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非公有制经济的概念十篇

时间：2023-06-12 16:38:32

非公有制经济的概念

非公有制经济的概念篇1

论文摘要：知识产权法上的“公共利益”概念在功能上可以分为否定性功能、积极性功能和惩罚性功能。“公共利益”概念的内涵无立法规定，须借助于学理解释，它的内容涵盖了政治、经济以及公共道德等诸多方面。我国现行知识产权法在使用“公共利益”概念方面，还存在非一致性缺陷，需要通过修订立法予以克服。论文关键词：知识产权法；公共利益；解释在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能（一）知识产权法中“公共利益”概念的类型 “公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。（1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。（3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款”。（4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。（5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。（6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。（7）《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。（8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类：（1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。（二）知识产权法中“公共利益”条款的功能无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。 1.消极性或否定性功能知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。 2.积极性功能在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。知识产权之所以具有上述积极性功能，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果，这种成果是在人类已有成果基础上的进一步发展，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”（211）。 3.惩罚性功能知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。二、知识产权法中“公共利益”概念的内涵虽然我国知识产权的各种立法高频率地使用了“公共利益”概念，但是，考察各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。这无疑是立法者的一种有意安排，以便保持知识产权法在适用上的适度弹性，使法律更好地适应变化中的具体社会情境。然而，在理论上，我们必须对这个概念的内涵进行研究，以便能够为知识产权法的执行者提供有效的指引和规范。对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国学者埃德加·博登海默曾经为确定共同福利或公共福利这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，共同福利或公共福利不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。（298）另一位美国学者庞德也曾将法律秩序所应保护的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并且对公共利益进行了界定，他所提出的公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望（141）。这些论述对于我们理解反垄断法上的“公共利益”概念的内涵无疑具有重要的基础作用。不过，只靠法哲学的解释，我们还不能具体地把握知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，还有待到更近的法律领域中去寻找答案。在现代法律体系中，尽管人们也承认知识产权法的独特性，但是大多将其放在民法体系当中，因为知识产权的制度框架与民法一样是以规范平等主体的活动为基础展开的。基于这种认识，我们要想探讨知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，首先还得向传统民法理论寻求依据。在各国民法中，存在大量的包含“公共利益”或近似概念的条款。我国《民法通则》有两处直接使用了“社会公共利益”的措辞：其一是该法第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，其二是第58条规定，“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”。1964年《苏俄民法典》也曾在第49条规定，“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效”。在资本主义国家的民法中，与此相近的用语较多情况下是“公共秩序”“善良风俗”等词。如《法国民法典》使用了“公共秩序和善良风俗”的用语。其后的《德国民法典》第138条规定，“（1）违反善良风俗的行为无效……”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”……等等。但各国民事立法并没有对“社会公共利益”“公共秩序”及“善良风俗”等概念做出解释。在民法对此类概念的理解全赖司法实践和学理上的解释。在西方国家，理论界有时将“公共秩序”和“善良风俗”，统称为“公序良俗”。按照法国判例法的观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、家庭的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等.关于善良风俗，各国立法也未见阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。（281）从纵向发展来看，在很长一段时期内，公序良俗基本上是以保护社会主要组织即国家和家庭为目的，因而被称为政治上的公序。直到二战结束以来，公序良俗才被赋予更广泛的含义，在传统的政治公序之外，加上了经济的公序。经济的公序又被分为指导的公序和保护的公序两类，前者是统制型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，后者是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的公序。（70）社会主义国家使用的“社会公共利益”或“社会利益”等概念被关注得较少，其含义尤感含糊。不过，按照民法学界的通行观点，“社会公共利益”在内涵和作用方面与西方国家民法中的“公序良俗”概念大体上是相当的。（71）我们可以上述论述为基础来确定知识产权法上的“公共利益”的基本内涵。笔者认为，要正确理解知识产权法中“公共利益”概念的内涵，至少要把握以下两点：（1）知识产权法中的“公共利益”的含义既是开放的，又是有限制的。其开放性在于，对于这个概念的理解并没有确定的答案，其具体含义不仅包罗广泛，而且还随着具体情境的不同而有所变动。其限制性在于，对“公共利益”概念的理解存在某种基本的社会认同，它并不认可无限任意的理解。知识产权法中的“公共利益”的含义既有政治和道德性内容，也有经济性内容。政治和道德性内容包含了从国家利益、婚姻家庭道德规范到法律法规的普遍原则要求等一系列的具体意义；经济性内容则包括对社会整体经济的保护和市场秩序的维持，对劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的尊重，等等。三、我国现行知识产权法“公共利益”概念的完善尽管“公共利益”概念在我国知识产权法中占据着十分重要的地位，然而，勿庸讳言，相关立法在使用“公共利益”概念方面还存在一些不足，需要进一步予以完善。其中，最主要的是知识产权法使用“公共利益”概念的非一致性问题。从法理上分析，知识产权法的诸种立法之间具有内在的协调性要求，著作权法、专利法和商标法在使用共通概念上应该保持一致。然而，在我国现行立法中，对于“公共利益”概念的使用，三部基本知识产权法之间还存在较严重的非一致性。依《著作权法》第四条之规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，可见，我国《著作权法》将“公共利益”与“宪法和法律”并列，认同了“社会公德”包含在“公共利益”概念中的理念。而依《专利法》第五条之规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，很明显，这里将“社会公德”与“公共利益”并列，显示出立法者认同的是“公共利益”不包含“社会公德”的立场。由此可见，相关立法对“公共利益”概念的理解存在较大差异。尤其是对“公共利益”概念内容的理解。如果我们将“公共利益”概念理解为包含社会公德，那么它所包含的内容就包括政治、经济和道德诸方面，而如果我们将社会公德内容剔除出“公共利益”概念，那么，“公共利益”概念将仅包含政治和经济内容。上述非一致性不应当被看做是一个无关紧要的问题。它不仅有损立法本身的严谨程度，而且由于“公共利益”概念在知识产权法上的重要地位，也由于对于“公共利益”概念的理解在很大程度上依赖于执法者的自由裁量，“公共利益”概念的这种非一致性会造成知识产权法适用上的消极后果。要消除这种非一致性缺陷，须通过修订法律来实现。我们应以前述对“公共利益”概念的通常理解为基础，将知识产权法上“公共利益”概念的使用统一起来。这主要牵涉到修改《专利法》第五条，将该条的现有规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”修改为“对违反国家法律或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。刘春田。知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1995。 E·博登海默。法理学———法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987。梁彗星。市场经济与公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994。徐国建。德国民法总论[M].北京：经济科学出版社，1993。李双元，温世扬。比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998。李国海

非公有制经济的概念篇2

概念是构建理论的基石，也是实践交流的工具。学习十多年的会计，我的一个体会是财务会计中的许多概念-诸如“控制”、“权责发生制”、“实质重于形式” 等-的含义有些似是而非，缺乏严谨的定义。这对会计理论的严密演绎和会计在实践中的效用都有不利的影响。本文尝试解剖“控制”概念。

一、“控制”概念的重要性

“控制”或“控制权”在财务会计中使用的频率越来越高，发挥的作用越来越大。资产的定义中有“控制”概念，比如：在我国《会计准则-基本准则》以及 IASC《编报财务报表的框架》中所定义的资产，“控制”都属于核心词。会计确认常常以“控制”或“控制权”为基础，比如：资产转让终止确认的金融合成法、控制权法即是以“控制权”是否转移为基础；我国及IASC的“收入”准则规定的收入确认条件之一都有：“企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施控制”。一些事项的会计核算选用依赖对“控制”情况的判断，比如我国的“投资”准则规定：“投资企业对被投资单位具有控制、共同控制或重大影响的，长期股权投资采用权益法核算”，反之，采用成本法核算；IASC的“企业合并”准则关于购买法和权益结合法核算的选用基础即是“控制”。报表编制与信息披露范围也与“控制”相关，比如，合并报表编制范围的确定、关联交易的披露范围与“控制”情况有关。不用继续枚举，已可见“控制”概念深入渗透至会计定义、会计确认、会计核算方法选用、会计报告等环节或活动中。这些环节或活动属于财务会计的核心方面，也是会计信息生成的重要环节。因此，可以说“控制”概念的准确界定既关涉相关会计理论的顺利演绎，也关涉会计信息的真实性。

二、“控制”概念的定义现状及其局限

综合起来，财务会计在上述场合使用的“控制”概念可分为两类：对资产的控制与对实体的控制。资产定义、金融资产转让的终止确认、收入确认涉及的“控制”属于“资产控制”一类；而投资核算方法、企业合并核算方法、合并报表编制及关联交易的披露涉及的“控制”属于“实体控制”一类。，财务会计也是分这两条线索定义“控制”概念。

对“资产控制”的直接定义较为少见，实践层面仅见英国ASB在其的FRS5“报告交易实质”中和IASC在其“金融工具：确认和计量”准则中有过定义。两者都认为，资产的控制是指获取与一项资产有关的未来经济利益的权力或能力。理论研究层面的定义就更少了，在我信息所及的范围内，仅见一位学者在讨论资产定义时有过定义，其认为：“要予确认计量乃至报告的资产，又是由该特定会计个体所‘实际控制’的资产。所谓‘实际控制’，从形式上看，意味着该特定会计个体对资产具有实际经营管理权，能够自主地运用资产从事生产经营活动，谋求经济利益；从实质上来看，它意味着特定会计个体（如某个企业）享有和承担着与资产所有权有关的经济利益和相应风险。”

对“实体控制”的定义则较为常见。ASB在FRS5中认为，对另一报告主体的控制是指为了从另一个报告主体的经营活动中获取经济利益而主导该主体财务与经济决策的能力。IASC在其“企业合并”准则中指出，控制指决定（govern）一个企业的财务和经营决策，并藉此从该企业经营活动中获取利益的权力。我国在“关联方关系及交易的披露”、“投资”及“合并报表”等准则或规定中也有类似定义。同时，“关联方关系及交易的披露”、“投资”及“合并报表”等相关规范在定义“控制”时，还并行定义了一个涉及实体控制的“共同控制”概念，即“按合同约定对某项经营活动所共有的控制”。这些规范通常在定义基础上，还列举了“控制”、“共同控制”的具体情形。

财务会计关于“控制”概念的这些定义存在以下几点局限：

（一）只有对“资产控制”和“实体控制”的分类定义，没有对“控制”概念的一般性统一定义。

（二）“资产控制”与“实体控制”的关系不清晰。其至少未解决这样一个关涉合并报表与母公司个别报表各自存在的价值及编制范围的现实：如果母公司A主体控制了子公司B主体，那么是否意味着A主体同时也就控制了B主体的资产呢？

（三）没有明确“控制”与“拥有”之间的关系。其结果是我国会计基本准则与IASC、FASB在定义资产时采用了不同表述，前者定义的“资产”是一个主体“拥有或者控制的”资源，而后者定义的资产是一个主体“控制的”资源。

（四）在实体控制方面，各准则制订机构定义的“控制”与“共同控制”在语义逻辑上存在问题。即：既然“控制”是指类似于母公司对子公司的关系（控制实施的主体是单一的“母公司”），那么“共同”与“控制”结合而成的“共同控制”就是一个逻辑“病词”（“共同”就不可能“单一”）。也即从语义上讲，“控制” 与“共同控制”不可能是并列关系。

三、重构“控制”概念群

针对关于“控制”概念的上述局限，我们认为有必要重构其定义、分类。

（一）关于“控制”概念的一般定义。据汉语词典的解释，控制（control）有以下一些语义：施加有节制或直接的影响；施加权力；指导或管理的能力或权力，指挥或抑制的支配；抑制的行动或事实等。综合这些语义，我们认为财务会计所谓控制是指一个主体或几个主体共同对资产、实体等决定性、支配性的影响能力。应从以下方面理解该定义：其是一般性定义，而不是关于资产控制或实体控制的分类定义；施加控制的主体（控制方）可以是一个或几个主体；控制对象是资产或实体等；控制对应的能力是一种决定性、支配性的影响能力。

（二）关于“控制”的分类。可以从多种角度对控制进行分类。依据控制施加主体的不同，控制可分为单独控制和共同控制。单独控制是指由单一主体对资产或实体施加的控制。目前我国“关联方关系及交易的披露”及“投资”等准则所谓控制实际上应是单独控制。共同控制是指由几个主体共同对资产或实体等施加的控制，主要包括共同控制资产（比如两个公司共同控制石油管道）、共同控制实体（比如投资方共同对合营企业的控制）。

