养老机构照护争议法律制度比较

摘要:中美养老机构照护争议解决在法律依据、纠纷解决途径、法律适用、标准解释方面存在明显差别。美国作为养老产业发达的国家，其法律中的惩罚性赔偿制度、帮助制度体系建设、仲裁解决路径等值得借鉴。我国应尽快统一有关安全保障义务主体、内容的理解，细化养老服务标准，并在个案中努力统一标准的解释依据及解释内容。

关键词:养老机构;照护;争议解决;安全保障

当前，我国社会老龄化进程迅速，养老服务业的发展迫在眉睫，形势颇为严峻。预计到2020年，全国60岁以上老年人口占总人口比重约17.8%；独居和空巢老年人将增加约1.18亿人，老年抚养比将升至近28%。①与此同时，传统大家庭模式也在快速消解。因此，机构养老与居家养老并列，正在成为社会养老体系不可或缺的重要组成部分。对此，相关法律制度应提供充分的支持与保障，才能促进行业快速发展，缓解当前养老服务需求与供给之间的紧张态势。然而，就实践来看，养老机构的照护客观上存在较大法律风险，照护责任的法律适用以及责任的横向、纵向范围，种类与程度等方面仍有不少模糊之处，亟待澄清。本文拟以在最高人民法院中国裁判文书网上检索到的近五年养老机构照护责任案件裁判文书的研究为基础，就我国与养老产业发达的美国相关情况进行比较，探讨当前我国养老机构照护争议解决的制度建设问题，以期为推动行业发展、缓解快速老龄化之压力，提供建设性意见。

一、中国案件总览

实践中，养老机构照护纠纷主要通过两条路径救济，一是基于服务合同法律关系，依据合同法提起违约之诉，二是依据侵权法律规范，提起侵权损害赔偿之诉。经中国裁判文书网数据库检索,获得近五年涉老人身权判决74份，养老服务合同判决45份。②总体上看，从2013到2018年，法院判决的机构养老案件数量和种类都有显著增长。首先，就数量而言，无论是侵权案件还是服务合同案件，近三年案件判决数远远超过去：侵权案件中近三年案件占比74%，服务合同案件中近三年占比则接近87%。可见，当下养老机构照护案件，通过诉讼途径解决确实有增多的趋势。这一变化与养老产业整体发展不断加快、相关案件当事人法律意识增强都有较大联系。其次，就地区分布而言，这些涉老人身权和服务合同案件，超过半数都发生在北京、上海、南京、大连等经济较为发达的地区。这一情况可能与养老机构的投资分布有关。目前来看，仍然是经济发达地区，养老服务业相对发达，也更倾向于通过诉讼途径解决纠纷。再次，无论是涉老人身权判决还是养老服务合同判决，原告获得支持（包含部分支持和全部支持）的比例都较高，分别约为64.9%和73%。③然而，这一较高的判赔比例也引发关注和担忧，其判定标准如何，是否具有充足的法律依据和事实依据？如果说新兴产业正是通过不断遭遇纠纷与争议，并不断解决之而逐步发展，那么公平而有效率的争议解决法律制度就是产业发展的关键性问题之一。

