基本理论论文范文10篇

基本理论论文范文篇1

【关键词】盈余管理经济收益观信息观契约磨擦沟通磨擦实证研究

在学术界，盈余管理(earningsmanagement)是一个有20年历史的研究话题。什么是盈余管理?盈余管理产生的条件和动机有哪些?盈余管理研究包括哪些内容?盈余管理研究的方法有什么特点?盈余管理研究的未来发展方向在哪儿?所有这些都是我们在研究盈余管理时必须弄清楚的基本理论问题。

一、盈余管理的“经济收益观”与“信息观”

在会计学术界，盈余管理早期一般被理解为旨在有目的地干预对外财务报告过程，以获取某些私人利益的“披露管理”(disclosuremanagement)。对于这个定义，以下几点需要引起我们特别的注意：

1.把盈余管理限定在对外报告领域，而把管理会计报告以及那些意在影响或改变公认会计原则的活动(如游说财务会计准则委员会)等排除在其讨论之外。这样考虑的主要原因可能有两个：一是便于讨论。如果将盈余管理仅限于对外报告领域，在现行的公认会计原则和应计制下讨论“干预”问题，则可以把对盈余管理的研究简化许多。二是在1990年以前，会计理论界对盈余管理的研究以对外财务报告为主。尽管当时人们就注意到报酬方案(compensationschemes)和部门经理的私人信息是激励对内部管理会计报告进行操纵的潜在因素，但很可能是由于资料难得，这一领域的研究成果比较少见。那一阶段比较多见的研究成果是盈余管理的技术，应计制下的会计政策、会计选择与股票回报的关系等。难怪戴维森等人在其所著的《会计：商业语言》中，专辟一节讨论“会计戏法”(accountingmagic)问题，并给盈余管理下了一个更加具体而狭义的定义：在公认会计原则限制的范围内，为了把报告盈利调整到满意水平而采取有计划行动步骤的过程。

2.在这个定义中，提出了盈余管理的主要目的是获取某些私人利益(privategain)。这里所说的获取某些私人利益是与对外财务报告过程的中立性运作(neutraloperation)相对立的。因为，现代财务报告的核心思想之一就是中立性原则以及由此而来的财务报告的不偏不倚。盈余管理实质上是背离了中立性原则，由此造成对外财务报告有所偏重、有所倚靠。盈余管理的出发点在局部利益、部分利益或某些人的利益，它无疑会损害公众利益。

3.在定义盈余管理时，并没有倚赖某一特定的盈利概念，而是基于会计数据作为是信息的观点进行讨论的。在这个定义中，盈余管理在会计系统内，经理可以透过在公认会计原则范围内的会计方法选择和将某些给定的方法用特别的方式加以运用(如改变折旧资产的服务年限)来控制盈利。但事实上，盈余管理可以存在于对外披露过程的任何一个环节，也可以采用多种多样的形式。例如，融资决策、投资或生产决策(如研发费和广告费投放百分比的确定、生产线的增减、收购另一家公司)等都会影响企业某一期间的盈利。这些因素对盈余管理的影响可看成是“实际的”盈余管理。

传统上，人们认为盈余管理是与经济收益(有时也叫真实收益)有关的一个概念。在经济收益观(economicincomeperspective)下，有一些数据(譬如经济收益)被盈余管理故意地歪曲了。经济收益之所以会被歪曲而成为会计的报告收益，除了盈余管理外，另一个影响因素是应计制会计和公认会计原则。应计制会计和公认会计原则也将导致会计数据与真实收益有偏差。当然，经济收益只有在一定的条件下才能有意义地加以定义，在现实的报告系统中是见不到的。一般说来，经济收益是看不见的。即使如此，在经济收益观下，人们还是要把看不见的真实收益作为衡量偏差的基准。

我们认为以信息观(informationperspective)来看待盈余管理更有意义。在信息观下，盈利仅仅是许多用作决策和判断的信号中的一个。信息观意味着会计数据的重要属性是其“信息含量”(informationcontent)这一统计特性。盈余管理的信息观还假定公司经理拥有私人信息。在一套既定的委托契约下，公司经理不仅可以就会计程序作出选择，而且还可以据此程序作出不同的估计。但在信息观下，人们并不需要作为真实价值的盈利概念，与真实收益基准有关的计量偏差问题也不复存在。数据的真实价值在经济收益观下至关重要，但在信息现下则不再是第一位的属性了。

随着人们对盈余管理认识和研究的深入，特别是同时从经济收益观和信息观两个角度来看待盈余管理，盈余管理应当有一个更加全面和准确的概念。根据以上分析，我们认为：盈余管理是企业管理当局为了误导其他会计信息使用者对企业经营业绩的理解或影响那些基于会计数据的契约的结果，在编报财务报告和“构造”交易事项以改变财务报告时作出判断和会计选择的过程。

二、盈余管理的基本特征

对盈余管理基本特征的研究有助于把握盈余管理研究的内容和框架。根据前面的讨论，盈余管理的基本特性包括：

1.从一个足够长的时段(最长也就是企业的整个生命期)来看，盈余管理并不增加或减少企业实际的盈利，但会改变企业实际盈利在不同的会计期间的反映和分布。换句话说，盈余管理影响的是会计数据尤其是会计中的报告盈利，而不是企业的实际盈利。会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点、交易事项发生时点的控制都是典型的盈余管理手段。

2.盈余管理必然会同时涉及经济收益和会计数据的信号作用问题。这里所说的经济收益与上段提到的企业实际盈利并没有实质上的差别。尽管人们并不知道企业究竟有多大的经济收益，但盈余管理最终还是离不开经济收益这一基准。更何况在盈余管理研究中，人们已开始寻找某些指标如现金流量等并试图在某种意义和程度上来反映经济收益。应当注意到，无论是盈余管理在企业的实践还是盈余管理的理论研究都非常关心会计数据的信息含量和信号作用。盈余管理所瞄准的方向正是会计数据的信息含量和信号作用。关于盈余管理的“经济收益观”与“信息观”的地位和重要性，在不同的国家由于证券市场的发达和完善程度差异较大而表现出不同的特点。发达证券市场环境下的盈余管理，人们考虑会计数据的信息含量和信号作用就会多一些，其“信息观”的重要地位也更加明显些；相反，欠发达证券市场环境下的盈余管理，人们则容易拘泥于会计报告收益与经济收益或其它法规决定的收益之间的偏差，其“经济收益观”的地位相应地更为突出。

3.盈余管理的主体是企业管理当局。从现有的研究文献不难发现，在盈余管理的每一幕“戏剧”中唱主角的无非是公司的经理、部门经理和董事会。无论是

会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点，还是交易事项发生时点的控制，最终的决定权都在他们手中。当然会计人员也加入其中，但应看作是配角。在这里，可以明确企业管理当局对盈余管理应当承担的责任。

4.盈余管理的客体主要是公认会计原则、会计方法和会计估计。此外，时间特别是时点的选择也是盈余管理的对象之一。在研究盈余管理时，我们必须同时具有时间和空间的观念。公认会计原则。会计方法和会计估计等属于盈余管理的空间因素；会计方法的运用时点和交易事项发生时点的控制则可看作是盈余管理的时间因素。需要加以说明的是，盈余管理最终的对象还是会计数据本身。人们所说的盈余管理，最终也就是在会计数据上作文章。

5.盈余管理的目的既明确又非常复杂。所谓明确是指盈余管理的主要目的在于获取私人利益，这点是可以充分加以肯定的。盈余管理是与公众利益、中立性原则相矛盾的。我们也应注意到，盈余管理的目的又非常复杂。

谁是盈余管理的受益者?这里的情况比较复杂。上面提到盈余管理的主体是企业管理当局，盈余管理照顾的私人利益较多的情形是企业管理当局的利益，如经理的分红、认股权以及晋升机会等。在许多新闻报道和研究文献中，我们常常看到的盈余管理的受害者一般都是股东、低层的雇员，甚至包括政府。例如，丹斯基(J.Demski)的研究表明人可以通过盈余管理来传达其拥有的高超管理技能，而实际上这些人可能并不具备会计报告盈利中所代表的管理技能。阿亚等人(Arya，A.，Glover，J.，S.Sunder)则发现盈余管理限制了委托人解雇人的倾向，还可以减少委托人对于人正常工作的干预。即使是企业管理当局的利益，对每一个盈余管理的参与者来说也不是利益均沾的。当然，盈余管理有时也照顾某些股东的利益。

盈余管理的利益表现形式也十分复杂。有的是直接的经济利益如经理人员分红的增加，有的是间接的利益如职位晋升、股价飙升，会计数据的信号作用也常常表现在这里。有的是立竿见影的，有的则要潜伏很长的时期。

正是由于盈余管理的目的既明确又非常复杂，因此大众传播媒介普遍认为，盈余管理是件坏事，它们还比较喜欢采用盈利操纵(earningsmanipulation)的概念；而机会主义的管理者则认为盈余管理是一个中性的概念，会计学术界的许多研究也持这种观点。

三、“契约磨擦”与“沟通磨擦”

在现实社会里，可以见到许多盈余管理的激励因素，有的属管理激励，有的是政治成本激励或其它激励。在管理激励中，既有分红和晋升的诱惑，又有被解除职位的压力。在政治成本激励中，有许多针对政府管制而进行的盈余管理。此外，盈余管理还可被用作是资劳双方讨价还价的工具。在某些特定的条件下，盈余管理也很有吸引力。正因为如此，才有所谓以股利为基础的盈余管理、以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、公司首次公开募股(IPO)时的盈余管理等等。盈余管理也有许多阻碍的因素。注册会计师审计、证券交易监管机构的监管、税务稽查和股东大会等都在一定程度上阻碍和限制了盈余管理的泛滥。但上述限制因素往往也受到成本效益原则的限制，因此从整体而言，盈余管理的激励因素要比阻碍因素强势得多。在世界各国，几乎每天都能听到公司上调或调低盈利，虚报营业收益的故事。例如，美国在线公司为开发潜在客户群，免费给客户赠送磁碟，之后将所有发生的费用资本化；而微软公司则被指控通过递延确认实际所得收入来下调盈利。在这方面，我国也有数不尽的例子，会计“打假”始终效果不明显，说明大家还是不怕，盈余管理还是有很多激励因素的。

在现代会计报告系统中，留有许多盈余管理的机会。公认会计原则还存在不少局限性。美国证券交易委员会主席雷维特(A.Levitt)1998年就曾在纽约大学法律与商学中心发表过题为“数字游戏”(numbergames)的演讲，猛烈批评某些低质量的会计准则。应计制会计中的预计、摊销等都很容易被利用作盈余管理。同时，不确定的经济交易和会计事项也越来越多，对这些不确定经济交易和会计事项的正确判断也越来越困难。

在现代公司治理结构中也为管理当局进行盈余管理提供了一些条件。例如，现行的委托人与人之间的契约，股东会、董事长与经理之间相互关系的制度规范仍存在许多不完善的地方，盈余管理乘虚而入也就见怪不怪了。

通过深入的分析研究，一些会计学家进一步得出了盈余管理产生的两个基本条件：一个是契约磨擦(contractingfrictions)；另一个是沟通磨擦(communicationfrictions)。如果委托人与人之间没有契约磨擦，他们之间的沟通也完全透明的，委托人可以掌握并使用充分信息，盈余管理也就不可能发生。

在委托关系的模型中，人们常常事先设定一套管理契约和报告规则。事实上，无论是管理契约还是报告规则都面临随着经济和企业情况变化而变化的压力。但是，由于管理契约和报告规则通常被看作是固定的、僵化的(即使有变化也还是跟不上经济和企业情况变化的步伐)，会与现实的需要产生矛盾，因此盈余管理便应运而生。在这里，盈余管理常被用来解决由于管理契约和报告规则与现实情形发生磨擦所引起的问题，而管理契约和报告规则就成为盈余管理问题存在的内生变量。

仅仅用契约磨擦是无法完全解释盈余管理的产生与存在的。人们之所以无法消除盈余管理，是因为信息不对称(asymmetricinformation)。最典型的是经理知道的东西，包括股东在内的其他人并不一定知道。信息不对称阻碍了信息交流和沟通，经理也就不可能把他所掌握的全部私人信息传递出去。当然，有一些信息传播是被法律禁止的。正是有了沟通磨擦，企业管理当局才会在盈余管理中大有作为。

需要说明，契约安排的修正并不能完全消除沟通磨擦。但是，如果经理把所有的私人信息都传递出去，并且又不会增加成本，可以预期，契约的安排将朝着有利于鼓励真实地披露信息的方向发展。由此可见，沟通磨擦比契约磨擦对于理解盈余管理生存的条件还更有意义。

通过分析和研究以上解释盈余管理生存的两个基本条件，可以初步得出以下结论：

1.盈余管理是现代会计理论研究中的一个重要课题，但盈余管理本身并不完全是一个会计问题。无论从其生存条件还是从其主体看，盈余管理涉及一系列的管理，甚至经济问题。委托人与人契约的确立、修正和实施，信息不对称都是经济学和管理学中的重要研究内容，也是经济管理面临的棘手问题。

2.盈余管理的存在有其特定的背景和条件。在现代市场经济中，可以预见人们不可能完全解决契约磨擦和沟通磨擦的问题。尤其是在信息交流方面，人永远都会拥有一部分私人信息，这些信息永远都不可能被委托人或其他会计信息使用者完全知晓。因为，法律不允许这样做，成本效益原则也不赞成这样做，技术上也还存在问题。因此，盈余管理将会继续存在下去，透过法律、规则和人力是不可能把它完全消除的，除非市场经济也不再存在了。

3.既然在市场经济环境中，无法透过法律、规则和人力去消除盈余管理问题，那么我们就应当对盈余管理的客观存在有一个科学的观念和正确的认识，用平静的心态对待它。既不能让它放任自流，也不可能完全杜绝。社会要达成这种共识，投资者等委托人以及会计信息的其他使用者也要有这种认识。从社会的角度讲，政府和有关社会团体有责任营造良好的市场环境，特别是有效的资本市场和证券市场，制定和完善规范会计报告的相关法律、制度和公认会计原则，加强外部监管。从企业的角度看，有关方面(如投资者、经营管理者等)要尽可能签订完善的契约、合同，人要树立正确的商业伦理道德，依法经营、道德管理。此外，委托人以及会计信息的其他使用者还有必要掌握识别盈余管理的知识和技能，能根据其特定的决策需要对会计数据或报告盈利作出适当的调整。

四、盈余管理实证研究及其深远影响

在盈余管理研究的大量文献中，可以将它们粗略地分成三大类。一是收益平滑。对收益平滑的研究着重于降低不同时期盈利的起伏，主要目的是方便未来盈利的预测并减小市场风险。二是基于契约观点(contractingview)的盈余管理。研究发现，有的契约是以会计数据为基础的，而另外一些则与会计信息有着隐含的联系。其中，前者即显现契约(explicitcontracts)，有管理报酬计划、债务协议、税收和管制等。在研究中，一般都发现了上述契约影响盈余管理的支持证据。与会计数据间接有关的契约还包括劳资合同、人竞争和主管的变动、审计合约、对外募股、公司治理制度等。与第一类契约相比，这些契约与盈余管理的关系则要复杂得多。三是计量方法问题。

学术界对盈余管理的研究大都采用实证研究的方法。在盈余管理的实证研究中要解决的主要问题包括两个大的方面：

一方面，将盈利区分为操纵过的和没有操纵过的部分。一般说来，公司的报告盈利由现金流量和对现金流量的会计调整两部分组成，后者称之为应计部分(accruals)。总体应计部分可进一步拆分为非主观应计部分(nondiscretionaryaccruals)和主观应计部分(discretionaryaccruals)。在这里要说明一下非主观应计部分和主观应计部分两个概念。其中，非主观应计部分秉承了创造应计会计的原本目的，即提高会计信息的质量使之能够更加准确地反映企业在特定时点的财务状况和特定时期的财务成果。因此，非主观应计部分是在尊重客观经济现实的前提下，对由于现金收付时点与交易事项发生时点不一致这一时差所产生的影响进行调整。这种调整是相对客观的，强调的是尊重客观经济现实，是在公认会计原则的约束范围内完成的。与非主观应计部分相对应，主观应计部分则是企业基于特定私人利益目的，在某一或某些特定时期通过对经济交易的刻意安排和财务报告的刻意调整创造出符合其需要的报告盈利。这种调整可以利用公认会计原则的弹性在公认会计原则约束范围内完成，但也可能超出公认会计原则的框架。在对盈余管理的实证研究中，有四种主要模型以及以它们为基础的改进或衍生模型被较为广泛的采用以度量主观应计?糠帧U馑闹帜P头直鹗窍＠P?Healymodel)、迪安龙模型(DeAngelomodel)、琼斯模型(Jonesmodel)和行业模型(industrymodel)。这四种模型的核心均在于对非主观应计部分的假设或处理上。在希利模型和迪安戈模型中，非主观应计部分从总体上看被假定为在各个考察期间保持不变，进而借由对比总体应计部分来判断样本在特定期间是否存在主观应计部分。琼斯模型和行业模型则释放了非主观应计部分在各个考察期间保持不变的假定，借助较长的时间序列或大容量的行业配对样本，运用多元线性回归等统计工具计量非主观应计部分，是较为复杂但更精确的计量模型。

另一方面，对盈余管理的种种情形进行解释。例如，有的被解释为管理激励引起的盈余管理。在管理激励引起的盈余管理中，又有多种具体的解释，如报酬契约、人竞争和债务契约等。有的被解释为政治成本激励引起的盈余管理。在政治成本激励引起的盈余管理中，也存在多种多样的具体情况，如院外游说、政府管制，甚至劳资谈判。此外，还有其它一些特殊的解释，如以股利为基础的盈余管理。以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、IPO过程的盈余管理等等。

在过去的20年间，有一大批盈余管理的实证研究成果发表。盈余管理的实证研究不仅对会计实务和公认会计原则的制订产生了深远的影响，而且还大大地促进了现代会计理论及其研究方法的发展。其意义主要有：

1.盈余管理的实证研究加深了人们对应计制会计的认识，对现金流量表的推广应用起到了极大的作用。“现金为王”(cashisking)的观念在工商管理界非常普遍。现金流量表和“现金为王”的观念为什么会在80年代末期开始流行开来，自然有其特定的社会经济背景，但也与盈余管理的实证研究密切相关。因为，通过研究发现了大量的人为地操纵盈利的行为，会计数据成为数字游戏。通过研究还发现了操纵盈利的行为主要是来自企业管理当局对应计制会计的局限性的过分利用，钻了很多应计制会计的空子。在这些研究的基础上，人们将现金收付制发展成现金流量基础(cashbasis)。

2.盈余管理的实证研究加速了公认会计原则的完善和发展，尤其是表现在增加对外财务报告的透明度方面。前面谈到，沟通磨擦是盈余管理生存的重要条件之一。为什么会有沟通磨擦，原因在于信息不对称，人知道的很多信息，委托人可能知之甚少。要改善这个问题，增加对外财务报告的透明度是必不可少的。近年来，各国公认会计原则和国际会计准则的修订、新准则的立项和制订都是朝着这一方向发展的。

3.盈余管理的实证研究不仅自身成为现代会计理论研究的重要组成部分，而且还大大促进了现代会计理论及其研究方法的发展。据《会计与经济学杂志》(JournalofAccountingandEconomics)1997年所做的一项统计，发表在该杂志上有关“契约”话题的论文1979-1986、1987-1991、1992-1996年间总共分别为28、25和49篇，占该杂志同期总数的35%、29%和48%。在这些有关契约话题的论文中，直接采用实证方法研究管理报酬(managementcompensation)契约的就分别有11、4和12篇。由此可见，盈余管理实证研究本身就在现代会计理论研究中占有重要的地位。盈余管理的实证研究也促进了会计与资本市场、审计、盈利预测、行为会计以及所得税会计等领域的研究。盈余管理的实证研究还对公司治理结构的完善、组织行为与控制、绩效评估与报酬计划、证券市场监管等一系列理论与实务问题的解决提供了重要的依据。

会计学术界对盈余管理的研究已取得了很大的进展，但也还存在不少问题。其中最为主要的问题是：各种各样的盈余管理实证研究的结果迄今还有非常大的差别。主要原因有：盈余管理实证研究中采用了不够严密的方法将盈利划分为操纵过的和没有操纵的部分；对盈余管理的大多数实证研究都只限于某一时期或某一项目；对盈余管理的解释太狭义；人隐瞒其操纵盈利的手法，不利于收集盈余管理实证研究所需的数据；委托人自愿让人隐瞒信息；盈余管理很可能是由两个或多个因素导致的，目前大多数的实证研究只着重于一个因素，研究结果当然不够理想。可以预期，未来的盈余管理研究不仅要进一步解决以上问题，而且还要特别注意研究盈余管理对股价和资源配置的影响。