依据控制对象的不同，控制可分为资产控制和实体控制。资产控制是指一个主体或几个主体共同对资产的决定性、支配性的能力，通常表现为对资源或权利的占有、使用、管理、处置或限制。实体控制是指一个主体或几个主体共同对另一主体的决定性、支配性影响能力，通常表现为前者能够决定后者的财务及经营决策。我国“关联方关系及交易的披露”及“投资”等准则所谓“控制”和“共同控制”都属于实体控制。需要说明的是，财务对资产控制和实体控制的定义，都是以控制方从被控制资产或实体取得利益为基础。该定义特征经不起检验。比如，质押存单，通常属于出质方与受质方共同控制，但受质方却未必能从该存单中获得经济利益流入；托管，通常属于托管方控制，但托管方取得的托管收益可能来源于委托方，而不是被托管企业。因此，在本文的定义中，不论资产控制，还是实体控制，都并不含控制方必然能从控制对象（资产或实体）中取得经济利益的意蕴。另外，从资产控制与实体控制的定义，可推断两者的关系。一般地，一个主体单独控制或与其他主体共同控制了另一主体的某项资产，未必就单独控制或共同控制了另一主体。但也可能有例外，比如A主体可通过对B主体关键技术的控制而控制B主体、破产重组中债权人可通过对债务人抵押生产线的控制而控制债务人等。相反，一个主体或几个主体共同对另一个主体的控制，通常也意味着前者可以控制后者的资产。

按影响能力实现方式的不同，控制可分为基于财产权的控制（简称“财产权控制”）和非基于财产权的控制（简称“非财产权控制”）。财产权控制是指一个主体或几个主体共同凭借其拥有的一项资产或实体的财产权而实现对该资产或实体的控制。财产权包括物权、债权、知识产权、股东权；物权又分为自物权（所有权）和他物权，其中他物权包括用益物权（比如租赁使用权等）和担保物权（比如抵押权等）。对实体资产的控制通常即是借助于这些物权实现的；而非实体资产的控制通常是借助于债权、知识产权实现的；而最常见的实体控制则是凭借股东权实现的（比如母公司对子公司的控制等）。非财产权控制则是一个主体或几个主体共同借助财产权之外的其他手段实现对资产或实体的控制。其又可分为协议性控制与非协议性控制。协议性控制是一个主体基于与其他利益相关方签订的协议实现对一项资产或一个实体的控制。比如，基于托管协议、承包协议、表决权协议对某实体的控制。非协议性控制是指一个主体借助其担任的职务、亲属关系等非协议性因素实现对资产或实体的控制，比如：关键管理人员对其管理的企业或企业资产的控制；关键管理人员通过亲属对另一企业及其资产的控制等。

依据影响能力本身的差异，控制可分为拥有型控制与非拥有型控制。拥有型控制指一个主体拥有某项资产、某实体或某实体的部分股权。一般地，拥有某物或权利即能控制该物或权利。比如：拥有所有权、拥有使用权、拥有要求权（债权）和拥有股权等，一般也表明控制了这些权利。非拥有型控制指一个主体虽不拥有某资产或实体（实体的部分股权），但其自己单独或与其他主体共同能够对该资产或实体施加决定性、支配性影响。比如：关键管理人员能够控制其管理的企业，却并不拥有该企业，即属于非拥有型控制；某投资者拥有某实体20%的股权，并通过表决权协议能够决定该实体的财务及经营决策，该投资者对该实体20%股权的控制属于拥有型控制，但对该实体的控制则属于非拥有型控制。

四、与控制概念相关的会计

在明确了控制的定义及分类问题后，下面可简要讨论与控制相关的资产定义、会计确认、会计核算选用、合并报表编制及关联交易披露等会计问题。

（一）关于资产定义及合并报表。IASC及FASB定义的资产是某主体“控制的”，我国定义的资产是某主体“拥有或者控制的”，哪一种定义才合适呢？都不合适。一者，由于实体控制通常意味着对该实体资产的控制，因此，将资产定义为“控制的”或“拥有或者控制的”，意味着母公司报表反映的资产也应包含子公司的资产，这无异于对当前会计实务所编制的母公司报表的完整性及合并报表独立存在价值的否定。再者，“拥有”也属于一类“控制”，因此，我国准则在定义中所言“拥有或者控制的”实际内含重复。本文认为，应采用结构化会计符号模式分别定义狭义资产和广义资产。狭义资产是指一个主体“拥有的”、能够带来未来经济利益的权利，包括债权、物权、股权和知识产权等。广义资产是指一个主体“控制的”、能够带来未来经济利益的权利。目前所谓个别报表可视为基于狭义资产定义编制的报表；而所谓合并报表则可视为以母公司为会计主体、基于广义资产定义编制的报表。这种调整既可理顺概念之间的关系，不会对实务造成大的冲击。

非公有制经济的概念篇3

关键词：经济法；社会法；异质性；同质性

经济法与相关法律的关系，一直是经济法学研究的重点，也是争论的焦点，经济法与社会法的争论即是其中之一。究其原因，主要在于人们从社会法角度探讨经济法时，对何为社会法、社会法与经济法关系等一般性问题语焉不详，缺乏在法理层面上对两者关系的界定。[1]因此，明确社会法的概念及其定位，对探讨经济法与社会法的关系显得甚为必要。

一、社会法概念的界定

社会法产生于19世纪，因市场经济发展的需要应运而生。20世纪以来，随着社会经济的发展和社会理念的变化，西方国家的法学家明确提出了社会法的概念。但对于什么是社会法，学术界众说纷纭，并无定论。[1]从各国立法及学者的研究来看，社会法有广义、中义、狭义之分。

1.广义社会法。在广义上，社会法指为了解决社会问题而制定的各种社会法规的总称。在此意义中，国家依据既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有有关社会法规集合在一起，便被广泛地称作社会法或社会立法。[2]在英美国家，通常将社会法作此广义理解。如在美国，社会法体系包括以下四大方面的法律：（1）从收入方面提供支持和补助，包括老年退休、失业补助、贫困救济、病残补助、遗属抚恤；（2）从支出方面提供支持与补助，包括健康医疗、社会服务、住房、儿童照顾和家庭问题补助；（3）教育和培训方面的支持和补助；（4）对遭受某种损失者给予支持和补助，包括劳动保护、食品医药、公共卫生、环境保护、交通安全、妇幼营养等。[3]在英国，诸如教育、居住、租金的控制、健康福利设施、抚恤金等具有普遍社会意义的立法，统称为社会立法。[4]

2.狭义社会法。狭义的社会法，通常专指社会保障法。德国对社会法采取此理解。如德国学者察哈尔认为：社会法是一种社会保障，是为一国的社会政策服务的，如社会救济、困难儿童补助、医疗津贴等有关的法律，都属于社会法的范围。[5]这种观点也反映在立法上。德国《社会法典》第一条规定：社会法典为实现社会公正和社会保障，应有效调整社会福利支出。

3.中义社会法。中义的社会法居于上述两种概念界定的中间，内容涵盖了劳动法与社会保障法。如在日本，“社会法一词，通常被学者非常实际地肯定为劳动法与社会保障法的总称，或者社会保险及有关社会事业的法。”[5]（P41）

将上述不同观点进行梳理，不难发现，广义社会法的观点实际上是将社会法理解为以公法与私法相融合为特征的“第三法域”，并不是从独立法律部门的角度对社会法加以界定。相反，非广义的理解，即中义与狭义社会法的观点，则将社会法视为法律体系中一个新兴的独立法律部门。概言之，对社会法有广义与非广义的不同理解，原因在于两种不同的研究视角。

我国长期以来否认公法与私法的划分，也就没有社会法的界定。随着社会主义市场经济法律体系的逐步建立，公私法的划分又为人们所提起，社会法也得到了人们的重视。在1993年中国社会科学院发表的研究报告《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》中，第一次提出我国社会主义市场经济法律体系主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。其中，社会法包括劳动法、社会保障法等。在2001年九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在《全国人大常委会工作报告》中提出：“根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色的社会主义市场经济法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法”，并将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系的法律。”可见，我国立法机关采取的是中义社会法的理解，将其界定为劳动法与社会保障法。

二、经济法与社会法关系的不同观点及其评析

经济法与社会法的关系，目前有三种观点：

1.经济法包含社会法。此观点认为，中国现代化的经济法体系主要由以下几部分构建：（1）市场主体规制法；（2）市场秩序规制法律制度；（3）宏观经济调控和可持续发展战略保障法律制度；（4）社会分配法律制度，其涵盖劳动法和社会保障法。[6]显然，这里的“社会分配法律制度”即为社会法。

2.社会法包括经济法或经济法中的一部分法律。前一种观点认为，社会法的规制对象包含经济法（含反不正当竞争法、反垄断法、产品质量与消费者法、财政与金融法、计划法等）、社会保障法（含劳动关系法、劳动保障法、社会福利法、工会法等）和环境资源法这三个部门法的规制对象；[7]后一种观点认为，社会法的领域为：反垄断法、消费者权益保护法、促进中小企业法、产业调节法、劳动法、社会保障法、环境法。[8]

3.经济法与社会法并存。在前面所述中国社会科学院的研究报告和李鹏委员长的工作报告中，即为此观点。

非公有制经济的概念篇4

摘要:中国加入WTO后,民营化已经成为中国自来水行业改革的新取向｡公共选择理论和新公共管理理论､政府规制和政府再造理论的不断发展和完善为自来水行业民营化改革提供了理论基础,而现行自来水行业存在的主要弊端､民营化改革的优势和法律法规的不断完善,不仅使民营化改革已经成为一种必然趋势,更加快了自来水行业的民营化进程｡关键词:自来水行业;民营化;政府改革中国自来水行业作为公用事业,一直以来被称作经济体制改革尚未触及的最后一个自然垄断领域,是市场经济的“边疆”｡近几年来,随着改革的不断深入,市场制度和民营部门开始不断进入从前被国有部门垄断的一个个领域｡从2001年底中国加入WTO之后开始,国家相继出台了多项推动自来水等公用事业行业市场化､民营化政策,中国开始了自来水行业民营化的进程｡特别是党的十六届三中全会进一步提出“要大力发展和积极引导非公有制经济”､“放宽市场准入､允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施､公用事业及其他行业和领域”,更加快了中国自来水行业民营化的进程｡可以说当前以特许经营模式为主的自来水行业民营化和市场化改革正在逐步展开｡ 1 相关概念的界定经济学基本理论认为,公用事业(pubic utilities)是指邮政､电信､供电､供水､供热和公共交通等为公众提供产品､服务或由公众使用的业务或行业｡其中,自来水行业是典型的公用事业行业,它是和人们生产和生活密切相关的基础性产业,其业务主要包括自来水的生产和供应､排水和污水处理等,这些业务形成了一个相对封闭的产业链｡自来水行业属于自然垄断性行业,与一般竞争性行业相比,具有不可替代性､消费上的兼容性､地域性､公益性､规模性等基本特征｡自来水行业民营化,广义上可以界定为自来水行业“更多依靠民间机构､更少依赖政府来满足公众的需求｡”民营化主要是针对自来水行业只能由国家来生产和经营的传统观念,强调民间资本也应该可以进入该领域,将国有公营的自来水行业的所有权或经营权转移到民间,在公用事业领域引入真正的市场机制｡要正确理解民营化的概念,还必须搞清楚非国有化､市场化､产业化等几个基本概念｡非国有化主要是为了避免政治上的麻烦,不直接使用“私有化”这个概念｡自来水行业的产品和服务本应由政府来提供,即使将部分所有权或经营权转移到民间由民间直接经营,政府还要有重要的监管责任,因此,叫非国有化,而叫私有化显然是不恰当的｡市场化主要针对以往自来水行业的产品和服务完全靠国家计划统一安排和提供,转向强调通过市场竞争的方式,提供产品和服务､提高服务水平和生产效率｡而产业化主要是针对自来水行业的产品和服务价格机制僵硬,政府､企业､消费者之间缺乏互动机制,强调购买､交易､成本､投入产出等观念｡民营化､非国有化､市场化､产业化等概念虽然不同,但其实质却可以简单地概括为“政府引导､社会参与､市场运作”｡自来水行业民营化只是世界各国民营化进程中的一部分,之所以对自来水行业民营化给予特殊关注,是由自来水行业本身的特点决定的｡一是自来水行业是民众所必须,特别是水质好坏关系民众健康,需要审慎对待; 二是作为计划经济的最后领地,自来水行业民营化改革相对于其他领域的改革相对滞后;三是人们在讨论民营化时总是小心翼翼的,讨论的民营化含义也是狭义的, 主要是指将国有公营的自来水行业的所有权或者经营权全部或者部分地向民

