制度缺陷范文10篇

制度缺陷范文篇1

笔者认为：刑事辩护制度上的缺陷是造成“刑辩难”问题的症结所在。对于刑事辩护制度上的缺陷人们讨论得很多，普通认为现行刑事辩护制度的不完善集中体在律师的调查取证权、会见权、阅卷权、律师辩护意见难以被采纳、律师在侦查阶段的诉讼身份不明确等等方面。但其根本缺陷在于“辩护制度的结构性缺陷”，上述辩护律师调查取证权、会见权、阅卷权等等方面的缺陷，只是结构性缺陷的反映和表现。

一、我国辩护制度结构性缺陷的体现

1996年刑事诉讼法的修改，一个亮点就是借鉴了当事人主义刑事诉讼结构的一些优点，如律师从侦查阶段开始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接触案情，规定起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判（原来的作法是检察院在庭前将全部案件材料移交给法院，法院在庭前审查所有案件材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求撤诉）；确立了控辩式庭审方式，希望法官在庭审中了解和认定案情，避免先入为主，防止法官包揽庭审活动的做法等等。

我国这种生硬而简单地将当事人主义刑事诉讼结构和职权主义诉讼结构相互嫁接的立法尝试，从法律实施的结果上看，并没有达到预期的目的。大体上说，我国辩护制度的结构性缺陷体现在下列方面：

1、被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化

而我国宪法和刑诉法都规定：公、检、法进行刑事诉讼，应当分工负责，相互配合，互相制约。这就从根本上确立了在刑事诉讼中，公、检、法并驾齐驱的三分格局。然而，公、检、法同为专政机器，在司法实践中，三机关配合的多、制约的少，三者的关系不是“三国鼎立”的制衡关系，而“桃园三结义”共命运、同进退的关系，“公检法是一家”，他们同为被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的对立面。在实践中，公、检、法之间相互通气、甚至在政法委主执下召开联席会议已成惯例，未审已判是为常事。在这种诉讼结构中，被追诉人没有脱离被“专政”对象的境地，其诉讼地位自然被边缘化，代表被追诉人的辩护律师其诉讼地位同样被边缘化。

2、控辩双方权利配置失衡

被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化直接导致了控辩双方权利配置的失衡。检察机关拥有批捕权、指导公安侦查权、自行侦查权、公诉权等等权力之外，同时还拥有法律监督权，检察机关不仅仅是一个控诉者，而且是一个法律监督者，居中审判的法官在此“监督”出现重心偏移。此外，我国现行的刑事诉讼法没有确立禁止双重危险原则，检察机关可以就已生效的裁判在没有时间和次数限制的情况下提起不利于被告人的抗诉。

而犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权，却有如实回答的义务，如实回答其实质就是自证其罪。

辩护律师虽有调查取证权，却同时又有诸多不当限制。如须征得被调查人同意，对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，不仅要征得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，还要征得法院和检察院的同意，并且还有《刑法》306条所谓“律师伪证罪”作为律师调查取证权的紧箍咒。

辩护律师虽有会见权却得不到保障，因为侦查机关有批准权、安排权及在场权，并且这些权力在实践中经常被滥用，成为阻碍律师会见的手段。再如律师会见时的“隔离网”和电话装置，是公、检、法所无的特殊“待遇”。

律师的阅卷权和知情权也受到限制，未确立证据开示制度等。

除了辩护律师权利受不当限制外，还缺失律师在场权、律师解答权、律师作证特免权（也称拒证特权）等等。

我们知道控辩双方诉讼地位平等、权利对等是刑事诉讼制约结构的法理基础，是实现程序正义的保障。没有平等，何来对抗，控辩双方权利配置的失衡，必然导致现行所谓“控辩式庭审方式”名不符实。

3、法官在刑事诉讼中的地位尴尬

法官的居中和独立是公正裁判的必要前提，意味着司法机关应该不偏不倚，独立行使审判权，只对法律负责，不受任何单位和个人的干涉。然而在现行诉讼结构中，法官的居中和独立审判却而面临尴尬。一方面，法律要求法官应当在庭审中，通过控辩双方的举证、质证等庭审活动，来接触和认定案件事实，并独立裁判。另一方面，因为“公检法是一家”，法院还负有弥补公安、检察错误的责任，法院可以主动查明案情、调查取证，代行侦查权，不可以变更罪名，代行检察权。因此，法官不得是审判者，在一定程度上还是侦查者和公诉人。更不用说，一些程序外的人为因素对法官居中和独立审判的干扰，比如地方党政领导的干预、政法委的“垂帘听政“等等。记得我国54宪法（我国第一部宪法）曾规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”马克思也说：“法官除了法律就没有别的上司。”然而，现实告诉我们，远没有这么简单，法治的路还很长。

