房地产管理法范文10篇

房地产管理法范文篇1

有学者指出，房地产法是具有中国特色的法律，并指出“迄今为止，除我国外，世界上没有任何一个国家制定有单行的房地产法或者房地产管理法，相反，却制定有土地法和不动产法。在我国，用‘房地产’来指称不动产，把调整房地产活动的各种法律、法规的总和称为‘房地产法’，是因为这一概念在我国房地产活动中已使用多年，可谓上下认同、约定俗成。”但是，虽然我国习惯上以房地产代替不动产，但是，我国目前的房地产法却不能等同于其他国家的不动产法或物权法。

作者认为，物权法的制定必然要求房地产立法进行一次重整。本文即对房地产法重整提出一些看法。

1.我国房地产立法简要回顾

1979年我国开始探索一条新的社会主义建设道路。经济建设的需要可流转的房地产市场，政治环境的改善使房地产立法成为可能。于是，房地产立法也步入正轨。

1983年5月国务院批准，城乡建设环境部的《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予城镇个人建造住宅的权利。在1983年底，国务院又颁布了《城市私有房屋管理条例》，成为新中国以后第一部保护城市私有房屋所有权、规范私房交易的法规。同时，国务院还了《城市规划条例》（1990年为《城市规划法》取代）等行政法规，规范城市建设规划等其他土地管理事项。1986年6月全国人大常委会制定了《土地管理法》，对宪法所确认的两种土地公有形式及其农村土地城市化唯一方式（征用制度）作了规范，同时规范城乡建设用地规范和对耕地的保护，确立我国土地归属和利用的基本基本规范。但是，这一时期的立法主要是规范既有土地归属和利用现状，可流转的房地产制度还没有确立起来。

从1988年《宪法》修订以及之后的《土地管理法》修改，我国房地产立法进入新制度设计阶段。这一新制度的特征在于，在保留必要的划拨取得方式外，创立了有偿出让土地使用权制度，并使土地使用权成为一种可转让、可继承、可抵押、可出租的一种财产权利，继而创立了可流动转让的房地产，形成今天的房地产市场。1990年5月国务院了《城镇国有土地使用权权让和转让暂行条例》。条例明确规定：“国家按照所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度”，中国境内的外的公司、企业其他组织和个人均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。之后，建设部、土地管理部门等部门颁布了一系列的法规、规章等，基本上是围绕规范土地使用权出让、转让、出租、抵押等交易行为和房地产开发、房地产市场的管理展开的。其中最重要的是全国人大常委会1994颁布1995年起实施的《城市房地产管理法》，它是迄今为止房地产单行立法中规格最高、效力最高的一部法律。为实施该法建设部陆续颁布了《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发管理暂行办法》、《城市房屋租赁管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产中介服务管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》、等等。

这些立法基本上构筑了目前房地产立法的基本框架。

2.现行立法的弊端

从以上对现行立法的简要介绍，我们可以看出，我国现行房地产立法存在着以下弊端：

（1）以行政规章为主体立法

在草创时期所颁布有关房地产规范多是部门规章及少量的国务院行政法规，唯有《城市房地产管理法》属于法律范畴。《城市房地产管理法》在统一房地产法律、确立房地产基本制度方面作出了重要贡献。但是由于房地产行业仍然在探索发展阶段，有些制度一时还难以确立或不宜以法律的形式规范。故该法仍然是一个粗线条的立法，既没有废止以前的颁的法规和规章，同时又有许许多多法规、规章出台，形成了规章多于法律的的格局。

（2）从管理角度立法，行政权力与民事权利不分

不管是法律，还是行政法规或部门规章均称为管理法，均是从行政管理的角度制定的。从1983年国务院的《城市私有房屋管理条例》，到1986年《土地管理法》，再到1994年人大常委会制定的《城市房地产管理法》，均称管理法，均是从管理的角度制定的法律，这决定了以后所有依照这些法律制定出的部门规章也是管理性质的。

由于从管理角度立法，而不是房地产权利的确认和保护的角度进行立法，所以房地产立法中存在着过多行政干预、过多国家利益的保护的倾向。实际上，所有这些立法的思路或出发点是：土地使用权是国家出让的结果，仍然是国家所有权的一部分，国家无论基于所有者，还是管理者均有权利管理土地使用权和土地上的建筑物。这样，两种权利（力）混在一起自然使国家管理权力过分膨胀，使房地产权人权利萎缩。

（3）多层次、多部门立法

以国家管制、政府管理为思路、以行政立法为主导的立法，必然又导致另一个弊端，即一事多法，多头立法、重复立法；而一事多法，重复立法难免导致立法的相互冲突、相互重叠。

从层次上，存在法律、行政法规、部门规章和地方性规章。一旦国家有某个法规、规章，各个地方接着即有相应的地方法规和地方行政规章或办法出台；甚至在一些经济发达地区超前性地制定出地方法规或办法。在《立法法》出台之前，关于部门规章和地方法规及地方行政规章的效力并没有统一认识，这就使得人们在适用时具有一定的任意性。即使在效力明确的情况下，也存在前后立法废止不明确的情况；特别是在前颁的行政法规确立的制度，在后制定的法律没有规定也没有明确废止时，之前确定的制度的合法性就不得不引起人们的怀疑了。比如，《城市房地产管理法》就没有明确规范之前《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》已确立的土地使用权出租，但也没有明确废止，

除了各个层次的立法外，凡是与土地、房屋建设、交易等有关的部委，均从各自的角度或利益出发，制定了各种各样行政法规，每一种法律、办法或条例均只解决某一个方面的问题，因而出现了多部门、多角度的重复立法，导致一事多法，而不是一事一法。特别是土地管理局和建设部两个部门各自从自己的管辖范围出发，对房地产作出规范，导致许多制度难以统一。比如，房地产登记，既有建设部门颁布的《城市房屋权属登记管理办法》，又有土地管理部门的《土地登记规则》，给现实中产权登记制度带来困难。

3.现行立法弊端成因

目前房地产立法存在的问题和弊端是与我国房地产行业发展的特殊国情有关，同时也与房地产立法的指导思想有关。

（1）政府推动下的房地产行业和市场

在改革开放之前，我国存在少量私有房产，也不存在房地产市场（因土地使用权不能转让）。而现在商品房、各种商用建筑的出现、城市住房商品化等均得益有偿出让土地使用权的确立，而这是政府推动、操作、行使所有权和管理权的结果。作为所有者，政府直接参与房地产交易，出让土地使用权，决定划拨土地转变为有偿出让性质的土地使用权，决定地产市场的供应；作为管理者政府制定各种规则，决定各种项目的审批，颁发各种许可证。而政府本身组织结构，决定了立法成条块分割状态，决定了部门利益驱使下争夺“调整范围”的交量。其结果是，不仅导致一事多法，多头立法，而且导致政府权力的膨胀和扩张，导致民事权利的限制和萎缩。

