基本理论论文十篇

基本理论论文篇1

第一种观点将行政法看作是管理法。该学说起源并流行于前苏联、东欧各国和我国。其基本观点认为国家管理或国家行政管理范围内的社会关系应该是行政法的基础，也即行政法就是有关国家管理或调整和纠正国家行政管理范围内社会关系的法。所以行政法所要遵循的原则其实就是国家管理的原则，而执法机关的行政行为也就是国家的行政管理活动。行政法律体系是由管理者(即国家)，管理活动和监督活动等三部分构成。第二种观点认为行政法是为了对行政权进行控制而制定和设计的法。该种观点起源和流行于英美法系国家，近几年也逐渐影响到我国在内的许多发展中国家的行政法律理论。该理论的主要观点是:行政法的目的在于对国家机关的行政法进行控制，防止执法机关滥用行政权力，如果出现行政权力滥用时该如何补救，但是，对行政法所作的控制以不能妨碍行政机关对公共利益的维护和提高行政效率为前提。所以其主要是指行政程序法。第三种观点认为行政法是为了在公益和私益之间寻求平衡而制定和设计的法。该理论是最早是由我国学者罗豪才教授在其1993年出版的《现代行政法的理论基础－论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》一文中提出的，其主要观点认为，行政应该是一个平衡的过程，在此过程中要讲求权力和义务的平衡，而且这种平衡是以行政法制建设和行政法学研究为指导。第四种观点则认为现代行政法实质上是一种服务行政法，它的订立目的在于维护社会秩序、增进社会公众的整体福利最大化、最终建立和实现和谐的法治社会。可见其基本功能任然是对人权的保障，但是强调通过服务实现该目标。该观点的基本内容是，法律赋予政府和相关机构各种职权和权力，目的是使其能更加高效的为全体社会公众服务，以实现社会整体福利最大化，但是相关机关在执法过程中不得超越法律授权的范围，更不得做出有损社会公众共同利益的行为。综上所述，行政法学界关于行政法的本质和内涵有非常多的认识，这主要是由于学术界对于行政法的基础理论和支撑理论没有搞清楚，所以造成很多“误解”。在我国法学界更是如此，人们对于行政法的基础理论和本质的理解存在较大分歧，这很不利于该学科和相关理论的发展。

二、对我国行政法学基础理论的分析

站在笔者的角度来看，第三种观点即“平衡论”是在我国特定历史条件下的产物，更是我国政治、经济、文化、法律等因素发展到一定阶段和综合作用的产物。综合来看，平衡论是一种博采众长，可以充分体现“平衡”精神的行政法基本理论主张。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更加适合当代中国，从我国目前的国体、政体、传统文化和社会价值标准等等诸多角度来看，已经基本具备了这种理论赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国“平衡论”更具有其存在的合理性和广阔的发展空间，更适合于在中国这块土地上生根、发芽、开花、结果。现将主要原因罗列如下。

(一)“平衡论”在中国有哲学基础

“平衡论”虽然是我国行政法学的基础理论，但是该种理论充分体现了其对科学分析方法的采纳和运用，即其具有方法论方面的先进性与科学性，它所运用到的是马克思的唯物辩证方法论，并用此分析工具去分析任何行政法学都必须面临的永恒主题———行政权力与公民权利的辩证关系，揭示并剖析行政法的不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中所存在的“非对等性”问题，即坚持了马克思的“两点论”，又不乏“重点论”方法的运用，避免了“一刀切”的极端主义倾向，也避免了唯心主义行政法学理论，使平衡论相关的理论基础和方法都建立在马克思唯物史观的基础上，即“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础。

(二)“平衡论”在中国有经济基础

在过去长期的机关经济体制下，我国的行政法是管理法，而在当前的社会主义市场经济体制下，为行政法作为平衡法提供了经济基础。在过去国家和集体为分配主体的统收统支政策下，过于强调国家的利益和公共利益，甚至在必要的时候可以以牺牲个人利益保全国家利益，所以，劳动者个人的经济等方面的利益处于非常次要和被动的地位，随着我国市场经济体制的建立和不断完善，上层建筑层面的法律法规有了不断完善和翻新，这为我国建立以“平衡论”为基础的行政法提供了物质基础和可能。而我国目前的这种状况与西方国家在自由竞争资本主义阶段片面追求个人利益是存在本质区别的。

(三)“平衡论”在中国有政治基础

我国作为社会主义国家，以人民代表大会制作为国家的根本政治制度。我国宪法明确规定;“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。同时规定，人民代表大会由人民选出，同时要接受全体人民的监督。而且，我国各级国家权力机关与人民的根本利益应该是保持一致的，如果国家权力机关在立法和执法过程中出现某些利益冲突的话，必须坚持和遵循“合法性”和“统筹兼顾”原则。既要充分赋予和保证国家行政机关拥有依法行政的权力，同时又要对其依法行政的过程进行充分的和全方位的监督，防止发生越权和等的行为。可见我国宪法作为根本大法，为“平衡论”在中国的存在和运用提供了充分的政治基础。

(四)“平衡论”在中国有思想观念和法律文化基础

改革开放后人们的思想观念和法律意识逐渐发展并完善，上世纪八十年代中期，法律仅仅被看做是统治阶级进行统治的工具;经过几十年的发展后我国逐渐开始步入时代，法的本质精神和最主要的功能便是对国家权力进行充分和有效的控制，防止执法机关权力滥用、保障公民的基本权利并促进经济发展。我国目前正处于从传统法制观念和模式逐渐向现代化转型时期，人们的思想观念也正在发生某些深刻的变化，主要表现在人们对自我权利保障和维护的意识普遍提高和增强;法律不只是国家和政府加强管理的工具，也是社会公众行使监督权以保证管理者依法行政的必要工具，当然更可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。所以“平衡论”的实施在我国有其赖以生存的思想观念和法律文化基础。

三、完善我国“平衡论”行政法学基础理论的对策建议

(一)摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

回溯历史不难发现，在人类社会首次倡导“普遍人权，人人生而平等”等自由主义思想、高扬人性和人格尊严的时期行政法便孕育而生，所以说行政法是在国家权力结构形态发生分离和制约过程之后的必然产物。然而，行政法的主题是在历史存在的国家与个人之间的管理与被管理的关系。但是随着近代以来经济和人类社会的逐渐发展以及人民维权意识的普遍提高，同时随着国家分权、法律分类和学科的专业化，国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等等新兴的领域和学科予以广泛关注，在此种历史情况下，原本行政法的主题发生了本质变化。在我国奴隶制和封建制时期，在“家国一体”的传统理念的支配和统治下，任何个人与国家最高领导人之间的关系都是臣子和君父的关系，即绝对服从。因而，国家行政机构与其被管理的一方在权利义务方面是完全不对等的。法律传统赋予和承认前者更多的权力，而给予后者更多的义务性限制，我们称这种法律传统为“管理法”类型。体现在管理理论上便是以绝对服从为基本格调的“管理论”，既然其只强调单方面的权利和无条件的服从，完全立足于“行政本位”去研究和分析行政法的功能与作用，所以它是一个片面的不完整的管理理论。

(二)大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，而不是简单照

搬“行政法是控权法”的理论西方国家早期曾经兴起的权力制衡学说认为，行政法是对政府权力进行控制的法。这是权力制衡学说在公法领域中最早的反映和体现。该学说以为，国家执法机关和行政机关的任何权力都必须受充分制约，因为绝对权力会导致绝对腐败，更何况行政权的权力范围非常强大并广泛，这更需要对其进行全面监督与控制。基于这样的考虑，在西方国家早期的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督。有学者还认为，行政法应该作为程序法，即更多关注的是程序和补救方法，而不应该作为实体法。

(三)博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系

基本理论论文篇2

文学理论是指诠释文学与文学批评的相关理论（或哲学）。各种文学理论派别会以不同的方式诠释理解文学文本，并采用不同的研究方式来看待文学。文学理论以哲学方法论为总的指导，从理论的高度和宏观的视野上阐明文学的性质、特点和规律，建立起文学的基本原理、概念、范畴以及相关的方法。

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基本理论论文篇3

一、公共事务——公共管理的起点

公共管理是对公共事务的管理，没有公共事务，就没有公共管理。所以，研究公共管理，首先要明确公共事务的内涵、性质与范围问题。

在西方，公共事务是与私人事务相对的概念，是指提供关涉全体社会成员公共利益的公共产品与公共服务的相关活动。从根本上讲，这种观点来自社会契约论。个人经由社会契约而结成国家，在组成国家的过程中，个人把裁判纠纷等自然权利让渡给国家，形成政治权力，由此，国家的基本职责就是管理这些个人无法完成或不愿承担的事务，即公共事务。在这样的逻辑下，国家管理公共事务就是要满足社会全体成员的共同需要，当然也就是符合全体社会成员“公共利益”的。这种看法片面强调了公共事务与全体社会成员的相关性，没有揭示出国家管理公共事务的本质，也没有反映出国家是为谁提供公共产品与公共服务，是在保护和实现谁的利益。

我们认为，在阶级社会中，所谓公共事务，是指该社会的统治阶级为了把社会控制在“秩序”范围内，推动社会发展，所进行的满足社会成员共同需要与要求的一系列社会活动。它具有四个主要特征：一是阶级性。在阶级社会中，社会的公共利益必然反映出统治阶级的利益要求，公共事务的具体内容也必然满足统治阶级的根本需要。二是公益性。公共事务的表现形式是公共物品与公共服务，公共物品与公共服务具有消费的非排他性，不能只为供给方单独享有，而是会使社会成员普遍受益。因此，从形式上看，公共事务的受益对象是一定范围的社会公众。三是多样性。公众对公共物品和服务质与量方面的需求偏好千差万别，而且呈现出不断变化的趋势。这就决定了公共事务种类繁多。内容广泛，同时也决定了公共管理方式。方法的多样化。四是层次性。公共事务所针对的是不同层次的公共问题，所涉及的社会成员范围有大有小，由此，公共事务可分为全球性公共事务、全国性公共事务和地方性公共事务等不同层次。其中，阶级性与公益性是公共事务的本质属性，多样性与层次性是公共事务的表现形式。

由于不同的公共事务在阶级性和公益性特征方面存在明显差异，可以根据这一点从理论上把公共事务分为政治性公共事务和社会性公共事务两类。所谓政治性公共事务，是指与国家政权建设紧密相关，涉及国家政权稳定和国家政治发展的，需要依靠国家强制力加以解决的公共事务，如军事、外交。司法、维护公共安全等。政治性公共事务具有明显的阶级性特征，但同样具有公益性，比如，国家安全和公共安全不仅对统治阶级有利，也对被统治阶级有益。社会性公共事务是不必然依靠国家强制力来解决的公共事务，如教育。科技。公共交通、医药卫生等。这类公共事务与社会成员的切身利益休戚相关，显示了较强的社会公益性，但在阶级社会中，任何社会性公共事务同样具有阶级性，都必然反映统治阶级的意志与利益。

在阶级社会，国家承担着管理两类公共事务的职责，对政治性公共事务的管理职能称为政治职能，对社会性公共事务的管理职能则称为社会职能。在社会主义国家里，政治职能是为了人民当家作主，社会职能是为人民服务，提高人民的物质文化生活水平，这表明他们之间的关系是并列的，处于同等地位，其活动方向、总作用是一致的。所以，我们在政府职能转变问题上要注意防止一种错误倾向，即把我国当前政府职能的转变片面理解为以社会职能代替政治职能，强化社会职能必然要以弱化政治职能为前提。这种观点实际上是割裂了国家职能的内在统一性。事实上，强化社会职能只是政府职能重心的转移，并不意味着要弱化国家政治职能，相反是为了更好地实现政治职能，维护最广大人民群众的根本利益。

二、公共事务管理的历史沿革及公共管理的产生

伴随着公共事务的产生，人类社会就出现厂对公共事务管理的社会活动。从历史上看，在不同的历史时期，人类对公共事务的管理在主体、客体和手段方面有所不同，根据这些方面的差异，可以把公共事务管理的发展粗略地划分为三个阶段。

第一阶段是早期成长阶段，从公共事务管理产生之初起一直到19世纪中叶。这一时期还可以分作两个阶段：门）在原始社会中，仅存在简单的社会性公共事务，社会依靠自身的力量实现自我管理；门）在国家产生之后，政治性公共事务产生并日益突出，政府在公共事务管理中的作用越来越重要，但由于当时社会发展条件的限制，主要运用的是经验式的管理手段。

第二阶段是公共行政阶段，从19世纪中叶到20世纪80年代。在这一阶段中无论是政治性公共事务还是社会性公共事务，其内容和范围都迅速扩大，迫切需要通过有效管理来满足社会共同需要；政府最终成为公共事务管理最重要的主体，主要运用行政手段，保证公共事务管理的有序规范。

第三阶段是公共管理阶段，从周世纪80年代开始至今。在这一阶段，社会性公共事务的内容和范围更为扩大，复杂性大大提高。主要依靠政府管理公共事务暴露出诸多弊端，由此引发了西方发达国家大规模的政府改革浪潮，公共事务的管理主体日趋多元化。另外，现代企业管理中的许多管理方法被引入公共管理之中，公共管理手段趋于多样化。

可见，对公共事务的管理活动古已有之，但长期以来，或者是特定的社会条件限制了政府参与或不需要政府参与，或者是政府力量过于强大而拒斥了社会参与，一直没有形成政府与社会合作管理公共事务的社会条件，换句话说，一直没有形成现代意义上的“公共管理”，当然也不会产生单独的公共管理学科。今天我们所说的公共管理实际上是指对公共事务管理的一个发展阶段，在这一阶段中，形成了以政府为核心的多元的。开放的管理体系。具体来说，公共管理就是政府和其他社会组织为了维护社会秩序，满足社会需求，推动社会进步，在互动合作过程中，采取一定方式。方法对公共事务施加管理的活动。随着历史发展和社会进步，对公共事务的管理将越来越依靠社会自身的力量，在国家消亡之后，国家权力复归社会，公共事务管理将完全依靠社会自身力量来完成，公共管理这一特定的历史范畴也就会结束其使命。

在我国，从20世纪80年代开始，也开始了行政管理改革。其根本的动因来自于市场取向的经济体制改革。经济体制改革带来了国家与企业。国家与社会关系的根本变化，传统的政府行政管理模式不再适应社会发展的需要，这就必然要求对社会公共事务的管理从观念。方法。体制等方面进行彻底变革。尽管这种变革和西方发达国家政府改革的背景和原因不尽相同，但总体上看，我国的行政改革也开启了公共管理的进程，这一进程与国际上从公共行政向公共管理的发展趋势相契合，同样需要我国学者和实际工作者重新思考公共事务管理的主体和方法等问题。

