犯罪死刑限制的限制诠释

关键词：犯罪死刑限制死刑依赖的价值差额

内容提要：在具体操作模式上，犯罪的死刑适用限制应以严格的实质判断认定犯罪行为的社会危害性，以压缩犯罪死刑适用的犯罪范围。同时应合理利用立功制度、妥善处理犯罪中共犯的责任、适当协调死刑与其他刑事措施之间的关系，并严格限制减刑与假释的条件，以减轻预防犯罪对于死刑的依赖程度。犯罪死刑适用限制也应受到限制，应逐步缓慢推进，且须有相应的社会措施同时配套推行。

限制犯罪的死刑适用，须先拷问犯罪死刑适用的现实依据，分析这些依据能否成立，从而为死刑限制提供理论上的空间。在寻找到理论空间后，则需进一步结合立法的规定，为死刑限制适用提供技术上的支持，即分析在犯罪中限制适用死刑应当如何操作。当然，也要注意到当前的社会条件，对犯罪死刑适用进行适当的限制，以实现死刑限制与犯罪预防、人权保障与法益保护之间的平衡，取得最好的效果。

一、犯罪死刑限制适用的理论空间

我国《刑法》第347条规定，对于走私、贩卖、运输、制造具备下列情形之一者可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他数量大的；（2）走私、贩卖、运输、制造集团的首要分子；（3）武装掩护走私、贩卖、运输、制造的；（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的。

在刑罚正当化的根据之上，当前学术界已确立在承认刑罚以责任为前提的（责任主义）基础上结合预防目的的理论。这种带有并合主义特征的观念在我国得到了承认。在犯罪死刑适用问题上，有必要在这种理论体系中逐一分析死刑适用的空间及其限制。

（一）责任主义提供的理论空间

责任主义要求刑罚与责任相适应，即不得超过责任的范围科处刑罚。这里的责任，指的是违法与非难可能性相乘所得结果，大体上相当于我国刑法理论中的社会危害性。在责任主义内部，存在两种对立的观点，“一是积极的责任主义，即认为必须判处与责任相应的刑罚，预防目的的认可应以此为限；二是消极的责任主义，认为责任仅具有划定刑罚上限的功能，从预防的角度来讲，科以的刑罚在责任程度之下也是可以的。”当前学术界所认可的责任主义是消极的责任主义。

在犯罪的死刑适用过程中，司法实践也将责任主义作为适用死刑的重要依据之一；但司法实践所依据的责任主义，主要是积极的责任主义，而非消极的责任主义。而且，在运用积极的责任主义之时，司法机关对责任的认定又过于形式化，简单地将犯罪的责任与数量划等号。最终导致了只要犯罪达到司法实践掌握的数量标准，没有法定的减轻事由，被告人就有可能被判处死刑立即执行。这种观念并不能为死刑的适用提供充足的理由：

其一，犯罪中的数量是社会危害性的重要体现之一，但它并非社会危害性的唯一根据。犯罪的数量是体现犯罪社会危害性的基础，它对犯罪行为的危害程度有很大影响，但它只是影响社会危害性的因素之一。犯罪的危害性，最终体现为对公众健康的危害。故而，判断作为死刑适用基底的责任的大小，不能只看的数量，而必须结合行为对公众健康的威胁程度进行实质判断。

其二，从限制死刑的立场出发，应当坚持的责任主义必须是消极的责任主义，而不能是积极的责任主义。责任程度极其严重，是判处死刑的必要而非充分条件。是否适用死刑，还必须从刑罚目的的角度分析死刑是否一般预防与特殊预防所必须。因此，如果要限制死刑，就必须在极其严重的责任的基础上进一步分析犯罪预防对死刑的依赖程度。

（二）犯罪预防论提供的理论空间

预防论以预防犯罪的目的作为刑罚的正当化根据，这也是刑罚的法定与裁量都必须考虑的重要方面。德国刑法典第46条明文规定量刑“应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响”，日本刑法典第48条也规定“刑罚应当以有利于遏制犯罪和促进犯罪人的改造更生为目的。死刑的适用应当特别谨慎”。可见德日两国的刑罚都明确了犯罪预防作为刑罚裁量基准的地位。

刑罚的预防作用，可以表现为一般预防和特殊预防。一般预防是指刑罚预防犯罪人之外的其他人犯罪的功能。特殊预防则是指刑罚抑制犯罪人再次犯罪的功能。这两方面的功能，都能为刑罚的正当化提供支持。但根据责任主义的原理，“法官当在责任范围内通过考虑一般预防与特别预防来确定刑种与刑量。”