4、侦查、审查起诉阶段的职权主义与审判阶段当事人主义间的冲突

我国现行的刑事诉讼法的一大特点是：在侦查、审查起诉阶段采取的是职权主义的价值取向，在审判阶段采取的是当事人主义的价值取向。

两者的冲突在所难免，因为侦查、审查起诉阶段的职权主义，其立法理念是“国家本位、权力本位”，强调的是打击犯罪，而忽略了人权保障，“权利让位于权力”，自然不存在控辩双方诉讼地位平等的概念，辩护律师基本被排斥在外，律师的正常的、积极的辩护行为，被侦查人员和检察官视为办案的干扰和阻碍，都想欲除之而后快，于是压制律师的行为屡见不鲜，更有甚者，干脆把辩护律师也作为“打击”对象。权力失去了制约，谁都无法保证权力不被滥用，追诉权没有制约的膨胀必然导致辩护权的萎缩。实际情况是，“无罪推定原则”在侦查、审查起诉阶段实际上被虚置；犯罪嫌疑人如实供述的义务，成为威胁、利诱、刑讯逼供的合法外衣；辩护律师的对抗能力被削弱，很难判断口供和其他证据的真实性和合法性，很难去收集关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，很难及时了解控方的证据材料来提出有针对性的辩护意见，只能在起诉后甚至庭审中才能真正全面实质地接触案情。显然，审判阶段当事人主义所要求的控辩双方平等对抗和辩论是建立在不平等的审前程序的基础上，是“生米做成饭”后的无奈，结果必然是审判阶段当事人主义流于形式，控辩式庭审方式无非是走走过场。

二、对刑事辩护制度完善的展望

2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律师法》在刑事辩护制度上有所突破，具体为：

1、会见权方面

《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭凭“三证”(律师执业证、律师事务所证明、委托书或者法律援助函)无需批准会见犯罪嫌疑人，了解有关案件情况且不被监听。

2、阅卷权方面

《律师法》第34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料（范围有所扩大，《刑诉法》的用词是“技术性鉴定材料”）。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料（范围也有所扩大，《刑诉法》的用词是“所指控的犯罪事实的材料”）。

3、调查取证权方面

《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”（取消了须经被调查人同意，检察院、法院批准的限制）。

4、律师庭审言论豁免权方面

《律师法》第37条第2款首次明确规定了律师的庭审言论豁免权：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”

5、律师作证特免权方面

第38条对保密义务的范围有所扩大，除原有的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私之外，增加了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”同时还规定例外情况为律师对“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”不负有保密义务，言下之义，其他情况——如刑事诉讼中了解到的委托人尚未被司法机关掌握的已发生的犯罪事实——应负有保密义务。这些规定基本上具备了作证特免权的内容。

诚然，《律师法》的这些修改，是对过去经验的总结，理论和实务成果在立法上的反映，是有所进步，但这只是“头痛医头，脚痛医脚”式的进步，不能从根本上弥补我国辩护制度的结构性缺陷。当然这不是《律师法》的主要任务，但表明了立法层面对“刑辩难”问题的关注和试图解决的信号，让人们对《刑事诉讼法》的修改充满期待。

在解决《律师法》和现行《刑事诉讼法》的冲突问题上，“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”中说：“依照《宪法》规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的《律师法》总结实践经验，对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定。对此，应按修订后的《律师法》规定执行。”

这一答复无疑肯定了《律师法》的立法精神，即需要扩大律师的权利。然而如何对律师扩权？扩多大的权？扩些什么权？如何保障其权利的行使？等这些问题需要放在整个刑事诉讼结构中通盘、全局考虑才能很好地解决。为此，我更期待的是《刑事诉讼法》的修改能解决我国辩护制度的结构性缺陷问题，从而在大的构建方面确立起我国的刑事诉讼模式，为以后在制度上的完善和发展奠定坚实基础和有所作为的平台。

三、刑事辩护制度的完善必先转变观念

律师制度是现代法治社会民主制度的重要组成部分，在我国是泊来品，时至今日，它与有着几千年的封建历史传统的中国社会并没有达到和谐的程度，尽管我们现在喊嚷着自由、平等、民主、法治，然而“公权大于私权”、“权大于法”的观念仍然深深影响着人们。上至当权下至普通百姓无不对律师存在偏见和误解，特别是对于辩护律师，更是极端的认为“律师是替坏人说话、帮恶人开脱罪责”，公检法是正义的化身，而律师却是邪恶的代言人。这其实是对刑事辩护存在的正当性的无知、误解或有意歪曲。理论上，一般认为刑事辩护存在的正当性，最重要的根据是其价值论上的根据。