三、公共管理的主体分析

公共管理是以公共事务为主要对象的管理活动。市场经济的发展程度和公共事务本身的层次性和复杂性，决定了公共管理主体的多样性。

在我国，依据管理主体与公共权力中心的距离，可以将其划分为六类：第一类是直接掌握公共权力处理公共事务的国家机关（广义的政府），也可称为权力组织；第二类是执政党，它在权力组织的形成和运行过程中有着正式的。合法的。重要的地位与作用；第三类是政治团体，它们与国家权力不具有正式的。直接的。法律程序上的联系，但是也与国家权力相关，如工会。妇联。共青团等；第四类是依靠法律和政府授权来处理公共事务的公共部门，如各类事业单位等；第五类是在政府指导下，由基层群众组成的“自我管理、自我教育、自我服务”的自治组织；第六类是不依靠公共权力来处理公共事务的民间组织，一般分为社会团体和民办非企业单位两类。在社会转型时期，社会中介组织将伴随政府职能的转变而发挥越来越显著的作用，成为不可或缺的公共管理主体。可见，随着与公共权力直接联系的紧密程度由强至弱，不同主体所处理的公共事务的性质呈现出一定的规律：政治性趋于减弱，而社会性趋于增强。总之，公共管理的主体应该是以政府为核心的开放式体系。目前，这一体系的构成是：中国共产党处于领导地位，政府是公共管理的核心主体，各种非政府公共部门。自治组织和社会团体在公共管理中的作用日益凸显。这种公共管理的主体体系与西方国家的公共管理主体范围不尽相同，主要表现在如下几个方面：

首先，中国共产党是我国公共管理的重要主体，党的领导保证了公共管理的社会主义性质和方向。在西方国家，政党主要围绕选举和议会开展活动，组织松散，派系斗争激烈，充满权力倾轧，因此无法成为一个独立的公共事务管理主体。而在中国，中国共产党在公共管理中的领导地位是由我国的国家性质所决定的，也是历史经验所证明的。当然，党在公共管理中的领导地位并不意味着党要作为一个权力组织直接管理公共事务。党的核心地位和领导作用主要是通过党的政治领导。思想领导和组织领导来实现的。也就是说，人民群众接受党的领导并不是因为党拥有权力，而是因为党是人民群众利益的代表，所以，党要依靠正确的纲领和政策来发挥其总揽全局。协调各方的领导核心作用。在一切公共事务管理过程中，都要把党的领导原则贯穿始终。当然，党的方针政策要在全社会实施，必须通过国家权力机关的法定程序上升为国家意志，这一过程实际上就是人民行使权力的过程。

其次是关于政治团体的问题。西方国家的工会组织、妇女组织等社会团体，基本上是互益性质的，主要是为某一特定的人群服务，代表和维护这个人群的利益。在这一既定目标的基础上，或在追求这一目标的过程中，这些社团承担。参与和影响着公共事务的管理。而我国的政治团体，也称人民团体，是一种有中国特色的、特殊的社会团体，特指参加人民政治协商会议的群众团体。它不同于一般意义上的社会团体，中国共产党十五大报告指出，工会。共青团。妇联等群众团体，要在管理国家和社会事务中发挥民主参与和民主监督的作用，成为党联系广大人民群众的桥梁和纽带。人民团体在公共事务的管理活动中，既体现党的政治性的要求，又要获得广大人民群众的认可与支持，从而发挥组织、参政、监督和教育等功能。因而，人民团体在公共管理中承担着特殊的功能，即寻找党和政府需求与其所代表的群众需求的结合点，这与西方国家社团只谋求其内部成员的整体利益有着严格区别。

最后，自治组织也是公共管理的主体之一，在公共事务管理中发挥着特定的功能。但在西方，自治组织一般在法律框架内实行自主管理和活动。在我国，基层群众自治组织主要包括城市社区居民委员会。农村村民委员会和企业单位中的职代会，这些自治组织在政府指导。支持和帮助下实行“自我管理、自我教育。自我服务”，在推动社会主义民主政治发展，扩大群众政治参与等方面发挥着不可低估的作用，同时也承担着一定范围内的公共事务管理任务。这些基层自治组织自身的发展，行为的规范，以及效能的发挥，都取决于能否接受党的正确领导和政府指导。尤其是目前基层自治组织尚处于发展的初步阶段，还需要大力培育。健全和发展，只有其自身力量得到充分提高，其在公共事务管理中的作用才能真正显现出来，才能协助、补充和延伸党与政府对公共事务的管理。

四、公共管理的基本方式与方法

马克思主义认为，管理具有两重性——自然属性与社会属性。一方面，管理普遍存在于一切社会协作生产和社会公共生活的过程中，具有自身的一般规律，这使得管理活动和方法具有可学习和借鉴性。另一方面，作为～种社会活动，管理是在特定的生产关系中进行的，必然体现出生产资料占有者的意志，这使得管理具有特定的社会历史性质，使得管理活动和方法具有特殊性。管理方法是一般性与特殊性的统一。

依据管理与管理方法的两重性原理，我们可以把公共管理的方式与方法概括为两个层次，即实质方法与技术方法。实质方法是由于社会属性和社会发展阶段不同而采用的适合各国实际情况的管理方式，必然体现该社会的特定生产关系。它包括法律手段。政策手段、思想政治手段等。技术方法则是随着社会发展而不断更新，但与社会生产关系属性的相关性不大，可以为不同社会制度中的人们共同采用的方法。20世纪80年代以后，西方发达国家在公共管理技术方法方面获得了巨大的发展，既采用了资源与支出控制的技术，也使用了用于保证个人和团体绩效的技术。其中，收支预测。财政趋向监控。战略计划。零基预算。目标基础预算和方案预算被西方发达国家认为是最有效的几种方法。另外，纯粹的管理技术手段也获得了极大发展，主要表现在计算机与管理信息系统和决策支持系统的普遍应用方面。我国同样处于公共管理的发展时期，对于这些技术方法，应该积极借鉴。吸收，使之为我所用。

在实质方法方面，我们必须充分注意到我国与西方资本主义国家在国家性质。政治体制和发展阶段上的不同，坚持走有中国特色的公共管理发展道路，不能照搬照抄西方国家的模式和方法。

在我国，最具特色的公共管理方法是依法治国与以德治国的结合。1997年，党的十五大提出，“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。”2002年1月，同志在全国宣传部长会议上又指出，“对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成。相互促进的，二者缺一不可，也木可偏废。”依法治国和以德治国从治理国家的大局出发，指明了我们党治国方略转变的根本方向。法治是要求党和国家机关的活动必须依照法律，管理的目的是保护公民权利。德治是指加强社会主义道德建设，既包括提高人民群众道德素质，也包括提高党和国家机关工作人员的廉洁自律、奉公守法意识，尤其以党和国家机关干部的“官德”建设为核心。只有把党和国家机关及其工作人员的依法活动和“官德”密切结合起来，才能贯彻党领导人民治理国家的基本方略。

社会主义国家管理公共事务除了要应用法治和德治手段外，还要运用政策手段。尤其是在制定法律还不成熟的社会条件下，对新的社会关系和社会问题，就要由政策来加以解决。公共管理学所要研究的政策，是党和国家把解决全局性问题的方法细化、具体化的结果。在当代科学技术迅速发展，国际国内情况瞬息万变的条件下，决策就成为各项事业成败的关键。为了避免和减少决策的失误，就必须要使决策科学化。民主化。推进决策科学化。民主化，提高决策水平和工作效率是健全社会主义民主制度的一项重要内容。科学化是对决策的共性要求，在中西方没有本质区别。民主化则必然反映一个国家的阶级属性。我国的社会主义国家性质，决定了我国的公共管理决策必然反映人民群众的根本利益和意志。在资本主义国家中，公共决策在名义上反映的是全民的公共利益，事实上所维护的是资产阶级的整体利益。

五、立足国情，建构有中国特色的公共管理学体系

公共管理学以公共管理活动为基本对象，主要研究以政府为核心的公共部门管理什么以及如何进行管理。从这个角度看，公共管理学不是对公共行政学的简单否定，而是对公共行政学的积极发展。我们主张积极借鉴经济学。管理学乃至社会学等多学科的先进成果，但中国公共管理学的发展，决不能脱离政治学和行政学这个学科基础。由于目前对公共管理的研究是在一个较短的时期里开展起来的，缺乏必要的基础理论积累，所以极容易出现纯技术化的“管理主义”倾向，即仅仅把公共管理看作是管理学，而切断它与政治学和行政学的内在联系。这种倾向是十分有害的。公共管理学应该是价值理性与工具理性的统一体，不仅要解决“如何做”的问题，也要解决“为谁做”的问题；不仅要回答在实践中出现的各种公共事务和社会问题如何解决的“管理”问题，同时更要回答“为何做”和“为谁做”的“公共”问题。

从研究对象来说，公共管理学不再像传统公共行政学那样更多地将自己限制在对政府行政机关的研究上，而是把研究范围扩展到其他政府机构和社会组织方面。从研究焦点来说，公共管理学从以往公共行政学的“内部取向”转变为“外部取向”，由重视机构、过程和程序的研究转到重视项目。环境。战略与绩效的研究。从研究方法来说，公共管理学要改变以往以规范研究为主的做法，重视量化方法与案例方法的应用，广泛吸收经济学。管理学和政策分析方法等学科的理论与技术手段。因此，公共管理（学）的发展，离不开更开放的学术视野和更广阔的学科发展平台。就我国而言，既要从西方相关学科的发展历程中吸取经验教训，更要容许国内多种意见和看法的争鸣，从而把整个公共管理学的学科发展，建立在全面而充分的学术交流与讨论基础上，使其理论成果能够更好地为中国社会主义现代化建设的实践而服务。

明白了公共管理学与公共行政学的关系，我们就可以按照公共管理活动的主体。客体与方法等三个基本范畴，建构起公共管理学的学科体系。概略地说，公共管理学的学科体系应包括如下三个部分；

一是主体篇，主要内容包括：公共组织理论；政府职能理论；党政关系理论；政社关系理论；政事关系理论；政企关系理论；社会中介组织理论；社区发展理论等。

二是客体篇，主要内容包括：公共事务的基础理论；公共产品与公共服务供给；公共资源的保护与开发；公共安全与公共秩序维护；新兴公共胜社会问题；公共财政与预算管理；公共人力资源管理；公共组织外部关系协调等。

基本理论论文篇4

关键词：根本法则宪法效力宪法渊源权力体制权利保护

引言：宪法与改革纪念现行宪法颁布20周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。20年前修宪时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案①，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年

①例如，1978年12月，三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决，按照宪法和法律规定的程序去解决”：“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”（《中共中央文件选编》，中共中央党校出版社，1994年，第86、92页），但是，宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”？“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法？这类问题，还没有明确的答案。

宪法为基础①；两院制问题提出后②，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度③；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前④。这类政治决断，吸收了中国建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持⑤，算得上重大的宪法改革。20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传承提供宏大、坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪法”⑥。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，

中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤⑥作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪法”的类型划分对于非西方宪法有较强的解释力。相关研究参见亚什。凯《第三世界国家的国家理论和主义研究》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》，山东人民出版社，1993年；韩大元《亚洲立宪主义研究》（中国人民公安大学出版社，1996年）；郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论（参见马岭《当代大学生观念管窥》，载《法商研究》2002年第2期）；以及陈端洪为“改革宪法”的辩说（《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》2002年12月5日）。学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支持，参见《论法律面前人人平等》（法律出版社，1981年）；《法治与人治问题讨论集》（群众出版社，1981年）；《宪法论文集》、《宪法论文集》（续编）（群众出版社，1982年）。“主张放在前面的是突出国家权利属于人民，先有公民的权利，才有国家的权利”（全国人大常委会办公厅研究室政治组编《中国宪法精释》，中国法制出版社，1996年，第51页）。反对两院制的理由，参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，载《民主与法制》1981年第4期；董成美《试论现行宪法如何修改的几个问题》，载《民主与法制》1982年第2期。反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云《我国现行宪法的诞生》（北京大学出版社，1986年）第34—36页。不采纳两院制的理由，参见张友渔《论丛》下册（群众出版社，1986年）第118—119页。如，许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期，第8—9页。彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单，不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。有关解释参见张友渔《学习新宪法》（天津人民出版社，1983年）第21—22页。

加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年和1978年的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪法”的历史性转变。作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定式，对的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。一、宪法之上有没有法？宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此

意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变①。这两种看似矛盾的主张都含有关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得②，还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范③。正是由于在如此深邃而宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体。6.中国社会科学2003年第2期①②③这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。参见哈贝马斯《合法性危机》（上海人民出版社，2000年）第112页。凯尔森把宪法看作高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法；宪法之有效，因为它是“最后的预定”：“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》（中国大百科全书出版社，1996年）第130—131、141—143页。如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子。主术训》）

现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为。由是，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和的道德根基①。只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述②。这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题③。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“观念”、“道统”、“天道”等④，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，。7.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④这样的法则是一种代表更高权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同。参见CharlesGroveHaines，TheRevivalofNaturalLawConcept.HarvardUniversityPress，1930，pp.43—45，52—65.一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论国王还是议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，pp.32—33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的惟一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳《近代政治思想的基础》下卷（商务印书馆，2002年）第175—189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49—52页。在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，两者往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则既由惯例和传统确立，亦为理性证成。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956年，第183页）宪法和的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔。J.弗里德里希《超验正义-的宗教之维》（三联书店，1997年）第14—17页。主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》，《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社，1993年，第10页。关于伦理是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。

它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”①。法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，例如，法律反映人民意志，经过正当程序，但是，归根到底，政治法则和程序法则是由价值法则推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和的真正本质，为奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有秩序②。主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是文化与民主文化的区别所在③。现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民的要求，体现了现代宪法的一般特征④。认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定⑤。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3.8.中国社会科学2003年第2期①②③④⑤参见张友渔《学习新宪法》第5—6页。例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关’，也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导’，因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础”（《学习新宪法》，第21—22页）。一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》第10—13页。弗里德里希谈到梭伦雅典宪法时说，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，尝不是现代意义上的秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义-的宗教之维》，第17页）如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）

次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，既表明我们对宪法基本原则的认识在不断深化，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的，对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”①。从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学②。二、宪法是不是法？在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释③，时称中国宪法“第一案”④。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力⑤，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣。9.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。吾国优良传统乃至某些根本法则往往因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞提醒说：“法者所以适变也，不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇）。1978年改革开放时被视为僵化、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（《商君书。算地篇》）

布一件法律生效但没有任何机构和程序来处理对该法的违犯，该法律就不能说具备完全的法律效力，乃至与无法同。当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已有明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”①，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式来纠正违宪、追究违宪并给予救济，取决于特定的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地实施宪法的两种基本方式②。它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志③。不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的拘束力。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国来说堪称核心的问题-“宪法究竟是不是法”（Isconstitutionallawreally“law”atall）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的。01.中国社会科学2003年第2期①②③有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆《认真对待宪法-论审查的必要性和可行性》，中国社会科学院法学研究所编《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会材料》2002年9月。汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A.哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，第105页）。参见在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日第1版）；《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》（《人民日报》2002年12月5日第1版）。

所有规则（rules）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principlesandmaxims）。一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（thelawofconstitution）。另一套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutionalorunconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legalorillegal）全然不同。”①戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量②。梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则③。奥斯汀从法律为者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体者而言，宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律④。我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当⑤。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应严格限定。从目前情况看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合和法治精神的合格的宪。11.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民《试论我国宪法可否进入诉讼》（夏勇编《公法》第2卷，第228—229页）。相关问题在1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见张友渔等《宪法论文集》第53—54页）。参见JohnAustin，LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw.London，1919，pp.245，267.参见F.W.Maitland，TheConstitutionalHistoryofEngland.CambridgeUniversityPress，1920.现代学者（如GeoffreyMarshall，ColinMunro，JeremyWaldron等）关于宪法惯例的讨论和质疑，参见HelenFenwick＆GavinPhillipson，SourceBookonPublicLaw，1997，pp.45—63.雷宾南先生译述说：“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年，第438页。另参见第439—448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。A.V.Dicey，AnIntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，10thedn（1959），p.419.