主要参考文献

1Arya，A.，Glover，J.，S.Sunder.Earningsmanagementandrevelationprinciple.Reviewof

AccountingStudies.1998

2DeAngelo，L.E..Accountingnumbersasmarketvaluationsubstitutes：Astudyof

managementbuyoutsofpublicshareholders.TheAccountingReview，July，1986

3Dechow，P.Sloan，R.，Sweeney，A..Detectingearningsmanagement.TheAccountingReview70，1995

mentaryonearningmanagement，AccountingHorizons1989

Dec.Jones，J..Earningsmanagementduringimportreliefinvestigation.JournalofAccounting

Research29，1991

5PaulM.Healy,JamesM.Wahlen.Areviewoftheearningsmanagementliteratureandist

implicationsforstandardssettingAccouningHorizons.Dec，1999

6SiewHongTeoh，IvoWelch，T.J.Wong.Earningsmanagementandlong-runperformanceof

initialpublicofferings.TheJournalofFinance，Dec，1998

7SudiptaBasu.Theconservatismprincipleandtheasymmetictimelinessof

earnings.JournalofAccountingandEconomics24，1997

基本理论论文范文篇2

【关键词】盈余管理经济收益观信息观契约磨擦沟通磨擦实证研究

在学术界，盈余管理(earningsmanagement)是一个有20年历史的研究话题。什么是盈余管理?盈余管理产生的条件和动机有哪些?盈余管理研究包括哪些内容?盈余管理研究的方法有什么特点?盈余管理研究的未来发展方向在哪儿?所有这些都是我们在研究盈余管理时必须弄清楚的基本理论问题。

一、盈余管理的“经济收益观”与“信息观”

在会计学术界，盈余管理早期一般被理解为旨在有目的地干预对外财务报告过程，以获取某些私人利益的“披露管理”(disclosuremanagement)。对于这个定义，以下几点需要引起我们特别的注意：

1.把盈余管理限定在对外报告领域，而把管理会计报告以及那些意在影响或改变公认会计原则的活动(如游说财务会计准则委员会)等排除在其讨论之外。这样考虑的主要原因可能有两个：一是便于讨论。如果将盈余管理仅限于对外报告领域，在现行的公认会计原则和应计制下讨论“干预”问题，则可以把对盈余管理的研究简化许多。二是在1990年以前，会计理论界对盈余管理的研究以对外财务报告为主。尽管当时人们就注意到报酬方案(compensationschemes)和部门经理的私人信息是激励对内部管理会计报告进行操纵的潜在因素，但很可能是由于资料难得，这一领域的研究成果比较少见。那一阶段比较多见的研究成果是盈余管理的技术，应计制下的会计政策、会计选择与股票回报的关系等。难怪戴维森等人在其所著的《会计：商业语言》中，专辟一节讨论“会计戏法”(accountingmagic)问题，并给盈余管理下了一个更加具体而狭义的定义：在公认会计原则限制的范围内，为了把报告盈利调整到满意水平而采取有计划行动步骤的过程。

2.在这个定义中，提出了盈余管理的主要目的是获取某些私人利益(privategain)。这里所说的获取某些私人利益是与对外财务报告过程的中立性运作(neutraloperation)相对立的。因为，现代财务报告的核心思想之一就是中立性原则以及由此而来的财务报告的不偏不倚。盈余管理实质上是背离了中立性原则，由此造成对外财务报告有所偏重、有所倚靠。盈余管理的出发点在局部利益、部分利益或某些人的利益，它无疑会损害公众利益。

3.在定义盈余管理时，并没有倚赖某一特定的盈利概念，而是基于会计数据作为是信息的观点进行讨论的。在这个定义中，盈余管理在会计系统内，经理可以透过在公认会计原则范围内的会计方法选择和将某些给定的方法用特别的方式加以运用(如改变折旧资产的服务年限)来控制盈利。但事实上，盈余管理可以存在于对外披露过程的任何一个环节，也可以采用多种多样的形式。例如，融资决策、投资或生产决策(如研发费和广告费投放百分比的确定、生产线的增减、收购另一家公司)等都会影响企业某一期间的盈利。这些因素对盈余管理的影响可看成是“实际的”盈余管理。

传统上，人们认为盈余管理是与经济收益(有时也叫真实收益)有关的一个概念。在经济收益观(economicincomeperspective)下，有一些数据(譬如经济收益)被盈余管理故意地歪曲了。经济收益之所以会被歪曲而成为会计的报告收益，除了盈余管理外，另一个影响因素是应计制会计和公认会计原则。应计制会计和公认会计原则也将导致会计数据与真实收益有偏差。当然，经济收益只有在一定的条件下才能有意义地加以定义，在现实的报告系统中是见不到的。一般说来，经济收益是看不见的。即使如此，在经济收益观下，人们还是要把看不见的真实收益作为衡量偏差的基准。

我们认为以信息观(informationperspective)来看待盈余管理更有意义。在信息观下，盈利仅仅是许多用作决策和判断的信号中的一个。信息观意味着会计数据的重要属性是其“信息含量”(informationcontent)这一统计特性。盈余管理的信息观还假定公司经理拥有私人信息。在一套既定的委托契约下，公司经理不仅可以就会计程序作出选择，而且还可以据此程序作出不同的估计。但在信息观下，人们并不需要作为真实价值的盈利概念，与真实收益基准有关的计量偏差问题也不复存在。数据的真实价值在经济收益观下至关重要，但在信息现下则不再是第一位的属性了。

随着人们对盈余管理认识和研究的深入，特别是同时从经济收益观和信息观两个角度来看待盈余管理，盈余管理应当有一个更加全面和准确的概念。根据以上分析，我们认为：盈余管理是企业管理当局为了误导其他会计信息使用者对企业经营业绩的理解或影响那些基于会计数据的契约的结果，在编报财务报告和“构造”交易事项以改变财务报告时作出判断和会计选择的过程。

二、盈余管理的基本特征

对盈余管理基本特征的研究有助于把握盈余管理研究的内容和框架。根据前面的讨论，盈余管理的基本特性包括：

1.从一个足够长的时段(最长也就是企业的整个生命期)来看，盈余管理并不增加或减少企业实际的盈利，但会改变企业实际盈利在不同的会计期间的反映和分布。换句话说，盈余管理影响的是会计数据尤其是会计中的报告盈利，而不是企业的实际盈利。会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点、交易事项发生时点的控制都是典型的盈余管理手段。

2.盈余管理必然会同时涉及经济收益和会计数据的信号作用问题。这里所说的经济收益与上段提到的企业实际盈利并没有实质上的差别。尽管人们并不知道企业究竟有多大的经济收益，但盈余管理最终还是离不开经济收益这一基准。更何况在盈余管理研究中，人们已开始寻找某些指标如现金流量等并试图在某种意义和程度上来反映经济收益。应当注意到，无论是盈余管理在企业的实践还是盈余管理的理论研究都非常关心会计数据的信息含量和信号作用。盈余管理所瞄准的方向正是会计数据的信息含量和信号作用。关于盈余管理的“经济收益观”与“信息观”的地位和重要性，在不同的国家由于证券市场的发达和完善程度差异较大而表现出不同的特点。发达证券市场环境下的盈余管理，人们考虑会计数据的信息含量和信号作用就会多一些，其“信息观”的重要地位也更加明显些；相反，欠发达证券市场环境下的盈余管理，人们则容易拘泥于会计报告收益与经济收益或其它法规决定的收益之间的偏差，其“经济收益观”的地位相应地更为突出。

3.盈余管理的主体是企业管理当局。从现有的研究文献不难发现，在盈余管理的每一幕“戏剧”中唱主角的无非是公司的经理、部门经理和董事会。无论是会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点，还是交易事项发生时点的控制，最终的决定权都在他们手中。当然会计人员也加入其中，但应看作是配角。在这里，可以明确企业管理当局对盈余管理应当承担的责任。

4.盈余管理的客体主要是公认会计原则、会计方法和会计估计。此外，时间特别是时点的选择也是盈余管理的对象之一。在研究盈余管理时，我们必须同时具有时间和空间的观念。公认会计原则。会计方法和会计估计等属于盈余管理的空间因素；会计方法的运用时点和交易事项发生时点的控制则可看作是盈余管理的时间因素。需要加以说明的是，盈余管理最终的对象还是会计数据本身。人们所说的盈余管理，最终也就是在会计数据上作文章。

5.盈余管理的目的既明确又非常复杂。所谓明确是指盈余管理的主要目的在于获取私人利益，这点是可以充分加以肯定的。盈余管理是与公众利益、中立性原则相矛盾的。我们也应注意到，盈余管理的目的又非常复杂。

谁是盈余管理的受益者?这里的情况比较复杂。上面提到盈余管理的主体是企业管理当局，盈余管理照顾的私人利益较多的情形是企业管理当局的利益，如经理的分红、认股权以及晋升机会等。在许多新闻报道和研究文献中，我们常常看到的盈余管理的受害者一般都是股东、低层的雇员，甚至包括政府。例如，丹斯基(J.Demski)的研究表明人可以通过盈余管理来传达其拥有的高超管理技能，而实际上这些人可能并不具备会计报告盈利中所代表的管理技能。阿亚等人(Arya，A.，Glover，J.，S.Sunder)则发现盈余管理限制了委托人解雇人的倾向，还可以减少委托人对于人正常工作的干预。即使是企业管理当局的利益，对每一个盈余管理的参与者来说也不是利益均沾的。当然，盈余管理有时也照顾某些股东的利益。

盈余管理的利益表现形式也十分复杂。有的是直接的经济利益如经理人员分红的增加，有的是间接的利益如职位晋升、股价飙升，会计数据的信号作用也常常表现在这里。有的是立竿见影的，有的则要潜伏很长的时期。

正是由于盈余管理的目的既明确又非常复杂，因此大众传播媒介普遍认为，盈余管理是件坏事，它们还比较喜欢采用盈利操纵(earningsmanipulation)的概念；而机会主义的管理者则认为盈余管理是一个中性的概念，会计学术界的许多研究也持这种观点。

三、“契约磨擦”与“沟通磨擦”

在现实社会里，可以见到许多盈余管理的激励因素，有的属管理激励，有的是政治成本激励或其它激励。在管理激励中，既有分红和晋升的诱惑，又有被解除职位的压力。在政治成本激励中，有许多针对政府管制而进行的盈余管理。此外，盈余管理还可被用作是资劳双方讨价还价的工具。在某些特定的条件下，盈余管理也很有吸引力。正因为如此，才有所谓以股利为基础的盈余管理、以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、公司首次公开募股(IPO)时的盈余管理等等。盈余管理也有许多阻碍的因素。注册会计师审计、证券交易监管机构的监管、税务稽查和股东大会等都在一定程度上阻碍和限制了盈余管理的泛滥。但上述限制因素往往也受到成本效益原则的限制，因此从整体而言，盈余管理的激励因素要比阻碍因素强势得多。在世界各国，几乎每天都能听到公司上调或调低盈利，虚报营业收益的故事。例如，美国在线公司为开发潜在客户群，免费给客户赠送磁碟，之后将所有发生的费用资本化；而微软公司则被指控通过递延确认实际所得收入来下调盈利。在这方面，我国也有数不尽的例子，会计“打假”始终效果不明显，说明大家还是不怕，盈余管理还是有很多激励因素的。

在现代会计报告系统中，留有许多盈余管理的机会。公认会计原则还存在不少局限性。美国证券交易委员会主席雷维特(A.Levitt)1998年就曾在纽约大学法律与商学中心发表过题为“数字游戏”(numbergames)的演讲，猛烈批评某些低质量的会计准则。应计制会计中的预计、摊销等都很容易被利用作盈余管理。同时，不确定的经济交易和会计事项也越来越多，对这些不确定经济交易和会计事项的正确判断也越来越困难。

在现代公司治理结构中也为管理当局进行盈余管理提供了一些条件。例如，现行的委托人与人之间的契约，股东会、董事长与经理之间相互关系的制度规范仍存在许多不完善的地方，盈余管理乘虚而入也就见怪不怪了。

通过深入的分析研究，一些会计学家进一步得出了盈余管理产生的两个基本条件：一个是契约磨擦(contractingfrictions)；另一个是沟通磨擦(communicationfrictions)。如果委托人与人之间没有契约磨擦，他们之间的沟通也完全透明的，委托人可以掌握并使用充分信息，盈余管理也就不可能发生。

在委托关系的模型中，人们常常事先设定一套管理契约和报告规则。事实上，无论是管理契约还是报告规则都面临随着经济和企业情况变化而变化的压力。但是，由于管理契约和报告规则通常被看作是固定的、僵化的(即使有变化也还是跟不上经济和企业情况变化的步伐)，会与现实的需要产生矛盾，因此盈余管理便应运而生。在这里，盈余管理常被用来解决由于管理契约和报告规则与现实情形发生磨擦所引起的问题，而管理契约和报告规则就成为盈余管理问题存在的内生变量。

仅仅用契约磨擦是无法完全解释盈余管理的产生与存在的。人们之所以无法消除盈余管理，是因为信息不对称(asymmetricinformation)。最典型的是经理知道的东西，包括股东在内的其他人并不一定知道。信息不对称阻碍了信息交流和沟通，经理也就不可能把他所掌握的全部私人信息传递出去。当然，有一些信息传播是被法律禁止的。正是有了沟通磨擦，企业管理当局才会在盈余管理中大有作为。

需要说明，契约安排的修正并不能完全消除沟通磨擦。但是，如果经理把所有的私人信息都传递出去，并且又不会增加成本，可以预期，契约的安排将朝着有利于鼓励真实地披露信息的方向发展。由此可见，沟通磨擦比契约磨擦对于理解盈余管理生存的条件还更有意义。

通过分析和研究以上解释盈余管理生存的两个基本条件，可以初步得出以下结论：

1.盈余管理是现代会计理论研究中的一个重要课题，但盈余管理本身并不完全是一个会计问题。无论从其生存条件还是从其主体看，盈余管理涉及一系列的管理，甚至经济问题。委托人与人契约的确立、修正和实施，信息不对称都是经济学和管理学中的重要研究内容，也是经济管理面临的棘手问题。

2.盈余管理的存在有其特定的背景和条件。在现代市场经济中，可以预见人们不可能完全解决契约磨擦和沟通磨擦的问题。尤其是在信息交流方面，人永远都会拥有一部分私人信息，这些信息永远都不可能被委托人或其他会计信息使用者完全知晓。因为，法律不允许这样做，成本效益原则也不赞成这样做，技术上也还存在问题。因此，盈余管理将会继续存在下去，透过法律、规则和人力是不可能把它完全消除的，除非市场经济也不再存在了。

3.既然在市场经济环境中，无法透过法律、规则和人力去消除盈余管理问题，那么我们就应当对盈余管理的客观存在有一个科学的观念和正确的认识，用平静的心态对待它。既不能让它放任自流，也不可能完全杜绝。社会要达成这种共识，投资者等委托人以及会计信息的其他使用者也要有这种认识。从社会的角度讲，政府和有关社会团体有责任营造良好的市场环境，特别是有效的资本市场和证券市场，制定和完善规范会计报告的相关法律、制度和公认会计原则，加强外部监管。从企业的角度看，有关方面(如投资者、经营管理者等)要尽可能签订完善的契约、合同，人要树立正确的商业伦理道德，依法经营、道德管理。此外，委托人以及会计信息的其他使用者还有必要掌握识别盈余管理的知识和技能，能根据其特定的决策需要对会计数据或报告盈利作出适当的调整。

四、盈余管理实证研究及其深远影响

在盈余管理研究的大量文献中，可以将它们粗略地分成三大类。一是收益平滑。对收益平滑的研究着重于降低不同时期盈利的起伏，主要目的是方便未来盈利的预测并减小市场风险。二是基于契约观点(contractingview)的盈余管理。研究发现，有的契约是以会计数据为基础的，而另外一些则与会计信息有着隐含的联系。其中，前者即显现契约(explicitcontracts)，有管理报酬计划、债务协议、税收和管制等。在研究中，一般都发现了上述契约影响盈余管理的支持证据。与会计数据间接有关的契约还包括劳资合同、人竞争和主管的变动、审计合约、对外募股、公司治理制度等。与第一类契约相比，这些契约与盈余管理的关系则要复杂得多。三是计量方法问题。

学术界对盈余管理的研究大都采用实证研究的方法。在盈余管理的实证研究中要解决的主要问题包括两个大的方面：

一方面，将盈利区分为操纵过的和没有操纵过的部分。一般说来，公司的报告盈利由现金流量和对现金流量的会计调整两部分组成，后者称之为应计部分(accruals)。总体应计部分可进一步拆分为非主观应计部分(nondiscretionaryaccruals)和主观应计部分(discretionaryaccruals)。在这里要说明一下非主观应计部分和主观应计部分两个概念。其中，非主观应计部分秉承了创造应计会计的原本目的，即提高会计信息的质量使之能够更加准确地反映企业在特定时点的财务状况和特定时期的财务成果。因此，非主观应计部分是在尊重客观经济现实的前提下，对由于现金收付时点与交易事项发生时点不一致这一时差所产生的影响进行调整。这种调整是相对客观的，强调的是尊重客观经济现实，是在公认会计原则的约束范围内完成的。与非主观应计部分相对应，主观应计部分则是企业基于特定私人利益目的，在某一或某些特定时期通过对经济交易的刻意安排和财务报告的刻意调整创造出符合其需要的报告盈利。这种调整可以利用公认会计原则的弹性在公认会计原则约束范围内完成，但也可能超出公认会计原则的框架。在对盈余管理的实证研究中，有四种主要模型以及以它们为基础的改进或衍生模型被较为广泛的采用以度量主观应计?糠帧U馑闹帜P头直鹗窍＠P?Healymodel)、迪安龙模型(DeAngelomodel)、琼斯模型(Jonesmodel)和行业模型(industrymodel)。这四种模型的核心均在于对非主观应计部分的假设或处理上。在希利模型和迪安戈模型中，非主观应计部分从总体上看被假定为在各个考察期间保持不变，进而借由对比总体应计部分来判断样本在特定期间是否存在主观应计部分。琼斯模型和行业模型则释放了非主观应计部分在各个考察期间保持不变的假定，借助较长的时间序列或大容量的行业配对样本，运用多元线性回归等统计工具计量非主观应计部分，是较为复杂但更精确的计量模型。

另一方面，对盈余管理的种种情形进行解释。例如，有的被解释为管理激励引起的盈余管理。在管理激励引起的盈余管理中，又有多种具体的解释，如报酬契约、人竞争和债务契约等。有的被解释为政治成本激励引起的盈余管理。在政治成本激励引起的盈余管理中，也存在多种多样的具体情况，如院外游说、政府管制，甚至劳资谈判。此外，还有其它一些特殊的解释，如以股利为基础的盈余管理。以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、IPO过程的盈余管理等等。

在过去的20年间，有一大批盈余管理的实证研究成果发表。盈余管理的实证研究不仅对会计实务和公认会计原则的制订产生了深远的影响，而且还大大地促进了现代会计理论及其研究方法的发展。其意义主要有：

1.盈余管理的实证研究加深了人们对应计制会计的认识，对现金流量表的推广应用起到了极大的作用。“现金为王”(cashisking)的观念在工商管理界非常普遍。现金流量表和“现金为王”的观念为什么会在80年代末期开始流行开来，自然有其特定的社会经济背景，但也与盈余管理的实证研究密切相关。因为，通过研究发现了大量的人为地操纵盈利的行为，会计数据成为数字游戏。通过研究还发现了操纵盈利的行为主要是来自企业管理当局对应计制会计的局限性的过分利用，钻了很多应计制会计的空子。在这些研究的基础上，人们将现金收付制发展成现金流量基础(cashbasis)。

2.盈余管理的实证研究加速了公认会计原则的完善和发展，尤其是表现在增加对外财务报告的透明度方面。前面谈到，沟通磨擦是盈余管理生存的重要条件之一。为什么会有沟通磨擦，原因在于信息不对称，人知道的很多信息，委托人可能知之甚少。要改善这个问题，增加对外财务报告的透明度是必不可少的。近年来，各国公认会计原则和国际会计准则的修订、新准则的立项和制订都是朝着这一方向发展的。

3.盈余管理的实证研究不仅自身成为现代会计理论研究的重要组成部分，而且还大大促进了现代会计理论及其研究方法的发展。据《会计与经济学杂志》(JournalofAccountingandEconomics)1997年所做的一项统计，发表在该杂志上有关“契约”话题的论文1979-1986、1987-1991、1992-1996年间总共分别为28、25和49篇，占该杂志同期总数的35%、29%和48%。在这些有关契约话题的论文中，直接采用实证方法研究管理报酬(managementcompensation)契约的就分别有11、4和12篇。由此可见，盈余管理实证研究本身就在现代会计理论研究中占有重要的地位。盈余管理的实证研究也促进了会计与资本市场、审计、盈利预测、行为会计以及所得税会计等领域的研究。盈余管理的实证研究还对公司治理结构的完善、组织行为与控制、绩效评估与报酬计划、证券市场监管等一系列理论与实务问题的解决提供了重要的依据。

