行政强制及子概念间的联系

行政强制是行政法学研究中一种类型化的具体行政行为。由于行政强制一方面是维护公共秩序、促进法律规范实施的保障，另一方面它的滥用又极易侵犯相对人的基本权利，因此学者们一直比较关注该领域理论问题的研究。行政强制理论研究首先离不开相关概念的清晰准确，事实上“由于众多基本范畴的模糊，导致我国行政强制的理论研究很难真正深入下去。绝大多数行政法学教科书有关行政强制各种概念的表述极为混乱，有的论述彼此交叉甚至前后自相矛盾，阅读者也往往在不经意间陷入了行政强制概念的‘迷宫’之中”。[1]344新的《行政强制法》于2011年6月通过，但这并不意味着理论研究的中止，相关的学术研究任务依然存在。

一、当前共识及其悬疑

关于行政强制及其构成要素，学界发表了仁者见仁、智者见智的看法，有学者对相关研究共识做了梳理归纳：行政强制是一类具体行政行为的统称，是一个“最上位的概念”，用来统称行政领域所有的强制行为，意指行政主体为了实现一定的行政目的，对行政相对人的人身或财产等予以强行处置的行政行为。对行政强制概念的分析，主要涉及到行政强制执行、行政强制措施及行政即时强制三个子概念，相关认识的差异也主要存在于这三个概念之间。[1]344行政强制及其子概念的研究，面临着尚未解决的学理疑问：作为一个类概念，行政强制的内部构成是怎样的、可以划分为哪些子概念？子概念划分的标准和依据是什么？子概念之间，以及子概念与类概念之间又是怎样的逻辑关系？[1]346这些悬而未决的问题直接拷问着共识观点得以确立的依据，如果不能得到及时有效的解答，势必给后续理论研究带来不便。“文义解释是法律解释的最基本方法，这一方法涵盖了字面、限缩、扩张、法意、合宪、体系、语法、比较等解释方法，文义解释方法具有优先使用性”。[2]因此，优先选用纯粹文义解析的路径，结合语词逻辑和既有的认知共识，对上述悬疑进行辨析。

二、对共识的解析与反思

（一）行政强制———划分标准混乱的“类概念”

1986年“行政强制”一词在我国行政法学理论上首次出现，此后行政强制即行政强制执行的观点在学界一度流行。例如，认为“行政强制也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使”[3]。进入2000年代以后，学界对行政强制的研究和理解进入了一个多元化时代，并提出了行政强制及其子概念之间的各种关系模式，诸如：行政强制=行政强制措施[4]；行政强制=行政强制措施+行政强制执行[5]；行政强制=行政强制执行+行政及时强制+行政调查中的强制[6]；行政强制=行政强制执行+行政强制措施+行政及时强制[7]412；行政强制=即时性强制+执行性强制[8]；行政强征=管理性强制+执行性强制[9]等等。由文献梳理可见，虽然多数大陆行政法学者都主张视行政强制为一类具体行政行为的统称和类概念，对行政强制三个子概念的名称也达成了基本共识，但由于缺乏对类概念、子概念及其划分标准的统一认知，“行政强制”仍然是一个内部逻辑关系不明确，构成元素比较混乱的类概念。结合下文分析，本文将进一步揭示行政强制及其子概念划分中存在的下列问题：没有明确指出或者提及三个子概念的划分依据；子概念是依据不同标准得出的，属于不同层面的问题，但却被并列使用；划分方法不周严，导致子概念的内涵和外延之和大于或者小于类概念；子概念的命名不合理，既与研究者想要表达的原意不符合，同时也违背用词规则和常规逻辑，存在着用词不当。