二、养老机构照护争议解决法律依据之比较

中美两国虽然产业发展程度、法律制度体系不同，但基于养老服务人身属性强的共性，行业所产生的争议类型以及法律依据仍然有较多可比较之处。经WESTLAW和美国最高法院在线数据库检索，美国各类照护机构、日间照料中心、护理机构法律争议也主要是侵权与服务合同问题，与中国法院判决书所反映的情况类似。总体上看，两国争议解决的法律依据存在明显差别。（一）中国。就所搜集的中国法院判决书内容来看，其法律依据涉及《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》相关条款，归纳起来，主要有以下几项：1．安全保障义务条款根据《侵权责任法》第37条规定，公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，承担相应侵权责任。若因第三人侵权致损，第三人承担侵权责任，未尽到安全保障义务的管理人或组织者承担补充责任。或者，根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第6条，从事经营活动或其他社2018•11（下）会活动的法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致损，承担赔偿责任。如“陶庆文与泰乐城护理院健康权纠纷”一案判决书（（2016）苏01民终1648号）。2．合同违约责任条款根据合同法第107、113条，以订立合同时一方能预见或应当预见到的损失范围为限，承担赔偿责任。如“刘桂云与南京市南山园老年人服务中心健康权纠纷一案”判决书（（2014）宁民终字第1543号）。3．普通侵权责任条款适用《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》中的一般条款，如《侵权责任法》第3、26条关于过错责任等的规定。如“张文新与郑洪道生命权、健康权、身体权纠纷”一案民事判决书（（2014）浦永民初字第489号）、“谢桂芳与南山长寿养老院生命权、健康权、身体权纠纷”一案民事判决书（（2015）润南民初字第00238号）。（二）美国。美国养老服务业的发展较为成熟，在法律制度安排方面相对较为系统而全面，总体上依据更为多样。比如，除了适用侵权法和合同法的一般规则之外，还有关于老年人消费者权益、就业权益的特别保护、养老机构照护中心用工制度规范以及其它许多关于老龄照护的行政法规范。基本分类涉及以下几个方面：1．侵权法和合同法一般规则依据美国的侵权法，涉及老年人的侵权案件可区分为虐待（elderabuse）、疏忽（neglect）、剥夺（exploitation）等类型。比如，在Cochrumv.CostaVictoriaHealthcare④一案中，法庭认为被告虽然没有按照预定的食谱提供食物，但是基于证据，对于原告的因噎而亡只承担疏忽的责任，并不构成虐待。对于涉及养老服务合同或条款的效力等问题，也是根据合同法及相关法律，加以考察。比如，在美国最高法院受理的KindredNursingCenters,L.P.v.Clark⑤案中，法庭在分析养老服务合同中的仲裁条款的效力时，就指出应当遵循一般合同法对于合同无效或撤销条件的规定。2．特殊的惩罚性赔偿规则除了上述侵权和合同一般法律规范的适用之外，美国法院处理养老机构争议适用特殊的惩罚性赔偿制度是一明显特色。当然，惩罚性赔偿有其适用的条件。比如，在北卡罗莱纳州的侵权法中，惩罚性赔偿的启动需满足欺诈、恶意以及任性地行为三个基本条件之一。在VanDevenderv.BlueRidgeofRaleigh,LLC⑥一案中，第四巡回法庭即认为原告所提供的证据并不能证明符合以上三个条件之一，因而不予支持三倍惩罚性赔偿的请求。