辩护权是一项基本人权，保障辩护权就是保障人权，辩护制度存在的价值就在于保障人权和防止国家刑罚权的滥用，这就是刑事辩护正当性的价值论基础。

西方学者认为，刑事法律要遏制的不是被追诉人，而是国家。因为，在一个和平的社会中，国家权力的暴力性最经常和最容易发作的地方就是刑事诉讼，它可以合法地剥夺公民的财产、自由乃至生命，在强大的国家机器面前，任何个人都是弱者，一旦弱者的正当权利不到保障，不但是对弱者造成的伤害不可逆转，而且更重要的是将导致公权力的滥用，成为压制公民的合法手段，那么民主与法治的大堤将由此崩塌。因此，刑事法律首先要遏制的是国家，主要方法有二：一是通过罪刑法定来防止国家刑罚权的任意发动；二是建立刑事辩护制度，赋予个人对抗国家权力的法律手段，保障被追诉人的人权免受国家刑罚权的恣意侵害，促使国家刑罚权的正确行使。刑事辩护的正当性就在于：限制权力不等抵制权力，保障人权不等于放纵犯罪。

制度缺陷范文篇2

关键词：缺陷产品召回制度完善

缺陷产品召回制度是一个旨在保护消费者健康和安全的制度，即产品的生产者或者销售者发现其生产、销售或进口的产品存在缺陷，可能或者已经危害消费者的人身、财产安全时，依法向主管机构报告并及时通知消费者，对缺陷产品进行免费维修、更换或收回，而主管机构对整个过程进行监督的制度。召回的目的是以最小的社会成本，最大限度地维护消费者的合法权益。

我国有关缺陷产品召回制度方面的立法主要体现在《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国消费者权益保护法》，《中华人民共和国产品质量法》和《缺陷汽车产品召回管理规定》之中。这些法律规定在原则上为缺陷产品召回制度的建立提供了法理基础，但其缺点是显著的，它缺乏操作性，例如《消法》第18条，经营者在发现缺陷产品后，应当向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。那么经营者如何采取措施防止危害发生呢？我们不可能从法条上推测出来，一个完整的缺陷产品召回制度应该是具有很强操作性的，它包括主管部门对召回的监督管理权，经营者承担具体召回的义务，快速有效可操作的召回程序，违反义务的处罚规定等诸方面的法律法规体系。

我国缺陷产品召回制度存在的问题

综观我国缺陷产品召回方面的相关立法，主要存在以下问题：

（一）缺陷产品召回的基本法律规定相对缺乏

召回主要靠行政管理部门的监督抽查及媒体的监督和舆论的压力来实施。虽然《产品质量法》和《消费者权益保护法》规定了经营者应承担的义务，但这些规定过于笼统，难于操作，很难据此直接要求经营者召回缺陷产品。行政管理部门的监督抽查对于尽可能避免、减少或消除特定缺陷产品的危害无疑具有积极的意义和作用，但由于缺乏相应的法律制度，并不能扭转缺陷产品治理混乱的整体局面。

（二）召回方面的法律责任不明

法律责任是对经营者的有效拘束，对此应做出具体、详尽的规定。《消费者权益保护法》仅设定了经营者的相关义务，但违反这些义务是否要承担法律责任、承担多大的法律责任、如何承担法律责任等等，却没有说明。由于法律责任缺失，经营者便缺乏相应的制约，从而为其怠于履行义务提供了可乘之机。处罚标准过轻，使得经营者甘愿受处罚也不承担法律责任，缺乏了促使经营者召回产品的动力。

（三）缺陷产品召回立法层次低

《上海市消费者保护条例》第33条明确规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的，应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务；商品已售出的，应当采取紧急措施告知消费者，并召回该商品进行修理、更换或者销毁，同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。经营者提供的商品或者服务存在前款所列严重缺陷，且经营者未采取前款规定的措施的，有关行政管理部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务，对已售出的商品采取召回措施。”但该规定仍比较粗疏，对于如何告知消费者，如何评价经营者是否已尽到其全部义务，违反该义务应承担什么样的法律后果等问题，没有做出全面的规定。况且该条例仅适用于上海市，其效力受到地域的限制。而《缺陷汽车产品召回管理规定》属于部门规章，效力较低，况且其适用范围仅限定于汽车，其他缺陷产品则排除在外。因此，该规定并不能普遍性地解决所有缺陷产品的召回问题。