（二）行政强制执行———执行环节中的一类情形

新华字典对“执行”一词的解释是“：实施、实行，例如：执行命令、执行决定、执行上级指示”。相对于一个整体性的行为过程来讲，“执行”一词往往是指该行为过程的一个环节或者步骤，逻辑上应当对应着决策（定）和监督，也就是通常所说的决策—执行—监督。若把“执行”作为一个行政行为的后缀，从常规逻辑来讲，它应当是与该行为的行政决策和行政监督相并列的。因此，如果以行为过程或阶段为划分标准，那么行政强制应当是由行政强制决策、行政强制执行和行政强制监督共同构成，此时的行政强制执行属于强制行为总过程的一个环节或步骤。虽然学者们对行政强制执行的执行主体、执行依据、执行手段和执行目的各有观点，但对于行政强制执行的涵义仍有基本共识：“行政强制执行是指当公民、法人或者其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务时，有关国家机关（行政机关和人民法院）依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为”①。显然，学界共识中的“执行”并不是指行为过程的一个环节或步骤，而是执行环节中的一类情形，此种情形就是“危害或者拒不履行行为的‘已经发生’”。由此可见，共识中的行政强制执行是一个固定化了的术语，与原词意义并不相符，它用行为环节或步骤中的“一种情形”替代了原有的环节或步骤，明显限缩了原词的范围，严格从修辞规则和逻辑常规来看，存在着以偏概全。虽然固定术语在学科发展中是不可避免的，但术语的选择和适用应尽量符合修辞规则和用词逻辑，如果违反修辞逻辑的术语数量过多，不仅会使不同学科间的讨论越来越自说自话，即便对于同一学科领域内的研究也是不利的，容易造成理解障碍和后续界分的困难。学术语言实质上是一种概念链结思维，具有明显的逻辑理性特征，是学术研究的理想工具，因此必须遵循概念明晰、符合逻辑以及可理解性的规范。[10]

（三）行政强制措施———一个共识的名称，充满争议的理解

对事物的认知，首先应当回到事物本质和我们的常识中去[11]。《辞海在线》及《现代汉语词典》对于“措施”的解释有两个，一个是动词属性，“安排实施，例如措施得当”，当“措施”作为动词使用的时候，它与实施、执行是可以相互替换的近义词。另一个解释是名词，意指“解决问题时采取的具体办法”②。当把“措施”作为行政强制的后缀时，也就会产生两层含义：当作动词使用时，行政强制措施=行政强制实施+行政强制执行；当作名词时，行政强制措施是指强制过程中使用的各种方法或手段。关于行政强制措施的理解，《行政诉讼法》中的表述连同学界观点可大致归结为四种。第一种观点认为，行政强制措施=行政强制（实施）行为。此类概念认知最早出现于1989年《行政诉讼法》的第11条：公民、法人或其他社会组织如对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服，可以提起行政诉讼。这里的“措施”显然不是名词属性，而应当是动词，因为行政诉讼的受案范围限定为具体行政行为，公民不能对法定的方法或手段提起诉讼。事实上，该法是将行政强制措施作为一类具体行政行为而列入行政诉讼的受案范围，而且此处的行政强制措施涉及到强制行为的所有情形。第二种观点认为，行政强制措施=预防性强制行为+制止性强制行为。例如认为行政强制措施是为了预防、制止危害行为或事件的发生或蔓延而实施的一种具体行政行为①，据此观点，行政强制措施就是行政强制行为的两种情形之和（预防、制止）。第三种观点认为，行政强制措施是总概念，无论行政强制执行、及时强制还是行政调查，都是行政强制措施的一种表现而已②，即行政强制措施=强制执行行为+及时强制行为+行政调查行为。第四种观点认为，行政强制措施等于行政强制实施中使用的所有方法，这也是绝大多数学者所持的观点，认为行政强制措施是指行政主体为保障管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段，它只是行为的构成要素，而不是行为本身，与行政强制行为并不是同一个层次的概念。正是基于对概念内涵的不同理解，学者们对于行政强制措施与行政强制行为的关系也持有不同看法，大体形成了“并列说”、“包含说”和“交叉说”三种代表性的观点。上述四类关于“行政强制措施”的观点中，第一至第三类观点都把“措施”视为动词，惟有第四种观点将其作为名词。第一种和第四种观点的用法是既符合修辞常规又外延周密的，因为它们囊括了该词语应当涵盖的所有的强制行为情形或者方法手段。第二种、第三种观点虽然同样是把“措施”作为动词来理解，却把强制措施等同于强制行为的“两种”或者“三种”情形，其用词的外延是不完全、不周严的。行政强制措施第一次被使用于《行政诉讼法》中，此后一直作为行政强制的子概念被广泛阐释，由于“措施”是一个具有双重词性和含义的词语，如果能用其他更为确切的词语替代，就应当尽量减少其使用。除了通过术语方式固定其词性之外，更理想的方法是根据不同的场合将其替换为行政强制行为或行政强制手段。

