立法规制论文范文10篇

立法规制论文范文篇1

总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗性行为。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。

根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CANSPAMACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。

理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。

根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。

与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。

2、垃圾信息的概念及其判断标准

目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。

综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?

1未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。

根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。

笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。

2商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。

显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。

3、垃圾信息的责任主体

确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。

为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trustedsender)和担保发送者(bondedsender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。

4、法律执行问题

因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。

另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。

5、结束语——立法建议

1采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。

2保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。

3以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。

4对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。

5增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。

6建立统一的国际立法，加强国际合作。

立法规制论文范文篇2

关键词:劳务派遣;井喷;发展;雇主责任

尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增。

1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。

1劳务派遣的定义

所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。

劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。

2劳务派遣制度的发展

2.1世界各国劳务派遣制度发展

劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。

美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。

欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。

20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。

2.2中国劳务派遣制度的发展

中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。

此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。

但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了擦边球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。

3中国现行劳务派遣法规的缺陷

2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:

3.1劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度

目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。

3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷

鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。

3.3笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任

虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。

3.4同工同酬规定的可操作性差

虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。

另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。

3.5劳动者的工会保障权益形同虚设

《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。

4对劳务派遣法律制度的完善建议

综合上述分析,中国劳务派遣制度的诸多缺陷,其与中国劳动立法的宗旨极不协调,急需在以下几个方面亟待进一步完善:

4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制

考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的地位,其利益更容易被侵犯。笔者认为,从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验,实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。

4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确

由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。

4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任

为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。

笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。

4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序

笔者认为,既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。

4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制

从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。

4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限

由于劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙,故应强化劳动保障监察机制,加强对劳务派遣机构的日常监督检查,并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。

5结束语

总之,如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。

参考文献:

[1]潘霞.劳动派遣中的雇主义务与责任[J].阜阳师范学院学报,2008(5):70-74.

[2]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动,2002,(10):24-28.

[3]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展[J].华商,2008,(2):49.

立法规制论文范文篇3

论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.

立法规制论文范文篇4

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。

基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.

[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[J].法学杂志,2005,(2).

[11]邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学校报(哲学、人文科学、社会科学版),2004,(4).

立法规制论文范文篇5

人事保证合同，又称人事担保合同，系就有关职务等人事关系所作的一种特殊保证合同。人事保证为中国社会固有的法文化和社会习惯之一，其自改革开放以来被广泛地运用于社会经济生活许多领域。因此如何正确认识、适用和规制人事保证合同，是当今社会急需解决的重大课题。

一、人事保证合同的涵义

人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。

二、人事保证合同存在的必要性

我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。

三、人事保证合同的立法规制

人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。

（一）适用范围规制

1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。

2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。

（二）人事保证合同保证人资格规制

人事保证人的作用,在于当受雇人(即被保证人)因为职务行为致使公司遭受损害时,承担这种损害赔偿责任。充当人事保证人的首要条件便是他(她)要拥有一定的财产,至于资产的规模要视被保证人职务的具体需要,由雇用人和受雇人双方协商,法律只需规定一个下限即可。对非国有的企业财产是否可以作为保证财产,应当尊重其所有者的意愿,法律不应明令禁止,但国有企业和国家机关则不能担当人事保证人。

立法规制论文范文篇6

论文内容摘要：文章指出，司法规制方式有：一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效；二是自由裁量，两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性，因此，有必要对其进行法律规制，而在我国立法不完善的情况下，司法规制尤为重要。

从各国对免责条款的规制经验来看，多是从立法、司法、行政以及其他（如行业协会）的途径予以规制，但多有侧重，如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。

问题提出

立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。

格式合同免责条款司法规制的具体形式

（一）法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效

法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范，此类法律规范依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则，已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容，而且无论是出于故意还是过失，是始于对人这一法益的尊重和保护，进而更好地维系整个社会公共道德体系。

（二）法官的自由裁量

在对格式合同免责条款的司法规制上，法官的自由裁量主要体现在如下方面：首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。

我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为，所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以，格式合同免责条款违反法律的强行性规定的，为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定：造成对方人身伤害的免责条款无效；第2款规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

结论

正如前文所述，任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷，所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来，才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。

参考文献：

1.王利明著.违约责任论.中国政法大学出版社，1996

2.何宝玉著.英国合同法.中国政法大学出版社，1999

3.[英]阿蒂亚著，程正康等译.合同法概论.法律出版社，1982

4.张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补办法.

5.漆多俊编.经济法论丛（第2卷）.中国方正出版社，1999

6.詹森林.消费者保护法与预售屋买卖定型化契约.台大法学论丛，1998，27（4）

立法规制论文范文篇7

一、企业兼并与规制

企业兼并(Merger)是指企业间的吸收合并,也就是在两个或两个以上企业合并中,一个企业因吸收了其他企业而成为存续企业的合并形式,它是通过有偿转让企业的资产从而取得被吸收企业的产权的经济法律行为。在各国法律中,一般把企业合并分成吸收合并(即企业兼并)和新设合并两种形式,企业兼并是其中的一种。

企业兼并从经济方面来看,有以下几个特征:(1)企业兼并的自主性,即在企业兼并的过程中,兼并是兼并方自主选择的行为。(2)企业兼并的流动性。企业兼并的过程,其实质就是生产要素的社会流动过程,在企业兼并中,企业的全部或主要的生产要素将发生整体的流动。(3)企业兼并的有偿性,即优势企业通过出资购买或承担债务等方式取得劣势企业的产权及其他相应的权利。(4)企业兼并的互补性,企业兼并通过对被兼并企业的改组,实现生产要素的优化组合。西方的规制理论研究的是市场失灵时政府如何干预经济,它属于产业组织经济学的一部分,是近二三十年来比较活跃的一个领域,其研究成果在西方规制实践中得到了广泛的应用。西方的规制理论及其实践对我国市场经济的形成及其规范化具有十分重要的意义。所谓规制(Regulation)是指政府依据一定的规则对特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。①也就是政府利用法规对市场进行的制约,它是政府干预市场的手段之一。规制分直接规制和间接规制,间接规制指反垄断政策,由司法部门实施。直接规制指由行政部门直接实施的干预,它又可分为经济规制和社会规制两种。经济规制是对特定行业(与自然垄断有关的行业)的管制,社会规制是不分行业的管制。运用西方的规制理论来分析我国的企业兼并行为具有重大的现实意义。②

二、规制企业兼并的理由

企业兼并对社会经济的发展具有重大的推动作用,它是企业成长的重要途径和方法,企业兼并行为在微观和宏观层面上具有不同的经济效果,其对经济生活的积极或消极影响也存在很大的不同,正因为如此,我们需要对企业兼并行为进行规制,充分发挥其积极的作用,遏制其消极的作用。

一般来说,企业兼并的积极作用主要有:企业兼并有利于促进生产要素的合理流动,优化资源配置,提高全社会资源利用的效率,改善投资的结构;企业兼并有利于促进产业结构的合理调整;企业兼并有利于实现规模经济效益;企业兼并有利于使科技成果迅速地转化为生产力;企业兼并有利于迅速地扩大企业,增强企业的竞争实力。

与此相对应,企业兼并在发挥其积极作用的同时,其消极的社会影响也十分明显。具体表现在:企业兼并如果超过了必要的限度就容易形成垄断,从而破坏市场秩序,损害有效竞争;由于企业兼并的资金需求量大,中间环节比较复杂,从而为投机商牟取暴利提供了方便;由于企业兼并与证券市场的关系十分密切,在兼并中发行的债券较多,容易引起证券市场的动荡。