非公有制经济的概念篇5

一、法国法上与经济法相关的几个概念辨析

在当代法国法上，与经济法（droit économique）有密切联系、有时甚至被混同的法学术语有：传统的商法（droit commercial）、新兴的商贸法（droit des affaire！s）（注：法文affaires在这里的含义为“与从事工业、贸易或金融相关的各种活动的总称”（op érationsde toute nature liées àl‘ exercice d’ une activit éindustrielle， commerciale ou financiére ）。见g. comu 主编的vocabulaire juridique association henri capitant， puf， 1996，paris， p. 32 affaires词条之lb（com）。droit des affaires的英文对应词汇是business law，参见alexis jacouemin et guy schrans，le droit economioue， que sais-je？ puf， 1982， p.71 之“…cellede droit des affaires（business law）”。为了与传统的商法droitcommercial相区别，此处将其译为商贸法。

在本文写作过程中，宇泉先生对“a. jacquemin et g. schrans，le droit economique （que sais-je ？， puf， 1982） ”一书的中译《经济法》（“我知道什么？”丛书，商务印书馆1997年版）惠我良多。然而有关droit des affaires的汉译，但愿能够与先生商榷。宇泉先生的汉译“企业法规”，是在研究了原著作者对droit des affaires的阐释之后的意译。然而，已如本文引用的法国学者的不同观点显示，并非所有学者都持该书作者雅克曼和施朗斯的“企业中心”观点，例如巴黎一大著名法学者伊夫·桂永教授及巴黎二大g.考尔钕教授，详本文“一、（三）”所述。此外法国法上还有一个“企业法”（ droit de l‘ entreprise）概念。因此，将droit des affaires 译作“企业法规”看来不妥：其一，这样翻译在语义上失之精确；其二，在法学术语概念体系中极易与droit de l’ entreprise相混淆。），有时还有企业法（droit de l‘ entreprise）。商法、商贸法和经济法这三个并行于法国学术界的术语之先后产生，反映了处在不同发展阶段上的商品—市场经济关系之法律调整模式的演变。

（一）商法（droit commercial）

肇始于中世纪商人习惯法的商法（droit commercial），在三者当中是最古老的。它作为民法的特别法，同民法一样本质上是“自由的财产流转法”，（注：史际春《社会主义市场经济与我国的经济法-兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》，载《中国法学》，1995.3，北京。）与民法一道调整自由竞争的商品经济关系。1673年由一个巴黎批发商萨瓦里起草的《陆上贸易法令》（ordonnance sur lecommerce de terre），又称《萨瓦里法典》（gode savary），奠定了商法的基本模样。开创民商法分立模式的1807年《法国商法典》，是在一次因为军需物品供应商财政舞弊事件而导致的军事失利后，拿破仑于震怒中下令制定的。（注：参见claude champaud， le droit desaffaires， que saisje？， puf， 1994， paris. p. 12.）商法典的内容和体例沿袭1673年的《陆上贸易法令》，由于疏于因应已变化了的时代现实，加之编撰仓促、体例混乱、行文粗糙，该法典从生效那一天起就已是内容陈旧、构造不全。法典缺乏预见和灵感：在商人作为一个阶层的特性已日趋淡化的19世纪，它长篇大论构造的独立于民法之外的“特别法”之“商行为理论”、“商人的资格”一开始就受到质疑；以及把商事活动纳入一种孤立的司法“隔离区”的商事法庭审判体系的设计，在在都导致商法典不可逆转的没落。从1817年开始，在商法典之外，经由一系列特别法规对其不断修改。时至今日，商法典中依然有效的原始条文仅剩30余条，它几乎已被新法规架空。一位法国学者遂称之为：“当代商法的非法典化”（注：参见 oppetit， mélanges rodiére， p.157； cit é dans franc oise dekeuwer- d éfossez，droit commercial， editions montchrestien， 1995， paris. p. 8.）现象。

历经190余年，在一些仍然偏爱商法这一术语的当代学者那里，重新构建商法概念自是一条顺理成章的出路。法国里尔第二大学的民法学教授弗朗索瓦兹·德柯沃—戴福塞在她多次再版的《商法》（注：参见 franc oise dekeuwer－défossez， droit commercial， editionsmontchrestien， 1995， paris. p. 1. ）教科书中写道：“什么是商法？对这个简单的问题，并不存在一个简单的回答”。与民法、

刑法甚至劳动法、税法等的内容确定、自成一个独立的法律体系不同，商法一直为自身的定位问题所困扰。这位女教授引用另外一位学者阿提亚的论断，点中商法的窘境：“商法的突出特点是其存在的困境”。接着德柯沃—戴福塞教授给商法下了一个“操作”性的定义，用国内学界的通行术语表达即：商法是调整经济交换关系的法律规范的总称。（注：“ledroit commercial est celui qui régit le monde des échangeséconomiques.”见前书p.1.）

于其先天不足之外，商法的缺陷更明显地表现在它划定的工业与商业、大型企业与小商贩之间的鸿沟。商法概念再也无法涵盖整个商业贸易领域了：工业、大企业适应其各自的发展所需制定了新的规范、新的法律技术和方法。于是，在传统上被视为商法的领域内，一个崭新的名词-商贸法出现了。

（二）商贸法（droit des affaires）

根据巴黎二大g. 考尔钕教授主编的《法学辞典》1996年第6次修订版：“商贸法。通常被当作商法（droit commercial）的现代同义词来使用，但其内涵比商法大；作为法学的一个分支，它超越了公法与私法的界限，包括调整经济生活的各种不同组成部分的法规：它们的法律框架（例如信用规则、竞争规则等），构成其客体的经济主体、财产和服务，经济活动（生产、销售、消费）。”（注：sous la direction dem. g érard cornu， vocabulaire juridique association henricapitant， puf， 1996， paris， p.32. ）

巴黎一大的伊夫·桂永教授给了如下一个定义：“商贸法是民法的一个分支，通过对民法的例外规定，它以特有的方式调整大多的生产、销售和服务活动。商贸法有着比商法更广泛的适用范围，特别是商贸法包含着那些本属于公法（国家在经济领域内的干预）、税法、劳动法领域内的问题。”他认为，采用商贸法这个概念是为了弥补商法概念之不足。（注：参见 yves guyon， droit des affaires， tome l， ed.economica， 1996， paris. p. 2.）

从经济界到日常语汇，以至于法律界、法学教育领域，商贸法的概念逐渐取代了“商法”。商贸法带来了新的方法、新的法律思想。不可否认的是，构成商法的实体内容被囊括在其体系之中，商法的技术要点被其吸纳。有关商贸法的语源，“可能是一些刑法学家首先使用的，用以指称有关‘白领犯罪’的特别刑法。”“商贸法”一词最早见于出版物，是在1948 年的法国《商法季刊杂志》上刊载的一则由卜扎（ p .bouzat ）撰写的“商贸刑法大事记”（une chronique de droitpénal des affaires）。（注：参见 claude champaud， le droitdes affaires， que saisje？， puf， 1994， p.21.）

那么，商贸法藉以取代商法的理由何在呢？二者有何本质差别？克劳德·香堡在《商贸法》（注：参见 claude champaud， le droit desaffaires， que saisje？， puf， 1994， p.22－23. ）一书中写道：商贸法区别于商法的地方，首先在于它能包含后者所无法容纳的问题及解决途径。商贸法不仅包含刑事的、社会的、税务的及其他规范，不仅引起公法与私法调整方法的综合并用；而且，它使得法律技术与商业管理技术相结合，这些技术贯穿了对商贸活动中产生的企业日常经营活动所面临的内外部组织管理问题的解决。与传统各法律部门中法律规则的规范性特征占优势地位不同，商贸法彻底转向了其组织管理的功能。其次在于，它不是根据特定的职业身份，而是根据交易行为的性质及经济意义确定其调整的范围。商贸法适用于具有商业性质的行为，这些行为之定性与行为人的资格及其是否受特定司法组织的管辖相分离。

（三）经济法（droit économique）

随着社会化大生产和市场经济的发展，生产和交易的技术条件的改变、各种民间利益团体的兴起、30年代席卷资本主义世界的经济危机及对市场失灵和竞争不完善的认识，使人们放弃了完全自由的“放任经济”。由此国家干预经济生活得到了极大的发展。国家干预的形式主要有二：国家通过经济计划化实行“统制经济”；国家直接参与经济活动的“商人国家”。另外，欧洲共同体内部的统一大市场的建设，是基于一个庞大的共同体经济法律框架之上的，是运用法律手段促进区域经济一体化的范例。（注：参见 alexis jacquemin et guy schrans， ledroit economique， que saisje？， puf， 1982， p. 41 et s.）

作为一个崭新的法律概念，经济法的产生是在前述现实经济条件和时代背景下应运而生的。在法国，经济法作为一个独立的法律部门被提出来的时间并不久远，主要是在德国同行的影响下，从五、六十年代开始在一批法律学者的积极推进下，逐渐形成了法国自己的经济法学说。

根据g. 考尔钕教授主编的《法学辞典》：“经济法，是用来指称调整隶属于国家的、私人的或者同时隶属于国家和私人的工业经济的组织与发展的法律规范的总称的学术术语。”

值得指出的是经济法概念与商贸法的关系问题。

a. 雅克曼与g. 施朗斯认为，由于商贸法涉及经济生活的一个重要领域即企业，使得这个概念与经济法相似。然而，它同时又象是经济法的一个组成部分，即与规制整个经济的宏观经济法相对应的以企业为中心的微观经济法。即使将商贸法限定为企业的微观经济法，也免不了要研究宏观经济法问题，因为企业的经营活动是在宏观的经济法律环境下开展的。他们随之得出结论，这会使人把商贸法不仅仅看作是经济法的一个部分，而且视为是传统的商法和经济法之间的一个过渡阶段。（注：参见 alexis jacquemin et guy schrans， le droit economique ，que saisje？， puf， 1982， p. 58－60.）

c. 香堡在《商贸法》中写道：经济法地位的上升是促使商贸法面临解体的一个重要的根源。恰似商贸法，经济法也试图囊括居于一个工业化、都市化的科技社会中的经济的法律组织的各种表现。这是一个更加危险的竞争

者：两者同样主张以企业为中心和主体。归根结底，当代法的这两个门类的分野既非其所调整的对象，亦非其所调整的行为的性质……商贸法是以自由和平等著称的由个体决定、完成的经济交换世界的法律。经济法属于另外一个世界：在这个世界里私人之间的关系被统制、规范、监管、核准或禁止，甚至为公共权力所领导、统筹安排或组织。……尽管两者存在着竞争和互不相容之处，商贸法和经济法却是可以和平共处的。在所有的市场经济国家，甚至在以最为自由著称的国家，如美国或者日本，它们都是可以共存的。然而在法国，后者吞并前者或至少可以说征服前者的危险却并非臆造。（注：参见 claude champaud， le droit des affaires， que saisje？， puf， 1994， p. 45－46.）

二、法国经济法诸论

这里借鉴巴黎二大的p. 德沃维教授的研究方法和成果，（注：参见 pierre delvolvé， droit public de l‘ economie， dalloz， 1998， p. 1－9.）对法国法学界有关经济法的不同论点作一浏览。p.德沃维教授认为：首先，根据人们是否把它与“经济的法”（droit de l’économie）相等同，经济法的定义能够以两个不同的方法来构思；其次，紧接其后的是一个不可回避的问题：经济法是否应该被视为一个新的法律部门？