德①，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、法律化的轨道。在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为建设奠定坚实的宪法文本基础。修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求，也是现代与中世纪的一个重要区别所在②。三、何谓违宪？宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究。那么，何谓违宪？何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式（legalistmodel），它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式（governmentalmodel），它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配那些履行其治理角色（governmentalroles）的人；三是自然主义模式（naturalistmodel），它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法③。立法主义模式把宪法关注的焦点集中在者的法律体（legalregime）。这里的“法律体”，是者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这也是它的短处，因为它必须对什么叫作“法律体”给出一个明确答案。事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准，等等。那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并靠私法来救济外，还违反了宪法并靠宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者，违宪只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义。21.中国社会科学2003年第2期①②③参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff，ModernConstitutionalTheory，1994，pp.702—710.“所有中世纪的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”（CharlesHowardMcILwain，Constitutionalism：AncientandModern.CornellUniversityPress，1940，p.95）。例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动①。在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人则属违宪，须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系②。宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为“生活宪法”③。宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范，方可为生活规范。在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法、行政、司法和其他公权机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如，《立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会？如何对人大自己的立法作宪法审查？从理论上讲，按照人民原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。人大是的行使者，不是的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。而且，立宪机。31.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史-比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年）第3—4页。有关研究参见周叶中《依法治国首先是依宪治国》，载《中国律师》2002年第12期，第18页。美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burtonv.WilmingtonParkingAuthority，365，U.S.715，1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”。在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当代宪法监督模式有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和审查，各有短长①。如何从实际出发，既按照体现人民的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来改进人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。四、宪法的核心是什么？宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律？为什么还要不停地修改它？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。②这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能③；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互。41.中国社会科学2003年第2期①②③“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是，由于立体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希：《超验正义-的宗教之维》，第16页）。1215年《自由大》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）：“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）参见李忠《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年）第27—46页。

配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对人民、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系①？二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。②为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确权力配置和权力流程。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治机构究竟应从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么③？中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法。51.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》，《人权与-中国—瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56—62、74—78页。参见夏勇《改革司法》，载《环球法律评论》2002年第1期。1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等，很有参考价值。参见《董必武法学文集》（法律出版社，2001年）第63—73页。

基本理论论文篇5

摘要:项目管理作为管理学科中成长性最快的一个分支，已经更加广泛地应用到企业管理之中，最重要的表现就是企业项目管理，对企业管理进行全面的项目管理改造。实施企业项目管理的七个基本要素会给企业带来新的竞争优势。

一、前言作为企业管理学科中成长性最快的一个分支，自20世纪70年代以来，项目管理对项目的实施提供了一种有力的组织形式，改善了对各种人力和资源利用的计划、组织、执行和控制的方法，对管理实践作出了重要的贡献。随着市场全球化、信息化的发展，全球经济组织对有限资源的争夺越来越激烈，客观上要求经济组织对资源进行最大效用的利用，本论具体来说就是对资源在成本、时间、质量三个方面进行全方位、全过程的控制，同时以目标导向的价值观指导企业的经营管理活动。项目管理方法符合这种要求，因此，在传统的项目行业之后，越来越多的行业开始广泛应用项目管理方法来管理企业的经营活动，此时面对的一个问题就是如何应用相同的原理来管理大量持续发生的企业活动，即如何进行企业项目管理(enterpriseprojectmanagement，EPM)，也就是“按项目管理(managementbyproject)”。传统的项目管理中对项目范围定义过于狭窄的缺陷在企业项目管理中得到了改善，所谓企业项目管理，就是站在企业高层管理者角度对企业中各种各样的任务进行项目管理，其主导思想是把任务当作项目来进行管理，是一种以项目为中心的长期性组织管理方式，其核心是基于项目管理的组织管理体系。企业项目管理是伴随着项目管理方法在长期性组织(如企业和政府部门)中的广泛应用而逐步形成的一种以长期性组织为对象的管理方法和模式，其早期的概念是基于项目型公司而提出来的，是指“管理整个企业范围内的项目”(managingprojectsonanenterprisewidebase)，即着眼于企业层次总体战略目标的实现，对企业中诸多项目实施管理，随着外部环境的变化，项目管理方法在长期性组织中的应用已不再局限于传统的项目型公司，传统的生产作业型企业以及政府部门等非企业型组织中也已广泛地实施着企业项目管理。企业项目管理的概念进而有了较大发展，逐渐成为一种长期性组织(不局限于企业组织)管理方式的代名词。

二、实施企业项目管理七要素要实施企业项目管理，必须在以下几个方面符合企业项目管理方法的要求:

(一)建立企业资源库在采用企业项目管理方法之前，管理者首先要明确企业拥有什么样的资源。一般来说，可以将资源划分为人力资源、财务资源、技术资源等类型，企业项目管理需要各部门多种技能之间相互的配合，因此对于企业项目管理来说具有最重要意义的是人力资源，企业必须建立自己的人才考核系统，对员工所拥有的技能建立档案并进行评价，这个系统的重要意义在于可以随时高效地遴选项目经理、组建项目团队。在国内企业中率先采用企业项目管理方法的长天企业集团就是这样一个例子，他们采用了自创的技能指数法，将把需要度量的知识实体分为固定知识(项目成果)和流动知识(参与人员)，再把知识实体的价值体现划分成不同的度量平面，根据所有知识实体在不同度量平面上的知识度量值，形成不同的知识平面指数和公司知识指数，通过这种对公司知识积累状况的研究，企业可以迅速发现自己缺乏什么样的人才，可以立即进行人才的选聘、培养以建立知识结构全面的项目团队。企业其他的资源和人力资源一起构成企业项目管理的约束条件，因此对企业的其他资源也要建立详细的档案并进行考核，企业资源库的建立可以帮助企业进行自我诊断，是企业项目管理的实施基础。

(二)标准化的企业工作程序大多数组织，无论管理正规与否，都会有一些工作程序存在。这些程序主要应用于整个企业的业务或产品，例如，人员雇佣程序、采购程序、报销支出程序以及其他支持企业运作的程序，如果企业起初并不是实行企业项目本论管理，在向企业项目管理转型的过程中就必须对这些程序进行标准化，最终形成三方面的标准工作程序:11项目选择程序。在项目启动的初期，选择合适的项目进行投资以最大效用利用资源的论证过程，其目的是确定项目的可行性和有效性，通常需要考虑以下问题:(1)是否能够充分满足客户的需要?(2)是否符合企业的战略发展需要?(3)是否能够为企业带来合理的投资回报?(4)是否能够建立企业的竞争优势?实际上，项目的选择程序包括了项目的一般机会研究、特定机会研究和可行性论证等阶段，是确保项目成功的第一步。21项目工作程序。在确定项目之后，需要严格按照项目管理的方法实施项目并对其考核。包括采用项目管理的常用技术例如甘特图、净值分析等来对项目的各个方面进行管理，美国项目管理学会PMI把项目管理分为9个大类，分别是:项目范围管理、质量管理、时间管理、沟通管理、人力资源管理、采购管理、费用管理、风险管理和综合管理。在各个方面按照项目管理的特点和方法来进行管理构成了企业项目管理的工作程序。31项目资源配置程序。项目资源配置程序要求对企业的各个项目进行资源利用效率方面的评估，根据投资回报、成本节约等指标来安排项目资源的分配，实施企业项目管理的企业必然同时进行多个项目，可以采用ABC法、价值分析方法等工具来评价这些项目，并根据其重要程度相应分配资源。企业必须建立一个能评价资源在其项目中的利用效率的系统。企业可以根据标杆学习法(benchmarking)建立明确定义的、高效的标准工作程序，这样在各个项目的执行过程中可以对工作方法进行口径上的统一，减少管理过程中不必要的工作程序冲突。

(三)团队型的企业文化特质企业项目管理对企业文化的冲击是显而易见的，将企业的组织结构从等级森严的职能组织形式改造成为等级界限模糊的矩阵式组织，或者不形成矩阵结构，而将原有的组织结构进行扁平化，这样都会影响到企业原有结构的既得利益者的不满，这种不满非常可能影响到整个企业的士气，因此，企业的管理者在推行企业项目管理的过程中一定要处理好企业原有的层级文化向新的团队文化的转变。通常采取的措施包括:11在推行企业项目管理之前向全体员工进行充分有效的宣传;21妥善处理原有领导职位的转岗问题，尽量减少职位变化给企业带来的波动;31对全体员工进行项目管理专业知识的培训;41更新人员考核办法以强调集体合作，以项目目标的实现作为考核的指标，鼓励团队合作;51在企业中推行平等合作的工作观念，消除过分严格的企业等级观念。

(四)有效合理的授权体系项目管理的运作是通过公司高层管理者对项本论

目经理的授权进行的，由于项目通常牵涉到项目委托人、业主、项目监理等多方面的利益，而项目经理只能调动本组织内部的资源，因此，项目经理所负担的责任要大于他所拥有的权力。在实际的项目管理运作中，对项目经理授权的“度”非常难以把握，一方面项目经理要有足够的权限来获取所需要的资源完成项目;另一方面对项目经理过多的授权又会影响到其他组织的利益，高层管理者也会由此失去对项目的严格监管和控制。因此，建立一个有效而合理的授权体系就是非常重要的。管理者首先要决定应该对项目经理授予什么样的权力，一般来说，项目经理具有决定项目团队的人事权，一定额度下的资金调用权和物资调用权，紧急事件处理权。而以下的权力是不应该授予项目经理的:合同文件签署权，项目标价谈判权，超过项目总价一定比例(由公司根据实际情况制定)的资金调用权和物资调用权。总的来说，授权的原则是:项目经理的权力应该仅限于完成项目交付成果本身，牵涉到各方重大利益的决策制定权力都不应该授予项目经理。项目经理应负的责任则包括:在预算费用内按时按质完成项目，带动团队合作与建设，处理团队内部的各种争端，指导督促团队队员的工作，与项目各利益相关方进行沟通，密切跟踪项目的进展情况等。建立有效的授本论权体系对于顺利实施企业项目管理来说是非常重要的一项内容，管理者应该在对企业实际情况的详细研究基础上，根据授权的原则制定授权的标准。

(五)以矩阵式为基础的组织结构就专业的项目型公司而言，最通常的组织结构是项目式组织结构，即公司按照项目来设置不同的部门，项目经理是项目唯一的领导者，为项目的目标负责，这种方式的好处在于目标明确、利于项目控制和全面型人才的成长，但同时也会造成机构重复设置和资源闲置、不利于企业专业技术水平的提高、不稳定等缺点。项目式组织结构适合于建筑、研发、军事工业等项目专业化比较强的行业。对于进行企业项目管理的大多数企业来说，项目式组织最大的问题就在于对资源的浪费和团队的不稳定性，因此更多的是采用矩阵式的组织结构，也就是在组建团队时，项目经理从各个职能部门抽调项目成员，项目团队受职能经理和项目经理的双重领导，职能经理注重对项目效率的评估，而项目经理则注重对项目效果的最终获得。矩阵式组织结构最大程度体现了项目管理组织柔性的特点，项目在结束后成员回到各自所在的职能部门，在项目进展中严格按照项目管理的方法执行和考核，确保每个项目目标的实现。对于一些大型的公司来说，采用企业项目管理的一个重要措施是建立项目技术支持部。大型企业通常同时面临多项目的任务环境，而且这些项目投资大，工序复杂，在这样的情况下，建立项目技术支持部是非常必要的。项目技术支持部是独立的职能部门，该部门由熟练掌握项目管理专业技术的专业人员组成，面向整个企业提供

(六)强有效的沟通平台企业项目管理对企业内部和外部的紧密合作提出了更高的要求，在企业的内部需要形成有效的沟通系统，企业的信息化在这个方面是一个非常重要的任务，具体来说，要实现企业文件传输的电子化和项目监控的软件化。企业内部信息系统的建立有利于企业项目沟通的及时和顺利进行，同时还可以在每个时点上对项目进行成本、质量和时间三个维度的全方位及时监控。对于企业与外部的关系来说，有效的沟通就更为重要了。根据调查研究显示，项目管理失败的一个很重要的原因就是客户需求的变动导致的项目范围①的变动，产生这种变动的原因可能有以下两种:11不正确的需求定义。也就是说客户在项目初期对于自己项目的目标没有本质上的理解，而在项目开始之后才发现按既定的做法不能解决自己目前的问题，因此提出变更项目范围。通常在这种情况下，项目已经进行到一定程度，重新变更项目范围不论是从成本上说还是从组织的士气上来说都是非常不利的。要防止这种情况的出现，项目经理要在项目的初期与客户充分地沟通、合作，透彻地了解客户真正的需求，为客户提供真正满足需求的项目服务。21项目所处的环境发生变化，需求变更在所难免。在这种情况下，企业项目组织要做的就是随时跟踪项目的进展情况，定期向客户报告项目进展情况并听取客户意见，对项目中出现的问题及时与客户及监理方进行联席会议合作，获得客户的理解和支持。这样即使项目过程中出现问题，也可以通过比较稳妥的方式获得客户和监理方的支持。