（2）立法主导思想上的问题

应当说我国房地产立法是“摸着石头过河”。最初，出让土地使用权制度的出台的直接原因是经济发展推动的结果，而不是成熟的制度设计的结果。特别是当初在设计土地使用权没有运用物权法基本原理，而仍然以经济体制改革过程的所有权与使用权（经营权）分离原理设计土地使用权.这使我国现行立法对使用权的设计呈现一些不尽合理的地方。例如，法律确定了土地使用权存续的期限，并规定期满时土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。需要继续使用土地时，得重新签订出让合同；至于能否获得续展，则主要取决于政府批准。这种规定没有把土地使用权作为一种独立的财产权（物权）看待，而仅仅是国家土地所有权的权利分离。因此，尽管立法赋予出让土地使用权可转让、抵押等独立的权利，但是，土地使用权在许多方面的设计还不如大陆法国家地上权。

如果说摸着石头过河，逐步推进的立法导致立法主导思想方面不成熟还可以理解的话，那么1994年《城市房地产管理法》的推出则不应继续这样的思路。该法仍然没有区分出国家的双重身份，仍然采取国家管理的思路制定大法，导致建设部后来出台的规章也一色地是管理办法（规定）。

4.目前房地产立法整合思路

以上的简单结论是，我国的房地产法在性质上不同于其他国家的不动产法。其他国家的不动产法完全是确认不动产所有权和其他物权、规范不动产交易、维护不动产使用秩序的法律，只是调整平等主体之间因不动产拥有、转让而发生的社会关系。当然所有的不动产法均有国家干预和强制规范内容，但是，除了少数是为了公益目的强加给不动产权人一定义务外，主要是保障不动产交易安全，与我国行政管制式的立法完全是两个概念。

这些管理色彩浓厚的法律、法规、规章对于我国房地产或不动产及其交易市场的形成无疑起到了非常重要的作用。但是，随着社会主义市场经济法律体系的完善，随着我国房地产市场走向规范，随着商品房、商用楼的大量出现，房地产法的功能将从管理功能逐渐地转化保护房地产权人的权利，调整平等主体之间的交易功能。这种转变使房地产法立法的思路、指导思想、理论基础等将发生变化。

作者认为，物权法的制定和颁布将为房地产法的整合提供契机和必要性。物权法是以人对物支配关系为规范内容的法律体系。尽管可纳入物权法规范的物种类很多，但房产、地产为核心的不动产（房地产）是物权法调整主要对象，不动产法是物权法的主体部分；除了动产所有权取得、动产质押等涉及动产外，物权法基本上是关于不动产的立法。因此，制定物权法必然要将目前房地产法规范中属于民事法律规范的那部分内容吸收到物权法中。特别是关于出让后形成的土地使用权将作为一种纯粹的财产权（物权）成为我国可流转的不动产权的基础。有关土地所有权及其土地使用权的设定、有关房地产权的转让、抵押、租赁、有关房地产登记，有关建筑物区分所有、有关相邻关系等内容将被纳入物权法规范。一旦物权法出台，房地产法将以物权法（基本法）为基础，物权法将成为房地产法的母法。

这样，物权法势必与现行的《城市房地产法管理法》发生冲突。作为现行房地产法的基本法，《城市房地产管理法》对房地产开发、土地使用权出让及其房地产的转让、租赁和抵押作了规范。既然物权法是关于土地使用权和房屋所有权及其转让的最高规范，那么，城市房地产管理法与物权法相重叠和冲突的部分就变得无用和无效。

但是，物权法只是调整已经确定的物权性质的财产权利，它不调整房地产开发中的法律关系，而房地产开发不仅涉及到房地产开发行业本身的管理问题，而且涉及土地使用权出让基本条件和程序性规则，涉及到一系列的行政程序问题，涉及土地利用总体规范和乡镇或城市规划问题。而现行房地产法的一个重要特点是将房地产作为一种特殊的行业加以规范，从这个行业主体资格到一系列程序规则，均有相应的强制性法律规范。显然，这一部分内容是无法纳入物权法调整。另外，土地归国家所有、只有国家才能出让土地使用权，形成可转让处分的土地使用权的特殊规则，决定国家在房地产业中的作用；在国家土地所有权和管理权力难以清晰界定的情况下，我国房地产法管理色彩在所难免。因此，所有这些都决定了，单纯的物权法还无法调整我国的不动产，也就决定了我国在颁布物权法之后，仍然需要现行的一些单行的房地产立法。

这样，物权法和城市房地产管理法的冲突的解决，也并不是物权法吃掉房地产管理法，而是重新定位房地产管理法。也就是说要剔除其与物权法相冲突或不必要的部分，保留必要部分，并根据建设部颁布的一系列行政规章，对之加以整理，形成专门规范土地使用权出让、房地产开发和必要的房地产市场管理为内容的“房地产管理法”或“房地产法”。它所规范的内容物权法规范不到的内容，也可以物权法与现实接轨的实施性规范。但不管怎样，房地产法只能是对房地产物权的扩展和合理限制，只能以物权法为依据，不能与之相冲突，更不能替代物权法。

房地产管理法范文篇2

一、签订商品房预售合同，开发商应当取得预售房许可证（商品房预售许可证制度）。

商品房预售实行许可证制度，即开发经营企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国《城市商品房预售管理办法》第10条明确规定：商品房预售、开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。本文所称的商品房预售合同，是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。

我国对商品房的预售采取许可证制度。采取商品预售许可证制度，有利于保障商品房预售秩序，保护消费者利益，维护当事人双方的合法权益。《城市房地产管理法》对商品房的预售作了明确的规定，按照《城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，房地产开发经营企业预售商品，应当符合下列条件：

（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，取得合法的土地使用权是出售商品房的基础，土地使用权证书是合法拥有土地使用权的标志。房地产开发经营企业只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书的情况下才可以从事房地产开发和房地产交易，所以，取得土地使用权证书是基础，是第一要件。

（2）持有建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证是商品房开工建设的前提，商品房建设一定要符合城市规划。根据《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施、必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。这是因为有的开发商如果尚未取得建设工程规划许可证就开始出售商品房，就不排除会有商品房建筑工程能否开工的风险，从而有可能发生损害预购人利益的现象。

（3）按提供预售的商品房计算、投入开发的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一规定的目的在于防止“炒卖地皮”，有效地保护商品房预购人的合法权益，同时也便于房地产主管部门进行监督。

（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明。

只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。同时商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