从世界各国企业的发展史来看,企业兼并是企业成长的主要方式,它是企业竞争的重要手段之一,对社会生活将产生重大的经济和社会效益。但是,一旦超过了必要的限度,就会走向反面,产生负面影响,会阻碍市场竞争,破坏社会生产力的发展。因此,世界各国一般都通过立法对企业兼并行为进行规制,支持正当的企业兼并行为,禁止不正当的企业兼并行为,确保企业兼并能最大限度地发挥其社会功效。

三、西方国家规制企业兼并的方法

西方国家在规制企业兼并时一般是通过立法实现。具体来说就是:(1)反垄断法的规制。规制的界限是企业兼并是否会导致垄断。(2)公司法的规制。包括两方面:一是公司种类的规制。如有的国家立法规定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司与有限责任公司之间进行。二是兼并内容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股东和雇员利益的兼并。(3)特殊行业的规制。如果是关系重大的兼并,必须事先得到有关部门的批准。

从具体的规制方法来看,一般从实体和程序两个方面来进行。

1、规制的实质要件企业兼并先后经历了横向兼并、纵向兼并、混合兼并三个阶段,并且具有这三种经济形式。世界各国在规制兼并时一般是根据不同的经济形式分别对企业的兼并行为进行规制的。美国对企业兼并的规制方法起源于美国1968年的《合并准则》。这种规制方法对于具体判断兼并行为是否损害有效竞争提供了一套较有操作性的标准。具体来说:

(1)横向兼并(HorizontalMerger)。横向兼并是指同一经营环节上的相关企业的兼并。横向兼并的主要经济目的是消除或减少竞争,并因此增加兼并企业的市场份额。根据美国1992年的《横向合并准则》的规定,反托拉斯法应对企业的横向兼并行为从以下几个方面进行考察和评判:合并是否明显地导致市场集中化;合并的潜在反竞争效果如何;合并对市场进入的影响程度;合并对效率的影响;合并是否是企业避免破产的唯一途径。③

2、纵向兼并(VerticalMerger)。纵向兼并是指同一生产过程中的相关环节的企业兼并。纵向兼并的经济目的是为了保证供应和销路,免受供应上的垄断性控制和销售上的竞争威胁。评判纵向兼并是否给有效竞争带来消极的影响,主要从合并的对象是否是竞争性的供给者;合并有无图谋取消市场;合并是否进行了掠夺性的定价;合并是否存在价格歧视;合并是否形成进入壁垒④等几方面进行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行业、跨产品的综合性的企业兼并,又称为一体化兼并。混合兼并在性质上分为产品扩张、市场扩张和纯粹混合兼并三种,混合兼并属于多样化经营的范畴。在混合兼并中规制的主要重点是商业互惠。所谓商业互惠是指两个企业各有所需,相互之间进行买卖。这种商业互惠因导致不公平的竞争行为而受到法律的规制。与此同时,对混合兼并也可以运用市场结构的方法进行规制。

在上述三种兼并形式中,以横向兼并损害有效竞争的危险性最大,其次是纵向兼并,混合兼并的损害最小。与之相对应,规制对不同形式的兼并行为采取了不同的规制方法。

2.规制的程序要件

(1)实行事先登记或申报制。实行事先登记或申报制的目的是为了使政府及时了解市场的集中情况,从而对那些可能产生或加强市场支配地位的企业兼并行为进行禁止或干预。同时也可以使公众、兼并企业的竞争者及时获得市场信息,调整经营方针,以适应新的竞争环境。

(2)实行事后申报制。根据德国

《反对限制竞争法》第23条的规定:如果合并企业的市场销售额在合并前的营业年度共同达到了5亿马克,合并后就必须向联邦卡特尔局进行申报。该条还针对某些市场的特点,对某些合并应当事后申报的标准作了特殊规定。无论是事先还是事后申报,对兼并行为实行审查是西方国家规制兼并行为的共同性做法,许多国家都有类似的规定,如日本的《禁止垄断法》第15条第1款规定:“国内公司相当于下述行为之一者,不得合并:①因这一合并在一定交易领域实质上限制竞争。②这一合并是用不公正的方法进行。

四、我国规制企业兼并的立法规定及其完善途径

随着企业兼并在我国的发展,我国颁布了一系列的关于规制企业兼并的立法,但这些立法一般都散见在一些单行的法律、法规中,目前尚无规制企业兼并的专门系统的立法。在现有的单行立法中,较为主要的有以下两个:一是1987年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局的《关于企业兼并的暂行办法》。二是1993年12月29日八届人大五次会议通过的《中华人民共和国公司法》。根据现行的立法规定,我国规制企业兼并的主要内容有:公司合并应当由公司的股东大会作出决议;股份有限公司的合并必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式;公司合并时必须通知债权人并取得债权人的承认,债权人要求清偿债务或提供担保的,公司必须满足其要求,这是公司合并的必备条件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存续公司,应办理变更登记,被其他公司吸收而解散的公司应办理注销登记。公司增加注册资本的,应当依法办理变更登记。⑤

从上述立法规定中我们可以看出,对企业的兼并行为我国立法分别从兼并的形式、程序和实体三个方面进行了规制。但是,仅有上述这些立法规定还不够,远远不能满足我国企业兼并迅速发展的需要。随着我国市场经济体制的建立,我国企业兼并将出现一个蓬勃发展的新局面,为了适应企业兼并现实发展的需要,保证企业兼并朝着健康的方向发展,建立一个有序的企业兼并市场机制,规范企业的兼并行为,我国应进一步加强和完善企业兼并方面的立法,建立和健全我国规制企业兼并行为的途径和方法,以形成较为完备的法律保障体系。具体来说,目前应加强以下几方面的工作:

第一,在确立我国企业兼并的规制方法时,应注意借鉴和吸收西方国家在规制企业兼并时的一些成功的做法,总结其在发展进程中正反两个方面的经验和教训,探索兼并规制发展的一般规律。与此同时,还应注意从我国的现实国情出发,选择和确定合于我国的兼并规制方法。

第二、进一步完善我国现行的《公司法》。《公司法》是规制企业兼并行为的直接法律依据,在《公司法》中一般都具体设定企业兼并的法律程序、操作规范及规制方法,而我国目前的《公司法》中对兼并规制的规定还不够具体,有必要增加一些带操作性的规范,从立法上具体界定企业兼并的含义。

第三、要加快我国证券立法的步伐。

在企业兼并中,运用证券交易手段实施的企业兼并日趋发展,通过控股实现兼并的越来越多,企业兼并市场与证券市场的关系十分密切,因此,有必要加快我国证券立法的步伐,对证券交易行为进行具体界定。

第四、要加快制定我国的《企业兼并法》和《反垄断法》。《企业兼并法》应包括兼并主体双方的关系,兼并方的权、责、利,政府的规制方法,兼并中资产的处理,被兼并企业间人员安置,土地、财政、税务等部门的协调职能等。《反垄断法》的立法目的是为了取缔垄断和不正当的竞争行为,以维护公平、公正竞争的市场环境。它应当包括总则;具体列举垄断和不正当竞争行为的表现;规定除外条款;规定主管机关及其职责、处罚、附则。

注释:

①[日]植草益:《微观规制经济学》,第1页,中国发展出版社,1992年10月版。

②张帆《规制理论与实践》,载于北京大学经济研究中心《经济学与中国经济改革》第154—170页,上海人民出版社,1995年9月版。

③1992年4月2日的《美国企业横向合并指》,《外国法译评》1996年第2—3期。

立法规制论文范文篇8

论文关键词：体育市场合同行为竞争行为

论文摘要：运用文献资料法、理论论证等方法，通过对体育市场、体育市场合同行为与竞争行为的分析，提出加强体育市场合同行为与竞争行为法律规制的对策。

1体育市场的界定

1．1体育市场的含义及其特征

在《辞海》里，“市”的基本含义是人们做买卖的地方。“市”字应该有两层含义，即交易与购买，“场”字一般指地方或场所。“市场”既是指人们的交易行为，又指交易买卖的场所，同时还可以引申出交易规则的涵义。