我国缺陷产品召回制度的完善措施

建立缺陷产品召回制度是健全社会主义市场经济体系的必然要求，是维护公共安全、保障消费者合法权益和提高企业责任意识、信用意识的重要举措。在借鉴外国先进立法实例和实践，并结合我国国情的基础上，笔者就完善我国缺陷产品召回制度提出一些建议。

（一）对已有的相关法律法规进行完善

为维护产品质量法律体系的完整统一，应当修改《产品质量法》、《消费者权益法》和《缺陷汽车产品召回管理规定》等相应的法律法规。比如《产品质量法》第46条规定，本法所称缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该法标准。从这里看，我国关于缺陷的判断标准有两个，一个是不合理危险标准，一个是强制性标准，其适用顺序从字面看应当先适用国家标准、行业标准等强制性标准，在没有强制性标准的情况下才适用不合理危险标准，但是产品质量法未指出两者存在冲突时如何适用判断标准的问题，即某种产品符合强制性标准，但仍存在不合理危险，如何适用判断标准的问题。国家标准、行业标准等强制标准是产品进入市场的最低要求，是生产标准，标准的内容也往往考虑到全行业的实际情况，因而，某些强制性标准可能没有包含产品的全部安全性能指标，即使符合该强制性标准，也不一定符合不合理危险标准。因而，本文认为，不合理危险才是缺陷的基本含义，《产品质量法》第46条应指出，产品虽然符合强制性标准，但仍存在危及人身、财产安全的不合理危险的，该产品存在缺陷。

《消费者权益保护法》第18条是建立缺陷产品召回制度的立法依据之一，但在“法律责任”一章中，没有规定经营者违反第18条应负的法律责任，因此经营者完成第18条规定的义务完全凭自觉，这也是不现实的，应该在该章中规定违反义务的责任。此外《消法》第45条第2款规定，对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，‘经营者应当承担运输等合理费用。本文建议把“大件商品”换成“商品”，因为召回对消费者是免费的。

这些完善要注意整个立法系统的统一和协调，既要有所侧重，又要与将来制定的法律相互呼应。此外还需完善与召回相关的三包制度，扩大三包的范围；完善召回管理模式，降低缺陷产品进入流通环节的可能性。（二）建立专门的缺陷产品召回法律和法规体系

缺陷产品召回是一个非常复杂的问题，仅凭修改《产品质量法》等相关法规难以使之明晰化，相反，容易造成内容上的混淆和认识上的混乱。因此需要单独制定针对所有缺陷产品召回的专门立法，对召回制度的宗旨、召回的原则、召回的条件、召回的程序、相关主体的权利、义务和责任等基本问题作出全面系统的规定。对于特殊产品，是指具有一般产品无法比拟的迫切性、社会影响力和专业技术的产品，如食品、药品、汽车、化妆品等，可由国务院或有关部委据此另行规定，从而建立健全缺陷产品召回法律制度。

笔者建议根据《产品质量法》制定《缺陷产品召回法》，统一管理缺陷产品召回的法律事宜，作为缺陷产品召回制度的普通法，而具体涉及产品特性、标准和行业相关规定的，可以依据各特别法的规定，如《机动车辆产品安全法》、《食品质量安全法》、《药品、化妆品质量安全法》、《儿童产品质量安全法》和《环境保护法》等等。

《缺陷产品召回法》作为缺陷产品召回制度的普通法，应该包括以下内容：产品；产品缺陷；缺陷产品召回；行政主管部门；产品安全标准的制定和检测；责任主体；产品召回时效；产品召回的方式可以根据产品的可修复性和可替代性，采用修理、更换零部件、更换产品和退货等方式进行；缺陷产品强制召回的惩罚措施；缺陷产品召回的程序。

（三）细化法律责任并加大处罚力度

召回已经成为一种动力，推动着我国的市场经济走向健康、诚信的良性轨道。但我们也要看到，召回制度也有局限性，不可能完全杜绝市场上的隐瞒、欺诈行为，如果没有强有力的制度作为保证，召回很容易流为形式。即使在国外监督严密、处罚严厉的情况下，一些厂家的召回行动也是被迫而非自愿采取的。纵观已经实行“缺陷产品召回制度”的国家，一般都是由企业在发现批量产品有质量问题之后，主动进行召回，有责任的企业将缺陷产品送到附近的维修点或派人上门维修，直到消除产品缺陷为止，但是这一般是在政府的监督之下进行，如果不是主动召回，而是由消费者投诉后由政府强制召回，将会按照有关条款予以重罚。制造商选择自主召回，一方面是为了维护企业的商业信用这笔巨大的无形资产，提高企业的竞争力，以便在残酷的市场竞争中取得优势地位；另一个非常重要的原因就是严厉的惩罚性赔偿制度，使生产商不敢面对缺陷产品造成的损害所带来的巨大风险。