二、犯罪死刑限制适用的具体方式

从细化责任主义的角度入手，犯罪死刑限制适用的关键在于确立合理的评价社会危害性的标准与规则，改变当前偏重形式判断的做法，缩小死刑的适用对象。从一般预防的角度分析，应在当前制度的框架内合理地利用立功制度、妥善地处理共犯问题、协调死刑与其他刑事措施之间的关系，保证刑罚的必然性，避免一般预防对于死刑的依赖。从特殊预防的角度分析，则应节制对减刑与假释的适用，以减轻特殊预防对于死刑的依赖。

（一）对犯罪的社会危害性进行实质判断

犯罪的社会危害性的评定规则，不仅涉及到一般犯罪的刑罚裁量问题，还涉及到罪与罪之间的区分以及既遂与未遂的判断，这些问题都与死刑的适用有着密切的联系。在死刑限制适用的话语环境中，主要是为了纠正形式判断导致的死刑适用圈的扩大，结合犯罪的本质，确立实质判断的方法。

1．数量与纯度的意义

虽然司法解释一再强调犯罪的审理不能唯数量论，但司法实践中这种倾向仍很突出。《刑法》第347条第2款第1项的规定仅以数量为标准，但它旨在确立法定刑幅度，而不是判处死刑的充分依据，因此不能对这一规定作形式上的理解，仍必须具体地评测行为的社会危害性。

其次，的价值差额不仅能够结合的数量与含量，能作为犯罪危害性的量的基准，还能体现出一般预防的必要程度，因为几乎所有的犯罪都是在牟利目的驱使之下行使的，所涉的价值差额直接体现了需要进行预防的程度。

再次，以的价值差额为基础，能解决各地犯罪死刑适用标准不统一的问题。司法实践中，全国各地对犯罪适用死刑标准不一，如对贩卖、走私、运输和制造海洛因的，在湖北省只要达到200克就有可能判处死刑，云南省则需达到500克，但这并不意味着“犯罪死刑适用的无序性”，因为在不同的地区同样数量的的社会危害可能完全不同。要求全国的死刑裁量服从于一个统一的数量标准，也是唯数量论的体现。

如果能脱离形式化的束缚，结合行为的社会危害性考虑的价值差额，则在当前的司法实践中可能判处死刑的案件，可以被解释为不可判处死刑的情形。而且，这些限制都无需推翻当前的立法，需要的只是更新司法观念。

2．非法持有罪与运输罪的区分

限制死刑的另一思路，就是合理地解释各种具体的犯罪，防止将本属不应判处死刑的犯罪解释成可以判处死刑的犯罪。出于限制适用死刑的考虑，还必须对可以判处死刑的罪名进行缩限解释。

当前司法实践中，最容易导致死刑罪名扩大化的是非法持有罪和运输罪的区分，对这一问题存在数量说、状态说与吸毒者实施说三种观点。数量说认为只要持有的数量超过了个人合理吸食的量就应当认定为运输罪；状态说认为，只要在被抓获当时处于运输的状态，就应当认定为运输罪；吸毒者实施说认为，如果行为人经过检验属于吸毒者，则视为非法持有罪，否则为运输罪。这些观点无疑都是从形式化的角度进行理解的，必将导致运输罪的扩大化，由此导致死刑适用范围的扩大。

3．犯罪既遂与未遂的区分

犯罪未遂一般不会被判处死刑立即执行，因此，既遂的判断对于死刑的限制适用具有重要意义。当前司法实践中的主流观点遵从形式判断的方法判断既未遂，致使其既遂标准过于提前，由此导致了死刑适用范围的扩大。因此，在既遂与未遂的认定方面也存在着限缩适用死刑的余地，这主要表现在运输罪与贩卖罪既未遂的认定方面。

首先，司法实务界以其为行为犯为由，认为其运输罪着手即既遂。毋庸置疑，运输罪属于行为犯，但这并不意味着运输罪一着手就已既遂。行为犯也须待行为实施到一定程度之后才能既遂。所有的犯罪，无论是行为犯还是结果犯，都有其对应的社会危害性，而既遂就是各犯罪类型社会危害性充分释放的形态。

