创建货币犯罪司法机制

货币犯罪,是指违反货币管理法规,伪造、变造货币,出售、购买、运输、持有、使用,以及金融工作人员购买、以换取货币的行为[1]。作为金融犯罪的重要部分,货币犯罪行为严重危及政权的稳定和社会经济的发展。因此,打击危害货币管理的犯罪活动、对这类犯罪予以严惩历来是我国司法机关的重要任务。 一、司法适用若干疑难问题

(一)对于持有、使用大量变造的货币能否定罪

货币类犯罪共有五个罪名,其中规制非法制做货币行为的有两个罪名,伪造货币罪和变造货币罪,另有出售、购买、运输罪和持有、使用罪,一个特殊主体犯罪:银行或者其他金融机构的工作人员购买罪。出售、购买、运输、持有、使用罪和金融机构工作人员购买罪的行为客体是伪造的货币。《中国人民银行法》第42条规定:“明知是伪造、变造的人民币而持有、使用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微的,由公安机关处5日以下拘留,5000元以下罚款。”根据行政法规,持有、使用变造的货币也要依法追究刑事责任。在实践中,出现大量持有、使用变造的货币能否以持有、使用罪定罪呢?在许多国家,伪造与变造货币属于同一犯罪,法定刑相同,故刑法理论并不严格区分伪造与变造。但我国刑法将伪造与变造货币的行为规定为不同的犯罪,那就表明在我国刑法中“伪造”和“变造”是严格区分开来的。就货币犯罪对象而言,伪造是不持有发行权的人制造外表相同的货币;变造是将真正货币加工成外表相同的货币[2]573。简言之,伪造就是无权制造,变造是在真货币基础上加工改造。刑法用语有其相对性,根据罪刑法定原则,我们不能随意扩大解释,在现有立法的情况下,大量持有、使用变造的货币之行为不能以持有、使用罪追究刑事责任,一般按诈骗罪处理比较妥当。从这种情况,我们可以看出,我国刑法在具体细节上与行政法规还有待于进一步协调。

(二)对无偿取得或交付行为能否定罪处罚

货币类犯罪中,在行为客体是的前提下,刑法惩治的行为方式仅为:出售、购买、运输、持有、使用。出售是指将本人持有的有偿地转让给他人,一般是以低于伪造货币的票面额来出售。购买是指将他人持有的伪造的货币予以收购,通常是以低于票面额的价格买进。运输是指行为人将从一个地方转移到另一个地方。运输是一个客观的行为,但此行为在主观上也有一定的反映,运输的行为人主观目的是为了转移地方,即使是采取随身携带的方式,也是运输的行为,如果行为人主观上仅仅是为了自己亲自持有,在乘车时携带,这种行为是持有。使用是指将伪造的货币冒充通用货币,以通用真币的通常用法,加以使用,而使不具有通用力的伪币,得以充当真币而流通。简言之,所谓使用,就是只将伪币直接投入流通领域的行为[3]。无偿取得或交付的行为方式明显与出售、购买、运输、使用不同,其能否被纳入犯罪范畴取决于它是否符合持有的特征。无偿取得或交付的行为方式与持有的行为特征截然有别。无偿取得或交付的行为是一种作为的行为,而持有行为既不是作为,也不是不作为,而是一种独立的行为样态。持有行为的起点接近于“作为”,以持有行为的整体来看,又更接近于“不作为”,持有行为只能是一种独立的新型的犯罪行为态样[4]。作为具有动的行为特征,不作为具有静的行为特征,持有具有动静相结合特征,将持有与作为和不作为并列视为犯罪形势并不违反形式逻辑[5]。以文意解释的方法,无偿取得或交付的行为不属于持有的行为,那么如果把此类行为纳入犯罪圈,只能看能否对其进行体系解释或扩大解释。货币类犯罪只有五个罪名,金融机构工作人员购买罪、伪造货币罪、变造货币显然也无法包容无偿取得或交付的行为。能否进行扩大解释关键要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。在普通人看来,“取得”或“交付”与“持有”也是有区别的。“持有”必须有一个时间段的要求,而“取得”或“交付”都可以在短时间里完成。因此,笔者认为,根据我国目前的刑法,对无偿取得或交付的行为不能定罪处罚。