根据以上的论述，对于体育市场，我们可以将其集中理解为“以体育服务为宗旨，以体育经营为手段，以体育产品为重要内容的市场关系总和。但是．在我国，由于经济发展水平的原因，体育市场还处于很低的发展水平，除了具有一般体育市场所具有的特征外，还有自己所特有的特征：

1．1．1体育市场的初级性

体育市场的发育状况要取决于市场要素的成熟程度，也与社会其他经济市场，特别是第三产业市场的成熟程度有关。我国现阶段的体育市场很多还处于观念形态，只有部分市场已经迈入了物态的市场。另外，体育市场的成熟不仅要建“市”立“场”，更重要的是建立一套和体育市场相适应的法律体系和执法体制，以利于其发展，这正是我们要探讨的。

1．1．2体育市场发展的不平衡性

体育市场的发展速度在很大程度上受区域性经济、文化、思想观念和生活方式等因素的影响。在我国区域差异很大，东南沿海地区和内陆大城市的经济文化发展很快，已经出现了一定规模的具有购买力的市场。因而也培育了一批不同类别的体育市场；而经济落后的地区对体育，特别是非物化的体育市场产品，基本上还处于不接受的状态。所以在我国当前阶段，体育市场发育是相当不平衡的，对此，应当有一定的认识。

1．1．3体育市场类别发展的特殊性

在诸多的体育市场种类中，根据各个产品的性质，可以将其分为物质产品和服务(精神)产品。体育物化产品市场，其特点和其他实物产品市场一样；体育非物化产品市场，在很大程度上受体育的法律环境、经济环境、人文环境、人口环境、科技环境等的制约，故体育产品市场在发展形式和途径上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2体育市场的要素

所谓要素一般是指构成事物的必备因素。事物当中的各个因素不是孤立存在的，而是通过一定的方式联系在一起的，这些因素相对稳定的联系形式和有序的格局，规定着事物整体存在的面貌和属性。因此，研究体育市场的发展建设，不能不研究体育市场的构成要素，根据市场营销的有关理论，体育市场的要素主要有以下三个：

首先，必须有能满足体育消费者某种需要的体育商品或劳务，这是体育市场的基础。其中体育竞技是体育市场的主要产品，它的开展可以带动其他相关商品的发展，如体育媒体、体育赞助、标志产品、体育信息、体育金融、体育保险、体育经纪等，即体育市场的客体。

其次，必须有一定量的有货币购买力所形成的有支付能力的体育需求，这是体育市场存在的前提条件。市场活动只有在有能够使其进行运转的有效需求的时候，才能正常进行。

再次。必须有从事体育市场交易活动的主体。这是体育市场存在的基本条件，没有它们，体育市场不成为其市场。

这三个要素构成了体育市场，缺少其中的任何一个，市场活动就无法进行。

2我国体育市场的立法现状

目前，我国体育市场的最高管理机构是各单项体育运动协会(运动管理中心)，缺乏一个适应市场经济的体育市场管理机构。而现有的机构带有很强的行政色彩，职能也比较模糊，既负责政策法规的制定，又负责对体育俱乐部的运行进行指导、监督和检查；既负责提高我国的竞技水平、取得优异运动成绩，又要参与体育市场的经营管理。在这种情况下，我国体育市场存在法制意识淡薄，法制法规不健全的问题，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年发生的北京奥神篮球俱乐部和前卫俱乐部合并风波，其产生和处理就充分暴露出我国现行的体育市场管理体制与市场经济的不适应以及法制观念淡薄、法规不健全的弊端。

我国有关体育市场的立法也很淡薄，除了1996年颁布的《体育法》外，一般都是一些地方性行政法规。如《北京体育运动项目经营活动管理办法》(1998年11月12日)、《天津市体育经营管理办法》(1999年1月18日)、《湖北省体育市场管理条例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不论是立法质量还是立法数量上，都还处于比较低的水平，这对我国体育市场的发展是很不科的，我们要运用法律的手段对体育市场进行规范和保护，充分科学以及及时的立法是必不可少的。

近年来关于体育市场的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通过了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》加强了对与奥运会有关的体育市场运作活动的监管。这是我国体育立法和世界接轨的体现之一。

3体育市场合同行为与竞争行为的法律规制

3．1体育市场行为及其法律规制的意义

所谓体育市场行为是指市场主体进入市场后的各种具有法律意义的作为与不作为，究其本源，我们可以认为就是体育市场的交易行为和竞争行为。市场经济就是以市场作为市场中各种要素调配的手段，而市场机制之所以能够发生作用，是因为在经济理论中．理想的市场主体都是以追求利益的最大化为其目的的，所以市场经济是以经济利益为中心的市场行为。在市场中受到利益目的的驱动，并且在资源稀缺的情况下的市场主体间相互有激烈的竞争，使市场充满生机活力，激发劳动生产力的解放和生产率的提高。

但是任何事情都是有两面性的，市场也不例外。与此同时，它会导致投机钻营，弄虚作假，损人利己，不守信用的现象的出现。这些都不利于市场的发展，要使市场这一互动互利的看不见的手得以正常运行，必须以法律法规限制市场主体的行为。

因此，我们要逐步的建立和完善既与国家有关体育市场行为的法律法规相统一，又能反映市场规律，还符合体育市场的特点的，适合于规范体育市场主体行为的法律法规制度。这是我国体育市场法制建设的主要任务之一。

3．2体育市场合同行为的法律法规及其主要任务

在市场中合同行为是经济运行的主要手段，市场中的经济因素要用合同来维系，所以在相当的程度上，市场经济可以被视为合同经济，合同形式是市场主体交易的保证。市场中合同行为是各种市场主体间交流行为的表现形式。

合同法是市场交易主体交易行为制度的法律表述和规范市场交易主体的基本法律规范制度。但是，我们要注意到体育市场的特殊性，在对合同的规范过程中表现出来，通过建立和完善具有体育市场特点的合同制度，使国家的合同制度得以健全、补充和更为有效的实施。

体育合同制度的建立，首先必须坚持“平等、自主、自愿、公平、有偿”的现代合同精神；其次，要研究各类具体体育市场交易行为的特殊性和规律，确定体育市场行为的特殊性和其他市场行为的差异程度，并以此作为建立专门合同制度或者指定细则的必要依据。具体体育市场行为主要有：球员的转会、赛事的举办、经纪委托、体育无形产品的交易等等。再次，我们要注重引进和借鉴一切有利于我国体育市场发展，有利于我国参与国际体育市场交易的国际惯例和做法，力求与国际体育市场接轨。

当前，完善我国体育市场合同制度的主要任务有两项：一是需将普遍实用于各类体育市场的国家合同制度的法规立法加以细则化和具体化，使其能够在体育市场这一特殊领域中有效的实施；二是要从体育市场合同行为的特殊性出发，研究制定有关体育合同的订立程序、必备条款、履行与担保、变更与解除、纠纷的解决、违约的责任等内容的法规制度，对市场主体的签约行为、履行合同的行为、变更解除合同行为以及违约责任的承担等加以有效的规制，这些都是我们建立和完善体育市场合同行为的法律法规制度所要重点解决的问题。

3．3体育市场竞争行为的法律规制

根据我国现行的有关法律的规定，竞争行为可以理解为在国家法律法规允许的前提下，市场主体运用各种方式、信息等，以超越对手，获得最佳利益。我们要对体育市场的竞争行为进行规制，有效的管理其运行．必须对竞争行为进行明确的界定。要对体育市场竞争行为进行界定，就要对构成竞争行为的基本原则、范围、方式手段、功能与作用，竞争者所享有的权利与义务等有明确的认识。