(七)项目管理专业技术的应用对于采用企业项目管理来说，最重要的是项目管理理念在企业中的推广，同时，项目管理专业技术对于企业项目管理也是必不可少的。要切实运用项目管理的专业技术，企业需要拥有一批具有项目管理专业技能的项目经理，对项目经理培养应该在企业项目管理推行之前就开始进行，通常许多企业要求项目经理持有项目管理的专业资格证书或者具有相当的从业时间，这些证书或经验表明了项目经理对项目专业技术的掌握程度和他们对于项目管理的经验级别，是专业技术运用的人力保障。项目专业技术的运用还需要信息化的支持，目前多数企业采用的MIS系统和项目管理专用软件来进行项目文件的传递和项目进度的跟踪，这些软件系统使用了项目管理中绝大部分的常用技术，对于企业项目管理的实施通常能起到事半功倍的作用，作为企业项目管理的技术平台，国内外都有许多厂商生产这样的软件系统，企业应根据实际情况选择最合适自身情况的系统进行项目运作。

三、结论实施企业项目管理会给企业带来一定程度的震荡，但企业项目管理同时会给企业带来以下的竞争优势:11更加科学化、系统化的决策;21对经营活动更加严格的监控;31更柔性的组织结构;41以目标为导向的决策方式;51促进团队合作和人才培养;61促进企业文化的建设。作为一种新兴的管理趋势，企业项目管理在当前我国企业管理的应用中还并不广泛。然而通过本文我们可以看到，企业项目管理具有相当广阔的应用前景，能够在多方面提升企业的竞争优势。中国企业可以根据自身的情况对企业各个方面进行改造以适应企业项目管理方法的要求，拥有更强的竞争力。

注释:①项目范围:为交付符合规格的最终成果而必须完成的工作。(PMBOK，2000edition，P51)参考文献:

基本理论论文篇6

从立宪主义的精神来看，公民基本权利首先的作用在于对抗公权力，防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防御权”（Abwehrrecht【德】），基本权利的此种功能被称为“防御权功能”（Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte【德】）。“防御权”概念最早出现于德国联邦宪法法院1958年的“吕特判决”（Lüth-Uteil），而后成为当代宪法学普遍使用的概念。我国宪法作为社会主义宪法，在理念上更为强调国家、社会和个人的协同一致，较少关注基本权利抗衡国家权力的功能。但是，由于防御权功能体现了基本权利最为根本的价值，所以无论在理论上是否予以强调，防御权功能都会在人权保障的实践中自然而然地表现出来。例如，2009年7月1日开始实施的《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定的不可设立行政许可的事项中，就包括了“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”等内容，这实际上意味着公民可以就特定事项要求排除国家的干预，这无疑是体现了基本权利防御国家侵害之功能。而2009年的宪法修改中，明确规定“国家尊重和保障人权”，其中对国家“尊重义务”的规定，实际上是从国家对基本权利负有“不侵犯义务”的侧面对防御权功能作出了规定。 虽然我国的宪法规范和人权实践已经在一定程度上体现了基本权利的防御权功能，但是人们对防御权功能所体现的基本权利的价值却仍然缺乏深刻体认。我们仍然习惯于“国家应当保护基本权利”之类的表述，习惯于从积极的方面去理解国家权力与公民宪法权利之间的关系，而没有真正意识到“消极无为”才是基本权利对国家权力最为根本的要求。所以，本文希望通过对基本权利的防御权功能的概念意涵、宪法地位以及防御权功能所针对的国家的消极义务等内容的分析阐释，厘定基本权利与国家权力之间的基本关系模式。 一、防御权功能的概念 由于防御权乃是基本权利最原始和最根本的功能，所以学者们对防御权概念的界定就不像其他功能那样歧义丛生。基本权利的防御权功能可以定义如下： 防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。防御权功能又可被称为“国家不作为请求权”功能或“侵害停止请求权”功能。对于这一定义，我们可以将其分解为以下几个方面分别考察之: 1、 防御权功能是基本权利的一项权能。防御权功能只是基本权利的权能之一，本身并非基本权利，而学者们在使用这一概念时，往往直称为“防御权”，这并非是将之作为一项具体的权利，而仍是指基本权利的一项权能。 2、防御权功能以“国家不作为”为请求内容。防御权是要求国家不为侵害基本权利的行为，故而是一种“国家不作为请求权”功能。如国家以积极行为侵害了基本权利，防御权的意义就在于请求国家停止侵害。 3、防御权功能针对的是国家的消极不作为义务。防御权功能是防止国家的积极侵害行为，故而国家只须无所为，其针对防御权功能的义务就已实现。国家对防御权功能所负的义务是消极义务、不作为义务。 4. 防御的对象是违法侵害基本权利的国家行为。依据基本权利的防御权功能，公民可以请求排除国家权力所为的各种侵权行为。其中包括：立法机关制定的侵害基本权利的法律，行政机关侵害基本权利的行政处理和司法机关侵害基本权利的裁判等。 二、防御权功能与相关概念的区分与界定 （一）防御权与自由权 很容易看出，防御权与自由权之间有着密切的关系。实际上，在许多人的观念中，二者就是相同的概念，防御权不过是自由权的别称罢了。自由权在其最基本、最狭窄的意义上就是个人排除国家介入私人领域，以确保个人自由决定与自由行动的权利。这种狭义的、纯消极性的自由权与防御权功能的意义可以说是完全一致的，都是要求国家不作为，防止国家对权利的侵害。 这里有一个显然的问题：既然防御权与自由权在根本意义上是一致的，那么“防御权功能”是否是一个冗余的概念。我们知道，概念只是理论思考的工具。任何一个崭新概念的提出，都应当有所助益于思考的深入，如果使用旧有的概念就可以准确地描述和分析问题，那么新概念就是徒增无益的，应该被哲学的“奥卡姆剃刀”剔除。实际上，德国宪法理论之所以概括出“防御权”这 一概念并逐渐为各国宪法学所接受，是有其理论上的必然性的。之所以在基本权利研究中需要这样一个概念，乃是基于以下的理由： 首先，防御权只是自由权的功能的一个方面。按照传统的理解，自由权所对应的是国家的消极义务，也就是国家不必对自由权作任何的行为。但实际上，自由权也要求国家履行积极的义务。这种积极义务包括两个方面：（1）自由权的实现要求司法机关提供司法救济。也就是当自由权受到侵害的时候，自由权人得请求司法机关进行司法裁判以排除侵害。在这种情况下，司法机关乃是应自由权人的请求为特定的积极行为——裁判行为，国家对自由权履行的是积极义务。如果国家不承担此种积极义务，自由权就无法实现；（2）自由权的真正实现，往往需要国家直接的积极作为。例如，美国学者唐纳利认为，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。又比如许多国家宪法规定的“知情权”。知情权最早是从“表达自由”中发展出来的，人们表达意愿的自由本来就是以“接受者”的存在为前提的，由此“接受者”也就有接受意见的自由。所以，知情权在其本来意义上是一种自由权，是个人排除国家干预的权利，国家的义务形态是不作为。但是，随着资讯在当代社会中重要性的大大提升，资讯对于个人发展的意义也大为增加，而个人获取资讯的能力却相对地减弱了。这种情况下，知情权就发展出要求国家积极地公开资讯，提供资讯的性质。所以，知情权就既是具有防御权功能的在获取资讯上不受防碍的权利，也是具有“受益权功能”的要求国家积极地公开情报的权利。相应的，国家对知情权的义务就既有不侵犯的消极义务，也有积极提供资讯的积极义务。由以上分析可以看出，自由权的实现并不只是要求国家不侵犯，在很大程度上还要求国家采取积极的行动。所以，防御权只是自由权所具备的防止国家干预的功能，尽管这仍然是自由权最核心的价值和最重要的功能所在，但并不是自由权之全部。防御权与自由权并非完全重合的概念。 其次，更为重要的是，由于自由权在现代的宪法理论下已非意义单一的概念，“自由权”已不足以作为当代宪法学分析基本权利问题的“元素性”概念。当我们说“A权利是一项自由权”时，我们并不明确与此项权利相对应的国家义务是消极义务还是积极义务。而如果我们说“作为防御权的A权利”，或者“A权利的防御权功能”时，其涵义才是单一和明确的。图示如下： 国家的消极义务 自由权 防御权功能 国家的消极义务 国家的积极义务 所以，由于基本权利性质的综合化，我们以包括防御权功能在内的“基本权利的功能”作为性质上更为单纯的元素作为分析基本权利的工具就具有必然性。 第三，防御权功能不仅是自由权所具有的功能，同时也是其他种类的基本权利的重要功能。例如，以要求国家为积极的促进行为为主要内容的“社会权”，同样也具有要求国家不侵害的功能。这一点，本文将在第三部分中进行详细的说明。 （二）防御权与受益权 我们知道，除要求国家不为侵害行为的“防御权功能”外，基本权利还有要求国家积极作为以促进基本权利实现的功能，这些功能中最重要的是“受益权功能”。基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。受益权功能所针对的乃是国家的积极义务，也就是国家要以积极的作为，为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付，所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。受益权功能是与防御权功能在规范内涵上完全不同功能，防御权要求的是国家的不作为，而受益权要求的是国家的作为，前者要求的是国家不侵犯基本权利，而后者要求的是国家积极干预基本权利以促成其实现。受益权功能与前述的基本权利的防御权功能是价值理念完全不同的概念。防御权功能的目的是为了排除国家可能对基本权利进行的侵害，是要求国家不作为，体现的是“自由法治国”的理念；而受益权功能的目的则是要国家在公民基本权利的实现中承担更为积极的角色，通过各种积极的作为去帮助基本权利的实现，所针对的是国家的作为义务，体现的是“社会法治国”的理念。可以这么说，同样是对国家活动的一种要求，防御权功能是要“限制国家”，要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具，而受益权功能是要“ 鼓励国家”，让国家成为帮助和促进人们享受幸福生活的积极力量。 防御权功能和受益权功能是各基本权利所普遍具有的两项功能，也就是说，宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为，另一方面又要求国家通过一定的作为促进乃至直接实现基本权利。不同的基本权利往往都同时具有这两项权能，只不过各有侧重而已。 三、防御权功能的地位 前文对防御权功能的概念和内涵作出基本说明。下面，本文将讨论防御权功能的宪法地位。对此问题，本文主要围绕两个方面展开：首先，防御权功能的意义在于排除国家对公民自由的干预，那么防御权功能是否只是自由权所独有的一项功能，抑或是各类基本权利所普遍具有的功能；其次，在基本权利所具有的各项功能当中，防御权功能居于怎样的地位。分述如下： （一）防御权功能是基本权利所普遍具备的功能 虽然防御权功能主要是从自由权所导出的，或者说防御权功能主要体现的是基本权利的自由价值。但实际上，作为基本权利的基本功能，防御权功能是基本权利所普遍具有的。也就是说，即使是哪些主要是要求国家积极作为的权利，也同样具有要求国家不侵犯该项权利的功能。我们可以通过对我国宪法基本权利条款的分析，来说明这一点。我们可以将宪法对于基本权利的规定分三个层次来说明： 1、宪法第三十五条——四十条及第四十七条第一句 这些条文确立的是公民的自由权，从中可以很容易地推导出基本权利的防御权功能，我们可以从这些条文的用语中得出这种认识。例如，第三十六条第二款规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”这显然是说明宗教信仰自由有排除国家权力干预的功能。又如第三十七条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这种表述显然意指公安机关在无检察院批准或法院决定的条件下，不得限制人身自由，这体现的也是人身自由防御国家侵害的功能。而其他各条款都是以“禁止国家行为”、“不得（作为）”这样的规定方式来确保公民的自由，体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能。 2、第三十四条和第四十一条 这两条分别规定了选举权、被选举权和公民的申诉、控告、检举、批评、建议权，这两项权利在性质上无疑是更具积极性的。选举权利除去公民参与国家政治生活这一层民主的涵义外，主要是要求国家为特定给付，也就是要求国家组织选举的权利。但这一条款的“但书”部分却说明：选举权、被选举权也具有防御权功能。第三十四条“但书”规定：“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。这一规定可以作如下解释：公民的政治权利在特定情况下可由立法机关通过制定法律加以限制，但在一般情况下，“制定法律”之外的国家行为不得剥夺公民选举权利。这说明，选举权、被选举权也具有防御权的功能。 而第四十一条规定的“检举、控告、申诉”等权利无疑也是更具积极性的，这从四十一条二款的第一句话也可以看出，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”，这无疑是说国家对这样权利负有为特定积极作为的义务，在这种意义上，这几项权利并非“防御国家的权利”。但四十一条二款第二句却说明了这些权利的防御权功能，“（对于申诉、控告、检举等权利）任何人不得压制和打击报复”，这显然是指国家机关及其工作人员不得侵害公民的检举权等权利，这些权利本身也具有排除国家侵害的防御权功能。 （三）第四十二条至第五十条 这些条款主要是规定公民的社会、经济、文化权利和对特殊主体的保护。若从权利性质来看，这些权利无疑是最具积极性的权利，是要求国家为各种积极的行为，去保证和促成这些权利的实现。所以，若从这些条款的文字来看，无法找出“禁止”、“不得”、“不受侵犯”这一类要求国家消极不作为的用语，所以无法从中直接导出防御权功能。但是若换一个角度进行思考，却可以发现这些社会、经济、文化权利中隐含着防御国家侵害的功能。 以劳动权为例，虽然该权利的主要意旨在于要求国家通过各种积极措施，创造就业机会，加强劳动保护，提高劳动报酬与福利等，但是这并不意味着国家可以为积极的行为去禁止公民就业，禁止公民劳动！同样的，国家对休息权、退休人员保障权、物质帮助权、受教育权等所负的义务是以积极 行为去保证和促进这些权利的实现，但这不意味着国家可以以积极的行为去禁止公民休息，禁止退休人员、受物质帮助人员通过自己的行动去获得经济上、生存上的保障，或者禁止公民接受教育。所以，可以说防御权功能乃是社会权必然具有的一项功能，只不过社会权主要强调的是国家对个人的积极义务，因而并不将公民拥有“劳动的自由”、“休息的自由”、“谋生的自由”、“受教育的自由”等在法条中加以明示罢了。 在这些条款中，第四十七条最鲜明地表现了社会、经济、文化权利的“积极权利”和“消极权利”双重属性和这些权利具备的“防御权”和“受益权”的双重功能。该条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”前一句说明了“文化活动自由”具有排除国家干预的防御权功能，而后一句则说明了“文化活动”具有要求国家积极介入的受益权功能。 从上述的分析可以看出，防御权功能是各类基本权利所普遍具备的一项权能，任何一项基本权利的规定都意味着公民可以依据这项权利去对抗国家的侵害，“防御公权力的侵害”乃是一切基本权利的题中应有之意。 （二）防御权功能在基本权利功能体系中的地位 基本权利除具有防御权功能外，还具有受益权功能、制度性保障功能、程序保障功能等多项功能，那么，防御权功能在基本权利的功能体系中居于怎样的地位呢？我们应当首先明确的是，防御权功能是基本权利的各项功能中唯一的“纯消极性功能”，而其他的各项功能都是积极性的功能，（例如，受益权功能是要求国家提供物质的或其他的给付，制度和程序保障功能是要求国家建立各种可靠和有效的制度、程序以保障基本权利的实现）。所以，防御权在基本权利功能体系中的地位问题实际上可以转化为国家对基本权利的消极义务和积极义务的关系问题。 国家应当是“消极的”还是“积极的”，或者说国家对基本权利的实现上，是仅仅做到不去侵害权利就已足够，还是需要以各种积极的作为去促成，这是政治哲学中的重大问题。各国宪法的规定也都会体现出与其民族传统和立宪精神相关联的不同的国家观念，本文无法一一尽述。但是值得注意的是，资本主义宪法和社会主义宪法在这一问题上构成了差异的两极。所以，本文将通过这一宪法类型上的基本分类，探讨基本权利防御权功能的地位。 1、资本主义宪法中防御权的地位 在西方宪法中，防御权功能被看作是基本权利最根本的功能，相应的消极义务被认为是国家最根本和最重要的义务。资本主义宪法特别强调基本权利是为防御国家侵害而规定的，强调国家对基本权利负有“不侵犯的义务”。而国家对基本权利的积极作为，即使不是侵犯行为，而是帮助和促进基本权利实现的积极作为，也往往被认为是危险的。在西方宪法观念看来，帮助、促进基本权利实现的行为与侵犯基本权利的行为之间并无绝对界限。因为，西方宪法学说对国家的一切积极行为都持一种谨慎和怀疑的态度，这在西方各国宪法中都有体现，而尤以美国宪法最为典型。美国《权利法案》实际上确立了这样一种规范模式：“（国家）不得侵犯某权利”或“某权利不受侵害”，这种规范模式体现了对国家积极行为的概括性怀疑，强调消极义务在国家的各项义务中处于绝对的中心地位。所以，基本权利首先意味着防御国家的侵害是西方宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方宪法理论将防御权看作基本权利最根本的功能。 但是，随着宪法内容和实践的发展，西方宪法理论也开始认识到国家对个人权利的实现有着积极的意义，国家消极义务的绝对中心地位似乎有所松动，这一变化的最直接体现就是社会权在各国宪法中的出现。但是，在西方宪法上，基本权利的防御权功能仍然被认为是根本性的，消极义务也仍被认为是国家最重要的义务。在一些人看来，尽管国家的积极义务已被认为是基本权利实现所必需，但积极义务仍然只是辅助性的。德国学者提出一种“辅助性原则（Das Subsidiaritaatsprinzip），认为国家只有在个人和社会无法自行达到公共利益时才负有积极作为义务。相对于国家消极无为之下的“社会与个人自发性行为”而言，国家为了公众的利益而承担的积极义务只是辅助性的，[12]只有在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实现自己权利时，才会在防御权之外动用基本权利的其他权能，国家履行积极义务始为必要。[13]将消极义务作为国家的根本性义务而加以强调 的思维方式还体现在一些国家宪法理论滞后于宪法实践。比如美国，在美国的宪法实践中，各种社会权利（美国称之为“福利权利(welfare rights)”）已经大量地由法院通过对“平等保护条款”的阐释而实际上成为公民权利的内容，但宪法规定和一些宪法理论却仍在坚持消极义务的根本性地位。在罗斯福新政以后，“四大自由”已成为美国社会政策不可回避的内容，国家为保证人民“免于匮乏的自由”已在向大量失业者、老人和无自立能力的人提供着物质和经济上的帮助。[14]但这种国家的积极作为却并不被一些人认可，在他们看来，国家的各种促进权利实现的积极措施，而只不过是慈善，而非法律上的义务。“国家可以给予或者撤回，只要它高兴。提供公共福利的任何行为既不是法律上无法实现的义务的履行，也不是超越义务要求的行为。”[15]这种观念依然否认积极义务是国家义务，而强调消极义务才是国家根本义务。而日本学者在肯定国家积极义务的必要性的前提下，也强调在考虑基本权利问题时，“仍不能不以‘不受国家干涉的自由’的思想为基本”。[16]这些都说明，西方资本主义将国家的消极义务作为国家义务中最根本的内容，而防御权功能也依然是基本权利功能体系中最根本的部分。 2、社会主义宪法中防御权的地位 在社会主义宪法理论中，基本权利却从来不是，或者说主要不是防御国家侵害的工具。社会主义宪法是建基于马克思主义的国家理论之上的。马克思主义的国家学说认为，在社会主义国家，国家利益与社会利益取得统一与和谐，个人与国家在利益上是一致的。所以，社会主义宪法上的公民基本权利，并非资产阶级宪法中的基本权利那样是个人对抗国家的工具，而是个人与社会整体共同努力、共同参与、共同分享之权利。个人权利的实现，要依靠国家与社会的努力。所以社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该是“受益权功能”，最为重视的国家义务是国家的积极义务，是国家积极协助以促进实现社会主义者的人格的义务。而“防御国家侵害”并不被社会主义宪法学说看作是基本权利最根本的功能所在，这是因为在社会主义的宪法理论中，国家与个人的利益被认为是一致的，国家不会有意去侵犯个人权利，所以也就不必强调具有防御国家侵害的作用。从社会主义国家宪法的规定来看，公民的基本权利是以劳动、休息、生存、受教育权等社会经济权利为核心内容的（如苏联1936年宪法），这种权利构造强调的是国家帮助和促使公民权利实现的积极义务，与资产阶级宪法将自由权作为最核心内容而格外强调国家的消极义务是不同的。 但是社会主义宪法并非孤立的和静止的，在社会主义宪法的发展中，基本权利“防御国家侵害”的作用和国家消极义务的地位又被重新考虑。这是因为，国家与个人利益的完全统一乃是一个共产主义的理想，而社会主义的发展历程将是极为漫长的，在这一过程中个人利益与国家利益相互冲突是不可避免的，在这种情况下，重新认识公民基本权利的防御功能和国家不侵犯的消极义务是极为必要的。例如苏联1977年宪法第五十七条对国家义务进行规定时，首先强调的就是“尊重”的义务，这一条规定实际上是提升了消极义务在国家义务体系中的地位。而我国刚刚完成的修宪也加入了“国家尊重和保护人权”的内容，其中的“尊重”这一用语体现了对消极义务重要地位的再认识，也是从反面对基本权利的“防御权功能”作出了规定，这是我国基本权利的实践与理论的重大进步。但是，从宪法的这条规定却无法看出防御权这一“纯消极性功能”和其他的积极性功能之间应当是怎样的关系，国家对于基本权利的“不侵犯义务”和“保护义务”之间应当如何协调，如何防止“保护”异化为“侵害”，这些都是需要宪法理论与实践进一步探索的问题。 四、防御权功能所针对之国家消极义务 从基本权利的防御权功能，可以导出国家对基本权利负有“消极义务”，也就是国家负有不侵犯基本权利的义务。但是消极义务的内容是不作为，我们无法从正面去说明不作为，我们只能从其反面，也就是国家机关对基本权利的“侵害”的角度去界定各机关的消极义务。也就是说，只要能界定国家机关的哪些行为是“侵害”基本权利的行为，我们也就能够明确各国家机关对基本权利的“不侵犯义务”是什么。 （一）立法机关的消极义务 立法机关对防御权的消极义务是指，立法机关不得制定侵犯公民基本权利的法律。但这并不是说立法机关不得制定任何限制公民基本权利的法律。实际上，防御权也是有界限的，这种界限来自于宪法的规定和基本权利自身。如果立法机关按照宪法规定的 理由和方式对基本权利加以限制，这种限制就应该是正当的，不应该被看作是对“消极义务”的违反。而相反地，如果立法机关对基本权利的限制不是按照宪法规定的方式和理由进行的，则立法机关就违背了其“消极义务”，其行为也就是“侵害行为”。所以，立法机关对防御权的不侵犯义务并非是是指立法机关不得对基本权利作出任何限制，而是指立法机关不得违背宪法规定的条件而对基本权利加以恣意的限制。 因此，我们可以通过确定宪法规定的限制基本权利的条件，来界定立法机关消极义务的范围。凡立法机关不符合此条件而对基本权利进行的限制，就是对“消极义务”（或“不侵犯义务”）的违反。对公民基本权利作出限制所须符合的条件包括以下两个方面：[17] 第一，限制方式——法律保留。也就是说，只有通过制定法律的方式，立法机关才可以对基本权利作出限制。除此以外，以其他任何方式对基本权利进行的限制都只能被认为是侵犯基本权利，是对立法机关的消极义务的违反。 第二，限制理由——公共利益。也就是说，只有为了防止公共利益受到损害，才可以对公民基本权利作出限制，除此以外，以任何理由对基本权利进行的任何限制都是违反国家“消极义务”的行为，都是对基本权利的侵害。 （二）行政机关的消极义务 在一个法治主义得到严格遵循的国家，对基本权利的“不侵犯义务”主要是针对立法机关的。这是因为，如果立法机关制定的法律没有侵害公民的基本权利，行政机关和司法机关只是在法律之下执行和适用法律，自然也就不会侵害到基本权利。但是行政机关和司法机关在其活动中都有可能违反法律，造成公民基本权利的侵害。同时在它们行使自由裁量权时，也有可能侵害公民基本权利。所以，在理论上应明确的是：行政机关、司法机关在遵守法律之外，还有遵守宪法，尊重公民宪法上基本权利的义务。 1、 违法的“干预行政” 干预行政，又称侵害行政，是指行政机关行使公权力，干预公民权利，限制公民自由与财产，或科以公民义务或负担的活动。[18]例如行政处罚、行政征收、行政强制等都属于这种直接干预或侵犯公民基本权利的“干预行政”。干预行政由于是直接干预公民的权利，故而受严格的法律保留原则的限制，除了不得与法律相抵触外，干预公民权利的行为还必须有明确的法律授权。[19]从相反的角度讲，如果行政机关对公民的权利的限制或剥夺是严格地依据法律明确授权而进行的，行政机关的行为就不应被视为违反了宪法上的“消极义务”，受限制的个人此时只能主张立法机关的法律违宪，主张是立法机关违背了其“不侵犯义务”。只有行政机关在没有法律依据或法律明确授权的情况下，对公民基本权利进行限制或剥夺的行为，才是行政机关违反消极义务的侵权行为。举例说明，按照我国《集会游行示威法》第二十六条、第二十八条以及《治安管理处罚条例》第二十七条第（三）项之规定，集会、游行妨碍交通，不听民警指挥的，可以处以十五日以下拘留，贰佰元以下罚款。如果行政机关依据这些规定对参加游行、示威的人给予处罚，则行政机关并不违背其对宪法中公民“集会、游行、示威自由”所负的“不侵犯义务”，当事人如认为自己的此项权利受到侵犯，只能主张这三项规定违反宪法，主张是立法机关违背“不侵犯义务”而对此项自由作出了过度的限制。行政机关只有在集会、游行并未妨碍交通的情况下作出处罚决定，才是对“集会、游行、示威自由”的侵犯，是违背了自己的“不侵犯义务”。 2、违反比例原则 尽管行政机关在限制公民基本权利时必须遵从严格的法律保留原则，或者说法律必须对干预行政作出明确的规定与授权。但无论如何，法律的授权必须给予行政机关以一定的裁量权，比如在规定行政机关的处罚权时规定一个范围，如“十五日以下拘留”、“贰佰元以下罚款”等等。在这种情况下，就有一个行政机关如何“合理”行使裁量权的问题，如果行政机关限制公民权利是合乎法律规定的，但是并不合理，也应被认为是违反了“不侵犯义务”的侵害行为。关于行政行为“合理性”的认定，各国公法学发展出了许多不同的理论，我认为其中最可供我国借鉴的是德国的“比例原则”。一般说来，比例原则包括以下三个方面：[20] 第一、适当性原则，又称“合目的性原则”。是指干预行政的作出，必须合乎宪法的目的。在我国宪法下考虑适当性原则，应当是指，行政机关干预公民基本权利应符合宪法第五十一条规定的维护“公共利益”的目的。 第二、必要性原则。是指在能 够达到维护“公共利益”这一目的的各种手段中，行政机关应当选择其中对公民权利侵害最少的手段。以前文所举的限制游行、集会的例子来说，如果集会、游行妨碍交通，行政机关处以罚款足以使得集会游行人认识错误而自我纠正，就不必选择更为严厉的“拘留”作为处罚手段。 第三、狭义比例原则。这是指虽然为了实现公益目的，必须选择某种手段，但是该手段所引起的公民负担的增加和副作用与所欲达到的目的显然不成比例时，可以考虑放弃此目的，也就是不采取这种手段。仍以集会游行为例，如果集会、游行已妨碍交通且十分严重，此时除拘留游行集会人员外无法恢复“交通秩序”这一“公共利益”，但是这样大面积的拘留会使很多人丧失人身自由或会激起更激烈的冲突，此时，行政机关应放弃维护交通这一目的。 以上三点都是对行政机关剥夺公民基本权利的限制性条件，是对行政行为合理性的规定。如果行政机关的行为只是合乎法律的规定，但是不合乎这些“合理性”原则，仍然应该被认定是违反了对基本权利的“消极义务”，是对公民基本权利的侵害。 （三）司法机关对防御权的消极义务 司法机关违反消极义务，侵害公民基本权利的行为主要有以下几个方面： 1、 枉法裁判 这是指法律并没有限制和剥夺公民的基本权利，而法院却错误的适用了法律，对公民的基本权利进行了限制。这种行为就是违背对基本权利的“消极义务”而侵害基本权利的行为。在一般情况下，如果法院进行了枉法裁判，当事人可以提出上诉，由上级法院予以纠正。在这种情况下，将法院的枉法裁判行为看作是违反宪法上“消极义务”的行为并没有太大的意义。但是，当法院的枉法裁判是终审的裁判时，当事人所遭受的权利侵害就无法在普通司法程序中获得救济，此时将枉法裁判看作是法院违反宪法上的“消极义务”的行为有意义的，其意义就在于当事人可以主张法院违反了宪法，向宪法法院或者其他的违宪审查机关要求救济。[21]所以，强调司法机关对基本权利负有“消极义务”的主要意义是违宪审查层面的。 2、滥用司法裁量权 如同行政机关在执行法律时有裁量权一样，法院在适用法律时也有裁量权，而且司法裁量权也会被滥用。也就是说，法律的规定可以作几种不同的解释，而法院却选择了与宪法相违背的那种，并作出了裁判。在这种情况下并非法律违宪，而是法院对法律的解释违宪，是法院滥用了司法裁量权。[22]在这种情况下如果侵害了公民的基本权利，就应认定法院的裁判是对公民基本权利的侵害，是法院违背了宪法上对基本权利负有的“消极义务”。 3、违法的司法强制 除了前述的两种错误裁判有可能被认定是违反“消极义务”的侵害行为以外，司法机关还有可能因为在司法程序中违法使用司法强制措施而被认为是违反了“消极义务”。例如我国《民事诉讼法》第十章规定了“对妨害民事诉讼的强制措施”，规定法院可以对有违反法庭秩序、伪造毁灭证据、妨碍调查取证等行为的诉讼参加人和其他人进行罚款、拘留等司法上的处罚和强制。这些司法强制也是对公民基本权利的剥夺，如果法院违法实施了这些司法强制措施，也应当被看作是违反了其在宪法上的“消极义务”，对基本权利进行了侵害。 BVerfGE 7, 198.在这一判决中，德国联邦宪法法院宣称：“基本权利主要在于确保个人的自由领域免于遭受公权力的干预；基本权利是人民对抗国家的防御权。” 资料来源：http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv007198.html" TARGET=_blank>http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv007198.html 与德国宪法学有着不同的权利理论和概念体系的美国宪法学，也开始接受和使用这一概念。See, David P. Currie, Positive and Negative Constitutional Rights, 53 U. Chi. L. Rev. 868(1986). 参见陈宝音编著：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1998年版，页117－118。 关于防御权功能的定义，参见，李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2009年版，页91；李 建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，页62－63；许宗力：“基本权的功能与司法审查”，《宪法与法治国行政》，元照出版公司1999年版，页156。 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，页32－33。 大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2009年版，页210。 芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，页172。 曾康繁：《比较宪法》，三民书局，1978年第三版，页119。 李建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，页63－67。 关于受教育权的防御权功能，可以参考温辉博士对“受教育自由”的研究“。温辉：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2009年版，页37以下。 参见理查德·巴乌姆林等编：《联邦德国基本法释义》，赫尔曼·卢西特罕德出版社1984年版，页249－267。中文资料可参见，庄国荣：“西德之基本权理论与基本权的功能”，《宪政时代》第十五卷第三期，页32－33。 [12] 参见陈新民：《行政法学总论》，作者自版，1997年修订六版，页23－24。 [13] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，页223。 [14] 埃里克·方纳：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2009年版，页291－293。 [15] Carl Wellman, Welfare Rights, Rowman and Littlefield press(1982), p3. [16] 芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，页102。 [17] “法律保留”和“公共利益”是确定基本权利界限的基本原则，也是立法机关限制公民基本权利所必须具备的条件。这两个原则都是宪法理论中非常复杂的问题，本文限于篇幅无法展开，另文探讨。 [18] 参见，杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，页327。 [19] 翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，页30。 [20] 参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年5月二版，页105－106。 [21] 林三钦：“论基本权利之侵害”，《宪法解释之理论与实务（第二辑）》中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，页462－463。 [22] 李婧：“论违宪的概念”，中国人民大学2001年硕士论文，页42－43。