二、商品房预售合同是否有效的确认

按照我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，开发商预售商品房应当申请取得预售许可，否则其与购房人签订的商品房预售合同无效，不受法律保护。笔者认为，不具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件的开发商所签订的预售商品房合同、应确认其无效，有利于保护承购人的合法权益，以促使开发商规范开发、依法预售，维护整个房地产业的长期利益是有益的。但是对那些已具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件，只是未向房产管理部门申请办理预售房许可证的房屋开发经营企业所签订的合同，应如何确认其效力呢？笔者认为这种情况下的预售房合同应当属于效力待定的合同的一种，这种合同如果当事人发生纠纷以后，但在起诉前预售房开发商能及时向房地产管理部门申请补办并取得预售商品房许可证。也应当确认合同的效力，这样有利于保护当事人双方的合法权益，有利于社会稳定。在商品房买卖中有些开发商与承购人，由于对预售商品房要领的不理解，将已建成的成品商品在签订合同时承购人不能一次支付金额价金而签订“预售房合同”，在这种情况下，应当根据实际情况。审查开发商是否具备“五证”即《固定资产投资许可证》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》。如果具备“五证”应确认商品房买卖合同有效。

房地产管理法范文篇3

关键词：房地产开发企业；转让股权；土地使用权

1股权转让土地使用权概述

根据《公司法》的相关规定，公司股东享有投资收益权、参与公司经营权、股份转让或者出资的权利、知情权、优先受让和认购新股权、选择、监督管理权、退股权等权益。股权包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各项权益，是集财产与经营两种权益为一体的综合性独立权利形态。股权具有私权性质，股东可以根据个人意志对享有的股权权益进行自由转让，这种自由受到国家法律的保护，是公民的自由权。土地转让权指土地使用者将土地使用权进行出售、交换以及赠予等行为。然而有人认为股权转让与土地使用权转让两者没有关系，原因有以下方面：第一，因为前者转让的是股权，后者转让的是物权，股权变更不会影响到土地使用主体的变更，因此土地使用权依然属于公司所有，后者直接变更权利人。第二，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。股权转让没有发生国有土地使用权、地上建筑物以及附着物转让的行为，不需要缴纳土地增值税。但是土地使用权转让变更了土地使用权主体，转让人因为转让土地使用权受益，按照国家规定需要缴纳土地增值税。第三，两者所属法律范畴不同。股权转让是按照《公司法》的规定执行，后者则根据国家出台的《土地管理法》和《房地产管理法》等和土地相关的法律法规执行。

2股权方式转让土地使用权存在的问题

2.1滥用公司股权违反国家房地产管理法规。房地产开发相门与国家的经济社会息息相关，由于房地产项目与土地联系紧密，所以国家制定了《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规对房地产土地使用权的转让做出了严格的规定，确保房地产行业健康有序发展。根据《公司法》的规定，企业法人拥有独立的法人财产，享有法人财产权，承担相应的民事权利。根据法人独立人格制度，股东财产和公司财产相互分离，股东可以依法参与公司经营决策，并将其个人意志转化为公司意志，用公司的名义执行所做的决策。这种不被外界获知的行为其实是隐形行为，这种隐形行为其实是公司股东滥用独立法人的权益。股权转让土地使用权是公司的股东和公司以外的个人、组织发生的股权变更，公司的股东发生变化，新股东成为公司的实际掌控者，拥有对公司的财产和财产权益，也就是对公司的土地进行开发，这种行为违背了《城市房地产管理法》和《土地管理法》的相关规定。2.2逃避税收。税收是国家进行宏观调控的重要手段，根据《土地增值税暂行条例》的规定，转让国有土地使用权所取得全部收入减去法定的扣除额后的余额为土地增值税，土地增值税按照累进税率征收土地增值税。土地增值税按照四级超累进税率执行，具体标准如表1所示。征收土地增值税加大国家对房地产市场的调控，从而有效抑制房地产市场的盲目性、自发性，防止出现炒房卖房等行为。但是通过股权转让，则可以避免土地增值税，降低交易成本，进一步降低市场交易的门槛，降低国家对房地产市场的调控影响力。

3完善房地产企业股权转让以及土地使用权相关法律法规

3.1建立健全房地产开发企业股权转让监督管理机构。目前我国的股权转让以及土地使用权转让属于不同的法律体系，公司股权转让由工商部门进行监督管辖，土地使用权转让则由国土资源局管辖，上市公司股权转让还需要收到证监会以及证券交易所的监督和管理，由于两者属于不同的部门监管，导致监管方面出现混乱和管理真空。因此，需要进一步规范房地产开发企业股权转让及土地使用权相关制度，股权转让涉及到土地、规划、建设、工商、税务等多个部门，应该实行联合执法，将其合并为一，一体化建设管理。3.2完善房地产开发企业股权转让相关制度。房地产企业不同于一般公司，股权转让涉及到土地资源，所以应该制定更加严格的转让制度和规定。根据《公司法》的规定，有限责任公司股权转让之日起30日申请变更登记。房地产企业股权变更向工商部门提出申请的同时，还需要向土地管理部门进行备案登记，并由专门的机构对股权转让双方的土地资源进行核查，并做好备案，发放股权证明文件，按照相关规定到税务部门进行缴纳税款。其次，明确房地产企业以土地使用权做股价行为。房地产开发企业转让股价及土地使用权就是以土地使用权做股入价，进行股权转让。但是目前的《房地产市场管理办法》和《土地管理办法》对土地使用权作股入价行为没有明确的界定，限制了政府对房地产市场的调控。因此，司法部门要尽快完善房地产企业股价转让的相关法律法规，防止有人利用法律漏洞谋取私利。

4结束语

房地产开发企业转让股份及土地使用权有效的规避了我国现有的税收制度，不利于国家对房地产项目的税收管理，导致个人或者公司利用股权转让规避土地增值税，从而影响到土地使用权的合法性。因此，需要进一步完善相关法律法规，对房地产公司的股权转让行为作出更加详细的规定，确保整个房地产行业健康、有序发展。

参考文献：

[1]罗鹏飞.房地产开发企业转让股权及土地使用权的思考[J].中国房地产业,2017(26):58-60.

[2]王璟秋.浅析房地产企业股权转让[J].福建质量管理,2017(13):1-2.