另外，我们也要对不正当竞争有一个认识，所谓不正当竞争就是指违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。我们要运用法律手段打击各种不正当的竞争行为，尤其是垄断行为，保持体育市场的健康有序的发展。

现代市场理论中，竞争是市场经济的基本要素之一，正是有了竞争的存在，市场才可以对资源进行有效的配置，竞争在体育市场中普遍存在，并使得体育市场得以有序地运转。建立体育市场竞争的法律规制，要确立的基本原则有：

第一，竞争自由原则，即竞争者在统一市场规则下，独立自主的决定参与或退出市场的竞争，不受外在意志的干扰。

第二，公平竞争原则，即参与市场竞争的主体的竞争机会平等，进行竞争的条件和环境同一，竞争的地位平等。

第三，规制竞争原则，即指国家对竞争活动运用法律的手段进行调控，使竞争者的竞争活动能够在符合国家和体育事业的范围内进行。

立法规制论文范文篇9

关键词：经济法，市场规制，宏观调控

2002年12月7日至9日，“首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会”在湖南长沙隆重举行。来自日本亚细亚大学、国立千叶大学、千叶经济大学、独协大学和中国北京大学、人民大学、南京大学、浙江大学、武汉大学、中山大学、中国政法大学、中南财经政法大学、华东政法学院和湖南大学等二十多所高校，以及中国社会科学院、四川省社会科学院、中国方正出版社等单位的60多位嘉宾和200多位与会者参加了此次大会。

本次大会共收到中、日语专题论文27篇，其中具有代表性的日语论文如中野正俊教授的“信托受托人的忠实义务”和“《中华人民共和国信托法》的条文及其解释”，樱井雅夫教授的“东亚贸易投资自由化法的构成”，王为农教授的“中国反不正当竞争法的现状及其研究”等；具有代表性的中日双语论文如中野正俊教授著、王度译“关于以欺诈为目的的信托及债权人享有的撤销权”，栗田诚教授著、张军建教授译“反垄断法的民事救济制度”和“日本反垄断法中的规制改革”等；具有代表性的汉语论文如漆多俊教授和陈云良研究员的“中日经济法立法与理论研究之比较”，王晓晔研究员的“入世催生中国反垄断法”，程信和教授的“中日经济法比较论纲”，徐士英教授的“反垄断法的‘日本化’及其借鉴意义”等。

学术研讨会分别由日本亚细亚大学中野正俊教授和北京大学刘瑞复教授主持，共有六位学者作了专题报告：日本国立千叶大学栗田诚教授作题为“日本规制改革与反垄断法（竞争政策）之间的关系”的报告；中国社会科学院王晓晔研究员作题为“关于中国经济法争论的几个问题”的报告；中南大学王艳林教授作题为“晚近中国法发展之趋势”的报告；日本亚细亚大学中野正俊教授作题为“关于中国信托法”的报告；日本独协大学周剑龙博士作题为“日本经济法学说略考”的报告；中南大学中日经济法研究所陈云良研究员作题为“中日经济法立法与理论研究之比较”的报告。

大会期间还举行了“关于竞争法前沿问题的座谈会”，会议由中南大学许光耀教授主持，中国社会科学院王晓晔研究员、南京大学邵建东教授、华东政法学院徐士英教授、浙江大学王为农教授、日本独协大学周剑龙博士与中南大学经济法学科点的部分博士生和硕士生就国内外竞争法立法实践和理论研究的前沿问题进行了座谈。

现将本次大会提交的论文、学术研讨会和座谈会的主要内容综述如下：

一、经济法基础理论

本次大会上，学者们以中日比较研究为切入点，对经济法基础理论的一些热点和难点问题进行了深入探讨。对于中日经济法比较研究的重要意义，程信和认为，（1）可以加强相互了解，从“互识”中求得“共识”，进而在经济交往中实行必要的法律协调，实为推进两国经济技术合作关系之需要；（2）研究不同社会制度下经济法产生、发展和发挥作用的一般规律，既可以深刻认识经济法在世界范围内出现的必然趋势，又可以借鉴和学习日本等发达国家经济法制中的有益经验，有力地促进中国经济法制的发展和完善；（3）为了推动国际经济新秩序的建立，促进国际商事、经济活动规范的相对统一化，开展此类比较研究亦有必要。对此，漆多俊、陈云良认为，对两国经济法立法及经济法学研究作一系统的比较，有利于两国经济法相互借鉴、共同发展，也有利于推动世界范围内的经济法立法实践与理论研究的发展。

就中日经济法的相同之处，漆多俊、陈云良认为，无论是立法还是理论研究，中日两国都是当今世界上经济法最为发达的国家，两国政府都把经济法作为一个独立的法律部门，两国高校都开设有经济法学这门课程，都拥有一支人数众多的研究队伍。无论在统制经济时期，还是在市场经济阶段，中、日两国都或多或少强调政府对市场的调节作用。即便实行完全的市场体制，中、日两国政府不但都不放弃政府对市场的干预权，而且还强调政府“有形的手”的积极作用。就中日经济法的不同之处，程信和认为，二者的主要区别体现在四个方面：（1）两国经济法体现截然不同的社会性质；（2）两国经济法产生于不同的历史背景；（3）两国经济法在内容上有着许多差异；（4）两国经济法发挥的社会作用亦不尽相同。漆多俊、陈云良认为，毕竟两国的国情不同，两国的经济法之间的差异也是十分明显的：（1）日本的经济法以禁止垄断法为核心；而中国的经济法并没有形成明显的核心，至今还没有制定反垄断法。（2）日本的经济法形成了科学、严密的法律体系；而在中国，经济法体系仅存在于学者的学术研究中，各种经济法法律、法规分散陈列，相互之间不存在内在的联系。（3）日本形成了典型的、代表性的经济法执法机关，而中国则没有。（4）尽管中日两国的经济法法律、法规都赋予政府机关广泛的市场规制权，但是中国的政府部门享有的这种权力远大于日本。这里需要特别指出的是，从上世纪70年代中期起，日本就开始了一系列有关“规制缓和”的改革，旨在把日本经济社会建设成为国际开放性的、立足于自我责任原则和市场原理的自由经济社会。对此，栗田诚指出，在对政府规制进行大规模缓和的过程中，要充分考虑其是否会对竞争条件产生影响，并且应从一个统一的立场出发就事前审查进行充分研讨。比如，由专家学者组成的各类研究会，以研究会之名公布研讨结果并提交议案，这起到了先导性的作用。

日本经济法学说的发展变化强烈地反映了历史时代的变迁，周剑龙认为，从历史的角度可以将其分为三个阶段：（1）20世纪40年代中期之前的经济法学说。以是否承认经济法学为独立的法律分科为标准，可分为肯定说与否定说，前者如社会法说、组织经济法说、经济统制或经济规制法说；后者主要是行政法学者和民商法学者主张。（2）20世纪40年代中期至50年代中期的经济法学说，仍然承袭了战前的两大流派。（3）20世纪50年代中期之后的经济法学说，可分为不把垄断禁止法置于经济法核心的学说和把垄断禁止法置于经济法核心的学说。前者如国家干涉说、维持资本主义经济体制的经济立法说；后者如狭义、中义和广义的经济法说、竞争秩序维持说、市场机制保全和补充说。

“他山之石，可以攻玉。”程信和指出，对中日经济法进行比较和借鉴可以得出四点启示：（1）发展市场经济必须加强和改善国家的宏观调控，这是现代经济法发挥功能的主要表现；（2）发展市场经济既要利用市场调节，也要利用计划等宏观手段调节，并应通过法律形式确立此种经济运行机制；（3）发展市场经济必须恰当处理企业面对的三大关系（国家与企业、企业内部、企业与其它企业），并借助法律形式予以规范和保障；（4）发展市场经济必须实行对外开放、有效利用国际条件，并且配套地建立面向世界的涉外经济法律制度。

