中国共同侵权规章的探究

关键词:共同侵权共同加害行为拟制的共同加害行为共同危险行为

内容提要:在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。就共同加害行为而言，行为的“共同”的认定应采共同故意说，行为人应承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言，应妥当认定教唆人和帮助人，同时应以责任能力为基础，来确立教唆或帮助未成年人或精神病人时的责任承担。就共同危险行为而言，它是指加害人不明，行为人应承担连带责任，并可以通过举证因果关系不存在而免责。此外，共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件，而共同危险行为制度可以扩张适用于无过错责任案件；团伙成员的责任制度不宜规定的侵权法之中。

广义而言，共同侵权行为包括：共同加害行为（也称狭义的共同侵权行为）、拟制的共同加害行为（即教唆和帮助行为）和共同危险行为。在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。

一、共同加害行为

（一）共同加害行为的构成

共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括：

1，行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上，他们被称为“共同行为人”（Mittäter）。共同行为人可以是自然人，但其是否可以是法人，则存在争议。我们认为，这一争议涉及到法人是否有侵权责任能力的问题。法人是否具备侵权责任能力，这取决于不同的法人理论，在法人实在说之下，其具有侵权责任能力。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说，因此，法人具有侵权责任能力似无问题。另外，从《民法通则》第106条第2款的规定来看，其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。

共同行为人的认定，并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为，他就可以被认定为共同行为人。[1]这具体体现在，数人有共谋的情形。此时，参与共谋的人都是共同行为人，无论其是否亲自实施了加害行为。[2]例如，甲乙二人共谋杀害丙，具体由乙来实施，甲虽然没有具体参与实施，也是共同行为人。再如，甲乙二人共谋杀害丙和丁，甲具体负责杀害丙，乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件，还是在丁被杀害案件中，甲乙二人都是共同行为人。

2，数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说，共同加害行为可以是作为，也可以是不作为，不过，通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念，因此，数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件，包括行为的违法性、损害、过错等。[3]例如，在共同加害人之中，有一人是无责任能力人，因此，他的过错就不能被认定，也不能被认定为共同行为人。再如，如果其中一人具有违法阻却事由，则只于其余的数人之间成立共同加害行为。

但是，在共同加害行为中，因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则

（Verursachungsprinzip），即受害人要求他人承担侵权责任，就必须证明因果关系的存在，包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是，在共同加害行为的情况下，这个原则被突破了。此时，受害人不必证明，每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系，只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。[5]换言之，在共同加害的情况下，因果关系的缺乏，通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为，从而实现其致害的目的。

3，数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法，主要有如下不同的观点：（1）共同故意说，即共同加害行为必须以行为人具有故意，且以存在意思联络为要件。[7]（2）共同过错说，即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意，也包括共同过失。共同过失，是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。[8]（3）共同过错兼同一损害说，即共同加害行为的构成，不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失，而且要求造成同一损害。[9]（4）共同故意或行为关联说，即共同加害行为的构成，或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联。

在侵权法立法之际，共同加害行为中的“共同”如何认定，成为学界关注的焦点。《侵权责任法草案》（二次审议稿）（以下简称“《草案》”）第9条继续了《民法通则》第130条的做法，规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场，但结合《草案》第13条的规定，其只是排除了行为关联说。我们认为，侵权责任法应当明确采共同故意说，理由在于：

第一，共同过失的概念不仅难以界定，而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同，总体上，界定得比较牵强，难以服人。[11]即便我们承认共同过失的概念，毕竟其与共同故意之间存在较大的差异，以其作为承担连带责任的基础，似乎也缺乏伦理上的支撑。

第二，行为关联说不宜采纳。诚然，是否认可行为关联说是价值判断问题，它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是，侵权法负担二维的价值目标，即受害人的权益保护和行为人的自由保障，且必须符合特定社会的需要。行为关联说过分强调受害人保护，可能超越了我国的社会发展阶段。我国还处于市场化改革的初期，需要通过保障行为自由为社会发展提供动力，不宜过分强调受害人的保护。

第三，共同故意说既符合个人责任原则，又具有坚实的伦理基础。个人责任原则，也称自己责任原则，是指个人仅就自己行为所造成的损害负责，就他人行为所造成的损害，不负责任。[12]个人责任原则符合我国当下社会背景中经济自由主义的需求。而共同故意说仅要求对自己的故意负责，是符合该原则的。同时，共同的故意或者说意思联络，也表明了行为人在道德上的可谴责性，从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。

以共同故意说为背景，数个行为偶然结合导致同一损害的案型，应归入无意思联络的数人侵权。此时，要按照其过错和原因力来确定其按份责任。如果各个行为造成损害的比例不能确定，就推定为比例相等。