会计学术界对盈余管理的研究已取得了很大的进展，但也还存在不少问题。其中最为主要的问题是：各种各样的盈余管理实证研究的结果迄今还有非常大的差别。主要原因有：盈余管理实证研究中采用了不够严密的方法将盈利划分为操纵过的和没有操纵的部分；对盈余管理的大多数实证研究都只限于某一时期或某一项目；对盈余管理的解释太狭义；人隐瞒其操纵盈利的手法，不利于收集盈余管理实证研究所需的数据；委托人自愿让人隐瞒信息；盈余管理很可能是由两个或多个因素导致的，目前大多数的实证研究只着重于一个因素，研究结果当然不够理想。可以预期，未来的盈余管理研究不仅要进一步解决以上问题，而且还要特别注意研究盈余管理对股价和资源配置的影响。

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基本理论论文范文篇3

一、经济学上的权威崇拜及传统经济学的困境

经济学的严重落后性已是众所周知的事。无论是迈克尔·佩雷曼主张经济学终结[i]，还是陈纲先生指责经济学家不如农民[ii]，都已表明，人们对于经济学术落后性的极度失望。“西方主流经济学的出发点和庸俗化方向本身就决定了其灭亡的趋势。不论是其自身的反思还是对立流派的批判，西方经济学的非科学特征早已是不争的结论了......或许，下一代人将不再跟随萨缪尔森学习经济学。”[iii]

的确现代经济学的发展已远不如其它自然科学。在18世纪时，物理科学、化学科学开始全面发展，同样，1776年亚当.斯密的《国民财富的性质和原因的研究》也吹响了经济科学发展的号角。自18世纪以来两百多年时间里，人类的物理科学、化学科学，甚至包括后来才开始发展的生物科学，现在都已取得了长足的发展，人类早已经能自由地遨游太空，早已经能精确地计算出宇宙飞船飞入的轨道位置以及能精确地计算出着陆地点，人类早已能制造出异常复杂的机算机，人类早已能精确地分析出任何物体的成份含量，并根据需要合成出特定的化工产品和新材料。但是人类的经济科学却远没有这么发达，在权威崇拜下，从根本理论上来说，仍然基本徘徊在亚当.斯密1776年的思维起点，虽然后来萨伊、马歇尔、凯恩斯、熊彼特等不少人几百年来在作大力的推进和修正，某些方面取得了很大的进步，但客观地说，在根本理论上几乎未作出革命性的飞跃。这主要是因为经济学上严重的权威崇拜。威廉.斯坦利.杰文斯在《政治经济学理论》中尖锐地批评经济学权威的危害，把某人的著作奉为圣经拒绝人们提出新理论和批评它的长短，对于真理必定是最严重的侵害。毫无疑问至今为止，甚至未来，不可能有哪一位大师的经济学术能够充当经济学圣经的角色，因为经济学是一门科学，任何人的智慧都不可能穷尽所有真理而无一点纰漏甚至缪误的地方。只不过个别“天才”性的经济学大师的学术之中或许有多一点智慧性的东西罢了。

经济危机、贫富悬殊、工业化压抑、环境污染、沙漠化、自私自利、企业社会责任缺失等等，都表明，传统经济学在权威崇拜意识的禁固下裹足不前，已不能解决现代人类社会的经济建设。世界银行在1991年发表的年度报告，开篇诚恳、鲜明地指出“推动经济发展的原理还远未被人们完全掌握”。

二、现代经济学新革命的系统构想

为此，我们认为中国经济学界要敢于跳出西方传统经济学的疆化思维，去努力寻求真理，进行一场现代经济学新的革命，以更好促进中国的经济建设。

（一）经济学支柱概念的革命

我们认为，传统经济学中最落后的地方就是对支柱概念或者说研究的基本对象的固守，各国经济学家还深受数百年前的产品观影响。客观地说，数百年前，以农业生产和新兴的工业生产为主，当时的经济学家们能够提出产品的概念，并以产品作为经济学研究的对象或者说以产品作为经济最基本的细胞是非常科学的。但是就如化学科学不能停留在分子阶段，还需进一步研究发展到原子、质子、量子，仍至将来还可能进一步发展一样，我们认为经济学的研究对象和支柱概念也需改变。

严格地说来，产品远不足以囊括人类的整个经济领域。诸如金融服务、保险、诗歌、歌曲、经济学家的著作等同样在商业领域流通的东西并非一定是产品。

因此，我们提出财富的概念，构想经济学上以“财富”替代过去“产品”、“商品”作为经济学研究的基本对象。所谓财富，我们将其定义为“就是能满足人们需要的东西”。财富在经济学上并不是指金钱，而是指满足人们需要的东西。金钱或者说货币只是商品类财富的权力凭证、度量工具。我们的这一类似的定义马歇尔在《经济学原理》中曾提出过：经济学应将财富看做是满足需要的东西和努力的结果[iv]，一些学者也开始在某些情况下使用，当然都还缺乏系统性，并且未与产品的关系进行彻底的清理，特别是只将以金钱来衡量的商品类东西才叫财富，反言之在过去的意识里财富就是金钱。为此笔者在《财富创造论》一书中尽可能全面地清理了财富与产品、商品的关系，系统地阐述了财富为经济基本单位的事实以及应作为经济学支柱概念的建议。根据定义，财富包括产品，也包括非产品，包括商品，也包括非商品，包括物质类财富，也包括非物质类财富，包括有形的财富，也包括无形的财富，凡是满足人们需要的东西都是财富，都可以是经济学研究和考虑的范围。提出将财富作为经济学的研究对象这应该更为科学。

在经济学上进行这一研究对象的革命非常重要，它有助于经济学界及经济界更全面地研究社会的经济建设。例如，环境，当然不是产品，通常也不是商品，但因为满足人们的需要，因此也是财富。这有助于我们将其纳入经济建设考虑之中，而不是去发展“产品”、“商品”经济破坏环境财富。依据这一思想，我们就会明白，财富不只是商品，不仅一辆汽车是财富，一湾绿水也是财富，不仅一只山羊是财富，一片绿色的草地和森林也是财富，它们都满足我们的需要。当汽车造得很少时，因为其稀缺而显得价格很高，因而我们毫无疑问地认为其是财富。而当我们的环境恶化，一湾湾绿水消失，符合需要的水变得稀缺时，我们每天生活上所用的水我们也不得不天天付出货币去购买，这时水似乎才变成了我们的财富。实际上水原来就是我们的财富，只是我们总觉得其太充足而不珍惜罢了。过去那种以稀缺性为预设前提的经济学术思想已显得非常落后而致命。长期以来，全球环境的破坏与恶化，与经济学上的产品观和商品观不无关系。当然，也有人会认为，经过投入资金人工改造过的环境进入人们的生活领域，也可叫产品。实际上即使将改造过的环境称为产品，同样显得比较牵强，经济学作为科学是不宜为固守某一古老的概念和思维而牵强的。同时，未经改造的环境同样从远古就进入了我们的生活领域，我们每时每刻都不能离开，这一庞大的部分我们更不能遗忘，它是我们的宝贵财富。同样，对于无数的非产品、非商品，因为有了财富作为总括，因此其创造、实现、分配、消费等情况也就能较好地纳入经济建设的考虑之中，这对于人类未来的建设非常重要。

总之，经济的最基本细胞是财富，而不仅仅是产品或商品，因此以“财富”作为经济学研究的对象更为科学。针对经济学的现状，现代新经济学的革命可能首先必须在经济学的研究对象即支柱概念上进行革命，否则现代经济学仍然不可能有突破性发展。

（二）经济学中研究对象产生过程的革命

无论是非常局限的产品观、商品观，还是全面概括的财富概念，其产生实际上并非仅仅来源于生产。由于如上部分我们已提出了财富包括产品，也包括非产品，包括商品，也包括非商品。因此下面我们直接使用财富的概念。

我们认为，财富首源于智力创造，然后是实现，而并非仅仅生产，而传统经济学在财富产生过程上应该说还基本停留在两百年前的生产认识阶段。这的确需要我们现代在此基础上向前推进，或者说革命。例如，电脑没有先经科学家们发明创造，是不可能生产的，一个企业没有自己的科研人员们不断研究创造出先进的电脑，其生产也几乎是不能进行的；再如小说，其首先是作家的智力创作，创造出能满足人们需要的高水平的小说才是至关重要，而并非印刷车间的生产至关重要，并且现在越来越多的小说不需要印刷生产，通过网络即可销售给广大读者。也就是说，经济学应该更好地反映现实的经济情况，应该将财富的产生过程进行实事求是、科学地研究与抽向归纳，只有这样抽向归纳出来的基本理论才更符合现实经济情况，从而才能更好地反过来演绎至现实经济建设中，更科学地指导社会、企业、个人的经济活动。

当然我们有必要对财富创造、财富实现、财富产生及财富生产等重要的概念进行重新整理定义，以有利于经济学理论的突破与发展。所谓财富创造，是指人们为探索获得新种类、新形式、新规格、新用途、新领域等等方面的财富，以大脑思维创新为主导的发明、发现、创作、设计等新财富的活动。它并非单纯的大脑思维活动，也不是重复性地制作产品的活动。对于财富创造，我们提出了“以大脑思维创新为主导的发明、发现、创作、设计等新财富的活动”这一措辞，即创造不仅仅包括发明、发现、创作、设计这四大形态，还包括其它活动形态，这为现在复杂的各类创造形态以及未来可能新出现的创造形态留下思维的通道。定义中的“等”字非常重要，否则很可能使将来的研究、解释固步自封。财富实现，就是使创造的概念性的财富成为事实或使成为能为人们消费、使用的事实。具体地说就是将所发明创造的新财富进行知识传播、生产、销售、服务等等活动，使其变成可以为人们直接需要并且供人们使用、消费的各类活动的总和。财富产生，就是人们创造实现财富的活动，它包括财富创造和财富实现两个部分。财富生产，是指人们在农业和工业上，根据已经取得的财富知识，通过劳动和一定的要素的结合种植农产品和制造工业品的活动。财富生产只是财富实现中的一部分。如上所述，财富产生包括财富创造、财富实现，而财富生产只是财富实现的一部分。考察整个国民经济时，用财富产生的概念更为全面准确。我们提倡在经济理论上使用财富产生的概念，而避免再滥用产品生产的概念。如果一味使用生产一词必会使我们继续陷入过去的理论思维中，很难有系统的突破。

我们认为，财富的产生由两阶段构成：第一阶段，财富创造阶段。即财富首先要由科学家、研究人员等智力者创造，才可能有这样一种财富。否则生产上不知道能生产什么。例如，如果没有爱迪生发明创造出电灯，工厂再高明也不可能生产出电灯这一财富来。第二阶段，财富实现阶段。财富实现包括生产、运输、销售，还包括其它许许多多方面。这里我们用实现这一概念来概括财富产生的第二阶段，而不用生产来代替，因为生产仅仅是财富实现中的一个环节、一个部分而矣，尽管过去“生产”在我们的眼里是多么的伟大和至高无尚，在20世纪中叶供过于求以后，它的地位和重要性有时甚至并不比销售高多少。在过去的传统经济理论中，财富产生过程的核心和起点都是生产，在旧四分法中是生产、交换，因此认为财富是从生产中生产出来的，除了销售可以对应于交换外，其它方面，如科学家、银行、国家、服务人员、后勤人员、管理人员、资本等等，都只是辅助甚或是寄生的，当需要强调其重要性时，于是牵强附会地称其为生产。运用综合财富观及财富产生的两段论，我们就可以更好地解释诸如科学家、银行、国家、服务劳动者、后勤劳动者、管理劳动者、资本在国民财富中的作用，它们实际上都在进行着财富的活动，因具有财富价值或财富产生功劳而存在。

财富的产生由财富创造和财富实现两阶段构成。财富创造是首要的，没有财富创造，便无财富实现可言。生产的地位也并非那么显赫和功劳无量，在现代社会，没有科研人员等创造出优秀的财富，生产变得毫无意义，即使在财富的实现环节，生产也未必就是全部，对一些财富如歌曲、软件来说甚至未必就需要生产。这也告诉我们是到了应该好好全盘思考旧有的经济学术理论的时候了。

总之，经济学中财富产生的过程应该由过去理论中的生产一元观，革命地推进到创造、实现的两段论，也就是说，经济学理论上对于财富的产生应该建立创造、实现的两阶段思想，生产实际上远不能囊括财富的产生过程，生产只是实现阶段的一个可能的程序而矣。例如，一个软件，先是经过科研人员设计创造出来，即财富创造阶段，然后还需要进行实现给社会，即实现阶段。然而，实现阶段也只是可能需要大批量地复制生产成光盘，即生产环节，然后通过运输环节、销售环节等实现到消费者手中。不难看到，即使在实现阶段，也未必就只有生产，还有运输、销售、广告宣传等活动。同时，应该指出，现在许多软件财富直接在网上进行销售以换得货币，未必需要生产。这也告诉了我们生产一元观在现代社会的落后性。尽管在农业上，粮实需要大量的农业生产劳动，在大部分工业制造上，工业产品需要大量的车间生产劳动，但是，经济学不能一味停留在18世纪只研究农业生产和新兴工业生产阶段，两百年后的现代需要更进一步，需要更全面地研究现代经济。况且财富产生的两阶段论，并不是否定生产，而是更全面的地囊括了生产，只是有的财富的产生过程需要生产环节，有的不需要生产环节，有的财富生产环节的重要性占有极高的地位，有的则占有较辅助的地位。经济学作为一门科学，其理论应该具有高度的抽象概括性。应该说，财富的两段论能较好地达到这一点。

当然，实事求是地说，基于初步进行研究，以及财富的无限复杂性，关于财富产生过程的研究及财富的两阶段理论，未必就包括所有财富，但它至少包括了现有经济学中研究的所有财富。对于部分自然类财富，其同样适用综合财富观思想，很大部分如煤碳、石油也能适用财富产生的两阶段论，少部分倘需要新的阐述或作例外处理，但其不影响科学理论的革命步伐。无论是自然科学还是社会科学都是在不断完善中发展的。

因此，我们认为现代经济学上是可以在研究对象的产生过程

上进行革命性推进，树立财富产生两段论思想的。

（三）“四分法”的新革命

萨伊把政治经济学划分为生产、分配和消费三部分，后来詹姆斯.穆勒在萨伊的划分之外又添加了交换形成“四分法”之外，此后人们对这种根本性的经济理论问题未再作出什么突破性的见解，更无人对此作出否定性意见。后来的学者更是将生产作为社会经济的核心和起点。把社会经济生活领域划分为生产、交换、分配和消费三部分，应该说在当时是很先进的。不过，现代人类的经济理论应该在此传统理论的基础上有所发展。

萨伊和穆勒的这一理论用于考察古、近代工业生产、农业生产有极高的价值，但这一理论以生产为经济的核心和起点，过份强调了生产的价值，排斥了许多重要财富要素的功劳，如创造、运输、传播、服务等许多方面都未包括进四分法中去，只是在现实中将其进行适应性解释。作为根本理论这是残缺不全的。在人类由工业生产时代过渡到新的时代后，这一理论运用于人类的财富经济领域已显得削足适履。现在已有许多经济学家深深感到过去以生产为中心或起点研究经济的严重局限性。如H.罗宾斯坦写道：“新古典的价格、生产和产出理论不会引出一个创新理论来”。

社会的经济生活领域划分，并非仅仅是生产、分配、交换和消费。更科学的划分应该是：创造、实现、分配、使用（消费）。人类经济生活领域除了财富实现外，还需要财富创造，而且财富创造是源头。即使是财富实现，生产、交换只是其中的一部分，还有服务、传播、运输等问题。在现代社会，服务所占的比例越来越大，毫不逊色于工农业品的生产与销售。应该特别指出的是，在一些财富领域甚至不需要生产。就如我们曾经指出的那样，例如一个智力创造精英设计创造了一种游戏软件财富供人们消遣享受，他未必需要将其生产成光盘，他可能通过网上传播就完成了财富的实现工作，即使需要生产成光盘，我们现在都已感觉到光盘的生产在这一财富经营活动中已显得无足轻重。再如，一首民间音乐经民间音乐家们创造出来后，人们口传声唱流传开来，这一财富未必就经过了生产。因此，我们在学术理论上使用了财富实现这一提法，希望能具有更高的概括性。财富实现在不同的财富方面可能包括的内容及划分会有所不同。对于大多数物质财富来说，它如传统经济理论划分的那样，具体包括生产、销售（交换）等环节，对于部分物质财富来说，可能只是销售，也可能只有生产，例如，农民自已种植稻米自己消费，他就只需要生产就行了，未必需要交换。而在许多财富方面，财富的实现并非一定需要生产，可能是服务等等。在理论研究时，我们不宜将财富实现界定为只包括生产、销售、服务，因为仅这三方面很可能还远不足以概括完财富实现的所有类型活动。我们主张在不能完全列举时，留有余地，使其在迅速发展的现代人类社会具有更强的适应性。

现代社会远不是两百年前的工农业生产时代。在现代社会，生产已退出社会舞台的中心位置，让位于创造。因此，在萨伊和穆勒的理论上我们有必要进一步发展，还创造在人类社会经济生活领域应有的地位。财富创造的确处于财富的源头。生产、交换是在财富创造出来后的事。尽管诸如稻谷这样的财富，一万多年来人类每年都在不停地进行生产，而研究创造只是偶尔出现，但是依然是先有创造，后有生产，并且每一次重大的创造都是革命性的。没有远古时代智力精英们的创造，人类不可能知道生产稻谷。现代社会没有诸如袁隆平这样的智力精英的再创造，人类不可能生产高产的杂交水稻。创造在现代社会变得越来越重要，甚至是决定性的。例如，只有不断创造出先进的手机财富，企业才能进行生产、销售，否则生产出来的手机因为落后根本销售不出去，企业只能停产倒闭。

经济上不仅仅只有生产，还有销售、传播、运输、服务、管理等等实现活动。用生产来代替这多得多的活动是不恰当的。因此我们认为在四分法之中，继创造之后，应该用实现的概念来代表所有各种形态的实现活动。

为了更科学地论述新经济理论，我们认为还应将旧四分法中的交换进行分解，关于销售、流通方面的内容归入实现部分，关于财富利润方面的归入分配部分。即划分为：财富创造、财富实现、财富分配、财富使用，这样更清晰明了，便于把握经济的真实规律。

另外，我们基本继承了消费的提法，不过在这基础上改为使用。这样更有利于对于社会财富经济的考察。因为财富除了终端类财富，还有产生财富的财富。例如机床厂开发、生产供给的重型机床这一财富就不是终端类财富，而是生产财富的财富，该财富存在创造、实现以及分配问题，同时还存在使用问题，即许多企业购买该机床财富并非是拿去消费，而是使用。如果在财富四分法中使用“消费”的概念，显然是无法描述和考察这一类财富的。因此我们用“使用”这一概念更为准确。再如，人们购买电炒锅，虽然这一财富是终端类财富，但人们是将其用来炒菜，应该是使用，消费的提法好象也不太准确。人们购买笔、购买电脑也是如此。当然，我们希望在新四分法中用“使用与消费”这一更准确的概念，基于语言简炼的原因，我们将其精简为“使用”，也就是说在经济学中新四分法创造、实现、分配、使用中的“使用”实际上还包括“消费”，即严格表述应该是：创造、实现、分配、使用（消费）。

经济学作为一门科学，应该更全面地反映这一事实，因此我们认为现代济学应该在“生产、交换、分配、消费”旧四分法上进一步革命性推进到“创造、实现、分配、使用”的新四分法。新四分法单独列出了创造的概念和以“实现”的概念取代生产的概念，应该更为科学、全面。新四分法单独列出了创造，并以创造为首，对于国民经济以创造为主导的发展提供了科学的经济理论依据。

（四）经济学应以财富的创造与实现为主线

当人类发明创造了稻谷、麦子等的种植方法后，人类从狩猎时代进入了农业耕作时代，这一时代在于对这些财富进行种植实现以满足人们稳定的生存需要。而当人类开始大量发明工业品，并发明了蒸汽机等机器化生产工具时，人类进入了工业生产时代，这一时代在于对工业品进行大量创造和大规模生产实现。人类进入二十一世纪各国智力创造大规模展开后，人类进入了智力时代，在智力时代人们主要是更大规模地创造各类财富，然后将其进行实现。人类的发展总是围绕财富的创造与实现这一主线而演进。