虽然经济立法是一个泛化的称谓，并不具有特别指认（经济法）的意义，但是经济立法的发展趋势在很大程度上反映了经济法立法的趋向，这有助于我们完整地、动态地研究经济法。总结中国1980年至2000年之间的经济立法，王艳林认为，它们呈现出三大趋势：（1）法律政策化。所谓法律政策化是指法律成为政策的基础，法律具有了政策的弹性和软约束力，法律要求政府必须制定导向性十分明确的政策，政府的作用就是在法律政策性选择的框架中将政策完善、细化，增强其操作性。1979年之前的中国，政策居于主导地位，法律始终居于从属与陪衬地位，甚至被虚无化。面对政策的刚性，法学家们寄希望于将实践证明成功的政策从法律化（政策扩张）转而上升为法律（法律限定政策）。20世纪90年代，随着市场经济和法治建设的展开，经济立法中出现了由政策扩大化转为法律扩大化，法律政策化的趋势逐步显露。（2）道德法律化。在中国普遍认为法律和道德是两类不同的社会规则，道德的谴责机制明显不同于法律的强制机制。但是，在经济活动中，面对道德失灵，立法机关作出的选择是将道德赋予法律的外衣，即道德法律化。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第1款就是中国商业道德法律化进程的标志。道德法律化在司法实践中，亦得到了确立。（3）法律形式适格化。成文法的形式要求乃是公开和适格。中国法在1980年之前乃至之后的相当长时期内，在许多时候是不公开的（如事实上发挥着法之作用的政府红头文件一直是有密级的，阅读和传播的范围受到相当大的限制），而且经济立法中以法律草案的形式实际发挥法之作用的情况也相当多地存在着（如在税法领域就以草案的形式试行过）。但是，从20世纪90年代起，随着政务公开的实行和中国加入WTO，法律的内容公开化和程序适格化问题已得到了有效解决，中国的经济立法在法律适格化过程中具备了真正的合法性。

中国经济立法趋势的背后也难免喜中带忧，王艳林指出，法律政策化和适格化的趋势表明中国的治理方式已经开始发生变化，呈现出由“人治”社会向“法治”社会的转变，“依法治国”理念的确立已不再仅仅是宣传口号，而是在悄无声息地转变为行动指南。但是，法律政策化也使得法的不确定性加大。同时，我们也必须看到：法律政策化的结果是使法律变得空洞，缺乏规范性特征，使法律的实施和效能的发挥更加依赖于政策的细化。另外，法律政策化还使得法律有丢失强制执行效力的可能。新颁布的《中华人民共和国中小企业促进法》就无“法律责任”的规定，而是将法律的实施寄希望于政府的理性与德性，这不能不引起法律人的忧虑。

漆多俊、陈云良认为，为了充分发挥经济法应有的作用，必须建立一个科学的经济法体系，有必要制定一部统领全局，起经济宪法作用，但并不局限于反垄断，重点是界定政府和市场关系的经济基本法。王为农则认为，法律总是落后于社会关系的，因而经济法不能超前立法，同时也应随着实践的发展不断进行修正。

对于经济法研究的取向，徐士英认为，不应局限于“地盘之争”，而应符合科学和法律发展的实际。市场秩序是公共产品，要靠大家来创造。政府的力量只是一个方面，还要借助“行业自律”来维护市场秩序，同时社会监督也应发挥重要作用。程信和认为，我们必须从国家、市场与法的关系入手，来考察经济法现象，经济法的实质在于，以法律的形式反映国家（政府）因素对市场经济关系的影响。邵建东认为，市场经济下的法律制度是共通的，中国在具体制度上应借鉴国外的先进经验，也应注重“一般条款”和“高院判例”在司法实践中的积极作用。周剑龙认为，在市场经济条件下，中国经济法应以竞争法为中心，中国没有必要等到反垄断法出台之后才来明确符合市场经济体制的经济法的概念及其定位，反不正当竞争法已经为我们提倡经济法是竞争维持法的观点打下了基础。王为农认为，中国在由计划经济向市场经济转换的过程中，制定有关维持市场竞争秩序的一般规则已经显得非常必要，应该把反垄断法作为中国经济法理论的核心。

对于中国经济法的“特殊”使命，程信和认为，与时俱进，首先要规范政府行为。漆多俊、陈云良认为，中国的经济法立法比日本的立法要多一层任务-规制政府权限，而不仅仅是赋予政府规制市场的权力，而且这还是当前中国经济法的首要任务。每部经济法法律、法规都赋予某一专门行政部门强有力的监督、检查权，但却很少对政府行使行政规制权所引起的损害责任作实质性的规定，政府的市场规制权是一种几乎不受任何制约的免责权。国有企业改革史几乎就是一部反行政干预的历史。

对于经济法的产生、本质、性质、地位、体系等理论问题，王晓晔认为，（1）经济法是一种普遍的法律现象。只要国家存在，就存在着国家对经济生活的干预、调控或者管理，而其法律制度是否被称为经济法则是人们主观的问题。把经济法视为市场经济条件下国家对经济进行干预或者调控的法律，这只是说明了经济法在市场经济体制下的内容，计划经济体制下的经济法则是组织法或者授权法。经济法这一概念最早是在20世纪初期的德国出现的，这只是经济法学的开始，而不是经济法规范的开始。（2）经济法的本质不是“政府干预经济之法”，而是“国家干预经济之法”。经济法体现的是国家意志，是国家对经济调控的手段，是确认和规范国家调控经济的法律。（3）经济法不是公法更不是私法，从经济法产生的历史看，正因为不能把它简单地归类于公法或私法，人们才将其称为经济法。把经济法归于社会法也是不对的，因为经济法的本质是确认和规范国家干预经济的法律，体现了国家的经济政策，而社会法的本质是建立一种社会安全网或者减振器，以维护社会的安定，保障社会秩序，从而体现了国家的社会政策。（4）在中国，经济法是一个独立的法律部门，但它与其它法律部门也存在交叉关系。现代市场经济条件下，越来越多的经济关系需要经济法、民商法和行政法共同进行调整，从而越来越多地会出现这些部门的法律规范在相互交叉和冲突中执行和划分自己职能的情况。（5）对于中国经济法是否包括企业法、涉外经济法和社会保障法，学界存在着争议。就企业法而言，任何国家的经济法都不可能没有企业法，特别是在金融、保险等关系国计民生的部门法中更是如此。涉外经济法体现了国家对外经济和对外贸易的政策，具有很大的独立性，所以应作为经济法的专门制度来研究。不将社会保障法纳入经济法，既有利于强调它的社会功能，也可以避免经济法的体系和范围过于庞大。就经济法的整个体系而言，在性质上被视为经济法的各种法律、法规由于其地位和作用不同，可以把它们分为三个层次：首先是宪法中关于经济法基本原则的规定，可以称之为经济宪法；其次是一般经济法，又分为四个方面，即企业法、市场管理法、宏观调控法和涉外经济法；再次是特别经济法，即国家对某些特殊部门进行监督和管理的法律制度。

对于经济法的本位观，张军建、王巍认为，经济法是社会本位之法，可以从三个不同的视角加以分析和论证：（1）从西方法律思想的视角认知法的社会本位理念。以摩莱里、德萨米、蒲鲁东、边沁、狄骥、庞德、博登海默、耶林和卡多佐等先哲为代表的法律思想极大地丰富了社会本位的理念，既影响了西方法律思想的走势，也为现代经济法的产生和发展做了充分的思想准备。（2）从法律理性的视角审视经济法的社会本位特征。目前，国内外法学界尤其是经济法学界对经济法本位的特殊性已经初步达成共识，即大多数学者认为，经济法既不是公法也不是私法，而是维护和保障社会利益的法-社会本位之法。同时，经济法也从社会整体利益出发，运用社会调节方式，使传统的公法（行政法）和私法（民商法）在某种程度上达到了均衡。（3）从毗邻学科的视角探索经济法的社会本位内涵。经济学上认为经济法是克服市场失灵和政府失灵并保障经济稳定增长之法，其产生的深刻经济根源在于生产的高度社会化；社会学上认为以社会团体（“第三部门”）为代表的社会中间层的发展壮大，使国家利益和私人利益之外的第三利益-社会利益凸显，经济法也就在“国家-社会-市场”三元化的基础上构筑起“私法-社会法-公法”的法律格局。