3．老年消费者权益、居住权益等的特别保护制度由于养老服务业发展的较为成熟，有关老年人权益保护的法律制度安排相对更为细致而全面。除了1965年就颁布并实施，并不断修订的《老年人法》之外，还有专门针对老年消费者权益保护、不动产居住权益、成年监护等的特别规范。比如,为几代同堂的家庭提供基本住所,对于针对老年人的犯罪做出特别规定,对于老年人遭受电信欺诈、金融欺诈提供特别保护，对机构中的老年人尤为关注，加强相关案件的法律援助、损害或救济的执行等。⑦（三）评析。在养老机构争议解决的法律依据方面，美国的惩罚性赔偿制度以及有关老年消费者权益、居住权益等的特别保护值得借鉴。首先，侵权法中的惩罚性赔偿制度具有特别的调控功能。究其法理，是在一般的损害赔偿责任之上，使制度进一步发挥对施害方的惩戒、对潜在施害人的震慑功能。养老服务人身属性较强，且法律关系中一方处于天然弱势状态，因而，对于一些情节严重、性质恶劣，方式和手段具典型意义的侵害行为，设定惩罚性赔偿责任具有现实的必要性。从判决书来看，对于养老机构惩罚性赔偿责任的认定既有明确标准，又赋予法庭一定裁量权。以VanDevenderv.BlueRidgeofRaleigh,LLC案为例。法庭在其意见中指出，根据北卡罗来纳州侵权法，只有当赔偿责任成立，且存在欺诈、恶意、任性行为三者之一时，才能做出惩罚性赔偿的裁决；“任性行为”指有意识地或故意对他人的权利和安全漠然置之，且知道或应当知道按常理有可能导致损害、损失或其它伤害。⑧在本案中，尽管存在与服务合同约定24小时监护不符的情形，但并没有证据证明存在有意识地或故意的任性行为。另外，完整的惩罚性赔偿制度也包含着对惩罚性责任具体金额的限制，主要存在于两方面：一是为防止过重的雇主责任，北卡州法律规定，惩罚性责任只有在公司的董事、经理等参与或实施、放纵了上述导致惩罚性赔偿责任的行为时才适用于商业实体；二是根据2017年的法案，惩罚性赔偿的额度限制在填补性赔偿的三倍或25万美元，以高者为准。⑨这些责任限制对于养老服务业尤为重要。中美养老服务业，尤其是承担全护理或高龄照护职责的养老机构都存在风险高的突出问题。如何在严格约束与适当灵活之间保持恰当的调整力度，此种惩罚性机制值得借鉴。其次，有关老年人消费者权益、居住权益的特别保护制度具有突出的现实意义。尽管从美国相关制度的法律条文上看，有的仅仅是通过法律概念的扩围将老年人、老年机构明确纳入已有的保护体系，有的是通过行政规范建立许多帮助制度体系，衔接各种社会救助和司法救济程序，并非真正意义上的特别法规范。但是，这些帮助体系的建立对于生理和社会参与都居于相对弱势的老年人而言作用重大。比如，对于电信诈骗、金融诈骗，中美社会的老年人都是严重受害者。美国国会先后几次针对这些诈骗案件的预防和老年受害人救助问题提出相关法律案。⑩针对老年人口进一步增长以及有关老年人的不动产金融欺诈案件增多的态势，国会2018年通过了法案，在国家住房体系中加入相应内容，进一步联合非营利机构和消费合作社扩大老年人的住房供应，提供更多的适老住房以及服务，如专门拨款、租赁资助、低收入人群的特别扶助等；并且列有一些详细的进入和退出规定；根据该法案，低收入群体通过该资助系统获得的住房，其占有不超过40年。通过这样的一些制度设计，涵盖较为全面，从基本的居住权到实现有尊严社会生存所必须的消费者权益保障、初老、中老人群的就业保障等均有涉及，使得老年人权益保护的法律依据能够直接对应现实需求。相比较而言，我国目前的老年人权益保护法律体系在法律依据方面存在“虽有框架，支撑不足”的问题：《老年人权益保障法》是主要框架，尚缺乏其它制度规范提供更具操作性的措施落实各项具体权利，尤其是许多帮助制度体系的建立及运作，目前还不够充分，在与各种社会救助和司法救济程序的衔接方面问题较为突出。