（一）对经济法的定义

根据是否把经济法与“经济的法”相等同，构思出两种不同的经济法定义。这就是构思成“经济的法”的经济法和把经济法构思成与“经济的法”相区别的概念。

其一，构思成“经济的法”的经济法。什么是“经济的法”？它把经济法视为适用于经济这个概念所能够囊括的一切领域，如此一来经济法便把涉及到经济的私法和公法的所有部分集中到一起。这便是“经济的法”。持这一观点的有b. 奥白迪、h. p. 史万托斯基、p. 沃劳朗·梵·代马。（注：参见 pierre delvolvé， droit public de l‘economie， dalloz， 1998， p. 6. 之注释1.）

其二，构思成与“经济的法”相区别的经济法概念。如今人们通常认为，经济法并非“经济的法”的同义语。经济法不仅仅是一个十字交叉路口，一个融汇聚合而成的法律；也不限于将公法、私法中与经济相关的内容加以罗列；经济法的特征不在于它所涉及的客体，而在于它的内容，即它的新颖性、规范的独特性。那么，在“经济的法”中哪些方面具有上述的独特性烙印，从而可以用来构筑经济法的框架呢？对此学界主要有下列观点：

1.一些学者特别注意到在经济法中商法的扩展，并倾向于原则上以私法为重点来确定研究领域。该观点尤以“商贸法”为典型代表。

2.另外一些学者则认为，经济法更多地转向公法，因为他们基本上把它当作国家对经济生活进行干预的法律。

3.还有一些学者在寻找一个明确的概念，在他们看来，在这个概念周围有序地汇聚了经济法的全部规范，既涉及公法又涉及私法的规范，这个概念提供了经济法的准则和汇聚的要素。在这方面，好几位学者都被企业的概念所吸引，他们把经济法看作是以企业为基本对象的法（企业的内部结构和运作，企业间的关系，企业与公共权力之间的关系）。

但是仍然有人对这个中心概念表示不满意，觉得它太狭窄，太具体或者说法律味不足。于是人们又提出作为准则的、更为宽泛的概念，如“经济的组织”或者“一般经济利益”。

4.特鲁歇的尝试颇有兴味，他给经济法下了如下的定义：经济法是适用于作为经济单位的法人之间关系的规则的总体。他认为对法律的定义不能够脱离法律的主体，所以提及了法人的概念。

（二）经济法：是否构成一个新的法律部门

经济法是否应该被视为一个新的法律部门？它是不是也具有自己的分支法律部门（经济行政法、国际经济法、经济刑法、商贸法等）呢？对上述问题的不同回答，成为我们分析法国学者有关经济法的不同观点的基本坐标。

一些人认为，经济法是一个新的法律部门。其中又可分为狭义经济法论和广义经济法论。另一些人认为，经济法首要的特征在于它构成一种适用技术、对涉及经济的法律规范进行全新阐释的技术，而不是一个独立的法律部门。在这里笔者将前者称为“肯定说”（即肯定经济法是一个独立的法律部门）；后者则为“否定说”。

a、“肯定说”

1.狭义经济法论

狭义经济法论者主张，经济法归根结蒂是国家对经济领域的强行干预，应该包括对经济组织的治理手段及统制经济的法律手段。（注：参见 f.jeanet： aspect du droie economique， etudes offertes àj. hamel， dalloz， 1961， p. 33. paris. cit é dans georgesvlachos： droit public economique francais et communautaire，armand colin， 1996， paris. p. 8.）经济法是指允许国家直接在经济领域采取行动的法律规范的总体，它与公法相关联、与实行国家干预主义相联系，甚至与强制、独裁相关。由此可见经济法属于公法。狭义概念仅限于宏观经济关系，排除了调整私有经济主体相互之间关系（微观经济关系）的法律规范。

（1）“经济公法”说

g. 乌拉肖提出“经济公法”（注：参见 georges vlachos： droitpublic economique francais et communautaire， armand colin，1996， paris. p. 9－11.）说，主张以经济公法的概念代替引起争议的经济法概念，认为：“如果说经济法的轮廓或多或少是模糊不清的，或曰其缺乏严密的结构，经济公法则与之大不相同”。“后者实际上建立在一个牢固的法律基石上：公法法人（或译为公共机构 personnespubliques）凭借其特有的公权力施行的经济干预。 ”该学者给经济公法定义如下：

“我们面对一个经济公法规范，当

-存在公共权力的干预；

-该干预发生在经济领域（生产，交换）；

-涉及经济行政机构和公共企业的组织及运转，这里的经济行政机构和公共企业受公法规制；公法在公法法人与个人之间建立特定的关系以调节市场力量正常运作，以允许公共权力的运用。

作者认为公法的所有分支均介入了经济公法：

a）国际法和共同体法

b）宪法

c）公共金融和税法

d）行政法“。

（2）“经济的公法”说

前述p. 德沃维教授（注：参见 pierre delvolvé， droit publicde l‘ economie， dalloz， 1998， p. 16－21.）则使用了“经济的公法”的概念。他认为，经济的公法是适用于公法法人在经济领域的干预，以及进行上述干预的机构的法律。或者干脆简而言之，是在经济领域实行公共干预的法律。这位教授对干预的形式分类如下：

甲、根据干预适用的范围大小，可以分为全局性干预（对经济的总体产生影响）、部门性干预（对某些经济部门）、个别性干预（仅涉及个别情况，比如某一个企业）。对这种分类的掌握和描述皆非难事：诸如冻结价格、一般性的鼓励投资便属于全局性干预。而由国家采取的有关葡萄栽培业甚至更大到整个

农业，或者冶金工业、电力工业的措施就属于部门性干预。一个乡镇与一个企业就该企业的设立而签订的协议就属于个别性干预。

乙、根据干预的方式不同，可以分为直接干预和间接干预。通常对干预的描述仅限于直接的手段，例如：对经济主体行动自由施加限制的规定，对其提供援助等。而间接干预是指通过采取有时本身便有经济对象之手段（有时可能没有），旨在达到特定的经济效果。最典型的间接干预是税收制度对投资等行为的调节，另外一个例子是国家的某些用以刺激消费、以及吸收流动资金的借贷。

丙、单方决定式的干预和协议式的干预。由国家单方面决定的干预是最为典型的方式，也是最经典的方式：国家规范、统制、禁止。当前公法法人倾向于采取协商、协议和合同的途径。

丁、指导式干预和管理（经营）式干预。狭义的干预原本是指公法法人采取的针对私有经济主体特别是私有企业的措施即指导式干预。广义上的干预还包括由公法法人自己经营管理公共工商业部门（主要是公共企业）即管理（经营）式干预。

上述把公共干预分为针对私营部门的干预和对公共部门的管理，是对干预的最为重要的分类。作者还列举了经济的公法的分支：经济的宪法、经济的行政法、公共金融法（特别是预算法和税法）以及国际经济法。

2.广义经济法论（注：主要资料来源见 alexis jacquemin et guyschrans， le droit economique， que sais－je？， puf， 1982. p. 85－86；并参考宇泉译本《经济法》，商务印书馆，1997，北京，p. 75－76.）

与前引观点相反，广义经济法论者主张，经济法调整的范围覆盖到经济生活的一切方面，既涉及公法规范又涉及私法规范。由于广义经济法概念之采纳，随之而来的是一个涉及面极广的调整范围：商法理所当然地成为其事实上的一个组成部分；还有民法以及行政法、金融法、税法等的一部分。经济法既包括公法又包括私法；既涉及宏观经济关系又牵涉微观经济关系。这一派中又可以细分为三种倾向：

（1）商法延续说

认为经济法是对传统商法的扩展，经济法的任务在于管理经济生活，特别是管理生产活动和财产的流通，就是要扩大商法的适用范围。商法的名称无法阻却对它的无止尽的诘难，因为商法的调整对象既包括了销售活动（即在惯常语义上的“商”），又包括大部分工业生产活动。于是，人们更多的使用“经济法”概念来代替传统的商法。

（2）企业核心说

认为不是商法、商人或商业，而是企业的概念构成了经济立法的出发点。认为经济法是适用于企业的全部规则，既包括公法的规则又包括私法的规则。

（3）两分说

即认为要区别一般经济法和特别经济法。所谓的一般经济法是指有关经济活动的基本法律制度，特别经济法指政府当局用以积极干预经济生活的各种措施。

此外，本文第一部分中提到的商贸法的概念也可以划到广义经济法论当中。

最后，应该指出的是，在“肯定说”中，广义经济法论显示出了日益扩大其影响范围的强劲势头。

b、“否定说”

1.企业对象论

雷恩大学法学院的c. 香堡教授提出（注：参见 contribution àla définition du droit économique， dalloz， 1967， chron. p.215sq.）：经济法是组织和发展经济的法律，不论是由国家负责、私人负责还是由两者共同负责。它不是新的法律部门，而是表现为一种适用于一系列不同规则的特定的法律精神，其中汇聚了商法、民法、公法、税收法、刑法等，只要它们符合这种新的法律精神。汇编是根据新旧规范要调整的对象把它们汇集起来。在香堡教授这里，确定经济法的标准就是企业这个对象，企业是市场经济的基本单位。这位教授从三个方面展开他的观点：

（1）企业的结构和内部机制，一方面包括为企业做贡献的劳动者、经理人员、出资者之间的关系；另一方面包括资产分配结构（个人企业和公司、资产代表规则和会计法、资产管理和支配）。

（2）与其它企业的关系，分为联合性活动（企业集中的结构，比如合并和公司集团；一体化合同及实践，如特许、分包等）和竞争性活动（包括特殊的工商业关系合同，例如购销合同、特别安排销售、工程承包、许可证协议等）。

（3）与公共权力的关系。这里香堡教授区分了作为秩序维护者的公共权力介入公共经济秩序的规范（竞争、垄断和经济权利的滥用规则、由于企业的原因而制定的规则）和有关统制经济的规范（价格规则、信用规则、刺激经济的规范、开业和投资规则、收入政策）。

2.学科经济法论

r. 萨瓦第埃认为，各个主要法律部门与客观经济基础联系密切，在教学实践中需要把它们汇集到一起使之系统化，从而形成了一个实用的经济法学科。行政法、财政法和税法、国际公法的各一部分，以及公司法、货币法和会计法构成了经济法的主要部分。通过这样的汇集，可以对财政、银行和会计等行业的专业人员及政府经济部门的公务人员进行培训。需要（经济法）的……，就是经济领域中通过整个现代法律获得重要地位的新的现实经济：即企业。（注：参见前引 alexisjacquemin et guy schrans， le droit economique， que saisje？， p.58.）

3.作为“跨部门的方法”的经济法

a. 雅克曼与g. 施朗斯提出：经济法不是一个新部门，而是源于一种对传统部门的新观点的方法，是适合一整套规则的特殊法律精神。两位学者认为，狭义的经济法日益被人们所抛弃，“经济法不仅仅是规定国家干预经济之条例形式的部门”。但是广义的经济法概念使得其范围的确定产生了困境。“实际可以比抽象概念提供更好的说明。应该开办企业，这是经济生活中的大事。”而开办企业要求同时实施（最好是协调实施）性质迥异、相互之间在理论上毫无关联的法律规则。“经济法通过它的方法并在用这些方法处理与经济学的关系的过程中，利用了这些不同的法律规则，并将它们统一起来。”“这样说来，经济法便不是法学的一个分支，而是法学和经济学相互联系所形成的一个学科。”

两位作者随后举出

了他们所认为的经济法的重大主题：

之一，国家和企业

（1）企业内部关系。a）企业成员间关系规则（劳动者、经理、股东和匿名股东）；b）资产分配管理规则（会计、管理、监督）。

（2）企业间关系。a、合同关系规则：职业规则；工业商业关系特定合同（市场、特定销售、特定租赁、工程承包、许可证、融通、融资租赁……）；集中协议（合并、分立、增股、公司集团、控股公司、由几家公司或共有的子公司组成的公司）；一体化合同（特许经营、分包、共同服务、合作）。b、竞争关系规则：不正当竞争，工业产权，限制（协议、统制价格、歧视、倾销）；垄断和滥用经济权力。

（3）企业和公共权力的关系。补贴，援助和产业调整；按企业目的对企业进行规制（禁止、监督或管制生产），卫生检查或反舞弊，关键产业；混合经济企业；公共企业：国有化。

之二，国家和地方行政机关

（1）价格和交换制度；

（2）金融货币政策；

（3）税收政策；

（4）收入政策；

（5）国际贸易管制（外汇、关税、配额）；

（6）社会团体和公共权力协商一致；

（7）国家和地区计划（消费、储蓄和投资）；

（8）经济行政部门（各个经济部门、计划行政部门）。（注：参见前引 alexis jacquemin et guy schrans， le droit economique，que saisje？， p. 94－95.）