二、市场规制法

日本经济法的规制方式大体上可以分为权力性规制（或强制性规制）和非权力性规制（或非强制性规制）两种。前者必须根据法律来执行，其方式主要有三种：（1）直接在刑罚上运用；（2）借助行政权来运用；（3）通过私法领域的强制性规范来间接运用。后者不一定要借助国家强制力，其方式主要有两种：（1）国家以非强制性的私法手段干预经济；（2）国家以非强制性的行政手段指导经济。栗田诚认为，日本的政府规制不但范围广，而且执行得也很强硬。但是，这些规制方式也带来了各种各样的非效率性，在某种程度上阻碍了产业自身的蓬勃发展，并造成革新性事业形态和事业开展的滞后。政府规制还出现了一些亟待解决的问题，如规制目的和方法不协调，规制方法缺乏透明性和实效性，产业规制不合理等。日本政府推行的“规制改革”应强调“三位一体”：（1）缓和竞争限制性的规制；（2）完善竞争条件并构筑安全网络；（3）竞争法（反垄断法）的严格执行。

在日本，垄断禁止法被称为“经济宪法”，经济法研究也大多是以垄断禁止法为核心的。回顾日本垄断禁止法的发展历程，徐士英认为，40多年来，该法从一个外来的、被动的工具逐渐转变为政府自觉运用的、由本国内生力量调节的市场经济手段，这经历了一个由陌生到初步为人接受并逐渐嵌入日本社会结构而与社会经济、政治、文化特征相适应的“日本化”的过程，这个过程是通过一系列特别的制度安排来实现的。对此，中国至少有四点借鉴之处：（1）全面、灵活地发挥反垄断法之功能。中国经济发展既有培育竞争机制的需要，又有产业重组和扩大规模效益的需要，应全面而灵活地发挥反垄断法维护竞争机制和执行产业政策的双重功能。（2）适宜的政策引导。中国把反垄断法移入本土时，也应有因地制宜和因时制宜的政策引导。（3）信息共享的机制。应通过立法咨询和事先报告、事后谈判的制度建立起反垄断法的执行机构与企业间的信息共享机制，实现二者的充分交流。（4）诱致性的制度变迁。中国未来的反垄断法应最大限度地减少与社会经济、政治、文化结构之间的磨擦，加速其“中国化”的进程。

日本垄断禁止法的执行体制是设立专门的行政机构，同时也赋予利害关系人向法院提起诉讼的权利。但是，栗田诚认为，后者作为制度一直没有得到有效利用，必须加快建立垄断禁止法的民事救济制度。如果把日本现行垄断禁止法的执行机制加以概括，可大致分为：（1）行政执行＝竞争当局（公正交易委员会）执行；（2）刑事执行＝由检察当局提起刑事公诉；（3）民事执行＝利害关系人提起损害赔偿请求。其中行政性的制裁体系已经相当完备，刑事执行的运用还需要进一步强化，而民事救济尚不完善。日本垄断禁止法对适用除外制度的运用，公正交易委员会应加以严格控制，同时也应对该制度进行改革。由于很多适用除外都规定在其它省厅执行的法令中，所以修改工作进展缓慢。但是，经过以1997年的“一揽子整理法”和1999年的“适用除外制度整理法”为根据的大幅度整理，垄断禁止法在各产业中作为经济活动的基本准则终于确立下来。

对于反垄断法的执行机制，李国海认为，要想使中国反垄断法的主管机关真正担负起执行的职责，就必须使其具有合理的基本架构。这种合理性可以从两个方面来保证：（1）以世界各国反垄断法主管机关的基本特征为参照；（2）适合中国的国情。中国未来的反垄断法可以考虑设立一个专门的主管机关，具有较高的独立性、权威性和专业性，采取“委员会”制。

各国反垄断法对公司控股加以限制和禁止，其目的就是为了避免企业过度扩大规模，防止经济过度集中和产生垄断。沈乐平认为，日本的垄断禁止法在这方面最为突出和严厉，具体表现为：（1）禁止控股公司；（2）规制股份保有；（3）限制大规模非金融公司持股；（4）限制金融公司持股。这些规定已成为日本垄断禁止法的一个创举。中国应借鉴日本等国的经验对母子公司产生的垄断问题采取必要的规制：（1）制定反垄断的标准（应包括一般标准和例外标准）；（2）建立公司收购与兼并的审批制度，当控股母公司的行为涉及垄断问题时，反垄断法理应对其进行限制；（3）对中国现有的企业法及公司法等进行必要的修改和补充；（4）对国现有的反不正当竞争法的有关条款进行充实和补充；（5）成立专门的执法机关或在原执法机关中增设反垄断机构；（6）制定相应的惩罚措施。

中国涉及反垄断的法律制度存在着很大问题，王晓晔认为，主要表现在三个方面：（1）尚未形成一个系统和完整的反垄断体系；（2）对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力；（3）缺乏独立的和权威的反垄断执法机关。但是，中国反垄断法又迟迟不能出台，其阻力主要在于：（1）思想认识上的阻力；（2）行政垄断问题；（3）行业和政府的阻力。当前，随着中国加入WTO，反垄断立法就显得尤为必要和迫切。这种必要性和迫切性至少表现在三个方面：（1）提高中国企业的竞争力；（2）遏制跨国公司的垄断势力；（3）改善国家的财政和宏观调控。另外，从短期看，垄断能够导致产品的价格上涨和质量下降，损害消费者的利益；从长期看，垄断会导致企业的生产效率低下和国家的经济短缺；更重要的是，垄断将会遏制一个国家和民族的竞争精神，而这种竞争精神才是国家经济发展的真正动力。

根据2002年2月26日的征求意见稿，中国反垄断法草案共有8章58条。王晓晔认为，这个草案在总体上是不错的。草案在实体法方面的最大特点是关于行政垄断的内容，也有程序法的规定，并根据“效果原则”具有域外适用的效力。草案也取消了对公用事业企业的豁免，取消了“自愿”、“平等”、“公平”和“诚实信用”等基本原则的规定。但是，草案仍然存在着缺陷：（1）有关垄断协议：草案关于“禁止垄断协议”的规定中没有关于纵向价格约束的内容；关于豁免卡特尔的规定中没有出口卡特尔；对订立违法卡特尔的行为和滥用市场支配地位的行为规定了不同的法律责任。（2）有关滥用市场支配地位：应在滥用市场支配地位的表现方式中增加一个“拒绝互联互通”；关于禁止垄断高价中“一定时期内”的表述容易使人产生误解。（3）有关企业合并：企业合并的申报没有具体标准，这使企业合并的控制完全不具有可操作性，而且有必要明确指出兼并一定规模下的小企业不需要向反垄断法主管机关进行申报；反垄断法主管机关的审查期（90天）太长了，最好分为两个阶段：“产生或者加强经营者的市场支配地位”与“排除或者限制市场竞争”等其它三种情况完全不必并列作为禁止合并的理由；关于撤销批准的规定在理论上不合理，在实际中也难以操作。（4）有关行政垄断：草案对行业垄断行为和其它行政垄断行为的法律后果做出了不同规定，而且规定由违法者的上级机关处理行政垄断行为也是不合理的。（5）有关反垄断执法机关和程序：草案在执法机关和程序法这两个方面的规定都显得过于简单，既没有关于反垄断主管机关组织方面的规定，也没有这个机构审理案件和作出裁决的程序；另外，法律还必须对执行反垄断法的地方性机构作出规定，而且应当合理划分全国性和地方性反垄断主管机构的管辖权；国务院反垄断主管机关应当有权向政府及其部门就完善和实施反垄断法提出建议和意见，并且应有权独立地行使职权和承担国家在竞争领域与国际组织以及其它国家相关机构的合作与协调工作。