在现实生活中同样如此，一个企业、一个社会均是以财富的创造与实现为主线。一个企业诸如质量管理、成本管理、财务政策、经营战略无一不是以财富的创造与实现为主线，无不服务于财富的创造与实现。一个社会同样如此，货币政策、投资政策等等都是围绕满足人们财富的需要，以财富的创造与实现为主线。

因此，我们认为人类的经济学理论应以财富的创造与实现为研究的基础和主线，然后针对不同时期以及不同的具体问题应该采取什么样的措施深入研究。尤其是现在，把握好这一主线，并特别注重最关键的财富创造问题，对于国民经济的科学发展是非常有益的。

无论是现实问题，还是理论发展的需要，现代经济学都应注重创造的研究。社会的经济由财富的创造、财富的实现、财富的使用、财富的分配构成。在21世纪，经济科学理论就应该反映这一基本事实情况，否则不可能科学发展。从现实来看，现代财富创造大规模展开，创造层出不穷，创造的情况几乎决定一切，创造由人类经济的幕后终于走上舞台并且已占据主角的地位。几乎每一种经济问题都因创造而出现，因创造而变化。在18世纪、19世纪，人类工业生产时代，一个经济学家他如果不深谙工业生产，他不会是一个好的经济学家。在21世纪人类进行大规模创造时代，如果我们还忽视财富创造问题，我们将因理论脱离现实，而不可能是一个合格的经济学家。

我们要注重财富的创造问题，以财富的创造、实现为基本主线，就需要走出生产一元观的误区。作为经济学，其最基本的对象是什么？经济学基本的对象是财富，而绝不仅仅是产品、商品的问题。在过去许多经济学说里将产品和商品作为经济的细胞，这不完善，因而不可能是很科学的。我们认为财富才是经济的细胞，产品和商品只是财富中的一种。因此过去那种以产品、商品为研究对象的经济学不是完整的经济学。财富包括产品、商品，也包括不需要生产的非产品、不需要交换的非商品，也就是说凡是满足人们需要的东西都应尽量纳入经济学研究考虑的范围，这样更为全面、科学。同时，社会经济活动的内容是：创造、实现、使用、分配等问题，而绝不仅仅是生产、交换、消费、分配问题，更不是以生产为核心和起点的问题，生产仅仅是财富实现环节的一部分而矣，实现不仅包括生产、还包括销售、运输、服务、传播等等。经济学应从生产一元观的误区中走出来，否则对国民经济发展的影响是非常大的。统计调查的结果是，我们即使是情况最好的企业，也存在大量的设备闲置。车间里摆放着世界先进设备而企业停产倒闭者更是数不胜数。这一切惨痛代价与过时的生产经济理论统治整个社会的思想不无关系。既然“生产”是社会的核心，即然一切都决定于“生产力”的高低，既然发展的好坏取决于“生产率”，既然经济学理论上都是这么说的，政府官员、企业管理者——经济思想的学生们当然就“科学”地大力购买先进生产设备去促进“生产力”了。虽然一些经济学以现实修正的办法强调科学的重要性，但即然在根本理论上即萨伊—穆勒旧四分法上除了生产，只有交换，因此科学也就只是一种外来的东西而矣，一种在现实观察中因其现实的极端重要性和血的教训而才得以进入经济学领域的要素而矣。现在生产经济学的思维即使在美国也仍然根深蒂固。不仅仅保罗.萨缪尔森先生，还是格里高利.曼昆先生都深受生产经济思维的影响。被誉称为天下第一的经济学教材，并在中国继《经济学》后又一次掀起经济图书浪潮的曼昆先生著的《经济学原理》，在关于整体经济应如何运行上提出的原理是：一国的生活水平取决于其生产物品与劳务的能力，各国及其不同时期中生活水平的巨大差别，源于其生产率的差别；在考虑任何政策如何影响生活水平时，关键问题是政策如何影响人们生产物品与劳务的能力，为此决策者需要让工人接受良好教育，拥有生产物品与劳务所需要的工具，以及得到获取最好技术的机会[v]。实际上，一国的生活水平取决于其创造财富和实现财富的能力并与分配有关；各国及其不同时期中生活水平的巨大差别，源于其财富产生力（包括财富创造力和财富实现力，而不仅仅是生产力）的差别；在考虑任何政策如何影响生活水平时，关键问题是政策如何影响人们创造财富和实现财富的能力以及财富分配的情况，为此决策者需要让劳动者接受良好的教育，拥有创造财富和实现财富的良好能力，并尽可能考虑财富发展效率与财富公平分配之间的最佳结合。

显而易见，经济学应以财富的创造与实现为主线，“生产”、“有效需求”、“货币”、“就业”、“价格”、“自由调节”、“国家干预”等都应该在此基础上作侧重研究，否则经济学很可能找错方向。

（五）由生产率思维向财富产生率思维革命性转变

数百年来经济学术上有一个错误的说法，认为生产率一直是经济增长的主要原因。在工业经济时代前期，提高纺织机的生产效率的确可以生产出更多的纺织品以满足人类的需求。但是到了二十世纪中叶后，旧产品的供过于求使得生产率并非还那么重要。遗憾的是经济学的思维一直以来都还停留在生产率上。例如，中国二十世纪九十年最根本的问题与八十年代就有所不同，不再是生产率问题，在中国有大量从国外花高价购买的先进纺织生产机器闲置，生产率剩余了。生产率是为财富服务的，换句话主要是实现财富时在工厂里生产的快慢而矣。有没有更能满足人们需要的“纺织品”财富以及能不能销售出去才是最重要的。创造或引入更能满足人们需要的财富，并且卖得出去时，才可以进行生产，那时候生产率才变得有价值。

我们认为需要转变的思维是，不能将产品财富种类假定为是不变的，也不能将生产假定为社会经济运行的轴心或起点。过去古典经济学发源于十八世纪工业生产革命时期，那时最显著、最激动人心的是纺织机器的发明，即生产率的极大提高，大大增进了社会的财富。因此一些经济学家们认为生产就是社会经济的轴心，生产率就是经济学最核心的命题。从学术发展的角度来看，过去的经济学大师们是无可非议的，毕竟每位智者都有一定的时代局限性。但是现代经济学在这一点上应有所进步。如前所述，社会的经济并非仅仅只有生产，还有服务，还有销售，还有传播，还有运输，特别是还有创造，等等。因此应该更全面地来把握社会经济，可以在传统经济学生产、交换、分配、消费的基础上推进一步，发展为创造、实现、分配、使用。另外，不能将产品财富作为全社会的所有财富，更不能假定其不变。全社会的财富，除了产品财富，还有文化类财富等等，除了工业生产、农业生产上的物质财富，还有服务以及其它形态的财富，除了商品类财富，还有非商品类财富，以生产上的产品财富来代替整个社会的财富就会导致以偏概全，在考察社会经济时解释上就会显得牵强附会，在复杂的问题上很容易得出错误的结论。人类的财富种类永远在发展，不可能是固定不变的。过去在经济学术上将社会的财富种类假定为固定，显然这样就会认为科学技术进步使生产率提高了，使财富增多了，使经济发展了。“提高生产率”就是在这样的学术背景下成了各国政府至今为止最时髦而又缺乏准确性的用语。而实际的情况是，电脑、因特网、手机等等信息财富的创造，并非仅仅是社会的生产率提高了，电脑、因特网、手机等更是一种人们直接消费使用的终端财富。

将人类现代创造出的类似这些难以穷尽的财富看作是生产率提高了，已显示出传统经济学术的严重疆化与落后。而比这更为严重的是，因为生产率被西方传统经济学术上视作发展经济的核心而传授给学生们，当学生们走上政府、走上企业领导管理者的岗位后，它们在思维上就会受到“生产率”的困扰，当他们无法摆脱生产率理论这种经济学思维支配时，显而易见的是在制定企业发展大计上，首要的就是大力提高企业机器每小时能生产产品的效率；在制定国民经济发展战略时，首先考虑的是引导社会大力购买生产率高的生产设备，而不是首先考虑社会如何去最大限度地创造实现财富的问题。当生产率提高，生产出的产品大于需求时，经济危机发生了，于是生产率成了经济危机的罪魁祸首。经济学上以生产率为核心的思维是不妥的。

客观地说，生产率的概念在农业社会和工业社会前期是很有价值的，因为那时社会财富的状况主要体现在生产实现财富的能力水平。生产率越高，那么实现财富的能力越强。在生产不足的时代，能生产多少财富也就意味着能实现多少财富。提高生产率，社会、企业实现的财富也就越多。但到了二十世纪末情况发生了变化，生产率再高，生产出来的产品未必为社会所接受，当生产出的产品不为社会所接受时，这时生产率再高，对于财富也意义不大。显然，现在社会的重心已不再是财富的生产，而是财富的创造，我们更应该关心的不是生产率，而是财富创造率及综合的财富实现率，即应该关心社会或一个组织（如企业、科研机构）人均创造实现财富的能力。

国民经济增长的原因不仅仅是生产效率的提高。经济增长一方面是生产率提高、财富得到更广泛实现，另一方面是新财富的不断创造。在许多人看来，经济增长的主要原因是生产率提高。在十八世纪时的确如此，那时候，生产率的提高使得英国生产出大量纺织品，满足国内人们的需要，并向外输出获取了大量白银。但是世界对特定的纺织品的需求总量是有限度的，当未达到限度时，生产率的提高使得财富能被大量生产出来，因此生产率促进了经济的增长。但是当达到限度时，这时候不能再多生产，经济增长停止了，甚至如果消费者手里的纺织品更新不够快，那么将会出现严重的负增长。实际上，经济的增长在一定时期既有生产率提高的因素，还有财富在更广范围内实现的因素，更有各类新财富不断得到创造的因素。十八世纪以来，主要是电灯、电话、塑料、尼龙、洗衣机、空调、汽车、电视、电脑、因特网等等数不胜数的大量新财富的出现，使得人类的财富得到突飞猛进的增长，而并非是纺织机等生产率的提高成为了人类经济增长的最主要原因。

生产率，是工业生产时代的一个概念，顾名思义，就是单位时间或者说单位劳动者生产产品的效率。也有人认为是单位时间或者说单位劳动者生产产品的水平。实际上，生产率只是在一定程度上表现社会经济发展的情况，而且随着非生产性行业的迅猛发展，生产率的概念早已不能用来衡量整个国民经济的状况。但是，不管是在中国，还是在美国，人们仍然在采用生产率的概念来考察国民经济。而且在学术解释上将生产率内涵无限扩大，以弥补产品、生产、生产率作为经济学支柱概念的先天不足。实际上，人类的经济全貌是：首先是科学家等智力精英们发明创造一种财富，然后组织生产，将这种还是概念性的财富生产出来，另外还需要进行销售将其最终变成为为人们消费的真真实实的财富。也就是说，在衡量国民经济发展状况时，应该采用财富产生率的概念。

财富产生率是指一个社会或组织人均创造、实现财富的能力水平。它包括财富创造率和财富实现率。财富创造率是指一个社会或组织人均创造财富的能力水平。财富创造率也可称作智力创造率。财富实现率是指一个社会或组织在单位时间里人均实现财富的能力水平。它实际上包括传统上人们所说的生产率，但它比生产率更广泛、更有意义。因为它不仅包括社会或组织人均在单位时间内可以生产产品量的水平（即生产率），还包括社会或组织人均在单位时间内可使所生产的产品和提供的服务等财富为人们最终接受消费的能力水平。

财富实现率的概念还可用于解释和分析商业企业。商业企业基本不存在生产活动，而主要是销售、服务等实现活动，销售或服务的财富市场范围越广，目标对象越多，那么这一种财富实现的程度越高，财富也越多。因此财富实现率的概率也可用于考察一个商业企业的经营情况。这是劳动生产率所不具备的。

因此，在新经济学革命中，很重要的一点是在思维上由产品生产率的概念向财富产生率的概念进行转变。

（六）劳动价值论的革命性推进

18世纪，亚当.斯密认为劳动（生产劳动）决定财富的价值。两百年后这一观点需要重新思考。一项财富的价值是其创造

诞生时起就已确定。例如科学家们发明了汽车，它具有陆上交通等价值，这时其价值一并与财富的名字及形状、结构的诞生而诞生了。后来车间的生产只是将这种财富一个一个地生产实现出来。财富的价值是恒定的，需求量的大小并不影响其价值的变化，价格也不影响财富的价值。财富的交换价值并不决定于社会必要劳动时间，最主要的是其能满足人们需要的情况和供需情况。社会必要劳动时间很难着摸和把握，实际上现代生产一种产品的劳动时间远远低于过去的劳动时间，但是其交换价值不减反增。

虽然李嘉图的《政治经济学及赋税原理》进一步研究了斯密的劳动价值论，但李嘉图的价值理论仍需要进一步发展。

让.巴蒂斯特.萨伊也不同意斯密的劳动价值论，萨伊认为生产的要素除了劳动外，还有资本和自然力。他提出效用、供求和生产费用决定价值的价值论，其中效用是各种财富的内在价值的基础和来源，物品的价值是物品的效用决定的。并认为商品价格受市场供求关系影响，并且虽然供求变动决定着价格变动，但供求对价格的作用有一定限度，这个限度就是生产费用。这一论述虽然仍有一些不完善，但在当时是极具天才性。

站在现代社会，我们认为财富价值的高低自其被创造出来时就已确定，只要在实现中不会偷斤减两；另外，财富的价值不等于财富的价格，财富的价格由需缺度决定，从而可能随时变化。

当然对于财富价值的再思考是一个艰难的过程。但我们赞成陶俊杰先生在《中国经济大争论》中的观点：“经济学家首先是科学家而不是政治家……社会需要作为科学家的经济学家参与治国，需要由你带来充满远见、不囿于政治派系利益争斗的直言和坦诚！”

从马克思辩证唯物主义的观点来看，理论永远是在发展的。经济学作为一门科学理论，同样是必须不断向前发展的，这样才能维持其生命力。尤其是劳动价值理论，在18世纪、19世纪达到科学及真理的颠峰后，由于后人不恰当的疆化死守，一两百年来再没有得到发展和推进的机会，从而因落后而很少被人们真正接受。

站在现代来看，我们认为，科研等劳动创造了财富，而一般劳动继科研等劳动之后实现财富。也就是，将劳动进行细分，劳动中的如科研等类型的创造劳动创造财富，劳动中的一般劳动实现财富。如科研发明劳动、设计劳动、创作劳动等为创造劳动，如生产劳动、销售劳动、服务劳动、运输劳动、管理劳动、普通技术劳动等为一般劳动。人类社会的任何财富的产生，都离不开创造劳动与实现劳动，因此是劳动创造与实现了财富。这是对马克思政治经济学劳动价值论的科学发展，

虽然只是将劳动细分为创造类劳动和一般劳动来发展劳动价值论，但这一推进是非常重要的，这一推进，更符合实际，因而更能为人们所理解和认同，从而使劳动价值论保持其真理性与生命力，更好地为人们理解和接受。同时，这一理论，使我们根据时代的进步，科学地运用劳动价值论来解决部分问题，即作为一个社会来说，科研等创造劳动是首要的，没有科研创造劳动，就没有新形态的满足人们需要的新财富，一个社会很难进步与发展，社会需要更加重视创造劳动在现代财富中的极端重要性；而实现劳动则是必要的，没有大量的一般劳动去实现财富，财富也只是一个概念而矣，人们依然得不到任何现实的财富，社会需要充分肯定一般劳动的重要功劳。资本不创造财富，也不实现财富，但在现代社会一项财富的创造与实现，往往都远不是一个人的力量所能达到的，需要许多人组合起来进行创造和实现，要将劳动力组织起来，以及组织起必要的资料，就需要大笔的资本，资本也就起到组织财富产生的作用。往往是资本充足，那么创造上就能更好地组织优秀的科研人才进行创造，实现上则能组织足够的人力进行大规模生产和在更广阔的市场上进行销售。这就更好地说明，资本不创造财富，但它在一国财富的创造与实现上非常重要，这使我们能更好地从经济理论上正确地看待资本以促进国民经济建设。

也就是说，用社会必要劳动进间来解释劳动价值论已不适应需要，而将劳动进行深入研究细分为创造劳动和实现劳动后，我们能更好地科学继承与发展劳动价值论。

同时，应该指出，经济学是一门经济领域的科学，而不是政治学，不宜将其政治化，否则很难成为一门真正的科学。即使是关于创造劳动、实现劳动以及资本等各要素在财富中的重要作用，这也只是经济学术的研究与探索而矣。

（七）财富的价值、价格及需缺度问题

我们认为一项财富的价值是恒定的。汽车自其创造出来后，其就具有运输的功能，创造得越好，其价值越高。生产率的提高，不影响其价值的改变。同样在生产上投入再多的社会必要劳动时间，其价值依然不变。财富的价值也不因为供需的变化而变化，它自其被创造出来后就已经恒定。财富的价值也就是财富的功能或效用，其能满足人们需求的功能是跟随着财富客观存在的。我们不同意财富的价值因人们需求的变化而变化。人们的需求变化，只能说财富需要不断地创造更新，以满足人们变化了的需求。某一财富的价值是不变的，除非其诸如老化等降低了效用、生产的不力使其功能不全等。财富的价格涨跌并不一定意味着财富的价值发生了变化，财富的价格往往是以价值为基础，当然一定程度上也以成本为基础，但同时深受供与需之间的影响。例如在涌泉边，水是一文不值的，但是水仍是能满足人们需要的财富，其价值并不因为其价格为零而为零。虽然在沙漠里，也许一瓶水可能有人愿意以千金相买，但是其价值依然是恒定的，即仍然只能是满足人们对水的需要。人们在沙漠里不喝水要被渴死，同样在涌泉边不喝水也会渴死。不能因为某种财富稀缺时就认为其价值升高了。无论是生产多少，无论价格怎么涨跌，无论是提高了生产率还是未提高生产率，每一个该财富的价值量都是不变的。供需的差距也不改变财富的价值，人们一顿只吃一个面包，供应十个面包，人们还是只吃一个面包，每个面包的价值量还是不变的，只不过其它九个面包的价值被浪费了。我们认为某一财富的价值是恒定不变的，当然进一步新创造出来的新一代财富，其能更好地满足人们的需要时其财富价值是会提高的。但是新一代财富已不是原来特定的财富，就如今天的日光灯、艺术灯已不是爱迪生那时发明的白炽灯一样，即使今天改进了的白炽灯也不是那时的白炽灯，应该看作一类财富但是属两项财富或者属两种规格的财富。进一步创造，新的财富价值量提高了。财富的效用价值似乎也有时间性的情况。例如五十年前的一部法律可能对于当时来说是很有效用价值的，但到了现在效用价值可能已所剩无几。但就这一例也不否定该法律的价值的恒定性。该法律的价值在于在那个时代条件下具有特定的价值功能。不能苛求其在新的条件下也能满足新的需要。满足新的条件下的需要是新的法律的事。

一项财富的价值是恒定的，在生产上投入再多的社会必要劳动时间，其价值依然不变。同样财富的价格也并非由社会必要劳动时间来决定，例如，农产品投入的社会必要时间远高于高科技产品，但是价格远低于高科技产品。因而，社会必要劳动时间已很难适应现实经济问题。关于财富的价值及价格问题我们不主张经济学上仍然在社会必要劳动时间上徘徊不前，社会必要劳动时间充其量在一定范围内可作为参考而矣。

我们认为财富的价格受需缺度的影响。所谓需缺度就是一项财富人们对其需要的迫切程度、购买能力与这种财富满足人们的情况、在供给上稀缺的程度两方面的结合。需缺度越高的财富，价格越高。需缺度低的财富，价格相应较低。财富首先要为人们所需要才可能有价格，这是前提。而财富的价格深受供需情况的影响。在十八世纪以前的布宜诺斯艾利斯，那里动物很多，但耕种的粮食很少，物以稀为贵，面包的价格比鲜肉还贵。在远古时代，一碗饭也能很轻松地换到一只野兔。如上面所述，水是我们必须需要的，当我们居住在涌泉旁时，水也就没有价格。相反，如果在沙漠的要道上销售水，那么我们会发现，它可能比石油还要贵若干倍。某种财富为人们所迫切需要，并且供应量少时，价格就会上升，这时候生产销售这种商品利润就较高，经营者就会增大实现供给，或新的经营者就会加入。相反，某种财富不为人们所迫切需要，并且供应量大时，价格就会下降，这时候生产销售这种商品利润就较低甚至亏本，经营者就会减少实现供给，或退出这一财富实现事业。财富活动与人们的需求密切联系，隐含了利润的价格在其中起到气象仪和调节器的作用。我们需要明白财富的价格深受供需情况影响。当粮食很稀缺时，粮食的价格会比任何工业品都还贵。只不过现代人类每年能生产供给的粮食量就一般地来看已经不为人们所忧愁，至少不为工业国家所忧愁。那种认为农业产品附加值很低的经济学说不正确。对于电脑，设想不存在继续创造，生产率大幅度提高，生产供给的人非常多，那么每台的价格有一天会下降到令人吃惊的水平，其“附加值”将低得并不比粮食高多少。实际上由于已有大量人在生产和销售供给电脑，现在我们经常听到许多商家抱怨电脑这一高科技产品财富“附加值”并非很高。