（二）共同加害行为的法律后果

在共同加害行为案件中，共同行为人承担的责任如何？在理论上，有不同的观点：一是连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。[14]二是不真正连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担不真正连带责任。

《草案》第9条也采学界几乎一致的立场，采取了连带责任说。我们也赞同采连带责任说。在认定共同行为人的连带责任时，要注意如下几点：（1）共同行为人不必已经预见到所有具体的侵害行为，只要为了共同目的而需要的侵害行为，他们都应当负责。[16]（2）如果侵权人事先共谋实施侵害行为，但是，后来其中部分人违反了事先的约定，或者拒绝实施侵害行为。此时，该部分人仍然要被认定为共同行为人，从而承担连带责任。[17]（3）对于过度行为，共同行为人不承担连带责任。[18]例如，甲乙二人共谋盗窃丙的保险柜，但是，甲在实行过程中又强奸了丙。对于强奸行为，乙不必负责。

就共同行为人内部的求偿关系而言，《草案》第16条规定，按照各自的过错确定赔偿数额；难以确定的，平均分担。我们认为，原则上应平均分担其义务，同时考虑各个共同行为人的过错和参与比例适当调整其分担的份额。

二、拟制的共同加害行为

拟制的共同加害行为，也被称为“视为共同侵权行为”，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中，实施教唆行为者，称为教唆人（Anstifter）；[19]实施帮助行为者，称为帮助人（Gehilfe）。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分，可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。在比较法上，各国几乎都规定，教唆人和帮助人视为共同行为人。[20]这里实际上是运用了法律拟制的技术。因为教唆人和帮助人，毕竟不同于共同行为人。法律拟制不同于推定，它即使教唆人和帮助人举证，也不能推翻该拟制。[21]《草案》第10条也规定了教唆人和帮助人的责任问题，只是没有使用法律拟制技术。

1，教唆人的认定

教唆人，是指故意使他人产生实施侵权行为决意的人。[22]教唆人的认定必须注意如下几点：（1）教唆人是基于故意而实施的教唆行为，被教唆人也只能是基于故意而实施故意侵权。[23]（2）教唆人必须是教唆他人实施特定的侵权行为。教唆的本质是，就特定目的的实现对他人的意志产生影响。[24]因此，教唆人与传播腐朽思想的人之间的区别就在于，前者就教唆他人实施特定的侵权行为，而后者是教唆他人实施不特定的侵权行为。（3）教唆的手段很多，凡是可以使他人产生实施侵权行为的决意的，都可以认定为教唆。具体来说，教唆的方法包括赠与、允诺、威胁、滥用尊敬等。例如，妻子与丈夫关系破裂，妻子唆使其已成年的女儿毒死自己的丈夫，这就是滥用尊敬。（4）教唆人与被教唆人之间不必存在共谋。对于教唆人和被教唆人之间是否必须有共谋，理论上存在三种不同的观点：一种观点认为，只要行为人使得他人处于此种情境即可，即激励其实施违法行为；另一种观点认为，教唆人和被教唆人之间必须有精神上的接触；还有一种观点认为，教唆人和被教唆人之间必须有共谋行为。[25]我们认为，第一种观点值得赞同，后两种观点似乎要求过于苛刻，不仅使教唆难以认定，而且不符合社会常情。（5）教唆是使没有侵权意愿的人产生了实施侵权行为的决意。如果被教唆人已经有了实施侵权行为的意愿，只是其意愿不够坚定，此时促使其坚定意愿的人，并不是教唆人，而是帮助人。

2，帮助人

帮助人，是指基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。[27]帮助人的认定应当注意如下几点：（1）帮助人必须是基于故意而实施帮助行为。被帮助人所实施的侵害行为也必须是基于故意。故意帮助了过失侵权人，或过失帮助了故意侵权人，都不构成帮助行为。[28]（2）帮助的方式很多，既可以是为侵害行为提供物质上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行为的准备阶段。[29]例如，为侵权行为人提供工具或者指导方法，都属于帮助。（3）包庇人、窝赃人、销赃人等是否属于帮助人要考虑其行为。如果他们使得共同行为人决意实施侵害行为，应认定为教唆人；而他们只是进一步坚定了共同行为人实施侵害行为的决心，则应认定为帮助人。

值得探讨的是，被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人等时，教唆人和帮助人的身份如何认定？对此，大陆法系国家的侵权法理论一般认为，应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力，如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人，则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为，教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为，他们直接承担责任，并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。[31]此时，教唆人和帮助人类似于刑法上的间接正犯。但是，《民法通则意见》第148条第2、3款则区分被教唆人是否具有民事行为能力而确定其法律后果。《草案》第10条第2款采取了类似的立场。