《中华人民共和国反不正当竞争法》已经施行了九年，如何评价这部法律，王为农认为，中国的反不正当竞争法对“不正当竞争”下了明确的定义，这是立法者为了防止对“不正当竞争行为”的解释任意扩大而采取的不得已之方法。但是，在实践中工商行政管理部门却通过制定行政法规扩大了自身的自由裁量权，对“不正当竞争”作出扩大解释，这很容易侵害当事人的合法利益。另外，建议借鉴日、德等国对不正当竞争侵害行为的“制止请求权”制度，完善中国的竞争立法。

许光耀、王晓东认为，日本的消费者立法是以“消费者行政”为主导和主题的，其中管理性、行政授权性立法发达，民事性法规不起主要作用，产品责任法较为温和。《制造物责任法》（即“PL”法）是日本在保护消费者立法方面的一大进步，该法虽然只有短短6条，却在“制造物”的定义、责任范围、赔偿原则和责任期限等方面具有日本自己的特色。但是，该法把制造物的生产者“无过失”专门规定为严格责任条件下的免责事由，这对于有效保护消费者的权益是不利的。另外，日本的《消费者保护基本法》具有纲领性和对策指导性的特点，中国的《消费者权益保护法》只具有一般权利义务的特征。因此，中国应汲取日本基本政策法的长处，从宏观角度加强政策指导性，这样消费者权益保护法的作用和效力就会更大。同时，中国的消费者保护法律制度比较笼统和粗糙，虽然确立了精神赔偿制度以及惩罚性赔偿制度，但并没有进一步规定：只要证明产品确有瑕疵，不论是否给消费者造成损失，都应当给予赔偿。

三、宏观调控法及其它

本次大会收到了较多有关宏观调控法的论文，一些学者还就社会保障法、科技进步法、经济法诉讼、信托法等方面的问题提出了自己的见解。

日本关于产业政策与产业政策法的理论，先有“后发优势论”，后有“市场失败论”，1992年又出现了“边际费用递减说”。以这三种理论为基础产生了三种不同的产业政策-“追赶型”产业政策、“竞争型”产业政策和“先驱型”产业政策。张军建、欧阳白果认为，从历史角度看，这些产业政策各有其不同的作用。在资本主义国家中，日本是中小企业最多而又最发达的国家，政府十分重视中小企业的立法，对中小企业采取促进、保护和扶植的政策，使中小企业在高速的经济发展中发挥了重要作用。日本对企业的基本方针是“促进”、“振兴”。一方面，对资金、技术占优势而影响到国民经济整体利益的大企业，政府从政策上加以优待；另一方面，对大量的中小企业，也采取相应的支持措施，以改变它们所处的不利地位。

日本农业政策改革对中国的启示，张军建、欧阳白果将其归结为四个方面：（1）农业现代化要把立足国内生产与积极参与国际分工有机结合起来；（2）农业现代化要同时兼顾保障供给、农业收入和环境保护三大目标；（3）坚持市场导向，适时调整农业的国内支持政策；（4）积极探索农业经济组织和制度的创新。

总结日本金融立法和制度改革的经验教训，许光耀、李彬认为，中国应从三个方面加强金融法制建设：（1）按照“渐进式”与“爆炸式”相结合的原则推行金融体制改革。“渐进式”的改革符合经济转轨时期资金缺乏、对金融稳定要求高、改革经验少等客观实际情况；但是，金融改革过程中不可能不触动任何人的利益，过分强调稳定，就很可能延误改革的时机和进程，对于那些限制改革进程的“瓶颈”问题有必要进行“爆炸式”的改革。（2）进一步加强金融监管，防范和化解金融风险。现阶段应主要抓好三项工作：首先，要逐步引进符合国际惯例的金融运作制度；其次，要强化金融监管部门的职能；再次，要充分发挥资产管理公司的作用；第四，要建立银行存款保险制度。（3）重视社会力量的作用。中国的金融体制改革应重视社会监督，随时注意社会反馈的信息，适时纠正改革的措施。

就社会保障法而言，余卫明认为，中国目前的社会保障立法，虽然数量庞大，但都是行政法规、行政规章、地方法规、地方规章甚至更低层次的行政性文件，至今未有一部专门性的法律。这与社会保障制度在中国社会生活中的地位是极不相称的，同时也与中国《立法法》的有关规定相冲突。这种格局的直接后果有三：（1）立法的随意性大；（2）规范性不强；（3）不易为人们所理解、认可和遵守。因此，中国应提高社会保障的立法层次，加强其规范性和强制力。

日本“殖产兴业”的近代工业化政策和技术引进的“吸收性战略”能够顺利实施并取得惊人的成果，应得益于日本具有较为完整的科技法律调控体系。蒋言斌、曾平认为，日本促进科技进步的法律调控体系包括外部拉力法律调控体系、内部动力法律调控体系和进步阻滞力法律调控体系三个部分。日本一方面加强对技术引进和国际科技合作的法律调控，另一方面也加强对国内科技合作的法律调控，同时采用法律法规来规范科技活动，由此形成了较为完善的科技制约的法律调控体系。中国在高技术领域应借鉴日本的“拿来主义”模式，为“请进来”和“走出去”建构较为完善的法制环境。

王新红认为，研究经济法诉讼问题并不是为了构筑独立的经济法诉讼制度，更不是为了丰富经济法作为独立部门法的理论依据，而是为了回应当今世界司法救济宪法化、国际化和社会化的客观要求，并积极探寻经济法上权利司法救济和经济法纠纷司法解决的实施机制。中国对经济法纠纷司法解决的方案应该是：（1）将经济犯罪案件按照刑法和刑事诉讼法的规定追究刑事责任，不应再视为经济法诉讼的范围；（2）对于按照现行民事诉讼、行政诉讼能够很好解决的经济法纠纷，仍然按照现有的法律规定解决；（3）对于现行民事诉讼、行政诉讼不能很好解决的经济法纠纷，创设或补充新的诉讼程序；（4）创设一些必要的专门法院或专门法庭，审理有关经济法案件，并根据对专门案件审理的需要，创设某些专门的诉讼程序。另外，对于允许无直接利害关系的“任何组织和个人”对经济违法行为提起经济公益诉讼的主张是有待商榷的。作为社会化的产物，经济法诉讼在很大程度上表现为公益诉讼，但仍然包含了大量的私益诉讼，这两方面的诉讼制度都需要加强和完善。

立法规制论文范文篇10

论文内容摘要：日本的物流立法采取“准统一”的立法模式，在制定综合性的物流发展政策对本国物流业进行整体指导的同时，还通过专门性法律对物流相关环节进行调整，这些专门性法律包括物流据点规划立法、运输业立法、绿色物流立法等。日本在物流领域立法的经验可为我国借鉴，促进我国尽快完善相关物流法律体系及配套制度。