在结束语中，作者写道：“在我们看来，不论是根据法律和经济在理论上的关系、促使经济法发展的因素、许多国家学术界赞同的概念或研究方法的特点，经济法都导致一种跨部门的前景。”“经济学科与法律学科分离，是与两者的内容不相协调的。”（注：参见前引 alexisjacquemin et guy schrans， le droit economique， que saisje？， p.125.）前引《经济法》一书的两位作者的专业背景本身便是一个跨部门结合的实例：a. 雅克曼先生是一位经济学家，g. 施朗斯先生则是一位法学家。

在法国学界，从事经济学与法学结合研究的先驱者们就跨越两大学科的前景的描述，也引起了相当一部分经济学者的兴趣。与法学界相对应，经济学界从另一个角度探寻经济法的本质。法国经济理论与经济分析组织的梯也瑞·基拉先生就是这样一位辛勤地耕耘在“经济与法律”领域的实践者。

在他的名为《经济和法-从经济学分析法学到二者新的联合？》（注：参见 thierry kirat， economie et droit－de l‘ analyseeconomique du droit a de nouvelles alliances？ revueéconomique， vol. 49， no. 4. juillet 1998， p.1057－1087.）的论文中，基拉先生根据学者们对经济法概念的不同阐释，把法国经济法诸学说概略的分为两大流派-狭窄的经济法概念和宽泛的经济法概念。“狭窄概念”相当于本文第二部分法国经济法诸论之（二）所论述的肯定说中的“狭义经济法论”之经济法概念：“宽泛概念”则主要引用了a. 雅克曼与g. 施朗斯的“作为’跨部门的方法‘的经济法”之概念。基拉认为：

“就我们的观点而言，这两种概念并非是势不两立的：前者支持的是一种方法论的论点，该观点的目的在于：将对一个分权的、发展中的经济的法律规定的分析汇聚起来；后者确定了与经济相关的法律规范的本质和（经济）意义。上述两种情况的共同点是：审视法律和经济规则的紧密联系，对两者关系的分析可以从以下几个层次展开：

-制定法中法律规范的创制和它们的经济基础或它们的经济目的；

-法院或执法机构（例如受盎格鲁·萨克逊传统影响的各种委员会，以及法国的独立行政机构）的经济理由说明；

-制定法或司法判例的经济后果，或者它们对某种经济和社会调控的贡献；

-对规范和司法实践的经济分析，这导致经济学家对法律材料的研究（法律、学说、法院判决）。这是当前存在的而且流行于经济学家们当中的一种实践，他们用经济学的方法分析竞争法或者致力于产业经济领域的研究。“

关于“经济法与经济体系的结构”，基拉先生接着论述道：

“经济法学的起源带有明显的德国因素。该学科的许多先驱都是在外莱茵河地区接受的教育，成长于一种亲日尔曼的文化环境氛围中。长期以来，德国学理使用wirtschaftsrecht概念，法国学者们将其译为‘经济的法’不究其祥，我们可以看出这个概念诞生在不利于经济自由主义的历史背景下。‘经济的法’学说把经济法构思成‘组织经济的法’，国家干预，公共计划，私营企业的卡特尔化。g. farjat［1992 ］诘问道：经济法是-或不是-一个‘反自由的概念’。在他看来，经济法是一种组织经济的法律，也就是说它调整的是私法主体和公共权力以及构造一个公法法人和私法法人协同合作的交叉领域。总而言之，经济法是产业组织形式以及各种机构、经济主体、市场之间发生的交互关系在法律上的对称物。g. farjat同样指出，竞争法构成了经济法的坚实内核。”

三、结束语

在法国，也有法学者研究“经济行政法”，但是他们并非必然以否定新兴的经济法之独立法律部门地位作为理论的出发点。根据格勒诺布尔市的皮埃尔·芒代·法兰西大学（universit é pierre mend èsfrance）法学院的经济公法讲师f. 塞乌安的观点：经济的行政法或者经济行政法，是与经济法的产生和一般发展相联系的。与后者一样，经济行政法得益于意志主义的公共政策（即“经济干预主义”）的推行。从内容上来看，正如从其方法上来看，经济行政法只不过是一般行政法的一个部分；是一般行政法在经济这个特定领域内的运用。因此，塞乌安所研究的经济行政法实际上属于经济公法的范畴。而他笔下的经济法是：经济法不单单是一个探讨国家干预经济的法律形式的学科，它在总体上渗透到了经济关系的方方面面。（注：参见francois servoin，droit administratif de l‘ economie. presses universitairesde grenoble， 1996， gr

enoble， p7.）

非公有制经济的概念篇6

一、“控制”概念的重要性

“控制”或“控制权”在财务会计中使用的频率越来越高，发挥的作用越来越大。资产的定义中有“控制”概念，比如：在我国《企业会计准则-基本准则》以及 IASC《编报财务报表的框架》中所定义的资产，“控制”都属于核心词。会计确认常常以“控制”或“控制权”为基础，比如：金融资产转让终止确认的金融合成分析法、控制权法即是以“控制权”是否转移为基础；我国及IASC的“收入”准则规定的收入确认条件之一都有：“企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施控制”。一些经济事项的会计核算方法选用依赖对“控制”情况的判断，比如我国的“投资”准则规定：“投资企业对被投资单位具有控制、共同控制或重大影响的，长期股权投资采用权益法核算”，反之，采用成本法核算；IASC的“企业合并”准则关于购买法和权益结合法核算的选用基础即是“控制”。报表编制与信息披露范围也与“控制”相关，比如，合并报表编制范围的确定、关联交易的披露范围与“控制”情况有关。不用继续枚举，已可见“控制”概念深入渗透至会计定义、会计确认、会计核算方法选用、会计报告等环节或活动中。这些环节或活动属于财务会计研究的核心方面，也是会计信息生成的重要环节。因此，可以说“控制”概念的准确界定既关涉相关会计理论的顺利演绎，也关涉会计信息的真实性。

二、“控制”概念的定义现状及其局限

综合起来，财务会计在上述场合使用的“控制”概念可分为两类：对资产的控制与对实体的控制。资产定义、金融资产转让的终止确认、收入确认涉及的“控制”属于“资产控制”一类；而投资核算方法、企业合并核算方法、合并报表编制及关联交易的披露涉及的“控制”属于“实体控制”一类。目前，财务会计也是分这两条线索定义“控制”概念。

财务会计关于“控制”概念的这些定义存在以下几点局限：

（一）只有对“资产控制”和“实体控制”的分类定义，没有对“控制”概念的一般性统一定义。

（二）“资产控制”与“实体控制”的关系不清晰。其至少未解决这样一个关涉合并报表与母公司个别报表各自存在的价值及编制范围的现实问题：如果母公司A主体控制了子公司B主体，那么是否意味着A主体同时也就控制了B主体的资产呢？

三、重构“控制”概念群

针对关于“控制”概念的上述局限，我们认为有必要重构其定义、分类。

依据控制对象的不同，控制可分为资产控制和实体控制。资产控制是指一个主体或几个主体共同对资产的决定性、支配性的影响能力，通常表现为对资源或权利的占有、使用、管理、处置或限制。实体控制是指一个主体或几个主体共同对另一主体的决定性、支配性影响能力，通常表现为前者能够决定后者的财务及经营决策。我国“关联方关系及交易的披露”及“投资”等准则所谓“控制”和“共同控制”都属于实体控制。需要说明的是，目前财务会计对资产控制和实体控制的定义，都是以控制方从被控制资产或实体取得经济利益为基础。该定义特征经不起检验。比如，质押存单，通常属于出质方与受质方共同控制，但受质方却未必能从该存单中获得经济利益流入；托管企业，通常属于托管方控制，但托管方取得的托管收益可能来源于委托方，而不是被托管企业。因此，在本文的定义中，不论资产控制，还是实体控制，都并不含控制方必然能从控制对象（资产或实体）中取得经济利益的意蕴。另外，从资产控制与实体控制的定义，可推断两者的关系。一般地，一个主体单独控制或与其他主体共同控制了另一主体的某项资产，未必就单独控制或共同控制了另一主体。但也可能有例外，比如A主体可通过对B主体关键技术的控制而控制B主体、破产重组中债权人可通过对债务人抵押生产线的控制而控制债务人等。相反，一个主体或几个主体共同对另一个主体的控制，通常也意味着前者可以控制后者的资产。

四、与控制概念相关的会计问题

在明确了控制的定义及分类问题后，下面可简要讨论与控制相关的资产定义、会计确认、会计核算方法选用、合并报表编制及关联交易披露等会计问题。

非公有制经济的概念篇7

关键词：劳动；劳动（客观）价值论；效用（主观）价值论；经济学

中图分类号：F249 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）26-0013-03

一、经济学关键词的演变

经济学的研究对象随着时代变迁而有所变化调整，这一变化可分成3个阶段。第一阶段，古老的经济学研究国家财富如何增长。比如，亚里士多德、阿奎那、圣托马斯等先哲，将集体、国家的财富置于其研究的重心，对个人追逐财富增长的行为采取贬损、谴责的态度，突出表现在他们对利息的合理性的否定上。第二阶段，到了近代，国民财富的增长成为经济学注目的焦点。经济学所研究的财富从国家转移到个人。近现代经济学开山鼻祖亚当·斯密以其令人叹服的洞察力揭示并证明了自利行为的合理性、正当性。第三阶段，19世纪后期，效用价值论（主观价值论）引起经济学的一场革命（又称“边际革命”），将经济学引向一个新方向——人类行为学的基础研究，经济学研究核心问题从财富、价值创造、增长问题，逐渐转向个人偏好（价值取向）或个人行为选择及其制度安排（制度环境）。

第一阶段和第二阶段，以财富的增长为经济学研究的目的。无论是国家、集体财富，还是个人财富，经济学注目的焦点是财富增长的途径，劳动自然成为研究的重点、核心。从威廉·配第的“土地是财富之母，劳动是财富之父”的朴素客观（劳动）价值论，到李嘉图的单一纯粹的劳动是价值唯一源泉的论述，劳动价值论基本完成。约翰·穆勒甚至断言，劳动价值论是价值论的终结形态，没有继续研究的必要，更无另辟蹊径的可能。

第三阶段，“（边际）效用论”（主观价值论）的出现，完全颠覆了客观价值论（劳动价值论）。这种学说当然不是马克思主义者所谓的经济学的“庸俗化”，而是严肃考察现实、理性探索理论的结果，是对以往理论的必要且可贵的突破、发展。主观（效用）价值论认为，价值完全属于人对物的评价，是个人赋予物的意义，而非物自身的性质。这种定义（观念）将人的意志、偏好、需求（欲望）、选择等因素纳入价值的产生、决定、实现、运动之领域，将“劳动”驱逐出价值体系。主观价值论为现代经济学发展开辟了道路，人的行为及其制度环境遂成为经济学的核心内容，供求均衡，边际成本（利润），机会成本，博弈论，交易成本，企业与契约性质等制度经济学的进展与繁荣，才有了可能。而反观以“劳动”范畴为基石从而形成与资本主义经济学截然不同的话语体系的马克思主义经济学或者社会主义经济学，则日益走向贫困、衰竭。

二、“劳动”范畴的逻辑问题

（一）概念的界定问题

一个内涵不清、外延不明的概念，是难以成为科学范畴的。“劳动”概念过于笼统模糊，难以界定，必须作进一步分解、细化、归类、剖析，不然便流于虚泛。

1.“劳动”的一个定义是：劳动是人类体力、脑力的支出，是人生命力的耗费

人的几乎所有活动无不是脑力、体力的支出，无不是生命力的耗费。在工厂车间、农田耕地中的劳作，在写字楼里打字整理文件书写的工作，开会、聚会、研讨，参加培训进修，这些都是脑力体力的支出，是生命力的耗费；做饭、洗衣服、带孩子、做家务也是脑力体力支出；休闲、旅游、散步、度假、郊游、交谈，也可算是脑力体力付出；看书、思考、冥想也都有脑力体力付出和生命力耗费……在即使躺在床上以为啥都没干，也都在耗费生命。可见，如此理解的话，劳动跟“人的活动”、“人的行为”其实没多大差别。但事实上，几乎没有人将劳动与“活动”、“行为”等同起来，而是认为“劳动”乃是人类“活动”、“行为”中比较特殊、重要的部分。于是有了下面的定义。