我们认为，《草案》的此种特殊做法，与其没有严格区分责任能力与行为能力有关。责任能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。[32]责任能力的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[33]我国学界普遍认同责任能力制度，但是，在立法层面，却往往混淆责任能力和行为能力。事实上，行为能力与责任能力之间差别甚大，主要表现在如下两点：其一，行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件，它以理性判断能力为基础；而责任能力是民事主体被归责的资格和条件，它以辨别是非的能力为基础。其二，行为能力的判断标准往往是统一的年龄标准，以保护交易安全；而责任能力的判断标准往往采个案认定方法，以符合意志自由理论。

遗憾的是，《草案》没有纠正原有的错误做法，继续以行为能力制度为基础构建共同侵权制度。我们认为，侵权法立法中，应当明确区分责任能力和行为能力，并以此为基础来构建相关制度。就教唆人和帮助人的认定来说，应当确立这样的规则：教唆或帮助无责任能力人的人，其单独承担侵权责任；教唆或帮助有责任能力人的人，其与被教唆人、被帮助人一起承担共同侵权的责任。即使教唆人和帮助人不知道被教唆人和被帮助人是无责任能力人，他们也要承担责任。

需要注意的是，在教唆和帮助的情况下，其因果关系的判断存在特殊性，表现为：（1）如果教唆人证明，他的行为与损害后果之间没有因果关系，他就不必承担责任。例如，在其教唆之前，加害人已经决心实施侵害行为。[36]（2）在帮助行为的情况下，帮助行为与损害之间的因果关系是被推定的。如果帮助人要免责，其必须证明自己的帮助行为与损害之间没有因果关系。[37]（3）如果侵权人已经意欲实施侵害行为，帮助人的行为只是帮助其坚定了意志，此时，帮助行为与损害之间的因果关系，要取决于如果没有帮助行为是否会有侵害行为的实施。

三、共同危险行为

（一）共同危险行为的构成

共同危险行为，是指数人实施了侵害行为，但只有一人或者部分人的行为导致了损害，而且不能确定究竟具体的加害人。例如，甲乙二人向山下扔石块，其中一个石块击中了行人丙，但是，不能查明究竟谁扔的石块击中了丙。共同危险行为属于共同侵权制度的重要组成部分。从理论上来说，共同危险行为包括如下构成要件：

1，数人实施了侵害行为。数人包括自然人，也包括法人。共同危险行为既包括过失行为，也包括故意行为。[39]例如，甲乙两人并没有共谋，但基于不同的原因而同时故意杀害丙，有一颗子弹击中了丙，但是，不能确定是谁的子弹击中的。与共同行为人不同，共同危险行为人之间并没有共同的侵害计划，而是独立实施了权益侵害，他们对于损害后果没有共同的认识和意愿。[40]共同危险行为人是普通的侵害人，他必须满足了所有侵权责任的构成要件（如过错、违法性等），才承担责任。[41]不过，受害人不必证明，每个共同危险行为人的行为与损害之间存在因果关系。此外，人们过去曾要求，数人实施的侵害行为在时间和空间上存在联系。后来这一观点被抛弃，理由是，这一要求不符合共同危险行为制度的目的。

2，一人或者部分人的行为导致了损害的发生。在共同危险行为中，受害人虽然不必证明具体的加害行为，但是，他应当证明损害是共同危险行为中的某个行为或某些行为所致。

在此有两个问题值得探讨：（1）如果受害人本人也是共同危险行为人时，是否适用共同危险行为制度？例如，受害人与共同危险行为人一起燃放烟花，受害人被烟花炸伤，但不能排除受害人自己炸伤自己的可能性。对此，学界有不同的观点。否定说认为，此时不能适用共同危险行为制度；肯定说则认为，此时可以适用共同危险行为制度，只是要实行过失相抵。[42]我们认为，肯定说更值得赞同，它既有利于救济受害人，又符合共同危险制度的设立宗旨。（2）如果损害既可能是共同危险行为人造成的，可能也是自然原因造成的，此时是否适用共同危险行为制度？例如，受害人被山上掉下的石块砸伤，经查，登山者甲、乙都曾经踢落石块，狂风也曾经吹落石块，但不能确定是哪个石块砸伤了受害人。对此，有学者认为，可以适用共同危险制度，也有学者认为不能适用共同危险制度。[43]我们认为，此时也应当适用共同危险制度，以救济受害人。当然，自然原因应作为减轻责任的基础。

3，具体的加害人不能确定。在共同危险行为的情况下，各个行为都可能导致全部损害，但是，不能确定具体的致害行为。所谓不能确定，是指证明不能达到程序法所确定的程度，如优势证据标准等。[44]正是因为具体的加害人不能确定，为了解决这一困境，法律要求共同危险行为人承担连带责任。此时构成法定的因果关系推定。

问题在于，“具体的加害人不能确定”的涵义如何？有学者认为，包括加害人不明（Urheberzweifel）和加害范围不明（Anteilszweifel）。[46]也有学者认为，仅包括加害人不明。从《草案》第11条和第13条的规定来看，似乎采后一种观点。

（二）共同危险行为的法律后果

1，共同危险行为人的连带责任

在共同危险行为案件中，行为人要如何承担责任，在比较法上主要有两种不同的做法：一是连带责任模式，即共同危险行为人要对受害人的损害承担连带责任。德国、日本等都采此种模式。[47]二是按份责任模式，即共同危险行为人要按照各个行为造成损害的可能性大小来确定其责任，属于比例责任。《欧洲侵权法原则》第3：103条就采此模式。[48]理由在于：各行为人都承担全部责任似乎没有正当性，而让受害人不能得到救济又过于苛刻。

《草案》第11条明确了连带责任模式，我们赞成这一模式，理由在于：第一，这是符合因果关系推定的结论。既然在共同危险行为中采因果关系推定，就意味着，每个共同危险行为人的行为都被推定为与损害之间存在因果关系，与此相应，每个危险行为人也应当承担连带责任。第二，这有利于救济受害人。如果要求共同危险行为人承担按份责任，则不免使受害人承受部分共同危险行为人支付不能的后果。第三，这可以避免诉讼的过分增加。在共同危险行为中，如果各个行为人要承担比例责任，可能会导致诉讼的显著增加。

2，共同危险行为人的免责

在共同危险行为中，被告可以通过证明自己的行为不符合侵权责任的一般构成要件而免责，如证明其行为阻却违法、没有过错等。对此，学界并无不同意见。但是，就共同危险行为是否可以通过举证自己的行为与损害之间没有因果关系，学界存在两种不同的观点：一是肯定说，即共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害之间不存在因果关系而免责。[51]二是否定说，即共同危险行为人必须证明真正的加害人才能免责，从而避免所有共同危险行为人都免责，受害人却无法获得赔偿。

《草案》第11条采取了否定说，我们认为，这一立场似值得商榷，应当允许共同危险行为人通过证明自己的行为与损害之间无因果关系从而免责，理由在于：第一，这是共同危险制度中因果关系推定的应有之义。共同危险制度实际上就是通过因果关系推定，以解决受害人的举证困境问题。既然如此，共同危险行为人就应当可以通过反证证明因果关系不存在，从而免于承担责任。第二，在共同危险行为中，要求行为人证明具体的加害人，这似乎对于行为人过于苛刻，在利益衡量上有失允当。

四、共同侵权制度的若干疑难问题

（一）共同加害行为制度扩张适用于无过错责任案件

共同加害行为制度是否可以扩张适用于无过错责任（或称严格责任、危险责任）案件？对此存在不同的观点：肯定说认为，加害人应负无过失责任时，即使没有无过失，但行为竞合而造成损害，就应当类推适用共同加害行为的规定。[53]否定说认为，共同加害行为制度不能适用于无过错责任案件。因为只要实施了高度危险行为，就要承担责任，不考虑故意的问题。在无过错责任中，对于损害的共同认识和共同意愿是不可能存在的，而且区分共同行为人、教唆人和帮助人也是不可想象的。

我们认为，上述争议源自共同加害行为中“共同”的认定标准。肯定说是以“行为关联说”为基础的，而否定说是以“共同故意说”为基础的。已如前述，本文采“共同故意说”，因此，共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件。

（二）共同危险行为制度扩张适用于无过错责任案件

共同危险行为制度，是否可以运用危险责任案件，也值得探讨？例如，三条狗打架，结果一条狗被咬伤，但是不能确定是哪条狗咬伤的。另外两条狗的主人如何承担责任？从比较法上来看，德国的司法实践曾经拒绝将共同危险行为制度适用于无过错责任案件，但后来又改变了立场。[55]现在，共同危险行为制度可以适用于无过错责任案件。[56]我们认为，在无过错责任案件中，也可能出现数人行为导致损害，但加害人不明或加害范围不明的情形，通过扩张适用共同危险行为制度，有利于妥当解决这些纠纷。对此，《草案》应当明确予以规定。

（二）团伙成员的责任制度

团伙成员的责任制度，最早由《荷兰民法典》第6：166条确立。学者建议稿普遍受该立法的启示，都规定了类似的团伙成员责任制度。[57]但是，《草案》没有类似规定。我赞同该草案的做法，理由在于：第一，团伙成员的责任实际上构成了对既有共同侵权制度的突破，应当经过谨慎的论证，否则会架空共同侵权制度。第二，团伙成员责任制度的适用范围难以界定。“团伙”究竟所指何在，目前并无清晰的界定，容易导致司法中的困惑。第三，团伙成员的责任制度可以留给判例和学说来解决，不必急于确立统一的规则。