房地产管理法范文篇4

房地产项目转让在我国受到严格限制，这种限制与我国特殊的土地情况有关。本文对这种限制是否符合市场发展之需，是否符合法理，以及是否仍有现实必要性作出了经济法律分析，以期对我国房地产业的规范发展有所助益。

【关键词】项目转让，土地使用权，强迫开发

房地产开发中，因开发资金不足、项目策划欠周详、市场环境变化等方面的原因，项目转让就几乎是一件不可避免的事。纯粹从经济的角度看，项目转让是开发商的市场选择，故应由市场规律来调整；但从法律的角度看，因法律承载着国家对市场的宏观调控，故又对项目转让多有限制。在房地产开发实践中，开发商依市场选择所进行的项目转让因遭遇法律的限制因而往往处在一种不合法（或无效）的风险中。——有鉴于此，重新梳理项目转让之经济、法律关系，研究分析现有的限制是否解禁的必要，应是现今房地产业规范发展必然会面临的问题。

一、项目转让之限制

在我国的现行立法中，对房地产项目转让进行限制的主要是《城市房地产管理法》第三十八条。该条规定如下：

“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当支持有房屋所有权证书。”

对于房地产项目转让而言，这里有三项限制条件：

⑴已支付全部土地出让金；

⑵取得土地使用权证；

⑶开发已完成一定的工作量。

这三项限制条件分别与我国对土地使用权出让合同的性质的认识、物权理论以及国家为了防止炒卖地皮有关。下面细析之。

二、《国有土地使用权出让合同》的性质

如果严格地适用《城市房地产管理法》第三十八条的规定，若未全部支付土地出让金而转让项目，则该转让行为无效。——这就涉及到土地使用权出让合同的性质，因为在法律上，除非我们将该规定理解为立法欲在土地使用权出让合同中赋予政府以行政特权的效力，否则，该规定是不可理解的。（在经济上，立法仍有防止炒卖地皮——所谓“空手套白狼”——之目的，详后。）

关于国有土地使用权出让合同的性质，学理上一直有三种说法：行政合同说——旨在实现政府对土地的宏观控制管理；经济合同说——旨在实现政府对经济的宏观调控；民事合同说——旨在土地作为一种用益物权进入市场流转。此三种说法其实分别是计划经济观念、有计划的商品经济观念、社会主义市场经济观念的产物。因此，随着市场经济的发展，民事合同说已成为主流。

目前我国正在使用的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-2000-2601），其性质亦偏重于民事合同，部分地带有行政合同的性质。因为，无论就该合同的签约主体、签约过程（协议、招标、拍卖、挂牌）、合同形式及重要的合同内容、合同目的（创设一种用益物权，土地使用权需办证，即公示，只有物权才需公示）哪一方面看，国有土地使用权出让合同都是民事合同。特别值得强调的是，按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等当然是主体的平等，即土地的出让方与受让方具有平等的法律地位，这与行政合同中行政主体与行政相对人不平等的法律地位是有天壤之别的。

也因此，最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》才将土地使用权出让合同纠纷列为第5个民事案由。而国土资源部、国家工商行政管理局在《关于<国有土地使用权出让合同>示范文本的通知》中，已明确该示范文本是“为贯彻落实《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国合同法》”。

主要是因为《国有土地使用权出让合同》示范文本的部分内容，约定出让方享有相应的优益权，因此，该合同仍部分地带有行政合同的性质。比如，该合同第二十三条约定的是对受让人闲置土地的处理，应该理解为系行政特权条款。如若不然，则出让方作为民事主体，可追究受让人的违约责任——有权（权利）征收土地出让金20%的闲置费；另外，出让方作为行政主体，按《城市房地产开发经营管理条例》第十五条或《闲置土地处理办法》第四条的规定，还可对受让人进行行政处罚——有权（权力）征收土地出让金20%的闲置费。——这显然不公正的。

因此，可以将土地使用权出让合同定性为：带有一定行政合同性质的民事合同。但是，该合同按《城市房地产管理法》第三十八的规定，约定支付全部土地出让金系项目转让的条件，虽无可非议，但无论如何也不能将该约定理解为政府的优益权。因为优益权具有公益性质，赋予政府优益权是为了保证公共利益的需要，而收取土地出让金不应该成为公共利益。即便从增加国家收益的角度看，收取土地出让金似具有一定的公益性质，但也不能将此升格为优益权，因为这种优益权的行使可能反而会使国家收益变得难以实现。

三、物权理论与我国土地使用权之关系

《城市房地产管理法》第三十八条将取得土地使用权证作为转让的条件，是有相当的道理的。在理论上，因不动产物权的公示即登记，因此，若土地使用权系由民事法律行为取得，则须经登记才生效。我国现行法律亦规定土地使用权的取得、变动或消灭须登记，该规定也有不动产物权须依登记才生效这一方面的考虑。按物权理论，通俗地讲，未取得土地使用权证即不拥有物权，不拥有物权当然不得将之转让。——这应是《城市房地产管理法》第三十八条之所以如是规定的主要原因。

但是，不拥有物权而转让物权未必就一定无效。《合同法》第五十一条对物权理论有相对较完整的考虑，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”不拥有物权属于无处分权的一种，相应的处分行为可经权利人追认而有效。

在《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，第九条的规定如下：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该规定应该说很好地解释了《合同法》第五十一条在房地产项目转让中的适用。而反观《城市房地产管理法》第三十八条的相应规定，大有一刀切的意味，显得武断了一些。

另外，我国立法对于土地需登记的规定，应主要是出于土地行政管理方面的考虑。因为，按《土地管理法》第十一条三款的规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认土地使用权。”——按此规定，登记发证只是对土地使用权的确认。这就意味着，在登记发证之前土地使用人已拥有土地使用权。

——《土地管理法》为什么这样规定？——这应与我国土地管理特殊的情况及历史发展有关。如若不然，在我国，很多依法使用土地的人，居然会没有相应的土地使用权。其实，他们是有土地使用权的，只是如果不是通过民事法律行为取得，不管是否登记办证，都无土地使用权中的处分权。

四、转让须完成一定的工作量是否必要？

转让项目之前，开发须完成一定的工作量（投资的25%或形成建设用地条件）。——该规定立法的本意是要防止炒卖土地。但是，该规定如今是否仍有必要得质疑。

立法为何要防止炒卖土地？答案似乎不言自明，其实不然。防止炒卖土地的前提是土地能够被炒卖。土地为何能够被炒卖？——因为土地能够被低价批出又以高价卖出去！土地为何能够被低价批出？——因为土地一级市场有问题，开发商总能通过各种关系从政府那里批地。这说起来主要原因还在于政府。

但是，自《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）出台后，情况则有所不同。该规定第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”——这就为土地出让设置了高压线。有此高压线，炒买土地实已不可能，如果房地产开发商在项目转让中因土地而有所获利的话，也只是表明该开发商比其他开发商更能准确地把握市场而已。

另值得强调说明，《城市房地产管理法》第三十八条对项目转让在工作量方面的限制，实是在强迫开发商必须对项目开发成功。一旦项目开发失败，只有两种可能：

⑴如果项目开发还没有达到相应的工作量，则开发商必须继续失败下去，否则项目不可转让。——这种行为无论是对开发商而言，还是对以后项目转让的买受方而言，都得不偿失。因此，该行为只能产生负面的社会效益。