在研究国民经济时，需要注意一个问题，那就是财富的价值与财富的价格不对等问题。例如，一块电子手表，在二十年前值5元，今天其更先进，财富值更高了，但是其价格并未得到多大增长。再如，一部某款手机，5年前的价格设为5000元，现在其价格可能500元也难以卖出去。财富的价值与价格不一定是对等的，某一财富的价值是恒定的，而其价格则深受需缺度的影响。

（八）财富换财富原理

作为经济学，倘需论述财富换财富的问题，财富换财富这是人类的经济规律，也是经济学中的重要支柱之一。

财富首源于创造，创造出来后人们依据所创造的财富知识进行生产，以满足生存、幸福的需要。从原始社会进入奴隶社会、封建社会后，随着人类创造的财富越来越多，人类开始了一定程度的分工。这时候大多数人种植农作物，少数人开始进行手工工业产品的生产，双方都需要进行交换，以满足生产、生活的需要。这时候由于创造的财富还比较少，分工、交换都还比较初级。而随着纺织品机器、蒸汽机等的发明，以及大量其他不计其数财富的创造，人类进入工业生产社会后，这时候，社会分工深化。往往是一个人不可能生产满足自己生活、生产需要的所有财富，只能创造、实现供给某一或某些特定的财富，然后进行社会化交换，供给社会中需要此种财富的他人，从他人手里获得可以购买到其他财富的货币（也即社会化财富的凭证），才能用货币去购买自己生活、生产需要的财富。也就说，人们各司其职，从事不同的工作，为社会供给特定的财富，从而获得货币，购买自己所需要的东西。例如，一个工厂的工人们，他们需要生产出社会需要的某一工业品财富，销售供给其他人后，获得货币，然后用所获得货币去购买粮食、衣服等自己及家庭生活所需要的财富。再如，一个公司的服务员，他们需要向社会供给服务财富，得到社会的他人认可消费后，才能获得货币，然后用所获得的货币才能购买到自己及家庭生存、幸福所需要的财富。总之，随着人类所创造财富种类的众多，每个人或每组织体的人只能供给其中一种或少部分种类的财富，必须参与到社会分工中去。这就是分工的原因。

在社会化分工的时代，除了社会救济、赠与等外，社会更一般的规则是，一个人要获得他人供给的财富以获得生存和幸福，必须用自己供给的特定财富去交换，即财富交换财富。转财富换财富，这是现代人类社会的基本原则，也是现代社会经济学的基本原理，基本规律。财富换财富，包括商品化的交换，也包括非商品化的交换。

财富的商品化是一个值得研究的课题。在现代，财富的商品化是一个趋势。一个作家以自己全部的劳动来创造供给人们需要的小说财富。他需要生存、需要过上起码的现代生活，因此他所创造提供的财富，别人如果需要，应该用自己手里的财富来与其进行交换。如果其它人不用自己手里的财富交换就能免费获得作家创造的财富，那么这位作家实际上就是在无偿地向他人供给财富。而这位作家是需要生活的，是需要养活其家庭成员的，他除了自己拥有小说原稿这些特定财富外，就一无所有，而最终会被饿死，要么转行以求生存。著作权领域如此，整个专利领域也是如此。

一般说来，财富的商品化并不是什么十恶不赦的事。在自然经济时代财富不商品化，人们通过自己种地自己可以养活自己。但是在社会化“大生产”的现代社会，每一个人不可能都去种一块自留地。在未来，甚至可能90%的人没有自留地，而只能从事其它非农业财富的供给。社会的这90%的人要获得粮食需要将自己供给的财富商品化，去向农民换取粮食。而农民也需要将自己种植的粮食的绝大部分商品化，去换回工业类财富、文化类财富、服务类财富等现代社会生活所必须的财富，包括去换回化肥等生产类财富。而在这90%的人中，每个人又可能在从事着不同的财富供给，他们之间也需要用自己供给的特定财富才能换回别人供给的财富。

总之，财富的商品化是一个趋势，实际上是财富换财富规则的体现。虽然以我们过去的观念很难接受商品化问题。但我们必须清醒地认识到，社会财富更加广泛的创造与生产形成了社会分工，而社会分工使得商品化成为必然。财富的商品化实际上就是财富的社会化交换而矣。

当然，我们并不是说所有财富都要商品化交换，而仍有大量财富是经过非商品化进行交换的。如许多基本财富就是由公共财政购买变成公共类的财富，作为全社会共享的福利。例如修建街道、普通公路是需要大量资金的，这些都是人们普遍需要的财富，如果这些财富为修建它的人进行商品化经营，每个人从这里过都需要收费，那么显然是不妥的。但修建者又不能无偿劳动，如果这样，那么修建者会最终破产和饿死。这就需要政府代表全社会向大家聚集税收来购买这一财富，将其变为公共财富由全社会不再付费就可共享。

再如思想类财富以及许多难以商品化的科学学术财富，特别是基础研究，这些财富是难以商品化的，虽然它们是非常优秀且极为重要的财富，但几乎没有任何个人和企业愿意花足够的价钱来购买交换这些财富。这样的结果是为社会创造供给了这些优秀财富的科学家们往往处于极度贫困的境地，要么他们有其它职业来支撑他们的这些高尚的财富创造供给活动。在历史上，以及现在，往往是这样，搞这些财富创造的通常是家境不错者，或者有其它职业获取生活来源者，或者是领取国家工资的少数科研工作者，而普通平民很难能从事这些财富的创造。秀才往往是贫穷的，这就是社会未很好遵循财富换财富的原理所致。这大大地制约了优秀财富的创造。这就需要政府代表全社会以公共财政来支持这些优秀财富的创造和供给。

社会化的现代社会，一个规律就是财富换财富，我们总是在从事着不同种类的财富供给，我们用自己供给的特定财富换取别人手里的社会化的财富。我们常常看到，我们养山羊、种土豆、造汽车，然后拿去卖，从而能获得别人手里的货币。因为财富换财富得到良好的体现，因而我们自觉地大量地养山羊、种土豆、造汽车。可是，我们在环境财富上却很难看到财富换财富，因此我们很难看到有人专门去大量种树、植草。因为其植再多的树、种再多的草维护了环境，但没有人愿意拿钱去购买，其将因换不到财富而不能生存。以至于很长时间来，没有多少人去保护环境，反而是更多地人砍伐树木去换货币，养殖更多的山羊吃尽草坪去换货币，以至于无数森林变成戈壁，无数草原变成沙漠。良好的环境也是大家所需要的，由于很难让个体分别购买，只能由社会公共部门代表大家来购买。因而，将全社会聚集起来的税收的一部分拔给环保个体和地方也就理所当然。虽然这不是商品化的财富交换，但实际上也是符合财富换财富的原理。当环保上财富换财富的原理得到良好体现时，当进行环境保护能换到财富时，就会有更多的人去搞环保经济，专司环境保护。

当然，在社会财富换财富的基本规则之上，我们也需要发扬无私奉献的高尚精神。但作为经济学理论应该充分考虑到人们往往只有在能基本生存的情况下才更容易无偿供给。

总之，在经济学中提出基本理论后，还需提出财富换财富的基本原理。这有助于我们全面考查国民经济建设问题。

三、现代新经济学构想的演绎与验证

科学的理论应该从现实中的现象进行抽象归纳，使其具有高度的理论指导意义，并且随着时代的进步情况，使其尽可能具有时代性的真理意义。当然这还需要对其进演绎与验证，看是否有矛盾的地方，或者不能解释的地方，如果没有，那么这一理论则是极科学的，可以上升为较长时期内的理论；如果有，那么显然这一理论还有局限性，但如果这一局限性远比过去的理论小，那么应该说是值得肯定的，以后倘需进一步发展，如果这一局限性比过去的理论大，那么这一理论则是失败的，应该给予否定。

对于经济学革命新构想我们在这里进行一些演绎与验证。（一）理论验证

1、关于农业品的验证

基本理论论文范文篇4

关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式

目次：

前言

一、裁量标准的概念

二、裁量标准的性质

三、裁量标准的理论基础

四、裁量标准的功能

五、裁量标准与司法审查

结语

前言

二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].

基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。

二、裁量标准的概念

（一）、裁量标准的概念

关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。

定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].

按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：

第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；

第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；

第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；

第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；

第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量标准与周边概念

为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。

1、裁量标准与解释标准

这两个概念之间的关系非常复杂。

首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：

裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定

解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定

但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为提供条件的，或者参与赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。

“赌资较大的设定：

1、处五百元以下罚款赌资设定为：500元以下；

2、处五日以下拘留赌资设定为：500元至1500元；

‥‥‥.“

这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大''''的，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。

裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。

2、裁量标准与行政规定

行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].

从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。

当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。

3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度

尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].

以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。

以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。

三、裁量标准的性质

关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。

其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：

第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。

第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。

正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].

要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量标准的理论基础

关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。

将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。

从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。

“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]

当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。

五、裁量标准的功能

关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：

第一、以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。

第二、以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。

第三、以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。

裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。

六、裁量标准与司法审查

正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].

（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。

首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。

其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。

裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。

这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].

第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].

（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。

从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。

这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。

法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].

（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。

还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。

（四）、行政裁量的程序性司法审查模型

综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：

第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。

第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。

第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。

第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。

第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。

上述五个命题实际上构成了一个“行政裁量的程序性司法审查”模型。

第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。

需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。

结语

在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。

第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。

第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].

第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。

第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。

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[1]裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等，具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。

[2]有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度”，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海执法自由裁量有了’刚性''''标尺”（新闻报道），《人民日报》2005年10月27日第十版。

[3]前注马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学」東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。

“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。

“对作为指示的规定的六个‘构成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（conditionofapplication）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核''''（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。

[5]东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例」塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻」（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的''''（例如，我们可以将这里的‘X、Y''''分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量''''.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的''''部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量''''中处于中心位置。“（下线笔者）

[6]《治安管理处罚法》第二十三条。

[7]《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。

[8]参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。

[9]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[10]没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），见于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。

[12]《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号）要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”

[13]《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”

[14]王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。

[15]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[16]参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。

[19]参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子''''量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。

[20]这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-/index.asp），2006年6月21日11时访问。

[22]法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較」弘文堂2002年333頁。

[23]参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。

[24]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第29页。

[25]需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移」（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。

[27]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。

[28]采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件」街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。

[29]参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）」法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。

[30]我国现行行政诉讼制度还不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但有些外国已经以一定的方式承认了抽象行政行为的可诉性，如德国的规范统制诉讼、日本的“公法上的当事人诉讼”（笔者拟另文介绍日本的“公法上的当事人诉讼”）。

基本理论论文范文篇5

一、税收筹划的概念与特征

（一）税收筹划的概念

税收筹划是纳税人在法律许可的范围内，根据政府的税收政策导向，通过经营活动的事先筹划或安排进行纳税方案的优化选择，以尽可能地减轻税收负担，获得“节税”的税收利益的合法行为。由于税收筹划在客观上可以降低税收负担，因此，税收筹划又称为“节税”。举一个简单的例子：企业要走出国门，进行跨国投资，要在哪个国家办企业，就应了解这个国家的税收政策，以决定是办分公司还是办子公司。如果这个国家税率比较低，就可以设立子公司；如果税率比较高，就可以考虑办分公司，这就是税收方案的选择问题，实际上就是一项税收筹划活动。在西方的大公司里，一般都设立了税收筹划的专门机构，它的税收筹划人员每年可以给公司节约一笔数额可观的资金。目前，税收筹划在发达国家已成为令人羡慕的职业，在会计师事务所、律师事务所有一批人是专门从事这项工作的。税收筹划在我国还是一个新鲜事物，但其中也蕴藏着重要的商机，已经有众多的大型企业在寻找专家、学者进行税收筹划，学界也开始有越来越多的学者对税收筹划的基本理论问题和基本实践问题予以探讨。可以预见，在未来的二十年，税收筹划将成为中国的一项“朝阳产业”。

（二）税收筹划的特征

从税收筹划的产生及其定义来看，税收筹划有如下五个主要特征：

第一，合法性。税收筹划是根据现行法律、法规的规定进行的选择行为，是完全合法的。不仅仅是合法的，在很多情况下，税收筹划的结果也是国家税收政策所希望的行为。我们要在法律许可的范围内进行税收筹划，而不能通过违法活动来减轻税收，减轻税收的行为至少是不被法律所禁止的。因此，我们要熟悉现行的法律和政策规定。

第二，选择性。企业经营、投资和理财活动是多方面的，如针对某项经济行为的税法有两种以上的规定可选择时，或者完成某项经济活动有两种以上方法供选用时，就存在税收筹划的可能。通常，税收筹划是在若干方案中选择税负最轻或整体效益最大的方案。例如，企业对于存货的计价，有先进先出法、后进先出法、零售价法等可供选择，企业应通过对物价因素、税法规定的考虑，进行权衡选择，以确定最佳纳税效果。

第三，筹划性。在应税义务发生之前，企业可以通过事先的筹划安排，如利用税收优惠规定，适当调整收入和支出，选择申报方式等途径对应纳税额进行控制，即税负对于企业来说是可以控制的。从税收法律主义的角度来讲，税收要素是由法律明确规定的，因此，从理论上来讲，应该纳多少税似乎也应当是法律所明确规定的。但法律所规定的仅仅是税收要素，即纳税主体、征税对象、税基、税率、税收减免等，但法律无法规定纳税人的应税所得，也就是说，法律无法规定纳税人的税基的具体数额，这样就给纳税人通过适当安排自己的经营活动来减少税基提供了可能，由于纳税人所筹划的仅仅是应税事实行为，而并没有涉及到法律规定的税收要素，因此，税收筹划与税收法律主义是不矛盾的。此外，选择纳税时间也属于税收筹划的范围。如税法规定应税行为发生后的30天内纳税，此时就可进行税收筹划，在应税行为发生后的第30天纳税。这对一个经营额很大的企业而言，可节省大量的资金成本，取得迟延纳税的收益。

第四，目的性。企业进行税收筹划的目的，就是要在法律允许的限度内最大限度的减轻税收负担，降低税务成本，从而增加资本总体收益。具体可细分为两层；一是要选择低税负，低税负就意味着成本低，资本回收率高：二是推迟纳税时间，取得迟延纳税的收益。这里要注意的是，目的性不能仅仅考虑某一个税种，而要从企业的总体税负考虑。比如，企业要交纳5个或10个税种，可能有1个税种的税率较高，但其他税种的税率比较低，因而，总体税负还是比较低的，在这种情况下，应综合考虑，选择最佳方案。而不能只关注一个税种，否则就可能出现在某一个税种上减轻了税收负担，而在另外一个税种上增加了税收负担，总体上可能是没有获得任何税收利益，甚至还加重了企业的税收负担。因此，从整体的角度进行税收筹划是非常重要的原则。

第五，机率性。税收筹划是一种事先安排，涉及较多的不确定性因素，其成功率并非百分之百；同时，税收筹划的经济效益也是一个预估的范围，不是绝对数字。因此，企业在进行税收筹划时应尽量选择成功概率较大的方案。从地域范围来划分，税收筹划可以分为国内税收筹划和国际税收筹划。国内筹划是针对本国税法进行的，主要考虑的因素有税种的差别、税收优惠政策、成本费用的列支等。国际税收筹划则要考虑不同国家、国际组织的税法规定，相关国家的税收协定等。中国企业和美国企业之间进行贸易，就要熟悉美国的税法规定，如美国的网上交易实行零税率，如果我们不了解，就无法据此进行税收筹划活动。在实务中，我们还应关心一些法律前沿和技术前沿问题，以更好的设计企业的税收筹划活动。比如，对电子商务交易的纳税问题，税务机构目前还是一片空白，这需要我们加强对这些前沿课题的研究工作。

二、税收筹划的前提条件

税收筹划的前提条件是指进行税收筹划所必须具备的基本条件。税收筹划并不是在任何条件和环境下都可以进行的。我国在很长一段时间内没有税收筹划，也不知道什么是税收筹划，而发达国家已经在很长一段时期内实践着税收筹划并已将其发展为一项非常有前途的产业，这种截然相反的状况与是否具备税收筹划的前提条件具有很大关系。不具备税收筹划的前提条件就无法进行税收筹划，也不容许有税收筹划的存在，而一旦具备了税收筹划的前提条件，税收筹划就会如雨后春笋一般冒出来，这同样是不以个别人的主观意志为转移的。因此，探讨税收筹划的前提条件是研究税收筹划的一个非常重要的基本理论问题。我们认为，税收筹划的前提条件主要包括两个方面：税收法治的完善和纳税人权利的保护。

（一）税收法治的完善

税收法治是实现了税收法律主义以及依法治税的一种状态。税收法治的完善的基本前提条件是税收立法的完善。税收法治的完善之所以是税收筹划的前提条件是因为税收筹划是在法律所允许的范围内进行的筹划活动，而如果没有完备的法律，则一方面无法确定自己所进行的筹划是否处于法律所允许的范围内，也就无法区分自己的行为是税收筹划还是违法避税甚至偷税，另一方面，税法不健全，纳税人往往通过钻法律的漏洞来达到减轻税收负担的效果，而没有必要进行耗

费精力和人力、物力的税收筹划行为。

税收筹划首先在税收法治比较完善的国家兴起也在某种程度上验证了我们的观点。我国在很长一段时间没有出现税收筹划，甚至没有人提出税收筹划，与我国税收法治建设的水平较低有很大关系，目前我国正在加紧进行税收法治建设，依法治税的口号也提出了许多年，这样，客观上就为税收筹划提供了一个发展的空间。我们相信，在未来二十年，我国的税收法治建设将提高到一个较高的水平，因此，税收筹划的发展前景也是非常乐观的。

（二）纳税人权利的保护

纳税人权利保护也是税收筹划的前提条件，因为，税收筹划本身就是纳税人的基本权利-税负从轻权的基本体现。税收是国家依据法律的规定对具备法定税收要素的人所为的强制征收，税收不是捐款。纳税人没有缴纳多于法律所规定的纳税义务的必要。纳税人在法律所允许的范围内选择税负最轻的行为是纳税人的基本权利，也是自由法治国中“法不禁止即可为”原则的基本要求。如果对纳税人权利都不承认或者不予重视，那么作为纳税人权利之一的税收筹划权当然得不到保障。世界税收筹划比较发达的国家都是纳税人权利保护比较完善的国家，而纳税人权利保护比较完善的国家也都是税收筹划比较发达的国家。

我国的税收筹划之所以姗姗来迟，其中一个很大的原因就是不重视纳税人权利保护。目前仍有人没有从纳税人权利的角度来认识税收筹划，把税收筹划认定为纳税人投机取巧、与国家争利益的行为，这是不利于税收筹划事业发展的。税收筹划作为纳税人的一项基本权利，应当得到法律的保护，应当得到整个社会的鼓励与支持。我国纳税人权利保护的水平在不断提高，因此，税收筹划也必将在纳税人行使自己权利的过程中不断发展壮大。

三、税收筹划应遵循的基本原则

税收筹划是一项经济价值巨大、技术层次很高的业务。开展税收筹划工作，政府与企业均会获得巨大的收益。对企业而言，有可能实现企业税后利润最大化；对政府来讲，则有助于更好地体现政府税收法律及政策的导向功能，促进税收法律法规的完善。

尽管税收筹划是一项技术性很强的综合工作，但在筹划过程中，还应遵循一些基本的原则。只有遵循这些基本原则，才能保证税收筹划预期目标的实现。在税收筹划过程中需要遵循的基本原则主要包括以下八个方面：

1.账证完整原则。企业应纳税额要得到税务机构的认可，而认可的依据就是检查企业的帐簿凭证。完整的帐簿凭证，是税收筹划是否合法的重要依据。如果账簿凭证不完整，甚至故意隐藏或销毁账簿凭证就有可能演变为偷税行为。因此，保证账证完整，是税收筹划的最基本原则。

2.综合衡量原则。企业税收筹划要从整体税负来考虑：同时，应衡量“节税”与“增收”的综合效果。企业税负的减少，并不等于整体收益的增加，当企业面临多种税收选择时，应选择纳税不一定是最少但总体收益最多的方案。税收负担仅仅是企业负担的一个方面，虽然是非常重要的方面，但并非全部，因此，如果某项方案降低了税收负担，但增加了其他的成本，比如工资成本、原材料成本或基本建设成本等等，则这种方案就不一定是最理想的方案。税收筹划的本意在于企业在生产经营过程中把税收成本作为一项重要的成本予以考虑，而不是一味强调降低企业税收负担，而不考虑因此所导致的企业其它成本的增加。