2.“劳动”的另一个定义是：劳动是人类创造（形成）价值的活动

这里把另一个概念——价值——带进来。那么，我们就需要明白什么是价值。在古典经济学和马克思主义（社会主义）经济学采用的客观价值论（劳动价值论）下，价值被定义为一般人类劳动的凝结。于是，这里出现了循环定义，用劳动定义价值，又用价值定义劳动，是同义反复，是用自己定义自己（自我定义）。如果采用西方经济学主观价值论（效用价值论），虽可以避免这种循环定义，但由此引出的“创造价值的活动”的劳动概念的外延将非常宽泛，以至于跟人类的“行为”、“活动”概念重叠，而回到前述第一个定义下的困境。

由于劳动范畴的复杂、模糊，难以界定，也由于先入为主的客观价值论（劳动价值论）的误导，曾经的传统社会主义国家一度在“劳动”、“价值”的定义、界定问题上，理论界莫衷一是，实践中缺乏依据，只有唯领导（强权）意志是瞻。错谬的“劳动”、“价值”认定，逼得人们在车间、地头耗时间、磨洋工。资本运作、市场营销、工程设计、产品开发、风险管理、资源配置等等领域的劳动被忽视、弃置，导致整个经济运行质量差、效率低。

（二）方法论上的误区

量化分析，在自然科学与社会科学领域中的重要性不可等同视之。一个对象、概念的可度量（计量）性，是自然科学发展的基本要求。而包括经济学在内的人文科学，重在定性研究，重在对一个事实或现象进行解释，即使涉及到量的问题，也往往采取模糊数量概念（多少、大小、密疏、轻重，或者先后、早迟、首末等）来表述。量化研究，尤其精确、细密的计量研究，并非人类行为科学的基本要求。可量化性并非经济学，尤其理论经济学概念的必不可少的要求。

主观价值学说把价值的来源、本质归结为不同的个人主观上赋予物品（服务）对自己的效用的评价，而不归结为物品本质蕴含的属性。这种学说否定了价值的客观实体性、标准的一致性，及可计量性或者确量性。但这并不影响其对事实的解释力、理性说服力，也不妨碍它成为现代西方经济学的基础概念。

而对于客观价值论的劳动价值论，它把价值的来源、本质归结为物品本身所具有的“客观”属性，而与人的主观评价无关。价值，就像物体具有的重量、颜色、味道一样，并非因人而异的主观判断，而是一视同仁的客观实在——一般人类劳动的凝结。对于这种描述纯粹客体属性的概念，与纯粹主观性的概念相比，更靠近自然科学的思维、研究方法，即概念必须具备可观测性、可度量性及确量性。

于是，对劳动的计量，并找到一个稳定、统一的劳动计量标准，成了劳动价值论的必须解决的问题。马克思的解决方案是弄出一个“社会必要劳动（时间）”定义，“即在现有正常的社会生产条件下、平均的劳动熟练程度和劳动强度下，生产某一产品所需要的人类劳动（时间）”。但很显然，这对问题的解决毫无帮助。要得出“社会必要劳动时间”，或得到一个“一般人类劳动”的标准单位。这又必须将人类所有形式的劳动（包括简单劳动、复杂劳动，脑力劳动、体力劳动，物质生产劳动与服务性劳动，甚至物化劳动与活劳动……等等）都实行通分化约，使之成为一个同一标准单位的倍数。事实证明，这是一个不可能的任务。因为劳动太复杂、太多样、太多变了。人的智能与技术工具不仅目前而且在未来也无望达到完成这个任务的水平。客观价值论可谓作茧自缚、自掘坟墓。

（三）劳动与价值的关系

“价值”是经济学核心基础概念。有人高抬，或者难以割舍“劳动”概念，是因为他们认定劳动与“价值”概念有直接的、重要的联系，即古典经济学所认定的“劳动价值论”——劳动创造了价值，价值是由劳动构成的。

一个社会理论最主要的功能是能合理解释事实。劳动价值论的困难在于它遭遇到大量难以解释的事实。首先，一些没有劳动凝结或者极少劳动凝结的物品，如自然金块、钻石、矿石、木料等等，具有价值甚至极高的价值。其二，同一样物品，在识货者与不识货者眼中，评价极不相同。一个物品在渴求程度不同者眼里的价值也不同。拍卖场的事实是一个典型。其三，同一物品，在不同的时空下，具有不同价值。冬衣，在寒带地区值钱，但在热带不值钱。沙漠地的淡水，比其他地区的淡水值钱。假如是劳动凝结产生价值，并且劳动量决定价值量，那么上述事实就无法解释。

另外，由于劳动计量的不可行，客观劳动量、价值量无法确定和计量。物品中含有多少劳动量，不同物品之间，甚至不同生产者生产的同类物品之间的劳动量、价值量的比较，也是不可能的。由于劳动量的不可计量，在劳动价值论盛行的“传统”社会主义经济中，价值的衡量、劳动报酬的认定往往与劳动无关，而与领导意志相关。“劳动好不如与领导关系好”，甚至“关系就是生产力”。“按劳分配”的潜台词实际上是“按领导意志分配”，“不劳动者不得食”的真意是“不听话者不得食”。

19世纪后期应运而生的主观价值论对我们观察到的价值、价格事实所做的解释更为合理。它认为，价值其实不是物品“内在”的属性，而是人们各自赋予某物的对于各人自己的效用的评价。每个人根据自己的情况独立作出对世界万物对于自己效用的评价，赋予每一物品（服务）以独特的价值。这种主观价值论，对价格现象竟有更加合理、到位的解释，也为包括供求规律、价格规律、均衡分析、市场机制、自由竞争、契约信用、机会成本、风险评估、博弈等概念、理论的拓展进深提供基础铺垫。主观价值论的产生，彻底突破了禁锢古典经济学发展的桎梏，使现代经济学的发展繁荣有了可能。

三、“劳动”，难为经济学之利器

经济学要解决的一个主要问题是效率、公平及其关系的问题。在处理这一经济学基本问题上，“劳动”概念及其理论不是一个好工具。

（一）效率问题

常识告诉我们，要分配，先得有可分配的物品（财富）。先生产，后分配与消费。画饼不能裹腹，取卵焉可杀鸡。应当是：效率优先，兼顾公平。效率问题是关乎稀缺资源下资源最佳配置与运用的问题，是投入产出、成本收益比率问题，也是关乎生产最佳组织问题。这里涉及三个层面的问题：

首先，是动力或目的问题——人为什么要追求效率？动力或目的，乃关乎人的利益，人的利益（这种“利益”不可单纯理解为货币收入）又以自利为根基。故此，对自利、需求、偏好等概念，以及对人的需求（利益）、行为偏好（目的、目标）的研究乃是经济学的重要基础，而劳动概念对此是不得其门的。

其次，效率问题涉及人的行为方式与行为目的之关联性研究，这里涉及经济过程的制度性安排，所谓人的行为的制度环境，如产权分立，货币、交易、契约、企业组织、贸易政策等等。这里属于制度经济学领域，更没“劳动”什么事。

再接下来，是对人的行为方式本身的研究。这便涉及效率的另一重要内容——如何以最佳方式达成人已设定的目标，如分工、比较利益规律、泰罗制、福特生产流水线、规模经济、熊彼特创新、投入产出模型等等。在这里，“劳动”概念也太抽象，对此类有关生产力的具体问题的研究并无切实帮助。

（二）公平问题

公平问题也就是所谓分配问题。分配问题并不是一个独立问题，它与效率问题紧密相关。真正的公平必须是在效率优先的条件下的公平，缺乏效率的“公平”，是伪公平。往往在处理、解决效率问题过程中，分配（公平）问题也随之得到基本的处理、解决（可分配之物）。

在处理动力问题时，自利原则即为分配的基本原则，即人之所以采取行动，付出劳动，乃是为了自己的需求、利益得到最大满足。谁投资、付出，谁得回报，自己劳动成果属于自己，这是公平分配、天经地义的第一法则。假如要求人们不为了自己的好处、利益，而为了他人而采取行动、付出劳动，这是不合理，也是不公正、不公平的。

其次，根据效率问题第二层面的制度性安排，劳动成果是在市场中得到价值实现，其价值实现（分配）乃是受制于市场规律，由市场机制调节的。因此自由竞争、自愿选择、对等谈判、尊重契约等市场原则，成为公平分配的第二法则，这也是合理分配的制度安排。

再次，跟效率问题的第三层面相关，人的智慧与汗水的付出必定影响到其收益（分配），所谓天道酬勤，天道酬智。无论作为投资者、生产经营者，还是受雇者、自雇者，都是依靠自己的智慧与辛劳获取报酬。巧干加勤奋者，必得公平回报。这算分配（公平）问题的第三层面。这里，“劳动”挨点边，但也是太笼统、空泛，难及实质。

由此看来，效率、公平问题的关键依然是制度问题，跟产权制度（确保自利原则的落实）、市场环境（确保价值实现的公平机制）及生产组织安排（确保人行为的微观层面之果效）相关，“劳动”概念及其理论基本派不上用场。

综上所述，“劳动”概念之所以在西方经济学发展中走向式微，乃是由于它自身概念在逻辑上的缺陷以及其处理经济问题上缺乏功效所致。笔者拾人牙慧，套用维克多·雨果在《悲惨世界》中的 “无神论，人类不称职的向导” 这句著名警语格式，将此文的结论也用这样的句式表述：“劳动，经济学不称职的向导”。

参考文献：

[1] 大卫·鲍兹.古典自由主义——入门读本[M].北京：同心出版社，2009.

[2] 马克思.资本论：第一卷[M].北京：人民出版社，2004.

[3] 亚当·斯密.国富论[M].高格，译.北京：中国华侨出版社，2011.

非公有制经济的概念篇8

在整个法律体系中，刑法并不是脱离其他的部门法而独立存在的。刑法在立法术语的采用、罪状的设置、行为类型入罪的选择等方面，都与其他法律有着千丝万缕的联系。经济刑法同样如此。并且，由于经济刑法调整对象的原因，经济刑法与其他非刑事法律之间联系更为紧密，在立法中设定刑法规范以及司法中解释刑法规范尤其需要注意。一方面，经济刑法具有补充性、二次性，经济刑法是对第一次规范（如民法规范、行政法规范）所保护的法益进行第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第二次规范具有补充第一次规范的性质。1因此，在对特定行为进行调整时，“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法”。2表现在立法上，应当先有相关的经济、行政规范，然后才有对应的刑法规范。另一方面，经济刑法也具有独立性。刑法具有补充性或二次性，但是这不意味着相对于其他的法律而言刑法处于从属的地位。在用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自存在的意义。3关于经济规范前置与经济刑法的独立判断两者之间的关系，笔者认为，在立法上即经济刑法规范的制定上，刑法有二次性或者从属性；但是，在经济刑法的适用解释上，刑法具有独立性。刑法一旦制定出来，就应当解释适用，不可能在刑法制定出来之后以其具有补充性为由而不予适用。要把握刑法的补充性，其关键在于对行为的入罪化应当慎重，不能轻言入刑立罪。但在司法上解释刑法时，就应当尊重刑法的独立意义。经济刑法解释的独立性的内涵包括以下几个方面。