⑵如果开发已达到相应的工作量，则开发商又面临项目整体转让之不可能性。因为一般而言，很难有其他的开发商会接受一个开发失败的项目。如果开发商经相关部门同意，对项目进行分割，仅以项目中未开发土地部分进行转让，则仍面临该未开发土地未完成法律所要求的工作量这一困难。

在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台之前，房地产开发项目很少有失败的，因为开发商取得土地的价格很低，因而有很大的利润空间。但届《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台后，房地产利润空间缩小，项目失败的可能性大大增加。在此情况下，按上述分析，如果《城市房地产管理法》第三十八条还在逼迫开发商对失败项目继续开发的话，则我国的房地产业会受到冲击。

综上所述，诚然我国的房地产业存在较大的泡沫，但抑制泡沫的根本措施应在于市场。在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已经为政府出让土地设置高压线后，土地一级市场应能得到规整，则法律应还房地产项目转让以民事制约，过多的限制已无必要：既不符合法理，于社会经济亦无益。

【参考文献】

1、朱树英：《房地产开发法律实务》，法律出版社2002年版。

2、王卫国、王广华：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版。

房地产管理法范文篇5

1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定了商品房预售的条件和监督管理措施。但在实践中，不但商品房预售合同的当事人及有关房地产管理部门对该法条的理解或执行情况不同，就连一些审理此类纠纷案件的法官也认识各异。尤其是对该条第二款即“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，在执行中更是大相径庭。本文仅就此谈些个人浅见，以做引玉之砖。

引起笔者思考的是这样一个案例：原告某公司作为预购人与被告某房地产开发公司，于1999年签订一份《房屋预售合同》，并到该市的房地产交易管理所办理了预售登记。后因该项工程长期停建，由该市政府有关部门按停缓建工程代为处置并拍卖给第三人。第三人投资续建竣工，但该市房产管理部门以原有预售登记为由拒办房产登记。原告起诉被告要求交付房屋，认为该预售合同已办理了预售登记，具有对抗第三人的法律效力。第三人抗辩认为，该项登记违反法律规定，不能对抗政府的处置拍卖行为，并以政府房产管理部门违法不作为为由，提起行政诉讼。两案的争议焦点集中在《房屋预售合同》的预售登记是否具有法律效力上政府代为处置行为效力暂不论。

笔者认为，不论是民事行为还是行政行为，其行为效力都要依法认定。尤其是在事实清楚的情况下，正确理解和解释法律就成为正确适用法律的关键。

首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。

其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。

第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。

第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。

第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。

房地产管理法范文篇6

一、签订商品房预售合同，开发商应当取得预售房许可证（商品房预售许可证制度）。

商品房预售实行许可证制度，即开发经营企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国《城市商品房预售管理办法》第10条明确规定：商品房预售、开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。本文所称的商品房预售合同，是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。

我国对商品房的预售采取许可证制度。采取商品预售许可证制度，有利于保障商品房预售秩序，保护消费者利益，维护当事人双方的合法权益。《城市房地产管理法》对商品房的预售作了明确的规定，按照《城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，房地产开发经营企业预售商品，应当符合下列条件：

（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，取得合法的土地使用权是出售商品房的基础，土地使用权证书是合法拥有土地使用权的标志。房地产开发经营企业只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书的情况下才可以从事房地产开发和房地产交易，所以，取得土地使用权证书是基础，是第一要件。

（2）持有建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证是商品房开工建设的前提，商品房建设一定要符合城市规划。根据《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施、必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。这是因为有的开发商如果尚未取得建设工程规划许可证就开始出售商品房，就不排除会有商品房建筑工程能否开工的风险，从而有可能发生损害预购人利益的现象。

（3）按提供预售的商品房计算、投入开发的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一规定的目的在于防止“炒卖地皮”，有效地保护商品房预购人的合法权益，同时也便于房地产主管部门进行监督。

（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明。

只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。同时商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

二、商品房预售合同是否有效的确认

按照我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，开发商预售商品房应当申请取得预售许可，否则其与购房人签订的商品房预售合同无效，不受法律保护。笔者认为，不具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件的开发商所签订的预售商品房合同、应确认其无效，有利于保护承购人的合法权益，以促使开发商规范开发、依法预售，维护整个房地产业的长期利益是有益的。但是对那些已具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件，只是未向房产管理部门申请办理预售房许可证的房屋开发经营企业所签订的合同，应如何确认其效力呢？笔者认为这种情况下的预售房合同应当属于效力待定的合同的一种，这种合同如果当事人发生纠纷以后，但在起诉前预售房开发商能及时向房地产管理部门申请补办并取得预售商品房许可证。也应当确认合同的效力，这样有利于保护当事人双方的合法权益，有利于社会稳定。在商品房买卖中有些开发商与承购人，由于对预售商品房要领的不理解，将已建成的成品商品在签订合同时承购人不能一次支付金额价金而签订“预售房合同”，在这种情况下，应当根据实际情况。审查开发商是否具备“五证”即《固定资产投资许可证》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》。如果具备“五证”应确认商品房买卖合同有效。

房地产管理法范文篇7

房地产项目转让在我国受到严格限制，这种限制与我国特殊的土地情况有关。本文对这种限制是否符合市场发展之需，是否符合法理，以及是否仍有现实必要性作出了经济法律分析，以期对我国房地产业的规范发展有所助益。

【关键词】项目转让，土地使用权，强迫开发

房地产开发中，因开发资金不足、项目策划欠周详、市场环境变化等方面的原因，项目转让就几乎是一件不可避免的事。纯粹从经济的角度看，项目转让是开发商的市场选择，故应由市场规律来调整；但从法律的角度看，因法律承载着国家对市场的宏观调控，故又对项目转让多有限制。在房地产开发实践中，开发商依市场选择所进行的项目转让因遭遇法律的限制因而往往处在一种不合法（或无效）的风险中。——有鉴于此，重新梳理项目转让之经济、法律关系，研究分析现有的限制是否解禁的必要，应是现今房地产业规范发展必然会面临的问题。

一、项目转让之限制

在我国的现行立法中，对房地产项目转让进行限制的主要是《城市房地产管理法》第三十八条。该条规定如下：

“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当支持有房屋所有权证书。”

对于房地产项目转让而言，这里有三项限制条件：

⑴已支付全部土地出让金；

⑵取得土地使用权证；

⑶开发已完成一定的工作量。

这三项限制条件分别与我国对土地使用权出让合同的性质的认识、物权理论以及国家为了防止炒卖地皮有关。下面细析之。

二、《国有土地使用权出让合同》的性质

如果严格地适用《城市房地产管理法》第三十八条的规定，若未全部支付土地出让金而转让项目，则该转让行为无效。——这就涉及到土地使用权出让合同的性质，因为在法律上，除非我们将该规定理解为立法欲在土地使用权出让合同中赋予政府以行政特权的效力，否则，该规定是不可理解的。（在经济上，立法仍有防止炒卖地皮——所谓“空手套白狼”——之目的，详后。）