日本物流立法模式

同绝大多数的国家一样，日本对物流业的法律规制也是通过制定各种专门性法律来进行的。到目前为止，世界上还没有国家只用一部《物流法》来规范物流行为。笔者发现，许多学者却认为日本的物流立法是统一立法模式。如有学者认为“日本于1990年颁布了《物流法》，日本现行的物流法律体系是以《物流法》为主，辅之以物流各个环节相应的专门法规”（师艺，2009）。类似的表述还如“20世纪90年代以来，日本颁布了《物流法》、《综合物流施政大纲》等一系列促进综合性物流发展的法律法规，全面指导物流业的发展”（陈金涛等，2008）。通过笔者考证发现，日本现在不存在、过去也不存在被称之为《物流法》的法律。造成这种误解传播的原因我想可能是由于翻译的问题，将其他与物流相关的法律如《物流效率化法》，简译为《物流法》。

对于许多人认为的日本是统一物流立法模式，主要原因是日本颁布实施了指导其物流产业发展的纲领性文件《综合物流施政大纲》，然而日本并不单单依靠该政策调整物流各环节行为，而是与不同领域的专门性法律共同进行调整。因此，笔者认为称日本为“准统一”物流立法模式更为恰当。

日本物流立法现状

纵观现今日本物流立法，可将其划分为以下几类：

（一）综合的物流发展政策

日本政府根据物流发展现状和趋势，通过制定综合的物流政策从整体上来指导物流业的发展，1999年，日本内阁会议通过了作为日本物流产业的纲领性政策文件—《综合物流施政大纲》。2001年，《新综合物流施政大纲》又被内阁会议通过实施，由此形成了日本各部委相互配合与承担各项物流措施作为一个整体的基本形式。《新综合物流施政大纲》将现代物流产业进行重新定位，并在原有大纲的基础上，根据环境的变化做出进一步的调整和策略推进。[论文之家:]“作为实现日本物流现代化的指导方针，《新综合物流施政大纲》确定了三项基本目标：提供亚太地区便利而具有魅力的物流服务；实现对产业竞争不构成妨碍的物流成本；解决环保问题”（靳伟，2003）。新旧两部物流施政大纲对日本物流的快速发展和高效的市场竞争环境的建立起到了重要作用。

（二）物流据点规划立法

由于在物流运作过程中，商业布局、物流据点布局与运输的流量、流向等有着直接的关系，因此日本政府将配送中心、大型商业网点、货车场等与物流终端相关的规划、设计以法律的形式加以规定。这类法律主要有《大规模零售店铺布局法》（以下称《大店法》）、《流通业务城市街道整备法》和《汽车终端站场法》等。www.gwyOO.

《大店法》调整的对象为大型零售企业，它对商家设立店铺时必须要遵守的地理位置、营业时间、对周围环境影响等做了明确规定。《大店法》还对进出车辆的噪音、等候场所设置了严苛的标准。如此细致具体的规定，是为了保护居民的权益并促进企业优化供应链管理，减轻对环境的污染。

就缓解城市交通压力而言，如果说《大店法》对大型零售企业的各种限制是治标，《流通业务城市街道整备法》是治本。制定该法的时代背景是当时日本许多新兴零售业进入到市中心和交通枢纽地区，从而导致道路通行拥堵。而《流通业务城市街道整备法》的目的就在于将市内的流通、商业设施转移到郊外，统筹规划大城市中心部位物流设施的布局，从而改善市内交通混乱的状况。该法和《大店法》的共同施行，保证了日本物流业的可持续发展。

《汽车终端站场法》于1959年制定，其后被数度修订。营业性车站对“网络型拼箱运输”的物流企业起着重要作用，因此日本政府对它不断进行了整治和完善。

（三）交通运输业立法

尽管物流被定义为“物品从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实行有机结合”。运输一直是物流的核心与关键，而运输又分多种方式，因此日本的交通运输立法包括规范公路、铁路、海运和航空运输等法律。笔者在此仅对几部重要的运输法给予阐述。

被冠以“物流二法”之称的《货物汽车运输事业法》和《货物运输经营事业法》对日本交通运输起到广泛而深远的影响，主要因为其放宽了政府对物流的管制。《货物汽车运输事业法》中将原来汽车营运需要政府批准的方式改为许可制，即只要具备物质条件的都可以经营汽车运输，对市场准入方面的限制大大放开。

日本物流立法对我国的启示

日本现代物流法律体系的发展和完善，既有自身的经验总结，也有对他国经验的借鉴，因此，我国应该遵循现代物流产业发展以及物流法律体系建设的规律，充分借鉴日本等发达国家的宝贵经验，结合我国国情，不断完善我国现代物流法律体系及配套制度。

（一）物流业发展过程中政府的角色定位

日本物流产业的繁荣昭示只有政府的扶持才能使物流业得到健康、快速地发展。在现代物流业发展中政府要扮演好三个角色：基础设施的建设者、产业政策的引导者、市场秩序的维护者。对于第一种角色，政府应增加对物流基础设施的投入，改善物流手段，同时应对物流园区、物流基地进行合理规划与配置。日本的物流据点规划立法可为我们提供有益的借鉴，被喻为我国“大店法”的《城市商业网点管理条例》目前正在加紧制定。

（二）建立健全物流法律体系

物流要实现物尽其流的目的，必须通过制定相应的法律、法规对物流行为进行规范。日本的物流活动健康、有序，有赖于完善的物流法律制度作为后盾和保障。日本在指引物流发展的过程中，根据新形势下不断面临的新问题积极地进行探讨研究，及时修改限制物流发展的法律法规或制定出新的更适应形势的法规。日本政府于2001年修订1999年制定的《综合物流施政大纲》，2003年修改《货物汽车运输事业法》。

在完善物流法律体系的过程中，在法律规制上应该放松管制，朝着由法律规制向市场规制的方向转变，同时强化市场监管，形成自由、公平竞争的市场环境。因此，可借鉴日本的《货物汽车运输事业法》制定我国物流行业的市场准入规范，放宽物流行业的市场准入，并对物流企业市场准入的实体和程序要求作出相关规定。

（三）建立完善的物流协调机制和管理机构

发达国家物流领域的协调机制比较完备，通过对物流各环节集中管理，可以很好的解决物流各环节法律法规规定的协调问题。日本虽无专职物流管理部门，但有统辖大部分物流环节的政府部门，主要由通产省、运输省主管物流工作，制定各项物流政策和法令。特别是运输省，其职能不仅覆盖了运输省所辖范围内主要运输方式的政策设计、计划制定及城市与区域运输的规划与协调，而且还包括了现代物流“供应链”概念所及的仓储业与配送业相关的政策制定和市场准入等方面的管理工作。可见，日本物流业大部分业务环节的活动几乎都在运输省的行政范围调控之中。

然而，目前我国涉及物流的有关行业、部门、系统不仅自成体系，独立运作，而且存在部门分割、行业垄断和地方封锁的现象，这些导致物流立法间、物流标准间缺乏统一性，甚至相互冲突。因此，我国迫切需要设立具有统一协调职能的专门工作机构，组织各有关部门，共同推动全国物流的各项工作。

结论

综上所述，现代物流业的兴盛必然以良好的市场法制环境为依托和动力。随着我国现代物流的发展和经济体制的转变，现有的物流法律制度已无法承受物流的发展之重，制约了物流产业壮大。日本物流产业的快速发展，其健全的物流立法功不可没。因此，应借鉴日本先进的物流立法经验，完善我国物流法律体系。物流立法包括产业政策在内都是物流产业发展的“软件”，还应当与物流标准化等“硬件”形成合力，共同促进物流业的健康可持续发展。

参考文献：

1.保田芳昭，加藤义忠编.江虹译.日本现代流通论[M].上海大学出版社，2009

2.齐恩平，王立争.物流法律制度研究[M].南开大学出版社，2009

3.师艺.论我国物流法律制度的构建[J].理论界，2009（6）

4.陈金涛，颜南.美日物流法律制度比较及对我国的启示[J].物流管理，2008（4）

5.靳伟.《现代物流系列讲座》第三十八讲[J].中国物流与采购，2003（21）