间资本寻求高利贷行业作为投资的渠道。“有法可依”可以规范引导民间金融的走向和发展，但核心前提是实现金融结构改革，开放民间金融。近年“温州金融综合改革试验区”已经迈出了历史性的一步，相信金融结构的渐进改革将会有效缓解民间借贷风险，进而有效管控高利贷行业问题。

四、创新设计疏导高利贷资本的金融机构模式

从域外视角看，对高利贷的规制问题往往经历了从“怎么禁”到“怎么疏”再到“怎么防”的理念转变。〔11〕因此，高利贷“转型”过程法律机制设计的核心是通过多类别的金融机构模式创新，疏导积压于高利贷行业中的民间资本，以规范化的金融机构模式来引导民间资本“阳光化”的发展。除“温州金融综合改革试验区”外，我国在借助金融机构创新模式来疏导民间资本方面做了众多工作。小额贷款公司、典当行的发展，村镇银行、社区银行的尝试以及相关政策的出台都集中反映了为使高利贷资本规范化转型所付出的智慧。

1.小额贷款公司的发展

小额贷款公司是近年民间资本合法化投资极为重要的创新金融机构模式之一，但目前小额贷款公司在开展业务中仍存在变相提高借贷利息和公司资本来源监管失效问题。二者直接导致小额贷款公司在借贷业务中以一种“合法”的高利贷形式出现，同时也直接影响着流动在金融市场中的“官银”借道小额贷款公司这一合法金融机构身份进入借贷领域，成为一种变相高利贷。

小额贷款公司是一种“只贷不存”的金融机构，法律对于其在开展业务过程中的利息实施严格管控，不能超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的复合性规制利率的法律监管底线。〔12〕但是，实践中大量存在以“业务咨询费、手续费”等名目收取利息之外的费用，已经变相增加了贷款人的借贷利息成本，这种默认的业内潜规则已经扭曲了小额贷款公司疏导高利贷的重要功能本质。若借贷者对小额贷款公司此种业务模式也表现出认可态度时，背后隐藏的是借贷者对大型商业银行融资借贷苛刻的无奈和对高利贷过高利息的恐惧。显然，小额贷款公司的此种经营模式导致政策、法律赋予特定资本“合法化高利贷”的外衣，违背了小额贷款公司设立的初衷。〔13〕

同时，小额贷款公司因“牌照紧张”“名额有限”的原因，成为了金融市场中“官银”合法化的投资工具。“官银”往往希望寻求一种收益稳定、风险较小的方式进行投资，而金融市场恰恰提供了一个极好的环境，小额贷款公司成为其理想的“避风港”。“官银”依赖所掌握的权力获得小额贷款公司“牌照”，进而取得投资机会，以合法化方式进入金融市场，通过变相高利借贷获益。这不仅阻碍着小额J款公司的规范化发展，更加剧“官银”背后的腐败现象。

2.典当行的发展

典当行目前发展较为平稳，各地逐渐形成区域性监管措施，但典当行业尚未形成全国统一的监管模式。典当行业监管主要集中在以下三个方面：第一，严格管控典当行业的准入标准，尤其应严格审核新进入典当行业法人股东的投资能力和股东资格。例如，对新进入典当行业的法人股东，应要求其经营满三年，同时法人股东最近两年应实现盈利，且其出资额必须小于流动资产与流动负债的差额，在净资产范围内的权益性投资余额不超过本企业净资产的50%，净资产不低于资产总额的50%。参见《商务部办公厅关于加强典当行业监管工作的通知》。同时，对于典当企业的法人股东应予以规范，对于进入典当行业未满三年的公司法人，以及在任职期内董事、高管等人员所持有的股票应严格监管，限制其任意转让。在对典当行业准入与高管人员进行严格限制的前提下，还应强化对典当企业现场检查的力度。对于典当企业的典当业务、财务报表等数据的及时性、全面性和真实性应实施常规性检查，尤其应严格管控典当企业的现金往来，严格防止资金“借款”控制典当企业。

3.村镇银行与社区银行

村镇银行与社区银行不仅是民间资本参与金融机构改革的成果，更是金融资本和社会资本共同设立农村与城镇金融机构的新路径和渠道，其不仅引导农村与城镇金融的商业模式改革，创新特色性产品，同时也推动政策和法律在新兴农村金融机构监管模式方面的构建。截至2011年上半年，全国共组建了新型农村金融机构552家，其中开业448家，筹建104家。在区域分布上，东部占40%，中西部占60%。在已开业的448家新型农村金融机构中，村镇银行400家，占89%；贷款公司9家，占2%；农村资金互助社39家，占9%。同时，已经开业的新型农村金融机构实收资本230亿元，各项贷款余额733亿元，834%的贷款均投向了农户和小企业，整体加权资本充足率305%，不良贷款率012%。总体上运行健康平稳，风险处于可控范围。作为解决“三农”问题的重要措施之一，村镇银行与社区银行在一定程度上使城市资本回流到农村，推动了农村金融服务改革。村镇银行与社区银行在发展中应关注自己的业务定位，严格区别与大型商业银行的业务范围与盈利模式，重点关注“三农”和社区居民金融业务。鉴于自身业务范围与盈利模式特点，应在政策方面给予其必要的倾斜和支持，同时加强村镇银行与社区银行的监管，对于银行内部的信用风险、操作风险、流动性风险、关联交易风险等潜在的金融衍生风险均应重点管控。