（四）行政即时强制———执行环节中的一类或两类情形

关于行政及时强制的认识，主要有三种观点。早期的行政法理论把行政即时强制作为直接强制执行来说明，此时的即时强制就等同于直接强制执行[12]。第二种观点认为行政强制执行是行政机关在紧急情况下对当事人不履行行政决定而强制实施的行为[13]，也就是说即时强制是强制执行中的一类紧急情形。第三种观点认为即时强制是行政强制执行的一种特殊状态，是在紧急情况下或者执行事务简单时，不需经过必要的严格程序而采取的强制措施[7]563，此时的及时强制就是执行环节中的两类情形，即紧急情况或者事务简单。此后人们逐渐认识到即时强制与强制执行是两种相互独立的行为，但学理上又陷入即时强制与强制措施之间关系考证的泥潭，有的教科书认为即时强制是强制措施的一种，有的则直接把即时强制等同于强制措施。[14]下列表述似乎成为当前大陆学者的基本共识：“行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为”[15]。这里的及时强制等同于执行中的一类情形（即紧急情况），它与行政强制执行是并列关系，与行政强制措施并非同一层次的概念。

三、重塑行政强制及其子概念体系

综上所述，针对行政强制及其三个子概念，如果按照词语的修辞原义来理解，则行政强制包含实施中的所有情形+实施中的所有方法或情形+实施中的一种情形。若按照学界共识中的特定含义来理解，则行政强制包括实施中的一种情形+实施中的所有方法+实施中的一种或两种情形。显然这两种表述都存在着逻辑混乱和交叉重叠。有学者认为混乱的产生是基于两个误解：“一是将行政强制措施误认为一种独立的具体行政行为；二是将行政即时强制误认为都是在情况紧急之下做出的”[16]。事实上，引起概念纷争的关键原因在于：一是未能明确或达成关于类概念、子概念及其逻辑关系的基本共识，由此导致子概念划分标准的混乱和层次不统一；二是子概念之间的分界点并不明确，由此造成概念内涵及外延的交叉重叠；三是概念名称的使用中存在用词不当和语义混乱等违反修辞规则的情况。重塑行政强制及其子概念的逻辑体系，也需要从这几个方面着手。

（一）应达成关于类概念、子概念及其逻辑关系的基本共识

什么是类概念？什么是子概念？子概念的划分标准是什么？类概念与子概念之间具有什么样的逻辑关系？对于这些问题的回答并达成初步共识，是进行下一步研究判断的前提。中华词典对“类”的一个解释是指具有共同特征的事物的综合，例如同～/种～/分门别～；“子”的含义是指派生的、从属的，例如～公司/～系统。因此，类概念是指某些具有共同特征的概念之综合，而子概念则是由类概念派生的、从属性的概念。类概念与子概念之间的逻辑关系应当大致包括以下几点：依据不同的标准，一个类概念可以被划分为不同的子概念系统；各个系统内的子概念都应具有类概念的某种共通特征；不同的标准之间、依据不同标准而划分的子概念之间不具有必然的可比性；依据同一标准划分的所有子概念之和，其内涵或外延应当等于类概念的内涵或外延；同一系统内的子概念之间不能出现内涵或者外延上的交叉重叠。①具体到行政强制问题，作为类概念的“行政强制”就可以依据不同的标准被划分诸多子概念系统，但由此形成的子概念之间不具有必然的可比性或者并列性。各个子概念都必须具有行政强制行为的某种共通特征，例如行政性、强制性。依据同一标准划分的所有子概念之和，其内涵或外延应当等于行政强制行为的内涵或者外延，而且各子概念之间具有清晰的临界点，不能出现交叉重叠。

（二）实现子概念划分标准的统一

无论按照修辞常规还是按照固定术语的含义来理解，行政强制的三个子概念都不是依照某个统一标准，而是按照两个及以上不同标准进行的划分，因此它们并非同一个层次的概念，而是不同概念种类的混合。这如同说水果等于香蕉+热带水果+高含糖量的水果+无核水果+……，由此造成子概念与类概念、以及子概念之间内涵或外延上的交叉错乱也就不难理解。只有按照某个统一标准对类概念进行重新划分，若干子概念才能归属于同一体系，例如若以行为是否合法为划分标准，则行政强制=合法的行政强制+违法的行政强制；以行为过程和阶段为标准，则行政强制=行政强制决策+行政强制执行+行政强制监督；以行为构成要素为划分标准，则行政强制=行政强制主体+行政强制客体+行政强制措施（方法）+行政强制行为+行政强制结果等。