一、经济刑法术语、概念含义的独立性

经济刑法条文和经济规范、行政规范等非刑事规范经常出现同一概念、术语。虽然概念、术语在形式上相同，但其内涵与外延并不一定完全一致。因此，确定某一概念、术语的内涵和外延通常涉及行为的罪与非罪、此罪与彼罪，极为重要。对比经济刑法规范与非刑事规范中同一概念、术语的外延，其间关系有以下三种情形。（一）相等型相等型指经济刑法中的某一概念与非刑事规范中的同一概念在外延上等同，包括两种情况。其一是实际上等同，指的是刑法虽然没有规定该概念在外延上等同，但该概念与非刑事规范中的同一概念在事实上相同。如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的“产品”的概念，和《产品质量法》中的概念在外延上相同。其二是刑法规定等同。在经济刑法中，有的概念、术语就由刑法条文直接指明了其内涵的确定需参照的非刑事规范。在该类情形下，同一概念的外延自然相同。如刑法第141条规定的生产、销售假药罪的“假药”，该条第2款就明确指明是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。又如，刑法第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的“内幕信息”、“知情人员”的范围，该条最后一款明确：内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。因此，刑法中内幕信息、知情人员的范围，与《证券法》等相应法律、行政法规的相关规定一致。（二）小于型小于型是指经济刑法中某一概念的外延小于非刑法规范中同一概念的外延。以注册商标的概念为例。出于历史条件的限制，我国1983年的《商标法》仅规定了商品商标，而没有将服务商标列入保护对象的范围。随着经济社会的发展，我国从1988年起采用供商标注册用的商品和服务国际分类，把服务商标纳入注册商标，注册商标包括商品商标和服务商标。1993年2月22日，七届全国人大常委会通过《商标法修正案》明确规定：“企业、事业和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册；本法有关商品商标的规定适用于服务商标。”2001年修订商标法时沿用了该规定。对于刑法第213条规定的假冒注册商标罪中“注册商标”的范围，学界有不同的观点。有学者认为，在同一种服务商标项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样构成假冒注册商标罪。4但是，获绝大多数学者和实务界支持的通说认为，按照刑法第213条的明文指定，注册商标指商品商标，而不包括服务商标。（三）大于型大于型是指经济刑法中某一概念的外延大于非刑法规范中同一概念的外延。从理论上来说，刑法作为补充法，非迫不得已，不动用刑法不足以制裁某行为时才使用，具有最后性。因此，一般来说，刑法适用的范围应当小于对应的非刑事规范，相应地，刑法中概念的外延要小于非刑事法律中同一概念的外延。但考察我国的刑事立法，实际情况并不都是如此。刑法中某一概念的外延大于非刑法规范中同一概念的外延比较多，分为两种情况。其一是在概念的定义规定中就明确的大于情形。例如刑法中的信用卡的概念。1996年4月1日，中国人民银行的《信用卡业务管理办法》第3条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”按照该规定，信用卡包括借记卡和准贷记卡。1997年刑法以该概念为基准，设定了相关的信用卡犯罪类型。根据市场及业务发展的需要，1999年1月5日，中国人民银行的《银行卡业务管理办法》调整了信用卡的概念，其中第2条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”同时该办法第5条明确：“银行卡包括信用卡和借记卡。”也就是说，该办法用银行卡取代了原“信用卡”，“信用卡”成为银行卡的一种。由此导致在司法实践中，对于伪造或者利用商业银行或其他金融机构发行的电子支付卡进行的犯罪活动，在法律适用上出现了不同的认识，有的案件按照信用卡犯罪处理，有的按照金融凭证犯罪处理，有的按照普通诈骗罪处理，有的不做处理。5为此，2004年12月29日，全国人大常委会《有关刑法规定的“信用卡”含义的立法解释》明确：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。”刑法规定的信用卡含义实际上就是非刑事规范中的银行卡，该概念的外延远大于非刑事规范中的信用卡概念。其二是立法或司法解释中对概念范围实际使用时形成的大于情形。以刑法第217条规定的侵犯著作权罪的“著作权”为例。刑法第217条侵犯著作权罪，设置了四种情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。可以看出，刑法第217条关于著作权的范围，不但包括著作权法第10条所列的复制权、发行权等狭义上的著作权，同时还包括了图书出版者的专有出版权、录音录像制作者的传播权等邻接权。刑法上的外延要大于《著作权法》、《著作权法实施条例》等非刑事规范同一概念的范围。如上所述，经济刑法中的术语、概念与非刑事规范中相同的概念相比较，两者的内涵和外延，有一部分是完全等同，直接适用的。但是也有相当多的术语的内涵和外延是有差别的。对此，经济刑法有自己独立的判断，并不局限于其他法律法规的限定。经济刑法术语、概念含义的独立性在经济刑法解释上的意义在于：（1）非刑事规范中某一概念的外延小于经济刑法中同一概念的外延时，经济刑法做出独立判断；（2）非刑事规范中某一概念的外延大于经济刑法中同一概念的外延时，经济刑法做出独立判断；（3）非刑事规范某一概念的含义发生变化时，经济刑法中同一概念的含义并不必然随之变化。

二、附属刑事责任条款在判定是否构成犯罪中的无涉性

追究某一经济违法行为的刑事责任，是否必须以相应的经济规范对该行为设置了刑事责任条款为必要条件？如果对某一行为刑法认为应当追究刑事责任，而相应的经济规范中没有附设“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，能否追究该行为的刑事责任？对此，理论上有争议，存在“肯定说”和“否定说”两种不同的观点。“否定说”认为，在对空白罪状进行填充过程中,相关非刑事法律规范中是否存在“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等刑事责任表述对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义,非刑事法律规范在某种“行为模式”后缀上“构成犯罪的,依法追究刑事责任”，表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有缀上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”,则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度，即非刑事法律规范的刑事责任规定具有限定刑罚适用的功能。6因此，对于非刑事规范中没有附设刑事责任条款的，不得追究行为的刑事责任。“肯定说”则认为，这些刑事责任条款虽然罪状明晰，但均无罚则内容，对于这些条款规定的犯罪行为，并不能适用这些条款追究刑事责任；“构成犯罪的,依法追究刑事责任”中的“依法”是指依据刑法，也就是说,虽然一些法律或者行政法规、地方法规、部门规章规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”，但违反这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章构成犯罪的，并不直接依据这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章追究刑事责任，而是要依据刑法中的相关规定追究刑事责任；如果刑法无相关规定，即使条款一再申明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是具文。7笔者认为，肯定说的观点是合理的，下面具体分析。（一）单纯的刑事责任条款对于某一具体行为样态，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法明确规定为犯罪的，如何处理？最典型的情形如：国务院于2000年9月25日了《电信条例》，其中第59条规定了四种禁止，分别是“（一）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；（二）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；（三）伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；（四）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话”。同时，《电信条例》在“罚则部分”第68条规定：“有本条例第五十九条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而对第59条第1项行为并没有设置刑事责任条款。因此，对《电信条例》第59条第1项的行为应如何处理，理论上有不同看法。有的学者认为，最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第l条明确规定，实施《电信条例》第59条第1项行为，情节严重的，依照刑法第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚，表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法，也可按非法经营罪追究刑事责任。而另有学者认为，2000年9月25日国务院的《电信条例》第68条并没有在“非法经营国际或者涉港澳台电信业务”的情形后规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，此种情形就不能解释在刑法第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内。8至于最高司法机关可否通过司法解释规定此种行为可按照刑法第225条非法经营罪论处，则涉及到立法权的分配问题，另当他论。笔者认为，在此处包括三个问题，需要分开讨论，而不能混淆。其一是非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？其二是对《电信条例》第59条第1项的行为，能否通过司法解释的方式把该行为样态确定为非法经营罪？其三是对实施《电信条例》第59条第1项的行为，能否通过学理解释的方式直接把该行为样态认定为非法经营罪？也就是说，如果没有《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第l条的规定，能否通过刑法学理上的解释，将《电信条例》第59条第1项的行为直接以非法经营罪定处？事实上，学理解释能否正当地将某一行为解释为犯罪，与非刑事规范中的刑事责任条款在定罪量刑中的意义，是两回事。学理解释能否将某一没有附属刑事责任条款的行为解释为犯罪行为，与附属刑法中的刑事责任条款是否具有实质意义之间没有因果关系，两个命题在正反两个方向上都不能相互论证。上述持否定观点者认为《电信条例》第68条并没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”,此种情形就不能解释在刑法第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内。这一观点恰恰就混淆了两个不同性质问题的关系。在本处要讨论的是，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？笔者的观点是肯定的，可以追究行为人的刑事责任，理由如下。其一，这是刑法在法律体系中效力位阶的要求。按照法律的位阶规则，上位法的效力要优于下位法，当下位法与上位法冲突时，适用上位法的规定。因此，当非刑事规范没有附设刑事责任条款，但作为基本法律的刑法规定为犯罪的，自然应当作为犯罪处罚。其二，这是法律专属性原则的要求。按照我国《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能用法律的形式加以规定，行政法规、部门规章和地方法规均不得规定有关犯罪和刑罚的事项。因此，除非在刑法有授权的前提下，诸如行政法规、部门规章和地方法规等非刑事规范无权通过采用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的形式来决定某一行为是否构成犯罪。因此，行政法规、部门规章和地方法规中是否有刑事责任条款，不影响对某一行为的定性。值得注意的是，这里说的附属刑事责任条款在出入罪上的意义，指的是附属刑事责任条款能否单独决定某一行为是否构成犯罪，而不是指在空白罪状的情况下，通过立法的授权，以行政法规、部门规章和地方法规的形式改变具体罪名的罪状的情形。空白罪状中非刑事规范改变罪状，当然可以改变成立犯罪与否。其三，这是我国实践中约定俗成的做法。除了行政法规、部门规章及地方性法规之外，还有许多刑法之外由全国人大或全国人大常委会制定的基本法律或一般法律中也设定了大量的刑事责任条款。对这些法律中设立的刑事责任条款，在我国的法律环境下，只有形式上的威慑和宣示意义，即“稻草人”条款，而没有决定某一行为是否构成犯罪的实质意义。在司法层面，附属刑事责任条款不决定行为的罪与非罪。（二）混合的刑事责任条款上述几种类型中，附属刑事责任条款都是单独存在的，其效力比较明确。但是，在附属刑事责任条款与空白罪状混合存在的情形下，如何认定其效力，具有相当的迷惑性，尤其值得讨论。所谓附属刑事责任条款与空白罪状的混合存在，指的是在非刑事规范中，拟填补刑法空白罪状的条文，其后附设有刑事责任条款。在此情形下，应当如何理解附属刑事责任条款效力，尤其是在非刑事规范变动导致行为构成发生变化，或者附属刑事责任条款和刑法的规定不一致等情况下，需要加以认真分析。以刑法第435条规定为例，该条规定，“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑”。一般理解，按照该条规定，凡是违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，无论是否战时，都构成犯罪。战时脱逃的，加重处罚。同时很明显，该条属于空白罪状，需借助相应的非刑事规范加以填补。问题在于，1998年12月29日全国人大常委会修订的《中华人民共和国兵役法》，其中第62条第1款规定:“现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予行政处分；战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第435条包括“违法兵役法规”的空白罪状的条文设置。是否成立逃离部队罪需要借助《兵役法》第62条的具体规定。由于《兵役法》明确规定战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任。那么，非战时逃离部队的，是否应当作为犯罪处罚，确实值得考虑。笔者认为，在分析此问题时，应当区分附属刑事责任条款与填补空白罪状的非刑事规范内容。如果填补空白罪状的非刑事规范内容发生变化，会导致刑法中具体犯罪的构成相应变化。但是其中的附属刑事责任条款虽然与刑法的规定不一致，同样不影响刑法的适用。在这一点上，混合的刑事责任条款和单纯的刑事责任条款没有区别。具体分析《兵役法》第62条的规定，虽然附属刑事责任条款和拟填补空白罪状的行为构成放置于同一条文中表述，但是两者在结构和内容上还是区分得比较明显的，不存在混淆的问题。事实上实务部门也是主张采用刑法而弃用《兵役法》的规定，2000年12月5日，最高人民法院、最高人民检察院了《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》，其中明确:“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照刑法第435第1款的规定定罪处罚。”综上可以看出，非刑事规范中的附属刑事责任条款对于判定某一行为是否构成犯罪是没有意义的，也就是附属刑事责任条款对于判定行为是否构成犯罪的无涉性。其对于经济刑法中处理具体问题的意义在于：（1）非刑事规范中，对某一具体行为附设了“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款，而刑法没有明确规定该行为为犯罪行为的，应作无罪处理；（2）非刑事规范中，对某一具体行为没有附设“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款，而刑法却明确规定该行为为犯罪行为的，应作为犯罪定处。