关于国有土地使用权出让合同的性质，学理上一直有三种说法：行政合同说——旨在实现政府对土地的宏观控制管理；经济合同说——旨在实现政府对经济的宏观调控；民事合同说——旨在土地作为一种用益物权进入市场流转。此三种说法其实分别是计划经济观念、有计划的商品经济观念、社会主义市场经济观念的产物。因此，随着市场经济的发展，民事合同说已成为主流。

目前我国正在使用的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-2000-2601），其性质亦偏重于民事合同，部分地带有行政合同的性质。因为，无论就该合同的签约主体、签约过程（协议、招标、拍卖、挂牌）、合同形式及重要的合同内容、合同目的（创设一种用益物权，土地使用权需办证，即公示，只有物权才需公示）哪一方面看，国有土地使用权出让合同都是民事合同。特别值得强调的是，按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等当然是主体的平等，即土地的出让方与受让方具有平等的法律地位，这与行政合同中行政主体与行政相对人不平等的法律地位是有天壤之别的。

也因此，最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》才将土地使用权出让合同纠纷列为第5个民事案由。而国土资源部、国家工商行政管理局在《关于<国有土地使用权出让合同>示范文本的通知》中，已明确该示范文本是“为贯彻落实《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国合同法》”。

主要是因为《国有土地使用权出让合同》示范文本的部分内容，约定出让方享有相应的优益权，因此，该合同仍部分地带有行政合同的性质。比如，该合同第二十三条约定的是对受让人闲置土地的处理，应该理解为系行政特权条款。如若不然，则出让方作为民事主体，可追究受让人的违约责任——有权（权利）征收土地出让金20%的闲置费；另外，出让方作为行政主体，按《城市房地产开发经营管理条例》第十五条或《闲置土地处理办法》第四条的规定，还可对受让人进行行政处罚——有权（权力）征收土地出让金20%的闲置费。——这显然不公正的。

因此，可以将土地使用权出让合同定性为：带有一定行政合同性质的民事合同。但是，该合同按《城市房地产管理法》第三十八的规定，约定支付全部土地出让金系项目转让的条件，虽无可非议，但无论如何也不能将该约定理解为政府的优益权。因为优益权具有公益性质，赋予政府优益权是为了保证公共利益的需要，而收取土地出让金不应该成为公共利益。即便从增加国家收益的角度看，收取土地出让金似具有一定的公益性质，但也不能将此升格为优益权，因为这种优益权的行使可能反而会使国家收益变得难以实现。

三、物权理论与我国土地使用权之关系

《城市房地产管理法》第三十八条将取得土地使用权证作为转让的条件，是有相当的道理的。在理论上，因不动产物权的公示即登记，因此，若土地使用权系由民事法律行为取得，则须经登记才生效。我国现行法律亦规定土地使用权的取得、变动或消灭须登记，该规定也有不动产物权须依登记才生效这一方面的考虑。按物权理论，通俗地讲，未取得土地使用权证即不拥有物权，不拥有物权当然不得将之转让。——这应是《城市房地产管理法》第三十八条之所以如是规定的主要原因。

但是，不拥有物权而转让物权未必就一定无效。《合同法》第五十一条对物权理论有相对较完整的考虑，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”不拥有物权属于无处分权的一种，相应的处分行为可经权利人追认而有效。

在《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，第九条的规定如下：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该规定应该说很好地解释了《合同法》第五十一条在房地产项目转让中的适用。而反观《城市房地产管理法》第三十八条的相应规定，大有一刀切的意味，显得武断了一些。

另外，我国立法对于土地需登记的规定，应主要是出于土地行政管理方面的考虑。因为，按《土地管理法》第十一条三款的规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认土地使用权。”——按此规定，登记发证只是对土地使用权的确认。这就意味着，在登记发证之前土地使用人已拥有土地使用权。

——《土地管理法》为什么这样规定？——这应与我国土地管理特殊的情况及历史发展有关。如若不然，在我国，很多依法使用土地的人，居然会没有相应的土地使用权。其实，他们是有土地使用权的，只是如果不是通过民事法律行为取得，不管是否登记办证，都无土地使用权中的处分权。

四、转让须完成一定的工作量是否必要？

转让项目之前，开发须完成一定的工作量（投资的25%或形成建设用地条件）。——该规定立法的本意是要防止炒卖土地。但是，该规定如今是否仍有必要得质疑。

立法为何要防止炒卖土地？答案似乎不言自明，其实不然。防止炒卖土地的前提是土地能够被炒卖。土地为何能够被炒卖？——因为土地能够被低价批出又以高价卖出去！土地为何能够被低价批出？——因为土地一级市场有问题，开发商总能通过各种关系从政府那里批地。这说起来主要原因还在于政府。

但是，自《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）出台后，情况则有所不同。该规定第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”——这就为土地出让设置了高压线。有此高压线，炒买土地实已不可能，如果房地产开发商在项目转让中因土地而有所获利的话，也只是表明该开发商比其他开发商更能准确地把握市场而已。

另值得强调说明，《城市房地产管理法》第三十八条对项目转让在工作量方面的限制，实是在强迫开发商必须对项目开发成功。一旦项目开发失败，只有两种可能：

⑴如果项目开发还没有达到相应的工作量，则开发商必须继续失败下去，否则项目不可转让。——这种行为无论是对开发商而言，还是对以后项目转让的买受方而言，都得不偿失。因此，该行为只能产生负面的社会效益。

⑵如果开发已达到相应的工作量，则开发商又面临项目整体转让之不可能性。因为一般而言，很难有其他的开发商会接受一个开发失败的项目。如果开发商经相关部门同意，对项目进行分割，仅以项目中未开发土地部分进行转让，则仍面临该未开发土地未完成法律所要求的工作量这一困难。

在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台之前，房地产开发项目很少有失败的，因为开发商取得土地的价格很低，因而有很大的利润空间。但届《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台后，房地产利润空间缩小，项目失败的可能性大大增加。在此情况下，按上述分析，如果《城市房地产管理法》第三十八条还在逼迫开发商对失败项目继续开发的话，则我国的房地产业会受到冲击。

综上所述，诚然我国的房地产业存在较大的泡沫，但抑制泡沫的根本措施应在于市场。在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已经为政府出让土地设置高压线后，土地一级市场应能得到规整，则法律应还房地产项目转让以民事制约，过多的限制已无必要：既不符合法理，于社会经济亦无益。

【参考文献】

1、朱树英：《房地产开发法律实务》，法律出版社2002年版。

2、王卫国、王广华：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版。

房地产管理法范文篇8

引起笔者思考的是这样一个案例：原告某公司作为预购人与被告某房地产开发公司，于1999年签订一份《房屋预售合同》，并到该市的房地产交易管理所办理了预售登记。后因该项工程长期停建，由该市政府有关部门按停缓建工程代为处置并拍卖给第三人。第三人投资续建竣工，但该市房产管理部门以原有预售登记为由拒办房产登记。原告起诉被告要求交付房屋，认为该预售合同已办理了预售登记，具有对抗第三人的法律效力。第三人抗辩认为，该项登记违反法律规定，不能对抗政府的处置拍卖行为，并以政府房产管理部门违法不作为为由，提起行政诉讼。两案的争议焦点集中在《房屋预售合同》的预售登记是否具有法律效力上政府代为处置行为效力暂不论。

笔者认为，不论是民事行为还是行政行为，其行为效力都要依法认定。尤其是在事实清楚的情况下，正确理解和解释法律就成为正确适用法律的关键。

首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。

其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。

第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。

第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。

第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。

房地产管理法范文篇9

对此，常见有以下二种截然相反的房地产消费观：一种消费观认为：买入住宅小区停车位，早买早受益，还有保值和投资的价值。一是商家愿卖，消费者愿买，谁投资谁拥有，谁购买谁受益，买入的小区停车位还具有保值和投资的价值。二是商家售卖小区停车位的产权或使用权具有天然的合法性与合理性，有关行政管理部门对此状况没有查处的先例，并将期待通过地方立法、地方规章或规范性文件，将住宅小区停车位的买卖合法化就是一个很好的佐证。

另一种消费观认为：除计算建筑容积率独立建设的多层经营性停车位外，住宅小区停车位依法不能买卖，买入住宅小区停车位要承担法律风险，得不偿失。一是住宅小区停车位依法不能取得《房地产预售许可证》或《房地产证》，不能买卖。商家没有小区停车位的房地产权凭证，其出租小区停车位的使用权违反法律规定。二是住宅小区停车位的物权是一项民事财产权，依据《中华人民共和国立法法》的规定，民事基本制度由法律规定。因此，地区立法、地方规章或规范性文件不得违反《民法通则》和《中华人民共和城市房地产管理法的规定》等法律规定，无权对住宅小停车位的产权或物权做出违反上位法的规定。三是现行房地产的法律制度规定土地使用权与上盖建筑物所有权在转移时，不能分离，土地使用权发生转移时，土地使用权与上盖建筑物所有权的权利主体，即房地产权主体必须一致。由于住宅小区停车位的建筑面积不计算建筑容积率，因此，住宅小区停车位不能按份摊分得到所在地块的共用土地使用权，不享有独立的房地产权，其是一项从物，其法律权利归属于该地块计算建筑容积率的房屋单元，即住宅小区停车位的法律权利归属于住宅小区全体业主共有。商家售买住宅小区停车位的行为，违反现行法律的强制性规定。四是消费者购买住宅小区的停车位，不能合法拥有停车位的产权或使用权，其支付买卖停车位的金钱，被贪婪般的黑洞所吞噬，而且其与商家共同侵害了住宅小区全体业主的合法权益，要承担赔偿住宅小区停车位共有人经济损失的法律风险。

那么，在现行法律制度下，买卖住宅小区架空层停车位、地下停车位是否合法和合理，消费者的合法权益是否得到有效的维护，人们不妨根据住宅小区停车位的物权特点和相关的法律制度予以判断。

一、对未取得《房地产预售许可证》或《房地产证》售卖住宅小区停车位的行为，法律规定房地产管理部门应予查处。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项、第三十七条第一款第（六）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《广东省房地产开发经营条例》第十八条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，商家预售或现售住宅小区的停车位，应取得停车位的《房地产预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，不得买卖。

法律禁止没有取得住宅小区停车位《房地产证》，而现售住宅小区停车位的行为。对未取得住宅小区停车位《房地产预售许可证》的违法买卖行为，由县级以上房地产管理机关责令其停止预售活动，没收非法所得，并可并处罚款。

二、商家故意隐瞒售卖住宅小区停车位没有取得《房地产预售许可证》或《房地产证》的真实情况、诱导消费者作出错误判断的，构成民事欺诈。

在买卖住宅小区停车位时，商家通常隐瞒没有合法预售手续和房地产权利凭证的真相，或自称其合法出售停车位产权或使用权，诱导消费者购买，诱使消费者作出购买住宅小区停车位产权或使用权的错误判断，签订买卖住宅小区停车位合同或把住宅小区停车位与房屋单元捆绑买卖的合同条款，支付价款，从而获取非法的商业利益。

三、住宅小区停车位是不计算建筑容积率的建筑物，其仅是一项从物，只具有从物的相关法律权利。

依据现行建设规划设计制度和房地产权登记制度规定，住宅小区架空层停车位、地下停车位的建筑面积均不计算建筑容积率（建筑容积率=建筑面积/土地使用权面积），不能摊分所在地块的土地使用权，没有独立的房地产权，因为房地产权是土地使用权与土地上建筑物所有权合二为一的法律权利，所以住宅小区架空层停车位、地下停车位占有、使用、收益的财产权利及其他的相关法律权利从属并依附于计算建筑容积率而取得房地产权的房屋建筑物，房屋建筑物的房地产转移，则停车位的法律权利同转移。

由此可见，在房地产二级市场上，住宅小区停车位依法不能取得《房地产预售许可证》或《房地产证》。

四、买卖住宅小区停车位，违反了法律有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离的强制性规定。买卖该类停车位的合同或条款无效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。《广东省城镇房地产转让条例》第四条第二款规定：房地产转让时，建筑物、附着物的所有权应当与该建筑物、附着物所占用土地的使用权同时转让、不得分割。《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

由此可见，在房地产二级市场上，商家售卖住宅小区架空层停车位、地下停车位的行为及或将住宅小区停车位与房屋单元捆绑出售的合同条款均违反上述法律强制性规定。

对此，消费者可根据法律规定，提请人民法院或仲裁机构依《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，确认买卖住宅小区停车位合同或将住宅小区停车位与房屋单元捆绑售卖的合同条款无效。在买卖住宅小区停车位合同或条款被确认为无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》和司法解释，商家应承担不超过消费者已付购房款一倍的赔偿责任。

五、售卖和买入住宅小区停车位，要承担侵权损害赔偿的法律风险。

由于商家和买入停车位的消费者并不能合法拥有住宅小区停车位的物权，因此，其共同侵害拥有住宅小区停车位财产权共有人的合法权益的结论显而易见，买入住宅小区停车位的消费者除需向商家支付一笔为数不菲的金钱外，还需与商家一起承担由此来引发的民事侵权法律责任。

六、住宅小区停车位作为一项财产，其财产权利规范由法律规定，其他下位法不得违反法律的规定。

有关财产设定、取得、转移等法律制度，是民事基本制度，依据《中华人民共和国立法法》第八条第七项的规定，民事基本制度由法律规定，以图规避现行的房地产管理法律规定，通过地方立法和规章、或规范性文件重新设定住宅小区停车位财产权利归属及界定的行为，违反《立法法》的规定。

房地产管理法范文篇10

对此，常见有以下二种截然相反的房地产消费观：一种消费观认为：买入住宅小区停车位，早买早受益，还有保值和投资的价值。一是商家愿卖，消费者愿买，谁投资谁拥有，谁购买谁受益，买入的小区停车位还具有保值和投资的价值。二是商家售卖小区停车位的产权或使用权具有天然的合法性与合理性，有关行政管理部门对此状况没有查处的先例，并将期待通过地方立法、地方规章或规范性文件，将住宅小区停车位的买卖合法化就是一个很好的佐证。

另一种消费观认为：除计算建筑容积率独立建设的多层经营性停车位外，住宅小区停车位依法不能买卖，买入住宅小区停车位要承担法律风险，得不偿失。一是住宅小区停车位依法不能取得《房地产预售许可证》或《房地产证》，不能买卖。商家没有小区停车位的房地产权凭证，其出租小区停车位的使用权违反法律规定。二是住宅小区停车位的物权是一项民事财产权，依据《中华人民共和国立法法》的规定，民事基本制度由法律规定。因此，地区立法、地方规章或规范性文件不得违反《民法通则》和《中华人民共和城市房地产管理法的规定》等法律规定，无权对住宅小停车位的产权或物权做出违反上位法的规定。三是现行房地产的法律制度规定土地使用权与上盖建筑物所有权在转移时，不能分离，土地使用权发生转移时，土地使用权与上盖建筑物所有权的权利主体，即房地产权主体必须一致。由于住宅小区停车位的建筑面积不计算建筑容积率，因此，住宅小区停车位不能按份摊分得到所在地块的共用土地使用权，不享有独立的房地产权，其是一项从物，其法律权利归属于该地块计算建筑容积率的房屋单元，即住宅小区停车位的法律权利归属于住宅小区全体业主共有。商家售买住宅小区停车位的行为，违反现行法律的强制性规定。四是消费者购买住宅小区的停车位，不能合法拥有停车位的产权或使用权，其支付买卖停车位的金钱，被贪婪般的黑洞所吞噬，而且其与商家共同侵害了住宅小区全体业主的合法权益，要承担赔偿住宅小区停车位共有人经济损失的法律风险。

那么，在现行法律制度下，买卖住宅小区架空层停车位、地下停车位是否合法和合理，消费者的合法权益是否得到有效的维护，人们不妨根据住宅小区停车位的物权特点和相关的法律制度予以判断。

一、对未取得《房地产预售许可证》或《房地产证》售卖住宅小区停车位的行为，法律规定房地产管理部门应予查处。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项、第三十七条第一款第（六）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《广东省房地产开发经营条例》第十八条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，商家预售或现售住宅小区的停车位，应取得停车位的《房地产预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，不得买卖。

法律禁止没有取得住宅小区停车位《房地产证》，而现售住宅小区停车位的行为。对未取得住宅小区停车位《房地产预售许可证》的违法买卖行为，由县级以上房地产管理机关责令其停止预售活动，没收非法所得，并可并处罚款。

二、商家故意隐瞒售卖住宅小区停车位没有取得《房地产预售许可证》或《房地产证》的真实情况、诱导消费者作出错误判断的，构成民事欺诈。

在买卖住宅小区停车位时，商家通常隐瞒没有合法预售手续和房地产权利凭证的真相，或自称其合法出售停车位产权或使用权，诱导消费者购买，诱使消费者作出购买住宅小区停车位产权或使用权的错误判断，签订买卖住宅小区停车位合同或把住宅小区停车位与房屋单元捆绑买卖的合同条款，支付价款，从而获取非法的商业利益。

三、住宅小区停车位是不计算建筑容积率的建筑物，其仅是一项从物，只具有从物的相关法律权利。

依据现行建设规划设计制度和房地产权登记制度规定，住宅小区架空层停车位、地下停车位的建筑面积均不计算建筑容积率（建筑容积率=建筑面积/土地使用权面积），不能摊分所在地块的土地使用权，没有独立的房地产权，因为房地产权是土地使用权与土地上建筑物所有权合二为一的法律权利，所以住宅小区架空层停车位、地下停车位占有、使用、收益的财产权利及其他的相关法律权利从属并依附于计算建筑容积率而取得房地产权的房屋建筑物，房屋建筑物的房地产转移，则停车位的法律权利同转移。

由此可见，在房地产二级市场上，住宅小区停车位依法不能取得《房地产预售许可证》或《房地产证》。

四、买卖住宅小区停车位，违反了法律有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离的强制性规定。买卖该类停车位的合同或条款无效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。《广东省城镇房地产转让条例》第四条第二款规定：房地产转让时，建筑物、附着物的所有权应当与该建筑物、附着物所占用土地的使用权同时转让、不得分割。《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

由此可见，在房地产二级市场上，商家售卖住宅小区架空层停车位、地下停车位的行为及或将住宅小区停车位与房屋单元捆绑出售的合同条款均违反上述法律强制性规定。

对此，消费者可根据法律规定，提请人民法院或仲裁机构依《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，确认买卖住宅小区停车位合同或将住宅小区停车位与房屋单元捆绑售卖的合同条款无效。在买卖住宅小区停车位合同或条款被确认为无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》和司法解释，商家应承担不超过消费者已付购房款一倍的赔偿责任。

五、售卖和买入住宅小区停车位，要承担侵权损害赔偿的法律风险。

由于商家和买入停车位的消费者并不能合法拥有住宅小区停车位的物权，因此，其共同侵害拥有住宅小区停车位财产权共有人的合法权益的结论显而易见，买入住宅小区停车位的消费者除需向商家支付一笔为数不菲的金钱外，还需与商家一起承担由此来引发的民事侵权法律责任。

六、住宅小区停车位作为一项财产，其财产权利规范由法律规定，其他下位法不得违反法律的规定。

有关财产设定、取得、转移等法律制度，是民事基本制度，依据《中华人民共和国立法法》第八条第七项的规定，民事基本制度由法律规定，以图规避现行的房地产管理法律规定，通过地方立法和规章、或规范性文件重新设定住宅小区停车位财产权利归属及界定的行为，违反《立法法》的规定。