（三）选择适当的划分标准

虽然上述几种子概念体系的划分都能实现标准统一，但其中一些标准的使用并不符合已有的研究方式和传统思维，与学界共识中的子概念体系差异过大，则意味着转换成本过高。认真审视三个子概念术语的固定含义会发现，它们都源于学者对实践中客观存在的行政强制行为的类型化认知，其中行政强制执行、行政即时强制都意指强制行为的某些情形，强制措施也包含“情形和方法”。由此可见，学界主要是以“行为情形”为标准对行政强制进行子概念划分，这种标准的选用符合行政行为类型化考察的理论传统和思维惯式，也是实证主义法学研究的需要。

（四）寻找内部的分界点

若以“行为情形”为考察标准，行政强制应当如何划分？如何保证子概念与类概念的内涵、外延相符合？并且各个子概念之间不会产生内涵或者外延上的交叉重叠？抑或说，子概念之间的分界点在哪里？笔者认为，强制行为的情形与行政相对人的违法或对抗状态具有很强的对应性，可选择以行政相对人“危害或者拒不服从行为的发生状态”为分界点，将行政强制划分为危害或者拒不服从行为发生之前、正在发生、发生之后的三类情形。首先，危害或者拒不服从行为“发生之前”的行政强制，例如在2008年奥运会开幕前的几个月，北京地铁站按照相关行政命令对乘客实施强制性身体、行李物品的安全检查（对飞机乘客的安检行为也属于此类）。其次，危害或者拒不服从行为“正在发生”的行政强制，例如当发现乘客携带违禁物品时，予以查封或没收；对拒不服从安排并经说服、警告无效的乘客，实施现场制服并视情形予以行政拘留。再次，危害或者拒不服从行为“发生之后”的行政强制，例如对偷税、漏税者做出行政处罚决定并限定缴纳罚款的日期，日期到达后相对人拒不缴纳，经警告和通知后仍然拒不服从的，依法对其实施行政强制。

（五）遵照修辞规则为子概念命名

为子概念命名需要遵循一些原则，例如准确、简洁、流畅等，其中最基本、最重要的应是符合修辞规则和逻辑常理。借鉴学界已有的关于强制情形的称谓①，可为上述行政强制的三类情形酌定言简意赅的名称，例如可将危害或者拒不服从行为“发生之前”的行政强制”称为预防性行政强制，“正在发生”的称为即时性行政强制，“发生之后”的称为恢复性行政强制。由此，以行为情形为划分标准，以相对人危害或者拒不服从行为的发生状态为分界点，依照词语原本修辞规范来命名，则行政强制=预防性行政强制+即时性行政强制+恢复性行政强制。即时性行政强制和恢复性行政强制的情形比较容易理解，可大致对应原有概念术语中的“行政即时强制”和“行政强制执行”，而预防性行政强制是一个新的提法，可能会令人费解。其实在现实生活中，预防性行政强制的情形也是普遍存在的，例如警察在地铁站、飞机场以及重大活动和体育赛事开始之前的强制性安检行为就可以理解为典型的预防性行政强制。该行为具备行政性和强制性的双重属性，且危害或拒不服从行为并未发生，或者说在发生之前，除非相对人拒绝乘坐这种交通工具或者放弃观看比赛，否则难以排除这种预防性的强制检查。

四、小结

“人类社会的一般经验是，对公共权力的有效控制首先有赖于对公共权力做出制度性的安排”[17]，而制度性的安排往往依赖于科学成熟的理论指导。重新审视行政强制及其三个子概念之间的关系，按照修辞规则和逻辑常规的要求，达成类概念、子概念及其逻辑关系的基本共识，这首先是行政强制理论研究自身逻辑自洽的需要。本文的思考和探索只是一个起点，关于此种划分标准、命名方式等是否合理恰当，子概念具有哪些更细致的特征，是否可能把这些理论探究与将来立法完善进一步结合等问题，则是需要继续深化和研讨的课题。