五、完善金融法律监控民间资本的环节和重点

民间金融体制改革的核心是“阳光化”和规范化引导民间资本发展，赋予其合法的创新形式，并在金融市场中同国有金融共同竞争、分享金融权益。在这种背景下展开的民间金融体制深化改革，无论在政策抑或立法层面都不应仅仅将民间金融机构模式创新作为规范和管控的唯一要点。同样需要关注放开投资渠道以鼓励金融机构形式创新、管控金融中介机构及人员以防控金融风险，打击高利贷以管控非法借贷等问题。

民间借款的程序篇9

目前解决“三农”问题是中央的当务之急，而解决资金问题又是解决“三农”问题的关键，民间金融与正规金融比较起来，具有一定的优势，如时间短、成本低等，可以在一定程度上缓解农用资金短缺的现状，拓宽农村发展的融资渠道，引导民间资本的合理流向，可更好地促进社会主义市场经济的发展。当前，民间投资使得许多农村民营中小企业发展起来的，民间金融能满足中小企业特殊资金需求，为其提供了数额小和期限长的资金。民间金融组织具有地域性、频繁性的特点，可通过近距离接触收集所需的企业资信和财力方面的信息，减少信息不透明所带来的风险。民间金融组织审核那些信息不对外公开的中小企业的贷款申请，具有一定的信息优势，能在很大程度上规避道德风险。此外，民间金融组织具有一定的地域性，对于组织所在区域的企业情况比较熟悉，无需耗费大量的人力、物力、财力去调查考证，减少了很多审批程序，使得其服务成本大大降低。民间借贷手续简便，使得其担保的形式相对于正规金融机构更多样化和宽松。

随着我国民间金融的迅猛扩张，民营经济快速发展特别是中小企业的发展非常迅速，对金融资源的占有需求与日俱增，但由于存在各种客观原因，如信息不对称、交易成本过高以及制度不完善等，我国很多欠发达地区的经济发展日益面临着在“体制内”金融供给萎靡不振，给民间金融资本造成了威胁，使其不断的外逃，从而难以控制其导向的目的地。主要表现在：政策性金融机构的金融服务范围狭窄，申办的手续较复杂使得政策性金融资本逐渐退出中小企业的融资市场；而农村信用合作社难以满足“三农”金融需要，邮政储蓄使民间金融资本分散化，导致一些急需资金的中小企业和农户在无法取得正规金融的资金支持的情况下，不得不寄希望于民间金融向其伸出的援助之手，从而使民间金融已成为我国金融体系中的重要组成部分。

2我国民间金融发展存在的问题

2.1存在形式隐蔽

一些地方私人钱庄、高利贷的存在，其实是民间金融地下化活动，受各地企业和家庭的资金需求和经营者的获利需求的驱使所以需要政府的管制规范。而政府管制的结果，造成了市场供求关系不平衡，加剧了供给短缺；使得供给的价格偏离了均衡价格，从而出现了管制越严，地下金融就越活跃，民间金融市场的秩序就越混乱。

2.2 风险较高

大多数民间金融都是建立在血缘、姻亲关系的基础上，资金运作过程无条理，抵抗风险的能力较差，缺乏政府部门的监督和支持，经常为一些不法分子诈骗敛财、进行洗钱活动提供可乘之机。诸如福建龙岩天成集团董事长黄水木“卷款十亿出逃”事件频频发生，该人长期向其朋友、老乡等借款，最终因资金链断裂，无法偿还借款，在无计可施的情况下，不得不悄悄转移资产，出逃境外，使得其债权人血本无归。

2.3利率较高

在传统的直接融资性质的民间金融活动如民间自由借贷， 其利率可能是很低甚至是没有利息的；在现代民间金融活动中由于市场的不成熟使得供给资金的不平衡，以至于利息偏高。民间金融融资活动中尽管每次贷款的金额不是很高，但由于其运营成本和管理几乎与大额贷款一样高，这使得其成本借贷相对较高，当前，政府还没有认可民间金融的融资活动，因此也不可能从法律上使其得到相应的庇护。很多时候由于民间金融的贷款没有可靠的担保和抵押，使得其存在被官方取缔或者借款人违约，而贷款人无法收回资金的风险，从而必须在利率上给予经营者补偿。因此，只有确立民间金融的合法地位，使其受到法律保护，才能够降低其在运营过程中有可能产生的政策风险和法律风险，有助于民间融资利率的降低。