三、养老机构争议解决的路径与法律适用比较

（一）纠纷解决路径问题。中美两国养老机构案件在纠纷解决路径上也存在差别。中国案件检索中目前尚未见有养老服务合同约定仲裁解决的情形；而美国的案件却将仲裁解决养老机构争议作为一重要路径，甚至美国最高法院在相关案件中也分析了养老服务合同仲裁条款的效力问题。以新近的KindredNursingCentersLimitedPartnershipv.Clark案为例。在该案中，两位老年人授权其亲戚作为人，签署了与护理中心的服务合同，其中包含任何服务期间与机构产生的护理纠纷以及产生于本合同的纠纷提交仲裁解决的条款。两位老人在护理期间死亡后，护理中心要求仲裁解决，死者亲属表示异议。肯塔基州上诉法庭和州最高法院都认为，老年人对其亲属的授权如果是意在放弃获得司法陪审的权利，应当有明确的意思表示，即所谓“明示条款”。而且，州最高法院进一步指出，授权受仲裁条款约束的应该只是“经济事务（financialaffairs）”,而不包括“健康照护决定（health-caredecision）”。但是，美国最高法院却持不同意见，认为认定仲裁协议的效力应当与其它合同、协议的条件一样，美国仲裁法优先于州法中的“明示条款”而适用。有鉴于联邦最高法院判例的约束力，可见仲裁解决在美国养老服务案件中适用较广。此种制度安排也值得适当借鉴。事实上，就中国养老机构的侵权纠纷和服务合同纠纷判决书中的法律分析部分来看，其法律关系一般相对比较明确，各方争议的焦点问题多数集中于证据种类和证据形式，即一些事实问题的判定。而且，对于这些事实问题，当事人产生较多争议的常常也只是证据的证明力如何，相关问问题的判断与行业发展现状、现有平均服务水平、特定设备设施功能的理解等因素密切相关。就笔者接触的中国实践案例来看，尽管目前未见有养老服务合同中明确约定通过仲裁途径解决纠纷，但诉讼程序的繁冗、照护责任易模糊化处理的现实等因素都促人反思，是否还应当有更为便捷的法律程序可兹选择。当然，美国养老服务纠纷仲裁解决路径的大量采用与其仲裁法规定了较大的可仲裁范围有关。而且，对于侵权问题的可仲性，也有大量的判例存在。我国目前的仲裁规范中，也存在可适用的空间。根据《仲裁法》第2、3条的规定，除了第3条所述的行政争议及身份争议等之外，所有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷都可以仲裁解决。2013年新修订的《民事诉讼法》第124条第2项删除了原先第111条第2项中的“合同纠纷”的限制，则通过仲裁解决侵权纠纷也不存在法律上的障碍。事实上，就目前的实践来看，有关交通事故侵权损害赔偿的纠纷，早已纳入了仲裁解决范围，并确实发挥着缩短争议解决时间，简化程序环节，提高纠纷解决效率的功能。相关经验可以为养老服务争议解决所借鉴。（二）法律适用问题。在法律适用方面，中美两国由于前述法律依据的不同也存在差别。美国的裁判文书中基于判例法体系的自我统一化功能，对于养老机构的义务内容、侵权法及合同法相关制度的解释等一致性相对较强。中国裁判文书中则反映出裁判者对于养老机构的特点及其法律地位的理解并不完全统一。比如，一些判决认为养老机构适用《侵权责任法》第37条中的公共场所，或是《人身损害赔偿解释》第6条所述的从事经营活动或社会活动的组织。但是，在另一些判决中，司法机关直接根据普通侵权责任条款（如过错责任）加以判定，并未明确机构的特殊性问题。尽管普通侵权责任的判定规则和安全保障义务条款的内容并不冲突，但是，两个条款在责任主体以及具体责任范围方面，存在明显区别。首先，就责任主体而言，安全保障义务条款明确列举了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等，根据文义解释的方法，责任主体应当与这些场所或组织相同或类似。然而，普通的过错责任条款并没有关于主体特点的明确要求。事实上，就我国目前养老机构的实践而言，其性质、功能与安全保障义务条款列举的场所或组织存在显著差别。第一，营利性差异。实践中，营利性和非营利性的养老机构是并存的。譬如，根据《商务部、民政部关于鼓励外国投资者在华设立营利性养老机构从事养老服务的公告》（2014年第81号），外国投资者可以在华独立或与中国公司、企业和其他经济组织合资、合作举办营利性养老机构，且鼓励外国投资者参与专门面向社会提供经营性服务的公办养老机构的企业化改制。又如，根据《商务部、民政部关于香港、澳门服务提供者在内地举办营利性养老机构和残疾人机构服务有关事项的通知》（商资函〔2013〕67号）第一条之规定，鼓励允许香港、澳门服务提供者（以下简称港澳服务提供者）以中外合资经营企业、中外合作经营企业或外资企业形式，通过新设或并购的方式在内地设立营利性养老机构和残疾人服务机构。除此之外，还有大量养老机构登记为“民办非企业”组织，实质明确了养老机构与宾馆、商场等的法律地位不同。