(三)伪造非当前国家发行的货币能否定罪处罚

伪造非当前国家发行的货币的行为如:行为人伪造了面值200元的人民币,或者伪造面值200元的美元(目前美国不发行面值200元的美元,但曾经发行过,此类真币可到有关机购兑换)的行为。对此类行为能否定罪处罚呢?笔者认为,正确对此类行为进行罪与非罪,需要合理确定货币犯罪的法益。由于这种面值的人民币在现实中并不存在,因此,并不妨碍真币的信用,坚持伪造货币罪的法益是货币的发行权的人可能认为构成犯罪,但坚持伪造货币罪的法益是货币的公共信用的人可能因为认为不妨害现实流通货币的公共信用而不认为上述行为构成犯罪。关于伪造货币罪的法益,日本学者认为:“伪造货币罪的保护法益是社会对货币的信用以及由此而产生的交易安全。伪造货币罪特别在其变迁上曾被认为侵害有关通货的制造发行的国家的权力即通货最高权力,为此,也有观点认为本罪的保护法益是社会对真货币的信赖即通货的最高权力。诚然,不能完全无视侵害货币最高权力的一面,然而,现今制造或发行货币以及批准权都收归国家或特定机关,国之无非是为了保持社会对货币的信用。所以,应该认为本罪的实质仍然是侵害社会对货币的信用。”[2]572-573在我国,有影响的教科书的观点认为,伪造货币罪侵害的是国家的货币管理制度[6]。该种观点到底坚持的是“货币发行权说”,还是“货币的公共信用说”,似乎语焉不详。也有学者明确主张,伪造货币的法益既可以是货币的公共信用,也可以是货币发行权,二者是一种选择关系,而不是并列关系。即只要行为侵犯了其中之一,就侵犯了刑法规定本罪所要保护的法益,因而成立本罪[7]。笔者认为,即使制造的是现实中不流通的面值200元的纸币,也不排除可能引起人们的误解。因此,应该认为货币的发行权和货币的公共信用均是货币犯罪的保护法益,而且两者之间是一种选择关系。由此得出结论,前述伪造面值200元纸币,以及将真币溶化后重新铸造出同样面值的硬币的行为,由于要么侵犯了货币的公共信用,要么侵犯了国家的货币发行权,因此,均构成伪造货币罪。

(四)在犯罪人身边、住处发现的能否合并计算

我们认为,在犯罪人实施犯罪时被当场抓获的,现场被查获的均应认定为犯罪的犯罪数额。现场之外另行查获的,包括在犯罪人身边、住处发现的,应根据具体情况分别处理:如果有证据证明另外被查获的是用于犯罪的,则合并计算;如果没有证据证明另外被查获的是用于犯罪,则应与持有罪分别定罪,数额不合并计算,实行数罪并罚。

二、立法建议我国货币犯罪刑事立法至少应在以下几方面着手进行完善:

(一)设立“妨害货币管理秩序罪”专节

我国《刑法》应将货币犯罪从破坏金融管理秩序罪分离出来,在第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中作为独立一节加以规定。将货币犯罪作为单独一节规定,既可以突出对货币犯罪重视,也能使我国的货币犯罪立法与国外的货币犯罪立法相接近。

(二)增设某些新的货币犯罪

1.增设“取得罪”,取消“购买罪”。许多国家的刑法中规定有取得货币罪,在我国《刑法》中关于取得货币方面的犯罪行为,只有“购买罪”。但现实中行为人取得的方式是多种多样的,除采用购买的方式获取外,还可能请求他人无偿赠与、遗赠等方式取得。“取得”的外延大于“购买”。我国刑法仅仅将以购买方式取得的行为犯罪化而未涉及到其他取得行为,没有前瞻性地规定国外刑法通常规定的取得货币罪。因此,建议我国刑法将“购买罪”改为“取得罪”。

2.增设“交付罪”,取消“出售罪”。与取得罪一样,许多国家的刑法中规定有交付货币罪,在我国《刑法》关于取得方面的犯罪行为,只有“出售罪”。行为人将转让给他人,完全可能采用无偿转让的方式。“交付”外延大于“出售”,为了能打击出售以外的其他交付行为,建议我国刑法将“购买罪”改为“交付货币罪”。

(三)个别货币犯罪的取消

其实身份因素只需要作为量刑的加重因素即可,刑法完全可以在普通人员的取得、交付罪中,增加一款内容:“金融工作人员犯前款罪的,从重处罚。”因此,建议取消现有刑法中的“金融工作人员购买、以换取货币罪”。

(四)部分货币犯罪的修改

我国刑法中的有些货币犯罪与国外刑法规定基本相似,但是,在具体犯罪构成要件和处罚上仍有待进一步完善。

1.伪造货币罪的立法完善。

(1)主观目的要素的增加。从上述众多国家的刑法规定看,伪造货币罪在主观方面都强调必须具有使具有流通或使用的目的。虽然我国刑法理论上对于伪造货币罪一般也认为须具有此目的,但毕竟并不是法律的明确规定,仍可能引起理论上和执法中的分歧。笔者认为,行为人伪造货币的目的是多种多样的,有的可能是炫耀技术,有的可能是出于政治目的,但只有意图将投入流通的,才能构成本罪。因此,为避免司法中不必要的争议,建议我国刑法中的伪造货币罪明确规定“以进入流通为目的”或“意图进入流通”的主观目的要件。

(2)“数额较大”要件的增加。我国新旧刑法关于伪造货币罪的规定,都没有规定以数额作为定罪起点。能否认为,伪造货币行为,不论数量多少,都构成犯罪呢?关于这个问题,理论界曾有两种主张:一种观点认为,既然刑法未规定伪造货币行为的起刑数额,那么“只要实施了伪造货币的行为,就构成犯罪,而不论行为人出于什么目的,使用何种方法,也不论伪造货币数量多少”[8]。另一种观点认为,尽管本罪属行为犯,即行为人只要实施了本条规定的行为,就构成伪造货币罪。但刑法分则规定的任何具体犯罪,都受刑法总则定罪处刑原则的具体规范。根据《刑法》第13条规定,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。伪造货币同样存在这种情形。如果行为人伪造了一张百元面值的人民币,就不一定非按犯罪处理。但本罪亦属经济犯罪之列,数额的多少反映了不同的社会危害性程度,为便于实践操作,应有一个起刑数额标准[9]。我们同意后一种观点,刑法分则虽然并没有在伪造货币罪法条中规定起刑数额,但分则的规定是受刑法总则规定所指导的。我国《刑法》总则第13条关于犯罪概念的规定应该适用于刑法分则中。事实上,司法实践对伪造货币罪的定罪主要还是以数额作为依据的。如1994年9月8日最高人民法院《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的国家货币案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“旧解释”)第4条曾有过规定:伪造国家货币总面值在500元以上不满15000元或者币量50张以上不满1500张的,依照刑法第122条第1款的规定处罚。如果伪造货币没有达到上述数量,但因伪造或者贩运伪造的国家货币受过刑事处罚的,利用职务伪造或者贩运伪造的国家货币的,或者具有其他严重的情节的,也构成犯罪。2000年4月20日最高人民法院通过的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“新解释”)第1条规定:“伪造货币的总面额在2000元以上不满3万元或者币量在200张(枚)以上不足3000张(枚)的,依照刑法第170条的规定,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。”2001年4月18日最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第16条规定:“伪造货币,总面额在2000元以上或者币量在200张(枚)以上的,应予追诉。”如果说,最高人民法院的“旧解释”还没有完全彻底地贯彻以数额作为唯一的定罪依据,采用数额和情节结合规定的方式,保留了“如果伪造货币没有达到上述数量,但因伪造或者贩运伪造的国家货币受过刑事处罚的,利用职务伪造或者贩运伪造的国家货币的,或者具有其他严重的情节的,也构成犯罪”的规定,那么,“新解释”则完全贯彻了数额唯一主义的原则,对伪造货币罪只看数额,不再看情节。而上述追诉标准的规定也同样实行的是数额唯一主义原则,并不考虑数额以外的情节。借鉴“新解释”的规定,笔者建议,立法中应明确规定“数额较大”的伪造货币行为,构成犯罪。

2.使用罪的立法完善。

(1)增加使用“变造”的货币内容。新《刑法》已将本罪的对象限定为“伪造的货币”。因此,按照罪刑法定原则,不能把使用变造的货币作为本罪处理。这是因为变造的货币数额一般较小,使用变造的货币一般社会危害性不会太大,因而可不按犯罪处罚。但是,如果使用变造的货币数额较大,危害性很严重的,是否可以构成犯罪呢?对此,司法实践中,曾存在过不明确之时。如最高人民法院通过的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“明知是而持有、使用,总面额在4000元以上不满5万元的,属于‘数额较大’;总面额在5万元以上不满20万元的,属于‘数额巨大’;总面额在20万元以上的,属于‘数额特别巨大’,依照刑法第172条的规定定罪处罚。”在该《解释》中,最高人民法院在表述犯罪对象上使用了“”一词。按照金融界的一般理解,可以分为伪造的货币和变造的货币,是否最高人民法院已经对本罪的犯罪对象作了扩大解释,不无疑问。但从最高人民法院将《刑法》第172条的罪名归纳为“持有、使用罪”来看,显然,最高人民法院并没有作出扩大解释。因为,该罪名中所指的“”,与《刑法》第172条相对应,仅指“伪造的货币”。最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第19条规定:“明知是伪造的货币而持有、使用,总面额在4千元以上的,应予追诉。”该追诉标准的规定明确指出,本罪的对象是“伪造的货币”。2001年1月21最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》指出:“明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他犯罪的,以持有罪定罪处罚。”该《纪要》终于明确了本罪的对象是“伪造的货币”。它于最高人民法院上述《解释》之后,可以看成是对《解释》补充说明。由此看,使用变造的货币不能以本罪论处。如果司法实践中发生使用变造的货币数量较大且社会危害性达到犯罪程度的案件,该如何处理?目前只能采用变通的办法———按诈骗罪处理。在国外的刑法规定中,对于使用行为,都是“伪造”的货币与“变造”的货币两种对象一起规定。如《日本刑法典》第148条第2款规定,行使伪造或变造的货币、纸币或者银行券的,处无期或者3年以上惩役。《韩国刑法典》第210条规定,取得第207条所列通货后,知情使用的,处2年以下劳役或者100万元以下罚金。而第207条所列通货则包括了伪造、变造的大韩民国货币、纸币或者银行券,伪造、变造的流通于国内的外国货币、纸币、银行券,伪造、变造的流通于国外的外国货币、纸币或者银行券。《意大利刑法典》第457条规定,花用被善意接受的伪造的或变造的货币,或者以其他方式将其投入流通的,处以6个以下有期徒刑或者200万里拉以下罚金。《瑞士刑法典》第242条第1款规定,将伪造或变造的金属币或纸币、伪造或变造的钞票,作为真币参与流通的,处3年以下重惩役[10]。因此,笔者建议,我国《刑法》应借鉴国外刑法的规定增加使用“变造”货币的规定。

(2)使用应区分不同情节加以规定。我国《刑法》中仅规定为明知是而使用即“善意取得后知情使用”这一种使用情况,而对“恶意取得使用”的,未作规定。而从国外的刑法规定看,多数国家或地区对使用区分了不同情况,设置了不同的处刑标准。例如,《德国刑法典》依据行为人所使用的的来源途径,规定了两种情形的法定最高刑:①使用以非法手段取得的,为15年监禁;②使用除此情况外的,则为5年监禁。而法国、日本、韩国、台湾地区等,则将使用的行为人划分为主观恶性不同的两种类型,并设置了程度不同的法定最高刑:①行为人在取得之前就知道是伪造或变造的,但依然取得并予以行使。对于这种“恶意取得后行使”的行为人,日本刑法所规定的最高刑是无期惩役,法国刑法为10年监禁,台湾地区“刑法”是10年有期徒刑;②行为人在收受后方知为伪造、变造的,依然予以行使。对于这种“善意取得后知情行使”的行为人,法国刑法规定的最高刑是5万法郎,日本刑法为面额3倍的罚金,韩国刑法是2年劳役或者100万元的罚金,台湾地区刑法是500元罚金。笔者建议,我国刑法可参考国外刑法的规定,区分为“明知是伪造、变造的货币而取得并予使用”或“收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用的”两种情况。“明知是伪造、变造的货币而取得并予使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。”“收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处7年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。”

(五)设立犯罪预备和未遂处罚的特别规定

各国或地区的刑法中,虽然规定有多种货币犯罪,但在犯罪预备和未遂的处罚方面,一般仅仅限于伪造、变造货币。我国刑法对于犯罪预备和犯罪未遂规定于总则中,这种规定方式给予法官较大的自由裁量权,法官可以对所有他认为应予处罚的预备和未遂行为适用刑法,从严格限制刑法适用范围看,这种规定方式有过于扩大的倾向,可事实上,我国司法实践又不是对所有行为的预备和未遂都进行处罚的。所以,从严格贯彻罪刑法定的要求出发,在刑法分则中应对犯罪预备和未遂作出需要处罚的特殊规定。一般可将那些立法者认为犯罪性质较为严重的并存在预备和未遂形态的犯罪以预备犯或未遂犯加以处罚。就货币犯罪来说,我国刑法可借鉴国外刑法的规定,对于伪造、变造的预备行为和伪造、变造、使用的未遂行为特别规定加以处罚。其他货币犯罪的预备和未遂由于犯罪性质和程度较轻,可不处罚预备和未遂行为。

(六)设立外国货币犯罪的特别规定

多数国家或地区对于外国货币在法律中明确规定作为保护对象,但各国或地区的刑事立法有所不同:日本、韩国刑法采用了“分列式”;法国刑法采用了“隐含式”;德国、瑞士刑法采用了“提示式”。如前所述,“提示式”具有“分列式”和“隐含式”所不具有优点。而我国则未对外币的适用作出任何特别规定,难以符合国际上通常的做法,在金融全球化的视角下,从对外宣传和表明我国刑法对外币的立场要求出发,我国刑法应采用“提示式”,在货币犯罪的专节后附加最后一条:“本节的规定同样适用于外国货币”。传统依然存在,现代也正在进行,而思考还在继续。