（二）减轻犯罪预防对死刑的依赖

在刑法学的领域内，减轻一般预防对于死刑的依赖，主要靠恰当运用当前的刑法制度以提高刑罚的必然性。这主要包括对立功的认定、对犯罪共犯的处理以及对死刑与其他刑事措施之间的协调等内容。特殊预防对于死刑依赖性的减轻，则须在行刑中节制对于减刑、假释的运用，以降低特殊预防对于死刑的依赖。

1．立功的认定

对立功进行宽缓化处理的根据，有两种观点：一是从法律上认为行为人在犯罪后揭发他人的犯罪事实或提供重要线索、从而得以侦破其他案件，说明行为人痛恨犯罪，故其再犯可能性减小。二是从刑事政策上入手，认为立功有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现法的确证。前一理由似乎难以成立，因为立功的成立要件中并没有对行为人的主观方面进行限制，因此即便不是出于对犯罪的痛恨、而只不过是出于对刑罚的厌恶提供犯罪线索，也不妨碍立功的成立。但在司法实践中，以下两方面的因素严重限制了立功的作用，由此导致许多不应当判处死刑的案件被判处死刑：

第一，立功的成立条件把握过于严格。司法实践中，往往只有具备下列情形才认定立功成立：经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况。

第二，由于没有明确公安司法机关在立功认定中的责任，导致被告人提供的立功线索以及提出的立功请求往往难以转化成立功成果。现实中，公安机关往往以“经费不足”、“提供的线索不能查明”为由，草草结案，因此从被告人掌握的立功信息到立功成立还有很长一段距离。对身陷囹圄的被告人而言，如果没有公安机关的协助，这一距离就有如天堑。可见，能否立功的关键在公安机关。

2．对共犯的处理

犯罪往往以共犯的形式出现，一般而言，大毒枭往往隐藏在幕后，利用前台“马仔”实施犯罪。司法实践中，被抓获并判处死刑的往往是那些身处底层的人，而真正的毒枭则逍遥法外。而当前的司法实践往往在主犯未到案的情况下，将在整个案件中处于从属或辅助地位的人作为主犯处理。使事实上的从犯也具有了被判处死刑的可能，无疑是不妥当的。

从刑罚目的的角度分析，由于在某些犯罪中运输的人犯罪中处于辅助或从犯地位，起次要或辅助的作用，且参与运输的大多是社会底层的人员，其犯罪动机是赚取为数不多的经济利益。对这些人适用极刑，既不能使他们不敢犯罪，也不能震慑那些毒枭、职业毒贩。

因此，对于经常出现幕后控制的运输罪的情形，即对于有证据证实是为他人运输的，即便所涉犯罪的数量达到适用死刑的数量，基于对其在整个犯罪体系中的地位考虑，一般不应判处死刑。在证明责任方面，只要被告人提供的证据显示幕后的指使者有可能存在（不需要达到排除合理怀疑甚至优势证据的标准），公安司法机关有义务查明其所指事实，否则，只能按照从犯处理。

3．死刑与其他措施之间的协调

针对犯罪适用死刑，还必须注重死刑与其他刑罚之间的协调以及刑罚与非刑罚措施的协调。据调查，绝大多数犯罪分子从事犯罪活动都是为了追求非法的经济利益；侥幸心理与经济利益的驱动结合，是犯罪的主要心理动因。因此，财产刑对于犯罪的预防具有积极作用。彻底摧毁犯罪分子的经济基础，是预防犯罪的重要举措。如果判处财产刑能够实现刑罚目的，就不应过于依赖死刑以预防犯罪。

当然，财产刑对于犯罪的预防作用，只有在剥夺犯罪行为本身带来的经济利益的前提下才能充分地发挥。因此，必须严格执行《刑法》第64条的规定，追缴犯罪分子通过犯罪活动获得的财物，同时没收等违禁品和犯罪工具等供犯罪所用之物。如果这些规定不能得到严格地执行，则财产刑就不是对犯罪人个人财产法益的剥夺，而是对犯罪收益的（部分）剥夺，这就无法起到惩罚的效果，甚至会鼓励犯罪分子通过犯罪获取更多地经济利益。

考虑到目前的财产刑执行状况，如果被告人或其家属积极退出非法所得，缴纳罚金和上缴没收财产，应当视为具有悔罪表现，可以考虑对被告人酌情从轻处罚。这也可以从特殊预防的角度找到依据。中国是一个非常注重亲情的社会，家属通过自身的努力，通过代缴罚金拯救被告人，能起到非常大的感化作用，这种感化作用的特殊预防效果，甚至比监狱的感化效果更有成效。从一般预防的角度而言，犯罪行为给亲人造成的巨大经济负担和精神痛苦，其威慑效果也非常明显。

4．减刑与假释的节制

据调查，犯罪领域内的累犯比例并不高，尤其是经过长期自由刑的犯罪人，再犯的比例非常低。其实，现实中出现的累犯，并不是因为死刑适用不够，而是短期自由刑的改造效果没有充分发挥。长期自由刑的改造效果虽然也难以得到保证，但其威慑效果足以抑制犯罪人再次冒险犯罪。限制适用死刑并不一定会导致累犯率的上升，只要替代死刑起作用的自由刑执行的刑期能够得到保证。这就要求自由刑执行过程中的减刑与假释能够受到一定的节制，当然，这种节制是相对于死刑适用限制之前而言。

由于对减刑与假释适用条件把握不够严格，我国的长期自由刑的执行与死刑之间的间距过于悬殊，不仅触动了社会公众的基本公平观念，也引起了社会公众对于长期自由刑特殊预防效果的担忧。因此，如果限制死刑适用，就应在一定程度上严格自由刑执行过程中的减刑与假释的条件。这种严格化既要考虑到责任的严重程度，也要考虑一般预防与特殊预防的需要。通过长期自由刑的严格执行为死刑减压，基于一般预防与特殊预防的理由呼吁适用死刑的要求就会减弱，就能再为死刑的限制适用挪出一角空间。

三、犯罪死刑限制适用的限制

在当前的社会条件下，限制适用死刑不是毫无限制的。在应当被判处死刑的条件下，如果过多地考虑死刑限制这一目标，必然会导致犯罪的强势反弹，同时有违纵向的公平观念。这就要求维持执法的平稳与平衡，只能缓步前行，而不能操之过急。其次，犯罪死刑适用的限制，还有待其他配套措施的采取，不能单纯依赖司法机关，甚至不能单纯依赖法律，必须全社会的共同努力才能实现。

（一）执法平稳与平衡的限制

对于犯罪的死刑适用，应当保持执法的平稳平衡。因此，死刑裁量的标准，尤其是可以量化的标准，不能在短时间内进行急剧地调整。当前，在死刑限制的呼声越来越高之时，司法机关主要是通过提高可以量化的标准来限制死刑，在犯罪中典型地表现为提高的数量标准。由于这种模式的单一化，导致死刑限制的视野狭窄。在这种模式下，为了取得限制死刑适用的效果，必然急遽地提升死刑适用的数量标准。这就导致短期内死刑裁量数量标准的大幅提升，这对执法的平稳与平衡造成了很大的触动。

这种大幅度的急剧变化，导致犯罪的反弹。当前，犯罪形势严峻，多少受到了死刑适用数量标准提升的影响。短期内急剧地提高死刑适用标准，同时没有能够通过一定的途径提高刑罚的必然性，就会导致刑罚的威慑力急剧下降，刑罚的一般预防功能得不到保证，犯罪犯案率上浮。据了解，死刑复核权收回最高人民法院之后，基于对难以通过复核的担心，有不少应当判处死刑立即执行的案件，没能判处死刑立即执行，因而引发了犯罪的反弹。

（二）配套措施的制约

刑罚，是社会调控的手段之一，它与其他社会调控方式结合起来共同起作用。犯罪领域内，死刑、其他刑罚以及非刑罚的措施如屋顶之瓦，共同覆盖着公众健康以防止其受的侵害。如今要缩减死刑的覆盖范围，则与死刑相衔接的其他瓦片必须能够覆盖因死刑限缩留下的漏洞。因此，死刑的限缩不是随意的，它必须有相应的配套措施与之衔接。总体而言，这些配套措施包括以下几方面：

1．保证刑罚必然性的配套措施

缉毒力量的加强，有利于保证刑罚的必然性。刑罚的必然性一旦得到保障，一般预防对于死刑的依赖自然会有所降低。现在的问题在于，死刑的限制往往是在国际舆论压力以及政治推动的情形下进行，形成单纯的控制死刑适用，配套措施未跟上。

2．保证刑罚可感知程度的配套措施

死刑的可感知程度是当前我国刑罚体系中最高的，因为每一起死刑案件都会在一定的范围内造成很大的震动。这种短促而激烈的刺激，使死刑的威慑力相对于其他刑罚而言更高。