基本理论论文篇7

一、绪 论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例；学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问题。要是没有那种公式和定例，就要觉得头绪纷纭，顿时无从着手，怎能造出一种科学的统系呢？但其间有一异点就是代数、几何、物理、化学都属于自然科学；那自然境界上的现象如影随形，都有定理可以推测。法律学并非自然科学，乃是一种精神界的科学，——乃是社会科学之一部分。精神是一样活动的东西，吾人难以捉摸，其变化亦复神妙非常，与天然现象大不相同。要在精神界的科学上作个公式下个定例，那个公式和定例断乎不能如八八六十四和H2 O=H2O的呆板且绝对。何以故呢？因为人的精神是自由的，海阔天空没有人可以捉摸得到，想做什么就要做什么。那“想做什么”是个因，那“就要做什么”是个果；因既活动，果亦不免随了活动。所以自然界只有现象，精神界则有事业。自然科学的问题是“究是怎样？”其答案是个发明，其所证明的是“有因必有果”；精神界科学的问题是“应是怎样”？其答案是个创作，其所奉为信条的是“有志就成”。万物的进化是在天演；人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心是最灵活，既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”虽然奇妙，然还可以用各种科学艺器来确定他的度数；人心的“光”“热”“电”（知、情、意）那是更属奇妙了，没有什么科学仪器可以用了来察量其度数。照这样说，那人的心理果为一种不可研究的东西吗？人心既不能研究，精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了！那又不然的。人心虽不能用有形的仪器来推察，却可用无形的仪器考查他一下。在精神界上的科学，我们所用以察量短长，评判是非的仪器都是无形的；虽然无形，其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器——即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。 二、法律的标准 从前孔子曾经说过：“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎哉？”现在我也要依样葫芦说句话：“法云法云！条文云乎哉？”玉帛是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”，都是标准之别名。礼的标准可以用一“敬”来代表他；乐的标准可以用一“和”字来代表他；法的标准却用个“理”字来代表他。所以“敬”、“和”、“理”是治礼、乐、法的人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼，不和的乐，不合理的法。但便是礼其所礼，乐其所乐，法其所法，并不是我心目中的礼、乐、法了。这种礼乐法，即使能够冒着礼乐法的名横行一世，那也不过是暂时的。以历史的眼光看来，却是无足重轻，在不足挂齿之例。现在休论礼乐，且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。 方才不说法的标准是个“理”字吗？这个理字先要讲得明明白白才可免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了这个理字，质难辩论，曾用了一番苦工。但其结果真理愈弄愈涩，门户之见亦愈弄愈多，说来亦觉可怜得很。清代诸儒以为前车可鉴就起了一个大反动！这个反动在中国思想界至今尚占势力。欧美十八、九世纪诸法家亦想专恃一个理字来解决一切法学上问题。现在二十世纪的一般法学巨子新近也起了一个大反动。全世界思想家正似不约而同对于这个理字大革命起来！我现在还有这样大胆来拥护他吗？但是诸君要晓得，二十世纪并不是无理的世纪，只是二十世纪的理，和中国宋明诸儒脑筋中的理，和欧美十八、九世纪诸法家所坚持的理不同罢了。据我看来，宋明诸儒的理和欧美十八、九世纪的理是个照照灵灵不可捉摸的理，其流弊就像戴东原先生所说“启天下后世人人凭在己之意见而执之日理，以祸斯民。”又如顾亭林先生所说：“置四海困穷不言，而讲危微精一！”二十世纪的理是个实事求是的理，——固非玄想中之理，又非书本中之理，却是社会日常行事中之理，东原先生所谓“情之至于纤微无憾，是谓理”是了。因为除开实事，就无是非之可言；除开人情，就无真理之可言。情即是理，理即是情，情和理固属一而二，二而一的，万万不可分离而讲。俗语所谓“人情人理”却是一句佳话，——能入情便能入理了。俗语又说“王道不外乎入情”，真是千古不能改易的话。 三、法理的性质 “法律的标 准是理”这句话似极简单，但仔细想来倒发生了一个疑难问题，就是说：“这理还是天经地义，万劫不磨的呢？还是随地推移，随时变迁的呢？”换句话来说，这理还是绝对的呢？还是相对的呢？照我看来，理是绝对的也是相对的。怎么说呢？待我引几个法律格言明白的解释起来。比方我们常常说：“法律应该是公平的”，从其抽象方面看来，这句话是永远不可改易的，因为法律如不公平，即失了法律的命意了；但从其实质方面看来，公平二个字的内容却随着时代思想变迁的。比方中国古时以出妻为极公平的事，曾参的妻服事曾参的母亲稍稍不周到一些，曾参就把她驱逐出了。当时曾参得意洋洋，以为做了一件极正当极公平的事。照我们眼光看来，不觉为曾参的妻代抱不平，因为我们的脑筋中只有离婚的事，没有出妻的事。再说句游戏的话，将来人人也许以出夫为公平也未可知的。无论如何，我们可说公平的实质是没有一定的。但我们须注意，那公平的实质虽然变化不测，然而公平的名目是永远存在的，所以形式上讲来，法律的标准却是绝对的。再有个法律格言说：“公共幸福为无上之法”。这句话又是形式上绝对的，实质上相对的。幸福的定义不一而足，随吾人的人生观而变的。伊壁鸠鲁以身心逸乐为幸福，庄子以逍遥世外为幸福，老子以无为为幸福，孔子以大同为幸福，杨朱以一毛不拔为幸福，耶稣以杀身救人为幸福，边沁以“最大多数的最大快乐”为公共幸福，汤武以“匹夫匹妇皆被其泽”才算公共幸福。但以上所举都是个人幸福观的不同。笼统而讲，一时代有一时代的幸福观，和别的时代迥然不同。既是这样，我们可说幸福的名目虽然不变，幸福的实质却是各时各别的。再有一个法律格言说：“享受自己的权利，以不损害别人的权利为限。”又是形式上绝对的，实质上相对的。权利的名目不变，而权利的内容却是无定。最显而易见的就是专制时代人民的权利的范围比在共和时代狭窄。只是无论什么权利——即使我们现在所梦想不到的权利——也不可越出“不损害别人的权利”的限制，所以我说形式上这句格言是绝对的。以上三个引证可使我们晓得抽象的理和实质的理——名和实——的辨别。抽象和实质有形式和内容的关系，两方面须要并重；因为没有形式，内容就要捣乱了；没有内容，形式就成枯竭了。抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，随地变迁的。抽象的理可以求之于通常人的心中，比方我们所已经提起过的格言“公共幸福为无上之法”，即使五尺童子，也可用了他的良知良能来断定这话是对的。但我们如果问他什么是公共幸福，他就一时不能回答了。他也许回答道：“公共幸福就在个个人有饭吃，有衣穿，有屋住，并且个个人也受教育。”但是“衣”“食”“住”和“教育”不过是普通的名词。从实质方面而讲，衣食住和教育仍是各时各别的。太古的时候，“兽革木叶”，也算是衣；“茹毛饮血”，也算是食；“穴居野处”，也算是住；“钻木取火”，也算是教育。那时候生活简单，人事省略，只用了结绳的政，俪皮的礼，日中的市，像刑的法，已足足可以应时势的需要了。后来生活程度逐渐增高，文明也随之长进，直到现在，物质上和精神上的文明骎骎日上，所以法律也势必至于一天复杂一天。法律的简单和复杂，随时势而变；但是万变之中，自有一个不变的真理在里面。《尚书•吕刑》所说“惟齐非齐，有伦有要”，意思就是说，天下没有常法，惟法律的精灵却是无始无终，和天地并存。过去如是，现在如是，将来亦复如是。欧美法家所谓自然法和老子所谓常道，照我看来都是指示那宇宙间的一点精灵，他们的意思并不是说法律不可变，乃是说正为宇宙间有这个精灵，所以法律能够时时进步，时时生长。凡研究法学的人不可不懂此理。《商君书•更法篇》说得好：“法者所以爱民也，礼者所以便事也，是以圣人苟可以疆国不法其故，苟可以利民不循其礼。”又说：“常人安于故习，学者溺于所闻，此两者所以居官守法，非所与论于法之外也。……前世不同教，何古之法？帝王不相复，何礼之循？……各当时而立法，因时而制礼，法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备，各便其用；臣故曰，治世不必一道，便国不必法古。……”所谓“法之外”即法外意。法外意就是自然法和常道的别名。 四、法律和文化 英国人有句话说道，“法为人而设，人非为法而设”。这话说得很通。法律本来不是目的，却是一种手段。手段的好歹，全视他的功效怎么样而定。法律既是手段，他的目的究竟是什么呢？简单说来，法律应该以人类的目的为目的。那么什么是人类的目的呢？我可以说，人类的目的在于促进文化。所以法律的目的，亦在于促进人类的文化。文化两个字包罗万象 ，极其广大。凡是人类精神上和物质上的一切活动，无不包括在内。仔细解拆起来，文化含有二个重要的意思，缺一不可：第一是对于人的本性而讲，就是以理胜欲；第二是对于人的环境而讲，就是用知力驾驭自然势力。大家必须将政治、法律、哲学、宗教、科学、文学，和一切的社会学分业组织，通力协作起来；切不可互相排轧冲突，以致糜废精力，阻碍进步。学者最当注意就是不可将自己所研究的学问当作促进文化的独一无二的手段，以为别种学问都与文化无关紧要，一律可以废除的。比方，治经济的说政治和法律无用，治科学的说哲学和宗教不行，诸如此类过情的抨击都是见识浅陋的明证。中国春秋时代儒家和法家互相争论，几以为法律和道德是柄凿不相入的。不知法律自有法律的作用，道德自有道德的作用。离之双美，合之两伤。我现在想想，中国文化不如泰西文化的发达，原因甚多，但其中最重要的就在于道德和法律二途没有分业的组织和协作的缘故。 法律既为促进人类文化的一种手段，人类文化既为随了时代变迁的东西，那么，我们自应创造活法，废止死法，创造动法，废止静法，庶几文化不至停滞，人类亦得以进步了。梁任公先生说得好：“……造时代之需要既去，而制度之遗蜕仍存，则国民能力必为此种逾时失效之制度所限制，而萎缩其一部分。”所谓遗蜕，即是精神的反面，没有精神的法律——死法——就是黄梨洲先生所说的“非法之法”了。法学家的本分就在一面革除那种死法，一面创造活法出来，以扶助文化事业。譬如我们中国人缺乏个性，大半多由旧家庭奖励倚赖性质所致，我们终要想个法儿将这种过时失效的制度改革一下。法律、经济、宗教、教育各部分都当联络起来，将那习惯、旧观念一概扫尽。到了二、三十年之后，也不怕个性不尽量发展了。个性既经发展，真正的合群精神和协作能力方能实现，文化事业自然容易发达了。再如我国近来天灾人祸屡见不鲜，推其原因都在于科学不讲究，教育不普及，交通不便利；我们不能改造天然环境，所以反被他束缚和压制；不能用人定胜天的精神来解放自己，所以永远做了迷信的奴隶。那真是最可痛哭流涕的一件事。若然各种学问，前者唱邪，后者唱许的联合起来，用知力来驾驭自然势力，一面除掉国家的公害，一面兴起国家的公益，方才可使学问与社会幸福的关系一天密切一天，那文化事业自然不至有名无实了。 五、法律与历史 说到此地，我心里却发生一个疑难问题，就是历史亦是科学之一种，但历史是专载过去的文化事业的，我们要用什么方法才可利用历史上的教训来帮助现在的文化事业呢？过去的人类一定曾会用过种种手段，——利用他们过去的法律、政治、教育、经济等等成就他们的文化事业。但是他们究竟用过怎么样的法律，怎么样的政治，怎么样的教育，怎么样的经济——简单说，怎么样的一切制度呢？这个问题的答案可完全求之于历史。但这个答案并不是历史的主要教训。因为只能晓得过去时代所用的种种制度而不懂他们所以用那种制度的缘故，不但于学问上无益，并且于事实上也要产出泥古不化的祸害来。我们必须利用过去人类的经验和阅历来改良现在的社会，万不可把一部历史死读，转以蒙蔽现在时代的需要。历史好比是祖宗遗产，我们能把那种遗产当作资本金用来经营新事业，扩充旧根基，才算得荣宗耀祖，光大门楣了。否则将所有遗产，一概藏在地坑中，守株待兔，何益于事？我们自身或者还可以糊涂过去，但我们的子孙就要受我们泥古不化之累了。俗语说“宁生无赖子，莫生守财奴”。因为无赖子一定很有才干，一朝醒悟还有发财的希望。那守财奴真是一个糊涂虫，却是全无希望的。依我看来，历史曾供给我们许多极宝贵的教训，但其中最有价值的就是人类的文化事业，是由无数的解放运动积聚而成。解放可分为三种：（一）肉体上的解放，这是关于衣、食、住的问题。例如抑洪水，驱猛兽，除荒灾，御饥寒，以及现在的均产主义和劳动神圣主义，都属此类。（二）知识上的解放，这是关于科学和哲学的问题。以大学所说致知格物为宗旨，并用评判的精神、怀疑的态度来研究一切学问，庶不致溺于迷信和习尚，致闹出种种惨剧来。（三）精神上的解放，这是关于爱的问题。爱贵自由，不贵强迫。例如结婚的自由，乃是男女爱情上的解放；宗教的自由，就是天人交通上的解放。笼统说来，凡一切法律，如他的性质是属于解放的都是合理的法律，如他的性质是属于压制或束缚的就是不合理的法律了。但是我们要记得人类的解放决不是一朝一夕，就可完全办到的，各时代既有各时代的弊病，各时代即有各时代的解放———则文明程度大有高低，二则时代思想各有差别。即 据欧洲法制史而论，也曾经过种种专制的解放。第一步是人类脱离教会的专制而得解放，第二步是脱离贵族的专制而得解放，第三步是脱离君王的专制而得解放，第四步是脱离法律的专制而得解放。我们须晓得不但人治有专制，即法治亦有专制的。法治自然比较人治略带些客观的色彩，然而那种客观有时也靠不住的。 完全的客观，非以社会上真实情形来做对镜不可。法律不过是医治社会毛病的一种科学。我们看病下药固然不可将自己主观的意思来作标准，但亦不可专恃一定不易的老药方来作标准——那老药方虽然比我们自己的意思稍稍客观一点，但从前造那老药方的人终究也不免有些主观的意思夹杂其中；所以为尽善尽美的计莫如先将医学的原理彻底研究，然后再对症发药，那才算纯粹的客观了。治法学也应对症发药，因地制宜，为一种独一无二的方法，切不可泥古不化，辜负了法律的本来命意。现在美国法院解释宪法中“自由”一个名词，很有研究的价值。例如资本家和劳动者订定雇佣契约，资本家方面应允每天付工价若干，劳动者方面应允每天作工十二小时以为报酬。后来国会通过一条法律，规定劳动者订定契约不得过每天八小时工作的限度。资本家见了那种法律就大肆攻击，说这是与宪法上赋予的自由权违背了。他说“宪法既担保一切行动自由，那订契约的自由，亦是行动自由之一部分，我和劳动者只要双方情愿，各无异言，国家何能干涉我们的自由？宪法是神圣不可侵犯的，现在解释宪法，应当根据从前手订宪法的人的见解。”法院的主张和辩辞大概可略述如下： 宪法是十八世纪的人物所订的，那时实业没有发达，资本和劳动的阶级自然无从发现。那时的工作多带农工的性质，每天即使做十余小时的工，也不至妨害身体的强健。现在工厂内的工作容易使人困疲，每天过限八小时，即与卫生大有妨碍，终究非社会的幸福。现在时代的情形和需要都为那订宪法的人物所梦想不到，所以十八世纪的自由的定义断乎不能适用于现在时代，因为个人所享的自由权，当以不损及社会为限度。 这是从“法律的专制而得解放”的一个佳例。这个解放是由法学和社会学结合而产生出来的。纯粹的法治主义不免有种种流弊，必须用治社会学的手段去补救他。中国古时有一位慎到可算主张纯粹的法治的代表。他说道：“法虽不善犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也，使得美者不知所以美，得恶者不知所以恶，此所以塞愿望也。”“法虽不善犹愈于无法”这两句话或者还通得过去。因为法治终究比人治稳当一些，——以钓石权衡定轻重，终究比以心裁轻重靠得住一些。然而既有了法律，就不可不防法律的专制。法律要是不善，在人民的主观方面或者还可稍“塞愿望”，然而从真正的客观方面看来终归仍旧有不平的事实，所谓“塞愿望”，恐怕也是画饼充饥、望梅解渴罢了。总而言之，我们定要指使法律服务人类，不可使人类做了法律的奴隶。换句话说，法律应当本着文化的需要而定，切不可和文化作对敌！ 六、结 论 以上所论偏重于法律的动力学（legal dynamics），而忽略法律的静力学（legal statics）。法律虽然时时进化，但在一个时期中央总有一组规定的法律使吾人得藉以“居官守法”。只是这部分的法学不在这篇文章范围之内。况且现在中国正处过渡时代，自然贵动而不贵静，贵创作而不贵谨守，——进一步说，我们即使要守，也恐无法可守。至于“什么法律才配中国现在的情形”这个问题，非一人所能回答。我们学者须要联合起来研究社会的情形和需要，待社会的情形和需要研究出来了，就不难再想更正和补救的方法。这篇文章不过为治法学的人定一个方针罢了，至于方针之好不好，我很希望海内外学者的评判。