非公有制经济的概念篇9

关键词: 商业贿赂犯罪; 《联合国反腐败公约》; 立法完善; 私营部门

一、商业贿赂犯罪的概念界定及我国的立法现状

(一) 商业贿赂犯罪的概念界定

1 商业贿赂的概念

分析商业贿赂是一个经济法上的概念, 经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念, 它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为, 但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》) 规定: “本规定所称商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致, 主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。首先, 《暂行规定》中的商业贿赂概念表述, 从字面上看实际只是商业行贿行为的概念。但贿赂行为本身是一种对合行为, 若只禁止其中的一种行为, 而不禁止它的对象行为, 不能有效的制止该类行为的发生, 而且这种差别待遇也是不公平的。同时, 规定相关受贿行为也符合现行立法。我国《反不正当竞争法》第8条明确了行贿和受贿都应被禁止, 所以, 我们同意大多数学者的观点, 认为商业贿赂应该包括行贿与受贿。其次, 应该明确商业贿赂的存在范围。对此, 学界的分歧比较大, 有些学者从经济法的性质出发, 认为商业贿赂只存在于商事主体、市场主体之间, 不包括不平等的政府机关等; 有的学者则从商业贿赂的行为目的出发, 认为只要是为了达到非法竞争的目的的贿赂都应认为是商业贿赂, 不管对象是谁。[1] ( P129) 我们认为后者的观点是正确的。而且实践中商业贿赂也多发生在与政府关系密切的行业和领域。有调查表明, 人们认为商业贿赂最严重行业是工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购, 它们平均得分都在7分以上(满分10分) , [2] ( P54) 而这些交易的相对方都是政府机关或公共部门。这些行业和领域的商业贿赂实际上主要是公务贿赂, 所以, 治理商业贿赂必须包括对公务人员贿赂的治理。

综上, 从现行的经济立法出发, 商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为目的, 在商业活动中, 给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为, 包括平等的经营者之间贿赂行为, 也包括为取得竞争优势而对公职人员贿赂的行为。这种广义的商业贿赂行为概念符合“重拳出击”治理商业贿赂的国际潮流。许多国家为了防控商业贿赂都制定了专门的法律, 而且都包括了对公职人员的贿赂行为, 例如, 美国的《反海外腐败法》和德国的《反腐败法》都明确将经营者为促成交易对公职人员贿赂列为刑法打击的范围。[3] ( P99)

2 商业贿赂犯罪的概念界定

经济法的商业贿赂概念是商业贿赂犯罪概念的基础, 广义的商业贿赂产生广义的商业贿赂犯罪, 因此, 我们认为, 商业贿赂犯罪是指经营者以不正当竞争为目的, 在商业活动中, 给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的犯罪行为。需要强调的是, 基于经济法商业贿赂概念的商业贿赂犯罪, 绝不是简单的从行为所处领域不同而界定的概念, 广义的商业贿赂犯罪不是简单的指“在商业领域发生的贿赂行为”或者“私营部门发生的贿赂行为”, 而是在商业交易中的贿赂行为。

商业贿赂犯罪, 不只包括刑法第163条和第164条, 而且包括刑法第八章贿赂犯罪中的多个罪名。商业贿赂犯罪不是一个刑法典确定的罪名, 它是属于广义的刑法范围之内, 它是附属刑法的内容。附属刑法与刑法的关系有多种说法, 有“实质刑法说”、“特别刑法说”、“补充说”和“照应说”等。[4] ( P98) 我们认为, 在新刑法确定的统一刑法典体系下, 附属刑法与刑法的关系定位为“照应”才是恰当的。因为刑法确定了罪刑法定原则, 所以, 在现在的刑法体系中不存在利用附属刑法补充刑法, 规定单独的罪名的基础, 附属刑法只能作为“提示性规定”照应刑法中的相关规定。这种照应关系分单一照应和多项照应。[5] ( P15) 单一照应是指只照应一个罪名, 多项照应指一条规定照应多个罪名。商业贿赂犯罪就是一个多项照应的附属刑法,它不仅包括私营部门内部的贿赂, 也包括对公务人员的贿赂和介绍贿赂的犯罪, 可以认为所有发生在商业领域, 影响、破坏公平交易秩序的贿赂行为, 都属于商业贿赂犯罪。但广义的商业贿赂犯罪不应作为认识刑法中贿赂犯罪的基础。因为经济法和刑法的立法目的不同, 一个是为了保护法益, 一个是为了维护市场秩序。刑法在界定行为、确定罪名时更多的考虑侵犯法益的不同, 并同时要考虑不同行为的社会危害性的不同。所以, 刑法在对贿赂行为分类时, 应根据法益区分公务贿赂和非公务贿赂, 而不能依据所处的领域不同区分为商业贿赂和非商业贿赂。而且这种区分也符合《联合国反腐败公约》的规定。

(二) 我国商业贿赂犯罪的立法现状与评析我国目前已建立了打击商业贿赂的法律体系。在刑法领域, 已有专门打击私营部门贿赂行为的刑法第163条的“非国家工作人员受贿罪”和第164条的“对非国家工作人员行贿罪”; 打击国家工作人员贿赂行为的刑法第385条到393条, 分别规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪。这些罪名并非专门为打击商业贿赂犯罪而设置, 但其范围已涵盖了大部分商业贿赂犯罪, 商业贿赂犯罪可以通过这些条文得到有效的控制。为了加大对商业贿赂的打击力度, 严密法网, 《刑法修正案六》对第163条和第164条进行了修改, 将国家工作人员以外主体的贿赂行为全部纳入刑法视野, 为治理商业贿赂犯罪提供了更加充分有力的法律武器。但是, 同时应该看到现在打击商业贿赂犯罪刑事立法仍不够完善, 与《联合国反腐败公约》比较还有一些不足需要改进。

非公有制经济的概念篇10

主题词：契约自由，公序良俗，法律规制

有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。

一、契约自由的产生基础及其对社会经济的影响

（一）契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。

个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3

（二）契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。

（三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了

巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域？，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11

二、公序良俗的概念及其在各国的运用

（一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12 “公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。

按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性” 或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。

对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然卖淫、等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。？因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止卖淫、等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正

义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择1，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。（二）公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍：

1. 德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立性交义务的行为。如以有偿从事性交行为为内容的合同，即如卖淫行为，以展示性行为为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。

与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（order public）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。

2. 法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。o按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（order public politique）和现代经济公序（order public éonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（ order public de derection）和“保护型公序”（ order public de pretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和

良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射倖行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。

“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21

4. 英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是public policy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（contra bonos mores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（boni mores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。f？pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（positive law）；（2）违反道德和善良的风俗（moral and good manners）；（3）违反公共秩序（public policy）。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其中cheshire将其归纳为9种？，treitel将其归纳为14类？。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫（duress）”概念和制定法上的“不当影响（undue influence）”，及由此而整理出的“非良心性（unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（unequality of bargaining power）”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示（misrepresentation）”的概念来进行处理。

（三）公序良俗概念的发展。直到现在，各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧，在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理，其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面：（1）民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“应尊重当事人意思，然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合，其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗，在日本简称为“90条？公序良俗法”；（2）作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26，是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.（3）作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反，那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上，而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是，作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的，虽然同时对基本原理和最高原理进行区别，认为后者是上位概念，是前提，但两者的差异仍不能明确，而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。（4）作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的，这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准？公序良俗”。

（四）契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析，可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制，发展成为私法的一大基本原则，甚至成为制约私法自治的最高原则，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28

然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由，即是说这种自由具有至高无上性，任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中，在效力层次上，民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制，只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时，由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多，因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之，并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由，而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然，法院作为国家机构的组成部分，其活动理应受到宪法的制约，因此，法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时，就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。

同样不可否认的是，利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会，法律对私法自治和契约自由的认可，不是为了别的，而是为了维护社会的根本利益。前已述及，在个人本位走向社会

本位的过程中，契约自由由于触及社会公共利益而受到限制，所以，在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之，作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则，是判定一切民事行为效力的根本依据，只有在符合这个原则的前提下，才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先，作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说，私法自治、契约自由并没有它自身的意义，不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些，他认为“私法自治在今天之所以存在，并不是基于对人的天赋自然权利的要求，而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”，而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的，所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”30因此，“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理——“民主主义的私法原理”。31根据这样一种自由观，自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的，而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。私法自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以，作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对契约自由的限制和例外，而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对私法自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系，而是一种协调的关系。　三、我国公序良俗的制度设计

（一）关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。32

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。

（二）违反公序良俗的衡量基准。根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化，但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种？。这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。比如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。“不正当竞争”一词最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约规定：凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争。在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。（4）垄断行为。根据日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条（定义）第5款的规定：所谓垄断，是指事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。（6）行为。所谓“”，是指以偶然之输赢，定财物得丧之行为。对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者，其后不得请求返还。”虽说現行民法就此缺乏任何明文規定，惟学者通說則认为，系法令禁止之行为；因而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性規定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。另外赌债是不能利用法院的判決也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。对违反公序应以确认无效为立法基点。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形象等为标的行为。比较典型的如买卖人乳行为？和买卖精卵行为？等。因为这种行为背离了包括人类在道德名义下曾经有过的羞耻之心、负罪之感、自省之德及由此而产生的对人类行为的价值评判。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为11等。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金

约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“母”协议，以及母仲介协会等，亦属此类型。33（5）违反道德风俗的行为。主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为12、将国耻纪念日作为卖点的行为13；残忍的动物搏杀游戏、虐待同类或虐待动物的行为、虐食行为等14；有色情色彩或有其他不健康色彩的广告行为15，上海市就曾查处过类似的广告16；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。比较典型的是性用品广告、治疗性疾病广告、避孕药和避孕套广告等。17（6）有伤风化的行为。所谓“风化”，根据《古汉语大词典》的解释，一为“风教、风气”。《诗？幽风？七月序》：“周公遭变，故陈后稷先公风化之所由。”《后汉书？第五伦传》：“光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。”二指“风俗”。明陶宗仪《辍耕录廉使长厚》：“此亦厚风化之一端，故记之。”三是指“社会上公认的道德规范”。34至迟在《汉书》中，我们就可以看到“以风化天下”（《礼乐志》）或“既伤风化”（《韩延寿传》）这样的话，既可作动词，也可作名词。后者化为“有伤风化”这一成语，通常指对社会风俗、教化产生不良的影响，并多用于指责男女关系不正常。35至今仍在现代汉语中使用。现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时的统治阶级所宣示的性道德、所主张的性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？傅克斯认为：“每个时代的风化行为、风化观念、规范并制约性生活的种种规定，最典型最鲜明地表现了各该时代的精神。每个历史时期、每个民族和每个阶级的本质都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。”36那些不符合当下风化的行为，主动或被迫冲破当下风化的行为，通常被称为“有伤风化”。主要包括不当性行为、卖淫行为，营利性陪伺行为等。（7）违反职业道德的行为。职业道德，是指从事一定职业的人在履行职业职责的过程中应遵循的特定职业思想、行为准则和规范。它是一般社会道德在特定的职业活动中的体现，但同时又突出了在特定职业领域内特殊的道德要求。它既是对本行业人员在职业生活中行为的准则要求，又是本行业人员对社会所负的道德责任和义务。法律上所讲的有违公序良俗的职业道德主要适用于律师、会计师、税务顾问、教师和医生等。如律师必须忠于法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助；必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私等。老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，例如女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。18

（三）违反公序良俗的法律后果。对于违反公序良俗的法律后果，不同国家有不同的法律规定。1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在1967年颁布的《关于补充民法典

1）。

9 博登海默。法理学——法律哲学与法律方法[m].邓正来译，北京：

13 （日）林幸司。德国法的良俗论与日本法的公序良俗[j].法律时报，第64卷13号。

14 （德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[m].邵建东译，北京：法律出版社，2000，525.

15 （德）迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[m].邵建东译，北京：法律出版社，2000，521-545.

16 （日）难波让沼。法国判例中的公序良俗[j]？法律时报，第65卷3号，93.

17 （日）椿寿夫伊藤進编。公序良俗违反的研究[m].东京：日本评论社，1995，156-157.

18 梁慧星。市场经济与公序良俗[a].民商法论丛[c].第1卷，北京：法律出版社，1994，54.

19 （日）山本敬三。公序良俗理论的再构成[m].东京：有斐阁出版社，2001，188.

20 （日）米仓明。法律行为[j]，法学教室。第72号（1986年），60.

21 （日）椿寿夫伊藤進编。公序良俗违反的研究[m].东京：日本评论社，1995，381.