即便是那些存在明显营利性的养老机构，比如一些高档养老机构、医养结合项目，其营利的程度和性质也与商场、娱乐场所等差别显著。第二，服务内容差异。宾馆、银行等均有自身独特的主营服务内容，而养老机构的主要服务对象就是人身，且服务期一般较长。而且，基于其服务内容的特殊性，行业价格管制多于宾馆、银行等，因而，基础性养老服务以及中等水平养老服务的营利性一般受到较多约束。根据权利义务相当的原则，其安全保障义务的标准应当与商场等有所区别。其次，就责任范围而言，安全保障义务条款并不要求商场、银行等提供非常专业的安全保障服务，而是在其主要服务业务的基础上提供一般性的安全保护。养老机构对被送养人的安全保障义务则不然，本身即包含着相对更为专业的内容。如果依据合同法律关系来考察，安全保障义务条款针对的是买卖或服务合同中的附随义务，养老机构与送养人签订的服务合同则不同，其安全保障义务是合同主要义务的一部分。而且，不同类型的养老机构提供的服务内容不同，其安全保障义务也存在显著差异。比如，仅仅提供餐饮服务、娱乐服务的日间照料中心、互助型养老场所和提供护理服务的机构在被送养人安全保护方面显然内容和专业程度不同。即便都是提供护理服务，也有部分护理和为失能、高龄老人提供的全护理等类别。不同类别护理服务中的安保义务也应有显著差别。一般而言，后者的安全保障义务范围更大，内容更多，专业性要求也更高。因而，在具体个案中，应注意到上述诸多不同，不应笼统地将养老机构的安全保障义务与宾馆、银行等相类比，或是仅概括地将其归于从事经营活动或社会活动的组织，应综合机构的类型、具体服务内容等，确定其安全保障义务的范围和注意程度。另外，如果适用合同法进行救济，由于养老机构的服务合同具有较强的人身性，其服务存在一定固有的不确定性，与当下机构的常规风险预防水平、工作人员的一般普遍技能要求紧密相关。因而，其包含的可预见损失的范围也应与一般的商业机构合同、非人身属性或人身属性较弱的服务合同不同。尤其在当前不同类型养老服务机构的具体安全保障标准并不足够清晰的情况之下，考量其可预见损失的范围需围绕合同约定的具体服务内容、已有标准以及实践中的现实水平和条件展开。（三）服务标准的解释问题。无论是以合同法为依据，还是以侵权法为依据，在有关养老机构的纠纷中，中美两国案例都反映出服务标准如何解释是纠纷解决过程中的焦点问题之一。在美国的案例中，法庭通常运用当地的成文服务标准或一般的理性人标准，考察服务提供方是否充分履行了约定或习惯所要求的服务内容。比如，在前文所述VanDevenderv.BlueRidgeofRaleigh,LLC案中，法庭注意到北卡州要求护理机构在24小时班次服务内保证不少于1名注册护士和助理提供直接的服务，为每位病人居住者服务5.5小时。本案中，由于机构存在护理人员短缺的情况，未能提供符合标准时长和人数要求的专业服务。但是，究竟如何理解“直接的服务”，人员短缺等事实是否符合引发惩罚性赔偿的条件，法庭均根据一般理性标准加以判断，存在一定不确定性。在中国的案例中，裁判依据在具体个案的适用中也存在着无法清晰厘定的情形，导致难以统一责任尺度。譬如，通常服务合同或相关标准中有关全护理的要求规定为24小时护理。但是，此处的24小时在实施中究竟如何理解，存在不确定性。有多起案件缘于24小时照护中工作人员临时离开，被送养人自行行动导致损害发生。此项约定或标准是否要求绝对的24小时跟随，还是允许合理条件合理时间内的暂时离开？合理条件合理时间又如何判定？在查询所得的判决中，有5份侵权判决和2份服务合同判决，在被送养人意识清醒、仍然具有一定行动能力的情况下，养老机构工作人员的暂时离开仍然被认为具有10%至40%的责任。但是，在相关判决书中，并未说明责任划分比例的具体理由，一般只是笼统提及机构工作人员未能24小时陪伴，没有进一步分析24小时护理服务的标准究竟如何理解？国家质检总局、标准化管理委员会的《养老机构服务基本规范》（GB/T35796-2017）中对于此类问题的规定也并不详细。比如，该标准第5.2.2条对于养老机构的服务要求也只规定，应当作24h记录，护理员应当定时巡查老年人居室，观察老年人身心状况，发现特殊情况及时报告并协助处理。对于实践中各种状况是否属于应当发现而没有发现、没有及时报告的情形，标准并没有提供具体的解决方案。事实上，这样的标准条款在适用中留有相对较大的灵活性，需要裁判者结合本地区具体机构的一般服务情况仔细甄别。美国案例中的理性人标准、行业习惯等做法可兹参考。

四、结论与建议

养老机构照护纠纷是当前养老产业发展中亟待解决的突出问题。中美养老机构照护争议解决在法律依据、纠纷解决途径、法律适用、标准解释方面存在明显差别。我国有必要借鉴一定条件下的惩罚性赔偿制度、大量的帮助制度体系建设、允许一些案件赔偿纠纷仲裁解决、尽快统一有关安全保障义务主体、内容的理解，细化养老服务标准，并在个案中努力统一标准的解释依据及解释内容。

作者:陈瑶 单位:江苏经贸职业技术学院