3.所得归属原则。企业应对应税所得实现的时间、来源、归属种类以及所得的认定等作出适当合理的安排，以达到减轻所得税税负的目的。税法对于不同时间实现的所得、对于不同来源的所得、对于不同性质的所得所征收的税收往往是不同的，因此，如果企业能在法律所允许的范围内适当安排所得的这些具有税法上意义的特征，就有可能实现降低所得税负担的目标。

4.充分计列原则。凡税法规定可列支的费用、损失及扣除项目应充分列扣。充分列扣一般有四种途径：一是适当缩短以后年度必须分摊的费用的期限，如可对某些设备采用加速折旧法，缩短无形资本摊销期限；二是以公允的会计方法增加损失或费用：如在通货膨胀较严重时期，可对原材料的成本采用后进先出法计价；三是改变支出方式以增加列支损失和费用；四是增加或避免漏列可列支扣除项目。充分计列原则所减轻的主要是企业所得税，因为企业所得税是对净所得征税，充分计列了各种费用、损失和扣除项目就相应降低了应税所得和企业所得税，也就打到了税收筹划的目的。当然，这里所谓的“充分”是指在法律所允许的限度内，而并不是说起也可以任意地“充分”，否则就可能演变为违法避税或者偷税。

5.利用优惠原则。利用各种税收优惠政策和减免规定进行税收筹划，这种方式所达到的节税效果很好，而且风险很小，甚至没有什么风险。因为税收优惠政策都是国家所鼓励的行为，是符合国家税收政策的，因此，其合法性是没有问题的。比如，现在开发中西部地区有税收优惠，企业可以把一部分产业移到中西部地区，以利用税收优惠，获得税收收益。

6.优化投资结构原则。企业投资资金来源于负债和所有者权益两部分。税法对负债的利息支出采用从税前利润中扣除的办法，而对股息支出则采用税后利润中扣除的办法。因此，合理地组合负债和所有者权益资金在投资中的结构，可以降低企业税负，最大限度的提高投资收益。

7.选择机构设置原则。不同性质的机构，由于纳税义务的不同，税负轻重也不同。税收筹划要考虑企业组织形态。如母子公司分别是纳税主体，分公司要缴纳20%预提所得税，子公司所得税率为33%.企业拟在某地投资，是设立总公司还是分公司，是母公司还是子公司，需要慎重考虑。

8.选择经营方式原则。经营方式的不同，适用税率也不一样。因此，企业可灵活选择批发、零售、代销、自营、租赁等不同的经营方式，以降低企业税负。

以上基本原则需要在税收筹划的过程中综合考虑、综合运用，而不能只关注某一个或某几个原则，而忽略了其他原则，否则就可能在遵循某一原则的同时又违反了其他原则，最终很可能达不到税收筹划的最初目标。另外还需要强调的是，以上基本原则都必须在法律所允许的限度内，或者说合法原则是最初的原则也是最后的原则。税收筹划必须以合法为出发点，最后所设计出来的方案也必须接受合法性的检验，只有具备合法性的筹划和设计才属于我们所说的税收筹划，否则，所谓的筹划就可能属于偷税与违法避税的预备行为。

四、税收筹划与偷、避税的关系

（一）税收筹划与偷税的关系

税收筹划与偷避税的目的是一致的，即都要使企业的税负最小化。但税收筹划与偷税存在本质的区别：前者是合法的，而后者是违法的。偷税是有意采取欺骗手段违反税法来逃避应缴税款，采取的手段有伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或不列、少列收入等，这种行为违背了税收法律主义，违法地减轻了自己的纳税义务，减少了政府的财政收入，是税法所禁止的行为，对偷税者要追究法律责任。而税收筹划是在法律所许可的范围内，对多种纳税方案（其中任何一个方案都是法律允许的

，起码是法律没有明确禁止的）进行比较，按税负最轻择优选择，不仅符合纳税人的利益，也体现了政府的政策意图，是税法所鼓励与保障的。

（二）税收筹划与避税的关系

税收筹划与避税的关系则复杂一些。国内有学者认为两者是完全不同的：税收筹划是合法的，体现了税收的政策导向，而避税则是利用税法的漏洞来规避或减轻税负，它虽不直接违法，但违背了立法的精神。我们认为，避税和税收筹划两者的关系是一种属种关系，即避税包括税收筹划。避税可以分为合法避税和非合法避税两类。合法避税是指符合政府税收立法意图，以合法的方式比较决策，避重就轻，减少其纳税义务的行为。判断避税是否合法的依据就在于政府是否承认纳税人有权对自己的纳税义务、纳税地点进行选择。合法避税就是税收筹划。非合法避税就是指偷税、骗税等违法行为，是不合法的。因此，避税包括了税收筹划。

五、税收筹划可能承担的法律责任

税收筹划是一种事先安排，其涉及许多不确定因素，这使得税收筹划具有较大的风险。筹划者稍有不慎，就会使筹划活动由合法走向非法，成为偷税、漏税、欠税及骗税行为，就要承担法律责任。根据非法税收筹划行为的性质及后果，违法者应承担的法律责任可分为刑事责任和行政责任。

基本理论论文范文篇6

一、网络会计的产生、特点和它对会计电算化的影响

(一)网络会计的产生及特点

随着信息高速公路的建成，网络经济时代已经到来，会计环境在网络下也发生了变化。国际互联网(Internet)使企业在全球范围内实现信息交流和信息共享；企业内部网(Intranet)技术在企业管理中的应用，则使企业走出封闭的“局域”系统，实现企业内部信息的对外实时开放，同时使企业内部包括财务部门在内的所有部门实现了资源优化配置。为了适应这种变化，更好的利用网络带来的优势，网络会计就产生了。

网络环境为会计信息系统提供了最大限度的、全方位的信息支持。特别是Intranet，它利用了Internet的一系列技术建立企业管理信息系统，以网络的衔接方式进行重新组合，其结果是会计所需处理的各种数据越来越多地以电子形式直接存储于计算机网络之中。这就使网络会计信息处理具有以下特点：

1、在线反馈功能。网络技术的应用，使企业每一项变动都可以实时予以反映。

2、全面反映功能。通过在线访问，信息需求者可以获得网上所有企业开放的财务及非财务信息。

3、实时分析比较功能。网络环境下，在线数据库包括了网上所有企业信息。企业内财务人员可在此基础上得到同行业其他企业的有关财务指标，进行分析比较，正确地预测企业今后的发展方向。

(二)网络会计对会计电算化的影响

近几十年来，在以信息为中心的国际技术浪潮影响下，使人们加强了对以计算机为中心的信息处理工具的研究，在会计领域，会计电算化也得到了发展与普及。它相对于手工处理会计信息方式有了长足的进步，它使得数据载体处理工具有了很大的变化，提高了工作效率，保证了信息处理的质量。

但在网络信息时代，以单机工作的会计电算化又出现了新的问题，如数据传送时间长，资源不能共享，信息交换不畅，信息使用者查看数据资料不方便等。而网络会计弥补了这些不足，具有以下优点：

1、资源共享。网络上的计算机不仅可以使用本机资料，还可以任意使用网络上其他计算机内的资料。

2、设备共享。网络化以后，网络上的计算机可共享服务器的各种硬、软件，特别是一些贵重设施，提高了资源使用效率和经济效益。

3、通信方便、快捷。连人网络之后，信息可利用网络上各部门的计算机快捷通讯。

4、分布式处理。一项复杂的工作可以划分多个部分由网络上的不同计算机同时分别处理，从而提高了系统的整体性能。

二、网络会计对会计基本理论和实务的影响

(一)网络会计对会计基本理论的影响

网络会计的产生是以现代信息技术为依托的，它不仅改变了会计信息生成和传播途径，而且给传统会计中理论和实务带来了很大影响。

在会计基本理论中会计四项假设是最为重要的，但随着网络会计的产生，四项假设中三项假设有变动和改变，只有货币计量假设没有很大变动，只是更趋于实际。

首先，会计主体假设是诸项假设中最主要的一项，是会计工作的单位，如果该假设不能成立，以下几项假设均不能成立，会计工作也无法开展。但网络会计的主体—网络公司(Virtualcorporation)是一个虚拟公司，所以它不同于传统会计主体的范畴，很难确定会计主体。因此需要我们转换概念，用相对会计主体也就是网上存在的这个临时组织来代替传统会计主体假设，才可以明确该会计任务完成的职能。

其次，持续经营假设由干网络会计的产生而不能成立，继之而起的应是面临解散假设。持续经营假设是在传统会计中需要在一段时间内考虑，财产估计和费用分配等问题而设立的，但在网络环境下，网络会计可实时反映分析财产估价和费用问题。而且网络会计的主体网络公司是一个存在于网上的临时性组织，进行的多是一次性交易，完成后即进行解散。

再次，会计分期假设也由传统的划分方式变为了适用于网络会计的划分。它的产生是因为在传统会计报告模式下，由于提供会计信息的技术受到限制，系统加工信息需要较长的时间，划分一个个相对独立又相互衔接的期间，可实现报表的连续性和规律性。由于高科技通讯技术以及计算机网络的采用，网络公司的交易可以在极短的时间内完成并立即解散。所以在一个极短时间内再划分时间段已无必要，只要把会计期间与变易期间统一就可解决该问题。我们可以在一次交易后只编制一次会计报表便可满足需要。

(二)网络会计对会计实务的影响

会计核算工作是依照一定范围进行的，但是网络会计的出现使会计中原有些原则受到冲击，有的原则丧失意义，有的原则应进行修改，这给会计工作带来了很大影响。

1、对权责发生制的冲击。它的作用主要是限定期间内费用和收人的分配，而在网络会计中会计期间等同于交易期间，所以无跨期分摊收入和费用的同题，权责发生制就失去了其基础，另一种方法现金收付制则更适用于网络会计。

2、对历史成本计价原则的冲击。如前所述，网络公司是个临时性组织，它否定了持续经营假设，所以它的成本计价按现行价值，可变价值等公允价值更合理。历史成本对网络会计而言已丧失了意义。

3、对会计报表的挑战。提供财务报表的目的是为决策提供真实的、可靠的、及时的会计数据。传统会计中，报表是在一个会计期间结束后编制的，所以无论是动态报表还是静态报表都有面向历史的缺陷，用网络会计的电子财务报表更适应决策者的要求。这种即时处理随时提供信息的特点是以往会计报表所无法比拟的。电子财务报告的运用还可有效扩大其各种信息容量。

4、对会计职能的影响。网络会计对核算、监督职能均有要求，尤其是会计监督职能。由于其组合方各自利益不同，按时间划分，会计监督在网络会计的整个交易过程中分为交易前监督，交易中监督，交易后监督。严格执行这些监督即可保证网络会计工作安全有效的运作。随着时代的演进，会计已从核算型过渡到管理型，网络会计的出现对会计管理产生了影响。如：网络会计的运作，诸多信息千变万化，要高速传递而不能产生半分差错，就要求会计管理方法必须与之相适应，从而对会计管理的现代化提出了更高的要求。

三、网络会计中存在的一些问题与对策

(一)网络会计中存在的问题

l、信息在传递过程中的完整性和真实性。在网络环境下，数据信息通过网络得以传递，电子符号代替了会计数据，磁介质代替了纸介质，财务数据流动过程中的鉴章等传统确认手段不再存在，所以很难保证信息的完整与真实。财务信息被截取、篡改、泄露财务机密等成为亟待解决的问题。

2、网络系统的安全性。由于网络上任意一台计算机都可获得其他计算机的信息资源，所以企业在网上进行贸易时，也易处于风险之中。主要是一些非法操作，如网上黑客的恶意攻击等、病毒也是网络安全的一大劲敌，要采取适当的防病毒措施。

(二)问题的对策

为了更好地利用网络会计带来的优势，保证信息数据质量和安全，应从以下几方面人手，以网络技术为基础，结合会计需要，确保网络安全有效地传递信息。

l、加强对数据输人的管理。网络环境下，大量不相同的会计业务交叉在一起，再加上多用户共享数据库的出现，如果内部控制制度不严密，一旦有缺乏严格控制检验的凭证录入到整个网络系统中，就很难查明原因，会直接影响到会计信息的准确。因而把好数据录入关，保证数据录入的真实性、合法性、完整性十分重要。

在输入系统前数据都要经过检验，输人工作也应由多人多组分担；对输入的数据、代码等进行必要的校检，以保证其合法性和真实性；根据会计核算的要求和网络系统的特点，可以把同类凭证按凭证号顺序分成几组进行输人。

2、加强对数据处理的控制。为了保证数据处理的及时性，可采用集中分散式和授权式两种控制方法。集中分散式是由网络服务器统一对各数据库进行管理，服务器将这些数据传送到各个工作站，每个工作站分别在本站处理各自的业务。每天结束，各个工作站都将当天新处理的业务数据传送到服务器，由服务器集中进行序时处理，并加人相应的数据库中。授权式是当工作站有业务需要访问网络服务器中的数据时，服务器可以根据当时的忙闲决定是否允许访问，若闲则可授权访同，否则不允许。

(三)提高网络系统的安全性和保密性

网络运行的可靠性和保密性构成了计算机网络的基本研究内容。

1、系统容错处理。它通常包括宏观和微观两个方面的措施。从网络的工作过程中可以看到网络协议采取了一系列容错与纠错处理，从宏观上保证了信息传输过程的可靠性。微观方面的措施则因具体的网络环境而有所不同，根据实际情况设定它的容错能力。

2、安全管理体制。它的重点是存取控制，就是把计算机用户对信息的读写或修改控制在一定级别范围之内，其基本途径是身份认证、权限和记录日志。在网络中通常设置三级权限，其他用户的权限由系统管理员授予。

3、安全保密技术。对病毒的防御现在通用的方法是采用防火墙技术，它可以将包括病毒在内的非法入侵访问抵挡在内部网络之外，从而起到对内部信息的保护作用。对于信息流则普遍采用加密技术，以防止信息在传输过程中被泄密，数据加密的主要是对称加密和非对称加密。

在采取以上措施后，企业计算机网络系统实现物理意义开放的同时，挺高了安全防范能力，保证网络系统的可靠运行，增加了网络的“免疫”能力。

基本理论论文范文篇7

摘要：税负转嫁问题是经济学中的一个最棘手的问题，但又是理论研究和政策制定中无法回避的问题。本文在对税负转嫁涵义界定的基础上，进一步分析认为，判断税负转嫁的标准只能是国家征税或增税后纳税人提供（或取得）的商品（或要素）的价格是否变动及变动的幅度，而影响税负归宿的决定因素则是纳税人所提供的商品和劳务的价值实现程度。

改革开放以来，随着人们思想的解放和改革实践的不断发展，税收理论界对税负转嫁问题的讨论也一直在持续，并取得了许多重要进展。但分歧始终存在，特别是在诸如税负转嫁的涵义、判定标准、转嫁条件、税负归宿等基本问题上的认识一直不统一。这在一定程度上制约着研究的进一步深入，也必然影响到相关改革政策的制定，因此，对这些问题继续展开学术讨论，尽可能达成共识，是很有必要的。本文拟对这些基本理论问题谈一点管窥之见，以就教于同仁。

一、税负转嫁的涵义

税负转嫁涵义的界定是研究税负转嫁问题的起点和基础，实际上许多有关税负转嫁的其它问题的分歧也是由此引起的。因此，税负转嫁的涵义是一个首先应弄清楚的问题。笔者认为，税负转嫁是纳税人通过经济交易中的价格变动，将所纳税收部分或全部转移给他人负担的一个客观经济过程。其涵义包括如下要点：

1、纳税人是唯一的税负转嫁主体。由此可以推论出，税负转嫁也必然是纳税人作为主体的一种主动的有意识行为。明确这一点很重要，它表明国家本身在税负转嫁这一经济过程中，只是法定税负的确定者，而绝不是转嫁主体。国家通过规定价格产生的价格再分配及相应的税收价值转移过程（有人称之为税负转移），也应该不算税负转嫁。

2、价格变动是税负转嫁的唯一途径。这里的价格既包括商品价格，也包括要素价格。国家征税后，纳税人或提高商品、要素的供给价格，或压低商品、要素的购买价格，或二者并用，借以转嫁税负，除此之外，别无它法。按此涵义，西方税收理论中的“消转”不能算做税负转嫁。因为在“消转”中，国家征税成为促使纳税人提高劳动生产率、降低成本（不包括压低进货价格和工资）的一个动因，其结果是纳税人负担能力的提高，并没有因此将税负转由他人负担。

3、能用货币价值形式表示的法定税收负担是税负转嫁的客体。也就是说，其一，即使是实物税，若要转嫁，也必须还原成货币价值形式，通过价格变动的途径转嫁出去；其二，能转嫁的只能是与税法规定相同的等额税收负担，超额转嫁是不存在的，由征税导致的额外负担（ExcessburdenofTaxation）也是不能作为转嫁客体的。因为只有在税负转嫁完成后，额外负担才最终形成，所以额外负担尽管与税负转嫁程度有联系，但不构成税负转嫁本身的客体。

4、纳税人与负税人一定程度的分离是税负转嫁的必然结果。纳税人与负税人的分离可划分为两个层次。第一个层次以税前价格为基准，不管纳税人在商品交换中的价值实现程度如何，只要税负随着纳税人提高或降低价格而发生了运动，即表明发生了纳税人与负税人的分离。第二个层次以价值为基准，如果纳税人在商品交换中获得的价格低于或等于其价值，就没有发生纳税人与负税人的分离，若高于其价值，则发生了纳税人与负税人的分离。可见，纳税人与负税人的第一个层次的分离依赖于税后价格变动；纳税人与负税人的第二个层次的分离则不一定和税后价格变动有关，如税前价格高于价值，即使税后价格不变，其分离也是同样存在的。笔者认为，作为税负转嫁结果的纳税人与负税人的分离应属于第一个层次，它是否属于第二个层次是不确定的。此外，由于税负转嫁有着全部或部分转嫁的程度之分，所以，由税负转嫁决定的纳税人与负税人的分离也同样有着程度之别，即完全分离或部分分离。

二、税负转嫁存在的条件

资本主义社会存在税负转嫁，这早已为中外学者所一致承认。而社会主义社会是否也存在税负转嫁则一直存有争论，再推而广之，封建社会和奴隶社会是否也存在税负转嫁就几乎很少有人探讨了。而要回答这些问题，必然要涉及到对税负转嫁存在条件的认识，笔者认为，归纳起来，税负转嫁存在的条件有二：

1、纳税人具有独立的经济利益是税负转嫁的主观条件。国家征税，表明原来归属纳税人拥有的一部分价值向国家的单方面无偿转移，是纳税人的一种物质利益损失①，在纳税人具有独立的经济利益条件下，必然要想法避免或减少因纳税而减少的物质利益。在排除偷漏税等非法手段以后，通过经济交易中的价格变动来合法转移税负就成为纳税人的一个重要和基本的选择。反之，如果纳税人没有独立的经济利益，也就失去了转嫁税负的内在动机。在我国过去高度集中的计划经济体制下，国有企业的利润全部上交，亏损由国家拨款弥补，生产发展所需资金也由国家拨款，工资奖金标准由国家统一制定，企业没有自身的经济利益，即使作为纳税人纳税，由于和其直接经济利益无关，也不存在转嫁税负的强烈欲望和内在要求。当然，也就谈不上税负转嫁的存在了。

2、自由价格机制的存在是税负转嫁的客观条件。在自由价格机制运行条件下，国家征税后，由于纳税人有自由定价权，可在商品和要素的市场供求弹性制约下决定价格变动幅度，进而决定是全部转嫁税负，还是部分或无法转嫁税负。许多学者在讨论税负转嫁存在的条件时，往往指明税负转嫁和商品经济的内在联系，笔者对此并不反对，但感到这种提法似还不够具体和明确。众所周知，商品经济有简单商品经济和社会化商品经济之分，在我国还提出过有计划的商品经济，并且理论界也大多认为我国改革前也存在商品经济，但不论是改革前的商品经济，还是有计划的商品经济，无疑其价格运行机制是以国家定价的计划价格为主。而在计划价格条件下，纳税人没有定价权，国家征税后，纳税人无法通过价格变动来转嫁税负，如果说在这样的商品经济条件下存在税负转嫁，那也只能是在计划价格以外的少数实行浮动价格和自由价格的领域。此外，在商品经济产生之初的物物交换时期，不存在货币价值形式，亦无税负转嫁。在商品经济前提下，将税负转嫁的客观条件进一步明确为自由价格机制的存在应是有一定意义的。明确了这一点后，还可得出这样的结论，由于自由价格运行机制程度不同地存在于奴隶制经济、封建经济、资本主义经济和社会主义经济中，所以，只要在当时国家开征相关税收，就存在税负转嫁的可能性，只是程度、范围及对经济的影响不同而已。

总之，只要同时具备以上两个条件，税负转嫁的存在就是必然的，是不以人们的意志为转移的，税负转嫁现象本身和某种具体社会制度是不存在必然联系的。

三、判断税负转嫁的标准

具体地说，判断税负转嫁的标准指的是判断税负是否实现转嫁以及转嫁多少的标准。对此，西方有的学者将国家征税后纳税人的利润是否减少作为判断的标准之一。我们知道，引起利润变化的因素是多方面的，既有管理水平、技术进步程度等直接因素，也有税收和价格等间接因素，而只有价格变动是税负转嫁的唯一途径，其它因素的变动与税负转嫁无关。当国

家征税后，无论税后利润是否减少，都可能是多种因素共同作用的结果，为了判断税负转嫁是否发生，就需要甄别出价格在其中发挥作用的大小及权重，而这是难以做到的，即使能做到这一点，也是弃简就繁，做徒劳之功。因此，这一标准是不可取的。

在我国，比较流行的一个观点，则是将价格与价值的关系，即按价格是否背离价值及背离程度作为判断税负转嫁的标准②。笔者认为，这一标准作为对税负归宿的判断是可行的，但作为判断税负转嫁的标准则是不可行的。原因在于，这个标准必须保证国家征税前商品或劳务的价格与价值是一致的，而这个前提是难以具备的（由价值规律的一般表现形式所决定）。如果在国家征税前，商品或劳务的价格已经背离了价值，那么，国家征税后导致的价格变动既可能使这种背离进一步加大，也可能使这种背离缩小或消失。如某商品，国家征税前，价格与价值之比为80∶100，国家征税20后，在供求弹性允许的情况下，纳税人将这种商品的价格提高到100，价格与价值趋同。显然，我们不能因此说没有发生税负转嫁，因为纳税人的实际收入或物质利益没有因国家征税而减少。所以，以价格是否背离价值作为判断税负转嫁的标准，必然将一部分实际发生的税负转稼（税后价格提高导致价格与价值一致或仍低于价值）排除在外，同时导致另一部分被判定的税负转嫁（税后价格提高使原价格高于价值的产品的价格进一步提高，或使原价格低于价值的产品的价格高于价值）的计量失真，最终无法达到我们对税负转嫁状况进行准确判断的目的，当然也就无法采取相应的正确对策。

还有一种观点是用计税价格的形式作为判断税负转嫁与否的标准。按这一标准，计税价格为含税价格的价内税不能转嫁，计税价格为不含税价格的价外税能够转嫁。笔者认为，这一观点是只注重形式而忽略了实质，实际上计税价格只与计税依据（法定税基）有关，是为了适应征管的需要才作出的选择，而与税负转嫁与否无关，在税负不变的条件下，通过变动税率，两种计税价格的相互转换只是一个运用简单数学的技术问题。

那么，什么标准才是一个合理的标准呢？其实，我们在税负转嫁涵义的分析中已明确指出价格变动是税负转嫁的唯一途径，价格是税负运动的载体。也就是说没有价格变动，税负就不能运动，当然也就谈不上什么转嫁了。既然如此，那么以国家征税或增税后纳税人提供（或取得）的商品（或要素）的价格是否变动及变动的幅度作为判断税负转嫁的标准就是一个顺理成章的结论了。

需要注意的是，价格的变动既可能是税负转嫁引起的，也可能是货币供应量或其它市场条件变化的结果，因此，在对税负转嫁具体进行判断时，必须考虑到这些因素的影响并加以剔除。

四、税负转移与税负归宿

税负转移在一些文章或教科书中一般被认为是在计划价格条件下，由于商品的计划价格背离价值而引起的一部分税收在商品买卖双方之间的价值转移。不难看出，税负转移的前提条件是价格背离价值的价格再分配的存在，税负转移是一种价格分配的伴生现象，只不过这种价格对价值的背离是国家为实现某种经济政策通过计划定价人为制造的。税负转移的结果是纳税人和负税人的分离，但是属于前述的第二个层次的分离，而作为税负转嫁结果的纳税人和负税人的分离则属于前述的第一个层次的分离。可见。税负转移与税负转嫁没有直接联系，回答的是两个不同层次的问题，二者的根本区别也在于此。因此，在探讨税负转嫁问题时，是否有必要再提出一个税负转移概念以和税负转嫁概念比较就值得怀疑了。

税负归宿是一个和税负转嫁相关的概念，西方学者一般认为（我国学者也常借用这些观点），税负归宿是指税收负担转嫁运动后的最终归着点，或者说是经转嫁运动后的税收负担最终落在谁的身上；从税负运动全过程看，税收冲击表现为税负运动的起点，税负转嫁表现为税负运动的中间过程，税负归宿则是税负运动的终点。如果最初的纳税人就是负税人，中间无税负转嫁过程，税收冲击就会同时产生税负归宿。实际上这等于说，税负转嫁是导致税负的法定归宿和经济归宿发生差异的唯一原因，如没有税负转嫁，法定归宿和经济归宿就是一致的。对此，笔者的看法有所不同，并认为判断税负归宿，也就是确定谁是真正的负税人，不仅要考虑税负转嫁和税负运动状况，更主要的是要考虑价格再分配（包括税收引起的）导致的税收负担的实际分布，在不存在税负转嫁的情况下，由于价格背离价值的再分配作用，法定纳税人同样不一定是负税人，也就是说税收的法定归宿同样不一定就是经济归宿。西方学者的税负归宿概念如果可称之为税负归宿的话，也只是一种形式上的归宿，或叫税负转嫁归宿更为适当。由此判定的负税人也并非一定是真正的负税人。其道理很简单，对于一个向市场提供商品的纳税人在国家征税后，即使他不提价转嫁税负，如果他获得的商品价格大大高于他提供的商品的价值，也不能说他就是真正的负税人。而另一个向市场提供商品的纳税人，国家征税后，他提价转嫁税负并得以实现，但提价后的价格若仍低于或等于其价值，同样也不能说他不是真正的负税人。

当然，西方学者界定的作为税负转嫁的直接结果的税负归宿定义在经济分析中也是有用的，它可以使我们清楚国家征税后，税负运动的去向和落点，借以判定在形式上谁负担国家征的税款，但要找到谁是真正的负税人（西方学者往往将他们界定的税负归宿说成是负税人），则必须借助于马克思的劳动价值论，充分认识价值实现与税收负担的关系，只有这样，才能分析税收对经济的更深层次的影响，才能有助于制定出一个既富有效率、又体现公平的税制。为概念明确和区分方便，我们不妨将西方学者定义的税负归宿称为税负归宿Ⅰ，而将由于价格背离价值的再分配导致的税收负担的实际归宿定义为税负归宿Ⅱ。税负归宿Ⅰ对税负归宿Ⅱ的形成有重要影响，但并非最终的税负归宿。西方经济理论在马歇尔以后，信奉的是均衡价格论，只谈价格，不谈价值，以价格论代替价值论，因此，只讨论到税负归宿Ⅰ就达到目的了。而我们遵循的是马克思主义的劳动价值论，探讨税负转嫁的最终目的则是为了明确税负转嫁通过价格变化对价值在不同经济利益主体之间分配的最终影响，这就不可能回避税负归宿Ⅱ的问题。

至此，可对税负归宿问题得出如下结论：（1）影响税负归宿的决定因素是纳税人所提供的商品和劳务的价值实现程度。税负转嫁改变原有的价格与价值关系格局，借以影响税负归宿，但它只是税负归宿最终形成的影响因素之一，这提示我们可利用转嫁机制使税负归宿合理化。（2）税负转嫁可用税后价格变动来解释，而税负归宿则只能用马克思的劳动价值论才能真正得到科学和令人信服的说明。（3）税负的法定归宿和经济归宿的差异反映了纳税人和负税人的第二个层次的分离。可见，将纳税人与负税人的分离划分为两个层次是可以较好地说明税负转嫁与税负归宿中的现象及内在联系的。

参考文献：

[1]刘志城.社会主义税收理论若干问题[M].北京：中国财经出版社，1992.

[2]候梦蟾.税收经济学导论[M].北京：中国财经出版社，1990.

基本理论论文范文篇8

一、对历史基本理论的考查已延伸至选择题

近年高考对历史基本理论的考查向试题全面渗透，已从材料解析题、问答题的考查，扩展到选择题的考查。从近年的高考试卷看，在选择题中，出现了一些考查理论思维能力的试题。这类试题可分为三类：

第一类：题干给出历史事实，选项为历史概念、历史结论。这类题主要考查考生能否抓住事物的本质，将历史事实上升到理论高度去认识。如：

1996年第8题，“清初奖励垦荒、宣布原明朝藩王的土地归现在耕种的人所有和实行‘摊丁入亩’，它们的共同作用是”（调整生产关系）。此题考查考生能否从生产关系的角度，分析历史现象和本质的能力。

1998年第21题，“建国以后，人民政府没收国民政府财产和官僚资本这一措施”（兼有新民主主义革命和社会主义革命性质）。此题考查考生能否将史实上升到有关社会革命实质的理论高度去认识，即首先明确新民主主义革命和社会主义革命在经济领域的任务，然后再进行选择。

这类试题，引导学生从理论高度分析历史事件或历史现象。

第二类，题干给出历史概念或结论，选项则为历史事实。这类题通过考生对史实依据的选择，测试考生对历史基本理论的理解和运用。如：

1998年第23题，“1640年英国新议会的召开是资产阶级革命开始的标志”（议会提出了掌握政权的要求）。此题通过考生对这一历史结论的最佳史实支撑点的选择，考查考生能否把握资产阶级革命的本质特征。

1999年第27题，“《共产党宣言》指出：‘资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。’其中包括：‘使生产工具，从而使生产关系，从而使社会关系不断地革命化’；‘开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了’；‘使乡村从属于城市’；‘使未开化的和半开化的国家从属于文明国家’等等。得出这些结论所依据的事实包括”（资本原始积累、资产阶级革命、海外扩张、工业革命）。此题通过考生确认备选项提供的史实，考查考生是否真正理解了题干中所提供的“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用”的理论观点。

这类试题，引导学生用史实说明论点，做到观点与史实的统一。

第三类，题干与选项均为历史事实，但二者之间却隐含着某种辩证的关系。这类题主要考查学生能否运用唯物辩证法对历史问题进行多角度的分析。如：

1995年第26题，“促使派与集团决裂，同中国共产党并肩战斗的原因有”（国民党撕毁政协决议，发动全面内战；非法召开‘国民大会’，制定伪宪法；人民解放军转入战略反攻；国统区反蒋斗争高涨）。此题是从因果关系的角度，考查考生能否全面分析历史现象发生的原因。

1997年第16题，“造成1959—1961年我国国民经济严重困难的多种因素中，主要的是”（“”、化和“反右倾”的后果）。此题考查考生能否把握内因与外因的辩证关系，即一般情况下，内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因起作用。在此基础上，再找出体现内因与外因辩证关系的选项。

这类试题，引导学生把唯物辩证法切实转化为分析历史问题的方法论和认识论。

从以上例题可以看出，近年的高考试卷对一些选择题的命题，所给题干只是明确限定试题的指向，题干与选项之间往往隐含着论点与论据的关系。解题的过程，往往是史论结合分析问题的过程。解题的关键，往往是运用什么理论观点为指导，确定选择的标准，随之才可建立史与论的最佳关系，正确地阐释历史。这样的命题方式，无疑开拓了选择题对历史基本理论的测试功能。

二、重点是对辩证法的基本范畴和唯物史观的理解与运用

从对历史基本理论考查的内容看，近年的高考历史试题所涉及的，主要是唯物辩证法的基本范畴和唯物史观的基本观点。从1992年—1999年的高考试题看，可分为以下几类：

第一类，考查考生对历史发展进行因果联系的分析。这种分析必然涉及到原因和结果这一基本范畴。近年高考试题注重考查考生对不同类型的因果联系的分析。

1.一因多果。

1995年第28题，“在中，上海‘一月革命’对全国造成的直接影响有”（各省市掀起夺权高潮、各地生产受到严重破坏、武斗事件普遍发生）。1997年第32题，“20世纪初，清政府实行了‘新政’，结果”（清政府仍处在困难之中、增加了人民的捐税负担）。这类试题，主要是考查考生能否从不同层面去分析其结果。

2.一果多因。

近年高考试卷中，这类试题出现得较多，命题者要求考生在众多的原因中，能够分析出根本原因、主要原因、直接原因、主观原因和客观原因等。

1994年新科目组第5题，“太平天国失败的根本原因是……”

1998年第9题，“《资政新篇》没有实行的根本原因是……”

1996年第12题，“下列武昌起义成功的原因中，最主要的是……”

1999年第3题，“秦国成为战国七雄中实力最强的国家，主要原因是……”

1992年第7题，“1941年英军再次进攻虎门，守军抵抗失败，炮台失陷，其直接原因是……”

1999年第16题“1939年，国民政府政策重心发生转变的直接原因是……”

1995年第7题，“清政府对义和团由剿到抚是为了”（控制和利用义和团，属主观原因）。

1994年新科目组第23题，“袁世凯得以复辟帝制是因为”（他拥有最高地位和独裁权力，属主观原因。封建势力和帝国主义的支持、尊孔复古的思想逆流泛滥、资产阶级民主派的力量涣散，属客观原因）。

3.同因异果。

1995年材料解析题第38题，要求学生依据材料提供的信息，认识三大发明在近代西欧和中国的不同用途。1997年材料解析题第46题，要求考生依据材料提供的信息，分析西进运动的作用。这类试题，主要考查考生能否认识到，相同一个原因可以导致结果迥异的历史现象。

4.同果异因。

1992年第34题，“第一次世界大战后，英法经济衰退，其主要原因，法国不同于英国的有……”1998年第44题，“凯末尔领导的资产阶级革命1920年下半年进入高潮，其原因有……”这类试题，主要考查考生能否认识到，历史现象的原因迥然不同，但导致的结果却殊途同归。

5.互为因果。

1996年25题，“1921年苏俄实行新经济政策”（有利于生产力的提高和逐步战胜资本主义）。该题体现了生产力发展与生产关系之间互为因果关系。1997年材料解析题第44题，根据材料，结合时代背景，评述李shēng＠①的治国方针、措施和后果。该题体现了政治稳定与经济发展之间的互为因果关系。这类试题，主要考查考生能否认识原因和结果可以彼此促进，互为因果。

第二类，考查考生对历史事件和历史现象进行定量定性分析。这种分析必然运用到共性和个性、形式和内容、现象和本质、必然性和偶然性等理论范畴的知识。

1.共性和个性。

1997年第5题，“《天朝田亩制度》和《资政新篇》中关于社会经济的主张”（互相矛盾）。该题要求考生运用共性和个性的原理，分析二者的个性，即不同点。1999年第29题，“1848年巴黎工人六月起义和1871年巴黎公社起义都属于……”该题要求考生运用共性和个性的原理，分析二者的共性，即相同点。

2.形式和内容。

1992年第23题“下列各项中，哪些是《天工开物》的内容……”该题主要考查考生是否掌握此书的主要内容。1995年第32题，“十月革命后，丘吉尔曾组织帝国主义国家武装干涉苏俄；1941年苏德战争爆发后，他主张‘给俄国和俄国人一切可能的援助’；1946年3月，他又发表了铁幕演说。这些表明……”该题考查考生能否认识不同形式下的共同本质内容。

3.现象和本质。

1995年第9题，“问题与主义之争的实质在于要不要……”该题考查考生能否透过现象看本质，认识“问题与主义”之争的实质。1997年第17题，“1975年邓小平主持全面整顿的实质是……”该题考查对邓小平提出全面整顿实质的理解。

4.必然性和偶然性。

1994年新科目组第21题，“夏启以王位‘世袭制’代替‘禅让制’是”（私有制发展的结果、阶级对立的产物）。王位“世袭制”代替“禅让制”具有必然性，而以夏启为开端则有偶然性。但夏启的出现，加速了王位“世袭制”代替“禅让制”的实施。1996年第26题，“隋炀帝得以统一全国的原因有”（北方各民族的融合、北方各族基本完成封建化、江南地区经济得到发展、隋炀帝杨坚的决策正确）。以上诸项原因使隋朝的统一具有必然性，统一由隋炀帝实现，则有偶然性。但隋炀帝的出现加速了统一的实现。

第三类，考查考生对历史事件和历史人物进行正确的评价论断，对社会发展规律进行理性揭示。这些思维过程，必须运用到生产力和生产关系，经济基础和上层建筑，阶级、国家和革命，人民群众及个人在历史上的作用等理论范畴的知识。

1.生产力和生产关系。

1998年问答题第49题（“独立战争”一题），考查对生产力是决定性因素，生产力、生产关系的发展水平决定国家政权的性质和形式的理解。

1995年第27题，“1956年底，三大改造的实现标志着我国”（开始进入社会主义初级阶段、国内主要矛盾发生了变化）。考查先进的生产关系对社会的促进作用。

1996年第31题，“清朝前期封建制度阻碍资本主义萌芽的发展，具体表现在……”考查考生对落后的生产关系对生产力的阻碍作用的理解。

2.经济基础和上层建筑。

1995年第25题，“近代中国各派军阀的共同点”之一是“以分散性封建地主经济为基础”。考查对经济对政治的决定性影响的理解。

1996年问答题第47题，要求学生指出“经济发达，农业、手工业、商业全面繁荣”是唐朝文化繁荣的原因。考查经济对文化发展的决定性影响。

1997年第31题，“鸦片战争对中国经济产生的影响……”考查政治对经济的反作用。

1998年材料解析题第47题，考查战后日本教育、科技等文化史内容，是从对经济发展所产生的影响角度发问的。考查了文化对经济的反作用。

3.阶级、国家、革命。

1994年问答题第41题“墨子题”第2问，要求考生从时代背景和阶级属性之中，分析墨子思想主张产生的社会根源。考查阶级分析的方法。

1994年第21题，“夏启以王位‘世袭制’代替‘禅让制’是……”考查有关国家起源的观点。

1998年第25题，“巴黎公社是国际工人运动史上的伟大创举，主要表现在……”考查对国家本质的分析。

1997年第19题，“17世纪的英国革命是资产阶级性质的革命，下列各项最能表现这一性质的是……”考查社会革命的实质。

1995年第14题，“法国1848年革命的根本原因是……”考查社会革命的根源问题。

1997年第21题，“1792年8月10日巴黎人民武装起义最重要的成果是……”考查社会革命的作用问题。

4.人民群众及个人在历史上的作用。

1999年第14题，“陈独秀被称为‘的总司令’，主要是因为他……”考查对个人在历史上的作用的分析。

1994年第29题，“本世纪50年代中期到60年代末，第三世界联合反霸斗争的突出表现有……”考查人民群众在历史上的作用的观点。

三、对历史基本理论，强调论从史出，史论结合

论从史出，史论结合，是史学研究所遵循的基本原则之一。高考对史论结合赋予特殊的含义：史，就是考生已掌握的史实和试题中提供的各种材料；论，则是考生已掌握的辩证唯物主义和历史唯物主义的一些基本观点和原理。1995年高考历史科《考试说明》，首次在文字表达能力中，规定了“史论结合”的要求，并在当年的试卷中清楚地体现出来。

例如，材料解析题第39题，关于继昌隆缫丝厂问题即如此。第1问要求根据材料概括提炼出该厂生产经营的重要情况，属“史”的范畴。第2问要求考生根据所列出的情况，引出应有的结论，属“论”的范围。再如问答题第42题，中国现代农村的变革，设计了3问，其中第2问“每一步变革或调整的主要原因、核心内容及结果”，考查考生归纳、概括和评析能力，要求史论结合，在阐释中渗透立场与观点（主要是关于生产力和生产关系的基本观点）。这一问是答题的重心所在。第3问是要求以理论高度引伸出一些应有的认识，也属“论”的范围。

1998年修订后的《考试说明》，将“史论结合”单列出来，并归入历史阐释之中，这在一定程度上昭示了高考命题将继续坚持，并逐步增强对运用历史理论分析问题能力考查的力度。要求学生做到，在正确的理论观点指导下，对史实进行科学的分析，并把理论观点有机地融入历史评论之中。

1998年的高考历史试卷对史论结合作了最恰当的运用。从问答题看，设问和做答都是围绕史论结合的运用展开的。例如第48题，命题者以中学教材为依托，首先在试题中指出明清时期出现的两种不同的文化现象：“明清（鸦片战争前）时期，我国的文学艺术繁荣兴盛，而科学技术则由发展转为停滞”；命题者以此作为设问的出发点，向考生提出两个问题。第1问，“概述两种文化现象的具体表现和特征”，偏重史实。第2问，“分析形成这两种文化现象的社会原因”，偏重史论。试题的立意在于通过对明清两种不同的文化现象的比较和分析，考查考生能否从明清时期的文化与政治、经济的关系入手，分析这两种文化现象产生的社会原因。在该题的参考答案中，要求考生务必将这种分析上升到历史唯物主义的高度，即“上述文化现象正是当时社会经济和政治的反映”来认识，并赋1分的分值，使这一理论成为试题答案的有机构成。再如第49题考查了生产力是决定因素这一原理，要求考生运用这一理论，分析、认识阐释北美、拉美不同的历史现象，这种能力要求，也是通过史论结合运作的。这对今后的高中历史教学和高考复习有着良好的导向作用。

随着高考历史理论思维考查力度的加强，注重历史基本理论的教学也就日益重要。这就要求教师在教学过程中，必须有意识地、系统地逐步对教材中蕴含的历史基本理论作深入浅出地介绍，并在此基础上，强化运用历史基本理论分析和解决历史问题的能力训练。这样才能适应高考历史注重对历史基本理论考查的趋向，才能培养学生勤于思考、善于分析的科学的历史理性思维定势，也才能使历史教学具有灵魂。

基本理论论文范文篇9

关键词：根本法则宪政宪法效力宪法渊源权力体制权利保护

引言：宪法与改革纪念现行宪法颁布20周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。20年前修宪时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案①，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年

①例如，1978年12月，三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决，按照宪法和法律规定的程序去解决”：“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”（《中共中央文件选编》，中共中央党校出版社，1994年，第86、92页），但是，宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”？“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法？这类问题，还没有明确的答案。

宪法为基础①；两院制问题提出后②，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度③；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前④。这类政治决断，吸收了中国宪政建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持⑤，算得上重大的宪法改革。20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传承提供宏大、坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法”⑥。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪政宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，

中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤⑥作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪政宪法”的类型划分对于非西方宪法有较强的解释力。相关研究参见亚什。凯《第三世界国家的国家理论和宪政主义研究》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》，山东人民出版社，1993年；韩大元《亚洲立宪主义研究》（中国人民公安大学出版社，1996年）；郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论（参见马岭《当代大学生宪政观念管窥》，载《法商研究》2002年第2期）；以及陈端洪为“改革宪法”的辩说（《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》2002年12月5日）。学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支持，参见《论法律面前人人平等》（法律出版社，1981年）；《法治与人治问题讨论集》（群众出版社，1981年）；《宪法论文集》、《宪法论文集》（续编）（群众出版社，1982年）。“主张放在前面的是突出国家权利属于人民，先有公民的权利，才有国家的权利”（全国人大常委会办公厅研究室政治组编《中国宪法精释》，中国法制出版社，1996年，第51页）。反对两院制的理由，参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，载《民主与法制》1981年第4期；董成美《试论现行宪法如何修改的几个问题》，载《民主与法制》1982年第2期。反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云《我国现行宪法的诞生》（北京大学出版社，1986年）第34—36页。不采纳两院制的理由，参见张友渔《宪政论丛》下册（群众出版社，1986年）第118—119页。如，许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期，第8—9页。彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单，不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。有关解释参见张友渔《学习新宪法》（天津人民出版社，1983年）第21—22页。

加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年和1978年的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定式，对宪政的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。一、宪法之上有没有法？宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此

意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变①。这两种看似矛盾的主张都含有关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得②，还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范③。正是由于在如此深邃而宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体。6.中国社会科学2003年第2期①②③这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。参见哈贝马斯《合法性危机》（上海人民出版社，2000年）第112页。凯尔森把宪法看作高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法；宪法之有效，因为它是“最后的预定”：“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》（中国大百科全书出版社，1996年）第130—131、141—143页。如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子。主术训》）

现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为宪政。由是，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基①。只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述②。这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题③。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等④，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民主权，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，。7.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④这样的法则是一种代表更高权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同。参见CharlesGroveHaines，TheRevivalofNaturalLawConcept.HarvardUniversityPress，1930，pp.43—45，52—65.一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论国王还是议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，pp.32—33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的惟一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳《近代政治思想的基础》下卷（商务印书馆，2002年）第175—189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49—52页。在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，两者往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则既由惯例和传统确立，亦为理性证成。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956年，第183页）宪法和宪政的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对宪政的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔。J.弗里德里希《超验正义-宪政的宗教之维》（三联书店，1997年）第14—17页。宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》，《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社，1993年，第10页。关于伦理是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。

它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”①。法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，例如，法律反映人民意志，经过正当程序，但是，归根到底，政治法则和程序法则是由价值法则推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和宪政的真正本质，为宪政奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有宪政秩序②。宪政主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民主权和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是宪政文化与民主文化的区别所在③。现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民主权的要求，体现了现代宪法的一般特征④。认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定⑤。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3.8.中国社会科学2003年第2期①②③④⑤参见张友渔《学习新宪法》第5—6页。例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关’，也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导’，因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础”（《学习新宪法》，第21—22页）。一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。宪政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》第10—13页。弗里德里希谈到梭伦雅典宪法时说，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，尝不是现代意义上的宪政秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是宪政制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义-宪政的宗教之维》，第17页）如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）

次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，既表明我们对宪法基本原则的认识在不断深化，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的，对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”①。从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学②。二、宪法是不是法？在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释③，时称中国宪法“第一案”④。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力⑤，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣。9.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。吾国优良传统乃至某些根本法则往往因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞提醒说：“法者所以适变也，不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇）。1978年改革开放时被视为僵化、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（《商君书。算地篇》）

布一件法律生效但没有任何机构和程序来处理对该法的违犯，该法律就不能说具备完全的法律效力，乃至与无法同。当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已有明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”①，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民主权的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式来纠正违宪、追究违宪并给予救济，取决于特定的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地实施宪法的两种基本方式②。它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志③。不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的拘束力。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题-“宪法究竟是不是法”（Isconstitutionallawreally“law”atall）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的。01.中国社会科学2003年第2期①②③有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆《认真对待宪法-论宪政审查的必要性和可行性》，中国社会科学院法学研究所编《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会材料》2002年9月。汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A.哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，第105页）。参见在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日第1版）；《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》（《人民日报》2002年12月5日第1版）。

所有规则（rules）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principlesandmaxims）。一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（thelawofconstitution）。另一套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutionalorunconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legalorillegal）全然不同。”①戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量②。梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则③。奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体主权者而言，宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的主权者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律④。我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当⑤。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应严格限定。从目前情况看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪。11.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民《试论我国宪法可否进入诉讼》（夏勇编《公法》第2卷，第228—229页）。相关问题在1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见张友渔等《宪法论文集》第53—54页）。参见JohnAustin，LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw.London，1919，pp.245，267.参见F.W.Maitland，TheConstitutionalHistoryofEngland.CambridgeUniversityPress，1920.现代学者（如GeoffreyMarshall，ColinMunro，JeremyWaldron等）关于宪法惯例的讨论和质疑，参见HelenFenwick＆GavinPhillipson，SourceBookonPublicLaw，1997，pp.45—63.雷宾南先生译述说：“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年，第438页。另参见第439—448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。A.V.Dicey，AnIntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，10thedn（1959），p.419.

德①，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、法律化的轨道。在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为宪政建设奠定坚实的宪法文本基础。修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求，也是现代宪政与中世纪宪政的一个重要区别所在②。三、何谓违宪？宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设宪政，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究。那么，何谓违宪？何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式（legalistmodel），它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式（governmentalmodel），它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配那些履行其治理角色（governmentalroles）的人；三是自然主义模式（naturalistmodel），它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法③。立法主义模式把宪法关注的焦点集中在主权者的法律体（legalregime）。这里的“法律体”，是主权者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这也是它的短处，因为它必须对什么叫作“法律体”给出一个明确答案。事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准，等等。那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并靠私法来救济外，还违反了宪法并靠宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者，违宪只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义。21.中国社会科学2003年第2期①②③参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff，ModernConstitutionalTheory，1994，pp.702—710.“所有中世纪宪政的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”（CharlesHowardMcILwain，Constitutionalism：AncientandModern.CornellUniversityPress，1940，p.95）。例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动①。在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人则属违宪，须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系②。宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为“生活宪法”③。宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范，方可为生活规范。在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法、行政、司法和其他公权机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如，《立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于宪政精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会？如何对人大自己的立法作宪法审查？从理论上讲，按照人民主权原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。人大是主权的行使者，不是主权的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。而且，立宪机。31.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史-比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年）第3—4页。有关研究参见周叶中《依法治国首先是依宪治国》，载《中国律师》2002年第12期，第18页。美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burtonv.WilmingtonParkingAuthority，365，U.S.715，1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”。在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当代宪法监督模式有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和宪法法院审查，各有短长①。如何从实际出发，既按照体现人民主权的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来改进人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。四、宪法的核心是什么？宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律？为什么还要不停地修改它？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。②这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能③；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民主权的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互。41.中国社会科学2003年第2期①②③“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是，由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希：《超验正义-宪政的宗教之维》，第16页）。1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）：“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）参见李忠《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年）第27—46页。

配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对人民主权、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民主权和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系①？二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。②为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确权力配置和权力流程。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治贪污腐败机构究竟应从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么③？中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法。51.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》，《人权与宪政-中国—瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56—62、74—78页。参见夏勇《改革司法》，载《环球法律评论》2002年第1期。1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等，很有参考价值。参见《董必武法学文集》（法律出版社，2001年）第63—73页。

基本理论论文范文篇10

关键词根本法则宪政宪法效力宪法渊源权力体制权利保护

引言：宪法与改革

纪念现行宪法颁布二十周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。二十年前修宪之时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1]，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2]；两院制问题提出后[3]，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度[4]；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前[5].这类政治决断，吸收了中国宪政建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持[6]，算得上重大的宪法改革。

20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法”[7].“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪政宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。

抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。

作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定势，对宪政的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。

一、宪法之上有没有法？

宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？

通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变[8].这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法的，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？

因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9]，还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范[10].正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他

不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为宪政。

由此，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基[11].只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述[12].这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题[13].我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等[14]，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。

根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民主权，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”[15].法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。

价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，如前文所述，法律反映人民意志、符合正当程序等，但是，归根结底，政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和宪政的真正本质，为宪政奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有宪政秩序[16].宪政主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民主权和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是宪政文化与民主文化的区别所在[17].

现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民主权的要求，体现了现代宪法的一般特征[18].认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。

不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定性，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定[19].现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，一方面，表明随着改革开放和现代化建设的进展，尤其是社会主义市场经济体制的建立和社会结构、思想观念的变化，我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化；另一方面，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20]，对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。

只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”[21].从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学[22]。

二、宪法是不是法？

在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释[23]，时称中国宪法“第一案”[24].为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。

宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？

法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任何机构和程序来处理任何对该法的违犯，这个法律就不能说具备完全的法律效力，它的实效和效益也会谬之千里，乃至与无法同。当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法

活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。

实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”[26]，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民主权的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济，取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和追究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27].它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。

不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的约束力。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。

看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法法律权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里，我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别，从而把问题引向深入。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”（Isconstitutionallawreally“law”atall）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则，他提醒读者说，这里的措辞是“规则”（rules）而不是法律（laws）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principlesandmaxims）。第一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（thelawofconstitution）。第二套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上却不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutionalorunconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legalorillegal）全然不同。[29]”戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量。[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则[31].奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体主权者而言，宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的主权者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律。[32]

我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当[33].若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应做严格限定。从目前情况来看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪德[34]，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为宪政建设奠定厚实的宪法文本基础。

修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求，也是现代宪政与中世纪宪政的一个重要区别所在[35]。

三、何谓违宪及如何认定违宪？

宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设宪政，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究，应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么，何谓违宪？

何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式（lega

listmodel），它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式（governmentalmodel），它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色（governmentalroles）的人；三是自然主义模式（naturalistmodel），它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。

立法主义模式把宪法关注的焦点集中在主权者的法律体（legalregime）。这里的“法律体”，是主权者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在，因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准；等等。

那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约的承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并由私法来救济外，还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者，违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。

在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪，须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系[38].宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为“生活宪法”[39].宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范，方可为生活规范[40].在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法机关的行为，也包括行政、司法和其他公共权力机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。

从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如，《中华人民共和国立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于宪政精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。

更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会？如何对人大自己的立法作宪法审查？从理论上讲，按照人民主权原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。人大是主权的行使者，不是主权的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。而且，立宪机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”。在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和宪法法院审查，它们各有短长[41].如何从实际出发，既按照体现人民主权的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。

四、宪法的核心是什么？

宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。

在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法

”的法律？为什么还要不停地修改？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。[42]这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能[43]；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。

由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民主权的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。离开它们，违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。

合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对人民主权、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于有政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民主权和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。

一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系[44]？

二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。[45]为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程图。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治贪污腐败机构究竟应该从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么[46]？中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？

三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国的辩证统一？如何理解“依法执政”的宪法含义？

宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代。在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值；人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素，并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代[47]，乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有：与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强；由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强，而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；计划经济体制向市场经济体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益（包括社会底层群众的利益）的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求；以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求，已经构成了制度性挑战。权利时代诚非人类生活的理想状态，但又是不可逾越的。

在权利观念方面，不仅要强化公民权利观念，而且要树立人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利[48]，人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则，那么，我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和宪政的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够

做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。

在权利体系方面，现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是，如何根据各类公民权利主体的要求，参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对已有的权利体系做必要的补充和修改，例如，提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系，便于公约权利在国内法院实施，并发展民权诉讼，可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》，作为宪法性的法律，并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题[49].例如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度；在选举权利方面，研究如何扩大差额选举和直接选举的范围，如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等。

最后，也最为重要的，是关于权利的救济，尤其是关于宪法权利的救济。古代罗马人说，“有救济才有权利”（Ubijus，ibiremedium），公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求，在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有接受法庭审判的平等权利[50].这意味着，由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务，是公民的一项权利，是出自公民权利的一项硬性的要求，而不是出自法院的任意选择，也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”。公民能否诉诸司法，在多大程度上能够诉诸司法，诉诸司法之后能够受到什么样的保护，一方面，取决于现行制度尤其是司法制度，另一方面，取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实际能力和条件主要受知识、财富、才干、身分、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响。这些因素的差异，造成了享有同等法定权利的公民，在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此，在公法领域，由于国家和政府总是处在强势的地位，公民在受到政府和国家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时，寻求有效的救济就更为困难。

改革开放以来，在成功完成大量的平反昭雪工作后，公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来，公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓，公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要。这一状况，应当通过宪法改革加以改变。

注释：

[1]例如，1978年12月，三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决，按照宪法和法律规定的程序去解决”；“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”（《中共中央文件选编》，中共中央党校出版社1994年版，第86页，第92页），但是，究竟什么是“社会主义社会的阶级斗争”？宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”？“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法？这类问题，还没有明确的答案。

[2]彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单，不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。张友渔解释说，“一九七八年宪法虽然对一九七五年宪法有所修改，但由于当时历史条件的限制，来不及全面总结建国以来的经验，也来不及彻底肃清‘左’的思想的影响，所以还保留了不少不恰当乃至错误的规定。……一九五四年宪法的内容基本上是正确的，有许多规定，现在仍然适用”（张友渔：《学习新宪法》，天津人民出版社1983年版，第21－22页）。

[3]如，许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期，第8－9页。

[4]反对两院制的理由，参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期，第6－7页；董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，同上，1982年第2期，第9页。反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第34－36页。不采纳两院制的理由，参见张友渔：《宪政论丛》，下册，群众出版社1986版，第118－119页；张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《法学研究》1982年第3期，第3页。

[5]“主张放在前面的是突出国家权利属于人民，先有公民的权利，才有国家的权利”（全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第51页）。

[6]学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制的、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支持，参见中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，法律出版社1981版；《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1981年版；张友渔等：《宪法论文集》、《宪法论文集》（续编），群众出版社1982年版。

[7]作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪政宪法”的类型划分对于非西方宪法，尤其是对所谓转型中的社会政治秩序，有较强的解释力。相关研究参见亚什。凯《第三世界国家的国家理论和宪政主义研究》、《宪政：宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（山东人民出版社，1993年）；韩大元《亚洲立宪主义研究》（中国人民公安大学出版社，1996年）；郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论（参见马岭：《当代大学生宪政观念管窥》，《法商研究》2002年第2期）；以及陈端洪为“改革宪法”的辩说（陈端洪：《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》，2002年12月5日）。

[8]如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子·主术训》）

[9]凯尔森把宪法看作高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法；宪法之有效，因为它是“最后的预定”、“最终的假设”：“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年）第130－131、141－143页。

[10]这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范，就是没有例外和特权的规范，有效性领域也没有限制”。（哈贝马斯：《合法性危机》，上海人民出版社，2000年，第112页。）

[11]弗里德里希认为，宪法和宪政的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对宪政的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔。J.弗里德里希：《超验正义－宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第14－17页。莫菲认为，宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》（载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社版1993年，第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于宪政的人文价值及其与中国传统伦理之关系，参见陈端洪《宪政初论》。

[12]“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》，第1卷，第183页。）

[13]在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，自然法与基本规则往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有法律拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则乃是由惯例和传统确立，亦为理性证立。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。

[14]这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同（参见CharlesGroveHainesTheRevivalofNaturalLawConcept，HarvardUniversityPress，1930，p.43-45，52-65）。一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，p.32-33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），商务印书馆2002年版，第175－189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇：《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49－52页。

[15]如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）。

[16]弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，并不是现代意义上的宪政秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是宪政制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义－宪政的宗教之维》，第17页。）

[17]一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。宪政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》，第10－13页。

[18]例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关，’也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导，’因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础，而不能以一九七八年宪法本身为基础”。（《学习新宪法》，第21－22页）。

[19]参见张友渔：《学习新宪法》，第5－6页。

[20]参见张志铭：《什么是宪政要求的宪法？》，《人民法院报》2002年12月16日。

[21]“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（商君书·算地篇）

[22]西学东渐以来，吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说：“法者所以适变也，不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇，“变法‘”第七）。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德：《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。

[23]《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。

[24]参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

[25]“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）。

[26]参见在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日，第1版）；：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》，《人民日报》，2002年12月5日，第1版。

[27]汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，

商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A.哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第105页）。关于我国宪法应当进入诉讼的理由，参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》（载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235－239页）。

[28]有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆：《认真对待宪法――论宪政审查的必要性和可行性》（载《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》，中国社会科学院法学研究所编，2002年9月，第41页）。

[29]AVDicey，AnIntroductiontoTheStudyofTheLawofTheConstitution，10thedn（1959），p419。

[30]雷宾南先生译述说，“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第438页。另参见第439－448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。

[31]参见F.W.Maitland，TheConstitutionalHistoryofEngland，CambridgeUniversityPress，1920.现代学者（如GeoffreyMarshall，ColinMunro，JeremyWaldron等）关于宪法惯例讨论和质疑，参见HelenFenwick&GavinPhillipson，SourceBookonPublicLaw，1997，Pp.45-63。

[32]参见JohnAustin，LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw，London1919，P.245，267.

[33]关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民：《试论我国宪法可否进入诉讼》，《公法》第2卷，第228－229.关于能否援引宪法审判案件和处理违法，1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》第53－54页）。

[34]例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

[35]“所有中世纪宪政的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”（CharlesHowardMcILwain，Constitutionalism：AncientandModern，CornellUniversityPress，1940.p.95）。

[36]参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff，ModernConstitutionalTheory，1994，Pp702-710.另参见LarryAlexander&PaulHorton，WhomDoesTheconstitutionCommand？AConceptualAnalysiswithPracticalImplications.GreenwoodPress，1988。

[37]为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

[38]美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burtonv.WilmingtonParkingAothority，365U.S.715，1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

[39]如，有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史——比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年），第3－4页。

[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为，城邦不仅为生活而存在，而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原本为公民的生活规范，是公民的生活方式。但是，亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义，并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为：“宪法在表面上主要是政治问题，但最终还是生活问题，是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权，必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况，决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”（周叶中：《依法治国首先是依宪治国》，《中国律师》2002年第12期，第18页）。应该看到，“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口，但是，要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。

[41]参见李忠：《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年），第27－46页。

[42]1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）：“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）。

[43]“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是，由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希，第16页）。

[44]1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社

会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题，很有参考价值。参见《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第63－73页。

[45]“古来的公权者，不论国内、国际或区域的，也不论民主、专制或独裁的，都得确认规则，管理事务，裁断纠纷。这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称，因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”（夏勇：《改革司法》，《环球法律评论》2002年第1期）。

[46]参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》（《人权与宪政――中国－瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56－62、74－78页）。

[47]大约10年前，一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”（参见《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年月第1版，1999年修订再版）。

[48]参见夏勇《人权概念起源——权利的历史哲学》（中国政法大学出版社，2001年修订版），第88-116页，169－170页。