2.4 监管成本高

民间金融是极隐蔽的金融，运作模式多样，难以标准化。它们虽然符合国家的有关规定，但是在制定经营战略、经营模式和经营理念等方面，各自为政，无相应的标准可参照，没有约束，具有很大的盲目性。民间金融作为整个金融体系的一部分，其发展方向和行为必须得到政府的规范，但由于民间金融机构目前没有得到有关部门的统一规范，使得控制其发展方向必须加大对其的监管力度，从而导致监管成本增加。

3规范发展我国民间金融的对策建议

3.1完善相关的法律法规

民间金融的规范化和合法化发展与我国现有民间金融法律制度不相协调。如现在央行推行的小额贷款运作模式，由于缺乏相应的立法，没有具体规定像担保物和反担保物的种类、检验质量标准和检验程序等问题，基本上是一种基于信用的借贷形式。而我国信用体系的不健全，使得信用型贷款的风险很大。在小额贷款公司无法收回贷款，又不可能从政府资助方面得到财政性资金支持的情况下，小额贷款公司的只能利用不见光的手段取回放出的贷款，从而造成社会秩序混乱。因此，相关部门应根据当前民间金融发展的情况，完善相关的法律法规，在法律上明确民间金融的合法地位。

3.2 加强外部监管

民间金融的组织形式具有隐蔽性，即一般交易双方不愿公开自己的借贷信息， 无法获得真实的统计信息，货币当局无法控制一个地区的货币量，对管辖区域内的金融秩序带来一定的不稳定因素。因此，在民间金融监管制度和政策层面上需要以立法监管、差别化监管和提高监管人员素质的方式来加强外部监管。加强外部监管，能够一定程度上减少民间金融发展中的阻碍。

3.3 加强同行之间合作和竞争

金融组织之间存在着相互依存、共同发展的关系，不论是民间金融还是正规金融，要发展要生存就免不了要合作与竞争。因为民间金融的存在，正规金融机构基于竞争压力愿意去从事收益率低的贷款业务，使得贷款市场的规模不会缩小。民间金融一定程度上与正规金融融合，促进两者的合作，可以相互促进，共同发展。此外，两者各自的优势也能使得它们在相对公平、公开、公正的环境中良性竞争，好的金融环境可以使民间金融机构和正规金融机构在法律约束下稳定、健康的发展。

民间借款的程序篇10

关键词：借新还旧 效力 风险防范

一、借新还旧概述

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。

面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范和化解。

二、借新还旧的认定及其效力分析

借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。

商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。

借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。

1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。

综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。

三、借新还旧中的担保风险及其防范

（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范

《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：

1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。

2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。

3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。

在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行 或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。

4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。

在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时，应该坚持诚实信用的原则，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。

（二）、抵押担保下借新还旧的风险及其防范

借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险：

1、不签抵押合同风险 借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源，成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。

2、恶意抵押风险 借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识了。

鉴于这一实际情况，要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，避免构成《担保法司法解释》第69条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤消而变成“信用贷款”。

为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发，并在操作中注意如下问题。（1）、认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况仔细研究，合理确定抵押物数额。一般而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则可以要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。（2）、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定限制。因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确定抵押财产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就可以设定抵押；另一方面，留作证据，以备今后发生纠纷时用以抗辩。（3）、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时间、价格等相关内容具体化，禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。（4）、当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。（5）、合理确定抵押贷款额度，一般按抵押物价值的85％确定贷款本金，避免因抵押率（贷款与抵押物价值之比）过低而给其他权人留下抗辩把柄。（6）、当发生抵押纠纷案件诉至法院后，银行应沉着应诉，要求被告或第三人承担“恶意串通”的举证责任、以抵押时抵押人的资产负债状况对其提出“将全部或者部分财产抵押给银行，造成丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益”进行积极地抗辩。对于享有撤销权的权利人并没有提讼而被法院直接认定抵押无效的更应据理力争。

3、抵押在后风险 曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷，均以同一财产抵押，甲银行在办理借新还旧时，因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记，登记机关撤销后告诉甲行，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以登记。虽然登记机关不予以登记的做法不合法，但甲银行的做法是不可取的，首先，甲银行在企业没有担保的情况下要求撤销抵押，使贷款成为信用贷款。其次，按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”，甲银行借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲银行只能待顺序在先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。因此，借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保。

4、优先权风险 优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收管理法》确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。贷款行在办理有关手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑。