公民权利和政治权利国际公约的路径择取

[摘要]我国目前采用“逐个立法”的方式来处理国际公约与国内法之间的关系。这种处理方式极大地浪费了立法资源。在吸取“逐个立法”的实践经验的基础上，我国宜在宪法中增设“国际条约之效力”的规定；对于国际人权公约中具有完整性和可操作性的规范而言，可以采取直接适用的方式来实施；对于不具有直接适用可能性的国际人权公约规范来说，只能采取“转换模式”将其具体要求体现和渗透在立法中。

[关键词]国际人权B公约；刑事立法；实施路径

1998年，我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称“国际人权B公约”)，尽管全国人大常委会尚未予以批准，但毫无疑问，签署的必然逻辑结果是批准，只不过是需要时间罢了。一旦批准，该公约的要求就必须在我国国内法中得以体现和贯彻。基于批准实施这一公约的客观需要。本文拟就我国刑事法律如何实施国际人权B公约提出我们的设想，以期为这一公约的批准提供参考。

一、我国关于国际条约与国内法关系之立法现状

自新中国成立以来，我国先后颁布了四部宪法，而且多次对现行宪法进行修正，但迄今为止，没有哪部宪法或者哪次宪法修正对国际条约与国内法的关系有所涉及，更没有涉及国内法与国际条约发生冲突时何者具有优先效力的问题。我国学界曾寄希望于《立法法》对此作出规定，这样，即使在宪法没有规定的情况下，《立法法》的规定也能部分地消除因有关宪法条款欠缺而对国际条约在国内的实施所产生的消极影响。但《立法法》最终也没有对此作出规定。于是，为了司法实践的需要，我国立法机关不得不采取“逐个立法”的方式加以解决。总体而言，这类立法规定大体上可以分为以下三种情况：

(1)直接适用国际条约。自1980年以来，我国先后颁布的一系列法律明确规定国际条约可以在我国直接适用。例如，《民事诉讼法》第239条规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”此外，我国《商标法》、《专利法》、《中外合资经营企业所得税法》、《教育法》、《民用航空法》、《票据法》、《归侨侨眷合法权益保护法》、《环境保护法》以及《著作权法》等都有类似的规定。

(2)规定优先适用国际条约。例如，我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

(3)通过立法行为，使国际法的有关规定在国内法中得以实施。这里又有两种情形：一是在批准或加入某一国际条约之前先行国内立法，以便于实施条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国际条约发生冲突。例如，我国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施该条约的条件，我国全国人大常委会作出了加入该公约的决定(陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》，载《政法论坛》2000年第2期)。二是先行批准或加人，然后再制定、补充或修改立法。例如，我国于1989年批准了联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，在该公约第3条中，用5款对构成犯罪的行为、认定及其处置作了规定。为了落实这些规定，切实履行国际义务，1990年12月28日，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，在一定程度上可以说是通过“转换模式”将国际条约的有关规范补充到国内法律体系中。

二、我国“逐个立法”之处理方式存在的弊端

显而易见。不论是从国家的角度，还是从人权享有者的角度来看。国内法律制度均依然是实施和执行国际人权法，使之获得时效性的最主要的方式和场所。因此。这就要求国际人权公约的缔约国恪守“条约必须信守”的原则。明确人权公约在国内法律体系中的地位，并在国内适用已批准或加入的人权公约。

如前所述，由于宪法没有对国际条约与国内法关系作出规定，为了履行国际义务，我国只能在一个个具体的法律、法规中规定条约的适用条款。这种“逐个立法”的方式，虽然在我国实施国际条约方面发挥着重要的积极作用，但其毕竟带有浓厚的“个案处理”的色彩，具有分散性乃至局限性，并且由于不同的立法对条约的适用方式作出了不同的规定，致使法院在适用条约时很难把握。因此，我国目前的立法状况，不仅会影响我国对国际条约所规定的义务之承担。也因宪法缺乏国际条约与国内法关系的一般原则性规定而造成立法资源的极大浪费。

另一方面。国际人权公约的规定涉及刑法、刑事诉讼法以及刑事执行法等广泛的刑事问题。尽管我国近些年来通过刑事立法保障人权的内容与过去相比有了全面的进展，但与国际人权公约的要求在法理念以及法规范方面还有不小的差距。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”何谓“最严重的罪行”。按照《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》(经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议)所限定的标准，是指有致死或者其他极其严重之后果的故意犯罪。以此来衡量我国的死刑立法，显然，我国现行刑法典不仅死刑罪种的数量较多，而且绝大部分死罪从性质上看都属于不涉及生命和重大健康权益的非暴力犯罪。再如。我国刑法对很多与人权相关的国际犯罪，尚属空白，如灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、酷刑罪、反人道罪、危害国际航空安全罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪，以及侵害应受国际保护人员罪等，在批准有关国际人权公约之前，必须在刑事实体法中加以完善(卢建平：《国际人权公约枧角下的中国刑法改革建议》，载《华东政法学院学报》2006年第5期)。因此，国际条约(包括国际人权公约)在我国国内的适用问题，归根到底，唯有通过立法的途径才能得到彻底解决。

三、我国刑事法律实施国际人权B公约的设想

如何从立法上解决这一问题呢?对此，我国法学界提出了以下几种建议性方案：一是修改宪法，即在宪法中加入关于国际条约与国内法关系的条款。或加入关于实施国际条约的条款。二是修改缔结条约程序法，即在缔结条约程序法中加入关于适用国际条约的内容。并将其修改为

“条约缔结与适用法”。三是在有关公民权利的法律中加入适用国际条约的条款。四是制定人权法案，即根据《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》的立法经验，制定具有补充立法性质的人权法案(朱晓青等编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第17—18页)。例如，有的学者就建议制定《人权保障法》，甚至还起草了专家意见稿(莫纪宏著：《国际人权公约与中国》，世界知识出版社2005年版，第337—366页)。

比较以上建议，笔者认为，第一种方案应当说是比较理想的，因为宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是其他法律的立法依据，故在宪法中规定国际条约在国内法的上适用原则，能够真正解决国际条约与中国国内法的关系问题。但也有学者对此不以为然，认为，修改宪法是一个较为复杂的过程，难度较大，不可能在短时间内完成，而且频繁修宪会导致宪法缺乏稳定性和权威性(朱晓青等编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第17页)。第二种方案可以部分地解决国际条约与国内法之间关系的问题，但囿于缔结条约程序法在我国法律体系中的地位，不可能从根本上对这一问题作出妥善的解决。第三种方案类似我国常见的“逐个立法”的方式，但问题是有的国际人权公约涉及广泛的法律部门，很难通过“逐个立法”来分别加以适用，而且如此一来也会为立法带来较大的难度(朱晓青等编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第18页)。第四种方案类似我国香港地区实施《公民权利和政治权利国际公约》的做法，固然，制定专门的人权法案，既可以避免修宪的困难，也可避开“逐个立法”所带来的立法困难，但这种建议也会产生所谓“人权法案”与宪法及其他法律部门的关系问题，是所谓“一波未平、一波又起”，实不足取。

笔者认为，由于国际人权公约涉及的领域非常广泛，其规定既涉及宪法问题。也涉及其他法律部门问题，因此，单单采取上述任何一种建议都不足以解决切实贯彻国际人权公约之规定的问题，较为妥当的做法是采取“综合性方案”。具体而言，首先，考虑到世界各国各地区宪法立法的通例，并吸取我国在许多部门法中进行“逐个立法”的经验，宜在我国宪法中增设“国际条约之效力”的规定，这一规定至少需要明确以下两点：一是我国缔结或者参加的国际条约。除声明保留的条款外，在我国具有法律效力；二是明确规定国际条约在我国法律体系中的地位，这样可以解决国际条约与国内法规定不一致时如何选择适用的问题。对此，可考虑采取“国际条约与一般国内法具有相同的地位”的立场。

其次。在从宪法上解决国际条约的效力问题之后，鉴于国际人权公约内容涉及领域的复杂性和广泛性，就刑事立法贯彻和落实该公约而言，笔者认为，有必要根据这些条约规范的具体情况。分别处理。我们注意到，国际人权公约的相关规范有的具有完整性和可操作性，而有的则具有原则性和灵活性。对于前者，考虑到相关立法程序启动的复杂性和可能存在的滞后性，可以采取直接适用的方式来实施国际人权公约；对于后者，由于这些国际法律规范从本质上就不具有直接适用的可能性，故只能采取“转换模式”通过相关的立法行为将其具体要求体现和渗透在立法中。对此，美国将国际条约分为“自动执行的条约”和“非自动执行的条约”，这种做法实际上兼具了“采纳模式”和“转换模式”二者的优点，故可资借鉴。