基本理论论文篇8

最近受到广泛关注的公司丑闻，让人们意识到在商学院的课程中，加强道德教育的必要性。道德教育问题是一个与决策科学相关的问题，运用博舆论的基础知识来讲授这个问题，可以达到较为理想的教学效果，以博舆论知识建立的数量模型框架能够很好地提高学生们的道德意识。 虽然博舆论已经问世多年了，但是目前的决策科学和管理科学教材几乎都没有涉及这方面内容，幸好还可以很方便的在网上浏览到大量相关材料。本文主要介绍一种教育方法，说明了在2个小时内，以二节课课时来安排，如何有效利用网上有关博舆论方面的资料进行道德教育。这个方法对研究生教学和本科教学应该都是可行的。另外，该方法在教学上相对独立，可以随时插入到教学过程中去。其优点还在于，对于未受过正规博舆论和伦理学知识培训的老师来说，不需要花多少时间备课。 运用本教学方法在课程安排上分为七个步骤，如果时间不允许，其中的第一、三、七步骤可忽略不上。对于高年级的本科生和研究生学习这一课程，一些与道德伦理相关的学习材料，比如《Gallo》(2004)，老师应在课程开始前布置学生阅读。 下面我们对课程的七个步骤一一具体说明： 第一步 对于博舆论概念，一个有趣的方式是用莫比乌斯(Mobius，2003)的“动机试验”切入概念。在黑板上写下“动机试验”的游戏规则： 全班同学每个人都拿出一张纸来，每个同学都在纸上写下0－100之间 的一个整数。这个数字表示你对所有同学写在纸上数字平均值的猜测。如 果估计接近全班2/3同学的猜测值，就可以从老师那里得到五美元的奖励。 如果出现平局，那么最接近答案的所有学生将有五美元的奖励。 能从老师那里拿到现金奖励，无疑会让学生感到很兴奋。理论上，如果全班同学都写上“0”，那么老师就得给每个学生五美元。不过，老师们实在不必为此担心，在很多做过这个游戏的大学，显示出来的结果是，平均约有2/3的同学们写在纸片上的那个数在15-20之间。对于猜中的学生，有必要制作一份电子表格（spreadsheet），学生应该会把这作为荣誉接受的。 第二步 经过“动机试验”的游戏后，现在可以在黑板上写下博舆论的定义了，莫比乌斯(2003)对博舆论有如下的定义：在一个理性的群体内，人们的行为策略会相互影响，博舆论就是研究这种影响的规范性方法。 这个定义包涵了一些很重要的概念，现在我们来一一说明。 · 群体——在很多游戏里都有一批可以做决定的人，这里所说的群体概念，指所有的游戏参与者。假如是一个人的游戏，那只是个个人决策问题，不属于这里所说的群体范畴。 ·相互影响——指在游戏中，一个人的决定至少影响这个群体中另一个人的决定。否则，这个游戏就不存在相互影响的问题，而只是一系列独立决策行为。 · 策略——各个参与者的策略导致了这种相互依存。 · 理性——尽管策略是相互依存的，但是每个参与者都会独立做出对自己最为有利的决定。 第三步 让学生观看好莱坞电影“美丽心灵”（2009年出品）。剧中主人公是博舆论的主要奠基人约翰·纳什（John Nash），好莱坞著名演员罗素·克劳扮演了这个角色。电影里应该让学生们注意的一幕是，有一天在普林斯顿大学的一座酒吧内，纳什和他的几个男同学喝酒闲聊，看得出来，他们都想找机会和酒吧内另一群女学生答讪。在这群女孩子中，一位金发女孩尤显出众。纳什看着这一切，突然间眼睛一亮，这时话外音说，他发现如果他的每一个男同学都和一位女同学答上话，最好的办法是没有一个男同学去和那位金发女孩答话。剧中的纳什正是凭着这一发现，以此为基础提出了博舆论，并获得了诺贝尔经济学奖。在组织学生对这部电影进行讨论时，老师最好再放一遍纳什在酒吧发现博舆论原理的那一幕，然后对定义再进一步地解释，这样学生对博舆论概念的理解效果可能会更好。因为虽然对电影的讨论不涉及到具体的教学内容，但无疑使学生对博舆论在现实生活中的运用有了直观的感受。 第四步 好了，到这一步是时候用一个博舆论的经典例子来说明它的作用了。这就是有名的“囚徒困境”博舆问题。 问题是这样的：警方怀疑两名嫌疑犯从事了一系列的犯罪活动（比如持械抢劫），现在警方将二人单独囚禁起来，这样二人就完全不知道同伴都招了什么了。但是他们都知道下面的“收益矩阵”，这个矩阵清楚地反映出在以下四种情

基本理论论文篇9

进入20世纪90年代以来，在物流基础上发展起来的供应链管理（Supply Chain Management）越来越受到企业的重视与青睐，被认为是面向21世纪的先进管理思想和管理模式。成本控制是企业管理的一项重要内容，为了争夺生存和利润空间，企业在不同的经营管理模式下需要不同的成本管理方法，在企业实施供应链管理之后，必然需要进行供应链成本管理（Cost Management in Supply Chain）来获得竞争优势，如何有效地对整个供应链上的成本进行管理将成为未来企业成本管理发展的重点和难点。一、供应链成本管理产生的必要性进入21世纪，竞争日益加剧，降价现象也许不是普遍趋势，但有一点是毫无疑问的，现在的市场比十年前面临着更激烈的价格竞争。在许多西方国家，商业街和购物城都在持续降价，不仅如此，包括上游的供货商，原材料和工业产品也都在降价。全球竞争加剧已经使得价格达到有史以来的最低点，形成目前这种市场环境的因素主要有以下几方面：第一，国外竞争者涌入市场，参与竞争，而他们的生产成本比较低。作为主要生产商中国的迅速崛起就是一个很好的例子。第二，贸易壁垒的撤除，市场自由度的增加都使得新的竞争者更加易于进入市场，这一现象使得许多行业的企业过剩，导致供给过剩，增加了降价的压力。第三，Internet技术的应用使得价格信息的对比十分便捷。Internet技术同时使得拍卖和交易在整个行业范围内进行，这也助长了降价的趋势。第四，顾客和消费者越来越看重产品的价值。曾经一度，品牌和供应商具有一定的价格号召力，因为当时市场认为不可能以较低的价格生产出高质量的产品。为了缓解不断的降价压力，保证一定的利润水平，企业必须寻求降低成本的方法，以度过降价的危机。由于企业已经实施了许多降低成本的方法与策略，所以想寻找到新的成本降低方法将是一个很大的挑战。我们认为，降低成本最后的机会就存在于供应链而非企业自身的运作中。因此，加强供应链成本管理，降低包括物流成本在内的供应链总成本已经成为企业提高效益的重要途径。为此，许多学者开始关注并研究供应链成本管理，其中Seuring对供应链成本管理的定义是“对供应链中的所有成本进行分析和控制的方法和概念”。从定义中可以看出，供应链成本管理比一般的企业内部成本管理更加重视交易成本和作业成本的优化，同时要将成本管理提高到战略层面上，追求“精益管理”。供应链成本管理是供应链管理的一部分, 是一种跨企业成本管理, 它拓展了成本管理思想到整个供应链, 意味着成本管理方法跨越了组织边界, 与传统成本管理相比，更为复杂。二、供应链成本管理的基础理论供应链成本管理虽然是90年代提出的一种新的成本管理模式，但追求其理论渊源，与前人关于成本管理的各种研究理论是分不开的。供应链成本管理理论基础主要包括价值链理论、委托理论、交易成本理论和组织间成本管理理论等等。（一）价值链理论价值链概念由迈克尔•波特于1985年在其《竞争优势》一书中首先提出，倡导运用价值链进行战略规划和管理，以帮助企业获取并维持竞争优势。价值链分析思想认为，每一个企业所从事的在经济上和技术上有明确界限的各项活动都是价值活动，这些相互联系的价值活动共同作用为企业创造价值，从而形成企业的价值链。比如，每一种产品从最初的原材料投入至到达最终消费者手中，要经历无数个相互联系的作业环节——作业链。这种作业链既是一种产品的生产过程，也是价值创造和增值的过程，从而形成竞争战略上的价值链。价值链分为三种：企业内部价值链、行业价值链和竞争对手价值链，本文主要探讨的是前两种价值链。企业内部在运作过程中可以分解为多个单元价值链，每个单元价值链既会产生价值，也会消耗成本。某一个价值链单元是否创造价值，关键是看它是否提供了后续价值链单元的所需，是否降低了后续价值链单元的成本。同时

基本理论论文篇10

目前，教育部组织编写的《马克思主义基本原理概论》教材刚刚出版，各高校正在陆续组织开设“马克思主义基本原理”课程。因此，如何使“马克思主义基本原理”课教学取得更好的效果；如何结合当今社会发展的现实，增强“马克思主义基本原理”课的吸引力和实效性，这是我们必须研究的问题。这种研究对于充分发挥“马克思主义基本原理”课教学的育人功能具有重要的现实意义。

马克思主义的精髓是实事求是、理论联系实际，而不是僵死的教条。马克思主义在当今的发展也是紧密联系社会主义社会实践的。“马克思主义基本原理”课的教学应该反映最新的思想成果和社会实践，而最新的思想成果和社会实践中也必然包含着当今学生的思想问题、学生关心的社会热点问题。马克思主义基本原理课的教学只有站在时代前沿，针对社会实践、针对学生的思想实际，注重教学的当代性，才有它的生命力和吸引力。

一、在马克思主义哲学原理教学中，必须突出马克思主义与时俱进的理论品质。

在讲授“马克思主义基本原理”课哲学部分时，必须突出马克思主义实事求是、与时俱进的理论品质。马克思主义哲学的创立、完善和发展都是在不断的批判和反思中完成的。马克思主义哲学的批判精神是指用一种辩证否定的态度来达到在实践中不断破旧立新、以新质代替旧质的勇气和行为，这是一个不断突破既定现实而不断创新、不断升华的过程。批判精神是浸透在马克思主义哲学里的显著品质和精神精髓。

当代性是马克思主义哲学的显著特征。马克思在从事哲学研究之初，就对自己将要创立的哲学有一个明确的定位。他说：“哲学家的成长并不像雨后的春笋，他们是自己的时代、自己的人民的产物，人民最精致、最珍贵和看不见的精髓都集中在哲学思想里”。（1）“任何真正的哲学都是自己时代精神的精华。”（2）人类社会的实践和时代是具体的、开放的和发展的。把握时代、反映时代，不仅使马克思主义哲学具有了开放性和时代性，还使它具有了国际性，即“哲学对于其他一定体系来说，不再是一定的体系，而正在变成世界的一般哲学，即变成当代世界的哲学。”（3）正因为如此，马克思主义哲学从不把自己看是终极的真理、不变的教条，而是承认自己是行动的指南、科学的方法。只有这样，马克思主义哲学才能与各民族的具体实践相结合，才能以自己理论的一般性与各民族实践和理论的民族性、特殊性相结合，在那里生根、结出丰硕成果。

创新性是马克思主义哲学活的灵魂。“辩证法在对现存事物的肯定的理解中同时包含对现存事物的否定的理解，即对现存事物的必然灭亡的理解；辩证法对每一种既成的形式都是从不断的运动中，因而也是从它的暂时性方面去理解；辩证法不崇拜任何东西，按其本质来说，它是批判的和革命的”。（4）马克思主义的精髓是解放思想、事实求是、与时俱进。创新性要求必须紧密联系当代社会实践，解决当代社会实践中的新矛盾、新问题。创新性就是用批判的、否定的眼光看待事物和现实，注重创造新的事物，这为马克思主义哲学伴随着实践和时代的发展而不断前进提供了源泉和动力。

学习马克思主义哲学，关键要对马克思主义哲学的精神实质和基本立场观点进行深刻把握。在教学中，要引导学生理解为什么马克思主义哲学会对人类社会产生巨大的影响，就是因为马克思是从人类社会的具体实践出发，与时俱进，提出社会实践中存在着的现实问题，并在探索、分析、认识、解决这些问题的过程中，建立了自己的思想体系。可以说，没有问题意识，就没有理论上的聚焦；没有理论聚焦，就不可能形成对某些问题的深刻认识。强化问题意识，说到底就是要加强对现实问题的关注和研究。问题不是头脑中随意产生的，也不是少数人突发奇想煽动起来的，而是由现实生活实践唤起的。正是现实生活中某些问题与矛盾的凸现，使相关问题的意识日益强化。真正的问题意识总是关于时展重要问题的意识，是源于社会生活实践的意识。所以，马克思主义哲学原理的教学不能仅仅就书本而书本、就理论而理论，而是要在教学中深刻揭示理论问题研究与社会实践发展的内在联系。使学生认识到，近年来，正是由于当代经济全球化、社会现代化、全球生态危机、社会主义发展命运以及知识经济等问题日益突出，使得人们对于马克思的现代性理论、人的全面发展理论等等成为理论研究的重点。

学习马克思主义哲学，就是要引导学生透彻地理解马克思主义哲学的实质是“与时俱进”。马克思主义哲学的发展和创新，最重要的是必须处理好“源”和“流”的关系。所谓“源”，就是现实的社会实践；所谓“流”就是马克思主义哲学思想的发展。马克思主义哲学的创新与发展总是在已有的思想前提下进行的。这就要求学生认真学习基本理论，全面掌握马克思主义哲学的精神实质。但是，马克思主义哲学的发展和创新最终不是产生于“流”，而是产生与“源”，即产生于现实的社会发展实践。在马克思主义发展史上，理论之所以能够出现一次次创新，主要原因不在于创新者对原有理论作了何种新的解释，而在于面对新的时代、新的实践进行了新的探索、新的思考，提出了新的思想和观点。中国化的马克思主义——思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想正是这样。因此，正确处理“源”和“流”的关系是理论创新的内在要求。

在“马克思主义基本原理”课教学中，关注当今时代的重大现实问题，突出教学的当代性、时代性，才能使学生真正认识到，马克思主义最有生命力、影响力的东西，不是他得出的某些具体的结论，而是那种把时代性问题真正引入理论研究的实践精神和探索精神。从而引导学生树立问题意识，关注时代特点，善于把所学的理论和社会实际结合起来，增强理论指导实践和在实践中探索理论的自觉性，提高综合能力。二、在马克思主义政治经济学教学中，必须突出马克思关注时代特征，立足社会现实，强调劳动者经济利益的精神特质。

在讲授“马克思主义基本原理”课政治经济学部分时，要运用马克思主义哲学辩证思维的方法，突出马克思关注时代特征，立足社会现实，强调劳动者经济利益的精神特质。

和以往的政治经济学不同，马克思主义政治经济学从诞生之日起，就具有了自己鲜明的阶级特点，那就是服务于工人阶级和劳动者，具体而言，就是为劳动者的经济利益辩护，说明和论证工人阶级和劳动者实现自己经济利益的合理性。马克思从来不讳言经济利益。他说：“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关”。他认为工人阶级和劳动者有权为自己的经济利益而奋斗。马克思从社会现实入手，把哲学批判与政治经济学批判结合起来。他认识到对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻找。《资本论》的批判，从根本上超越了古典政治经济学，达到了最深刻的高度，它揭示了资本主义社会的产生、发展、繁荣并逐步衰亡的历史过程和规律。揭示出，在资本主义社会，资本家凭借其资本，无偿地占有了工人所创造的剩余价值，因此，工人阶级为了捍卫和实现自己的经济利益，只有资本主义制度，建立起能够实现自己经济利益的经济制度——社会主义和共产主义制度。马克思研究经济学的根本的目的是为了维护劳动者的经济利益，马克思认为，这一利益在资本主义制度下是不可能实现的，只有建立共产主义的经济制度才有可能实现。

在教学中，要引导学生深刻认识到，维护劳动者的经济利益，是马克思主义政治经济学的学科性质所决定的，也是这一学科的鲜明特色。马克思对资本主义社会现实的研究不是停留在社会表面现象，而是深入到社会经济结构，批判矛头直接指向社会深层结构，为彻底改变世界指明了方向。大量社会实践表明，在社会主义社会，尤其是在社会主义初级阶段，劳动者的经济利益不会自然而然地得到实现，仍然需要争取才能得到，因此政治经济学社会主义部分把劳动者经济利益作为核心问题、重大问题加以深入研究，是完全必要的。社会主义社会的建立为保护劳动者经济利益提供了可能性，但社会主义本身还有一个发展过程。在这一过程中，还存在着许多影响甚至损害劳动者经济利益的多种因素，因此，要把实现劳动者经济利益的可能性变为现实性，还需要创造一定的社会条件，还需要采取一定的措施。所以，关注社会现实，研究当今社会存在的重大问题，并在教学中突出这一点，能够增强马克思主义政治经济学的生命力和影响力。

一个学科，它的生命力和影响力取决于它对社会所做出的贡献，取决于它能否解决社会问题和发挥作用。如果马克思主义政治经济学能够解决社会中最重大的现实问题，能为社会发展贡献力量，它的学术地位就高，作用就越大，影响也就越深远，也就有了强大的生命力和影响力。因此，在对马克思主义政治经济学基本原理进行阐述时，既要坚持集中阐述马克思主义的基本原理、基本观点和基本方法，同时又要运用马克思主义的立场观点和方法对资本主义发展的新现象和新变化进行研究，力求提出新观点和新理论，使“马克思主义基本原理”课的教学更加贴近现实，更加具有鲜明的时代感。

三、在科学社会主义教学中，必须突出社会主义的本质，体现人类社会发展的规律性。

科学社会主义是马克思主义三个组成部分之一，它与马克思主义哲学和政治经济学共同构成马克思主义基本框架。以前本科生政治理论课中没有这部分内容。这部分在马克思主义理论体系中处于结论和落脚点的地位，是非常重要的。学习这部分内容，对于使学生全面、准确地把握马克思主义基本原理，是不可缺少的，起着画龙点睛的作用。马克思主义包含极为丰富的内容，但马克思主义阐明这么多道理究竟是要做什么呢？一句话，就是要搞社会主义，要追求共产主义。这就是画龙点睛，点明了马克思主义的根本宗旨。

在教学中，要通过科学社会主义基本理论的讲述，使学生深入了解社会主义从理论到实践的发展过程，把握社会主义的基本特征，认识经济文化相对落后国家率先取得革命胜利的历史合理性和进行社会主义建设的长期艰巨性；进而进一步深刻理解共产主义社会实现的历史必然性和长期性，树立和坚定共产主义远大理想，积极投身于中国特色社会主义建设事业。与此同时，在科学社会主义部分的教学过程中，一定要紧密结合当代社会主义实践，使学生从理论与实际的结合上、从当代社会的现实发展中去把握：社会主义是在实践中不断发展和完善的；社会主义是在自我发展和完善中不断走向辉煌。

“历史不过是追求自己目的的人的活动而已”（5）人们在创造历史的活动中不断地把自己的目的、内在需要对象化，表现人类活动的目的性和创造本质。利益是人类社会生活的主题，也是人类活动的动因和价值目标。我国目前正处在现代化进程中的一个非常关键的阶段，也是经济社会结构发生深刻变化的重要阶段，在这个发展的重要阶段，一定要处理好经济发展和社会发展的关系。一方面要始终坚持以经济建设为中心，解放和发展生产力，加快经济发展的步伐。另一方面必须加快解决我国经济社会发展中发展不够全面的问题，如生态环境、医疗、教育、卫生、社会公平等方面的问题。因此，我们党提出科学发展观，强调以人为本，发展为了人民，以人民利益作为发展的最终目的。马克思主义认为，人民群众的根本利益，是共产党人在推进社会进步和发展的历史活动中必须确立并坚持的价值目标。只有那些体现人民群众的利益，以实现人民群众的利益作为价值目标的历史活动，才能真正把千百万人民群众创造历史的积极性、能动性发动起来，并把他们吸引到推进社会进步和发展的历史活动中来。科学发展观坚持以人为本，把人民利益作为一切工作的出发点和落脚点，强调不断满足人们的多方面需求和促进人的全面发展。这集中体现了我们党贯彻“三个代表”重要思想，坚持立党为公、执政为民的本质要求，进一步揭示了我们党在发展市场经济、推进现代化建设过程中所必须坚持的价值原则。

追求人的彻底解放，实现人的自由、全面的发展，是人类社会发展的最终目标。马克思在《共产党宣言》中展望未来共产主义时，曾提出这样一种思想：共产主义社会“将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”未来社会是“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式。”（6）马克思强调社会发展与人的发展具有内在一致性。马克思认为，作为历史活动主体的人的发展，是衡量社会发展的基本尺度。但是马克思主要为人的发展和社会发展指出了基本方向和主要原则，并没有具体论述发展的措施及方法。我们党在推进社会主义现代化建设的进程中，提出科学发展观，强调要以人为本，充分发挥人民群众的积极性和创造力，充分依靠人民群众作为推动发展的主体和基本力量，同时又把满足人民群众不断增长的物质和文化需要，作为发展的根本出发点和落脚点，体现了历史唯物主义关于人民群众历史主体地位的思想，体现了人民群众是历史的创造者。这是对马克思关于人和社会发展思想的重大发展，也是我们党发展观的本质性的跃进。

发展的实践丰富着发展的理论，发展的理论指导着发展的实践。我国已进入经济社会发展的新时期、新阶段，面临着新的实践、新的矛盾，我们在马克思主义基本原理课教学中一定要引导学生充分认识到：马克思主要最重要的理论品质是坚持一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，在实践中检验和发展真理。我们学习马克思基本原理，就是要立足于中国改革开放的实际，立足于中国现代化建设的实际，从人类社会发展规律的高度来认识当今世界的变化及其趋势，坚定信念，为中国特色社会主义的共同理想而奋斗。

注释：

(1)(2)《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年第120、121页

（3）《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年第75页

（4）《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995第112页