（四）完善召回制度的行政管理职能

欧美日各国在处理大量与缺陷产品有关产品的公共安全问题时，政府行政力量已成为不可缺少的重要组成部分，司法手段、经济手段和行政手段分工比较明确，体系比较完备，这三种方式相互配合、相互补充，共同形成了解决缺陷产品问题的比较成熟的机制。由政府行政主管部门进行的缺陷产品管理，其主要工作内容包括：产品缺陷信息的收集、对所怀疑的问题进行调查分析、监督和评估缺陷产品召回过程、根据召回效果做出结论或决定、处理缺陷产品管理的信息事宜等。

（五）健全产品信息系统

产品信息系统的建设在产品召回制度中发挥重要作用。主要体现在三个方面：

1.产品信息收集系统。一次成功的产品召回在较大程度上依赖于有效的信息收集、报告系统。产品召回制度的重要价值就是能够尽快地发现产品缺陷，并针对该缺陷采取措施，真正做到防患于未然，把对消费者可能造成的损失降到最低。当某项产品被投放市场后，如果该产品引发了事故，消费者可以通过各种通讯、联络方式向包括生产商、销售商以及政府主管部门、消费者权益保护部门进行投诉。生产商应当建立投诉信息的专门收集、处理机构以及广泛、密集的信息交流网络。对被投诉的产品交由权威的检测机构进行检测，进一步判定该产品缺陷是偶然性缺陷，还是系统性缺陷，同时报告政府主管部门备案。一旦确定该缺陷属于系统性缺陷，那么产品召回程序将正式启动。因此，迅速、高效的信息收集系统能够使生产商对产品事故做出迅速反应，是产品召回制度的重要前提。

2.产品信息系统。启动产品召回程序以后，生产商或者政府主管部门以各种方式进行产品召回信息的。信息的范围应当是该批次产品可能销售的范围；信息的对象包括进出口商、批发商、零售商、维修商、消费者等一切商品营销环节中的主体；信息的内容包括生产商名称、产品名称、产品批次（包括生产日期、产品型号等）、产品缺陷、产品缺陷所可能引发的损害后果、销售范围、召回措施（如回收、修理、更换等）、召回部门（生产商、销售商或维修商等）；最后还应当包括对消费者的补偿措施等其它事项。

3.产品物流信息系统。召回是逆向供应链的高级实现形式。在产品召回过程中，一般会同时发生逆向物流和客户服务改善。召回要求厂家要做到两个方面的可追溯性，一是产品及零配件的可追溯性，二是用户的可追溯性。产品出了故障，很快就可以明确是哪一批产品，哪些用户出了问题，召回范围很明确。产品的可追查性决定着缺陷产品是否能够被快速、全面地召回。

参考文献：

制度缺陷范文篇3

在众多改革热点中,债转股已经成为当前一个热点。但是从目前社会各界对该问题的认识看,普遍存在着认识上的误区,特别是过高估价债转股的意义。例如,有人称债转股是一种“双赢”。当然,目前有些人已经从感性上认识到债转股改革在制度设计和宏观运行中可能存在一些问题,但认识的深度远远不够。笔者并不否认债转股对化解银企债务起到一定的作用,而且在特定的历史条件下还可能发挥主导作用,但是,要真正化解银企债务,推进银行和企业改革,债转股的功能是有限的,其对国有企业和国有银行改革的意义取决于特定的条件。同时,这项改革在推进国有企业和国有银行改革的同时,还对国企和国有银行制度变迁的广度和深度产生强烈的依赖。本文将利用现代信息经济学(委托理论)的基本理念分析债转股的深层次意义,同时探讨债转股成功的关键。

一、债转股的政策设计与功能缺陷

(一)债转股政策设计存在严重缺陷

债转股的功能缺陷来源于政策设计上的不足。债转股的政策缺陷主要表现在以下几个方面:

1选择债转股企业标准过严,缺乏可操作性。国家经贸委为债转股设定了五个条件,即:企业产品适销对路,工艺装备先进,管理水平较高,领导班子过硬,转换经营机制的方案符合现代企业制度要求。试问,这样的好企业为什么需要债转股呢?从银行的角度讲,这样的企业肯定不会还不起本息,没有必要搞债转股。而银行目前剥离的主要是贷款五级分类中的最后两类(可疑类和损失类)。可见,银行选择债转股企业与政府主管部门的债转股意向之间存在较大距离。

2资产管理公司(AMC)模式存在问题。AMC依赖财政注资成立的,其处理不良资产也需要财政的介入,进行数额巨大的债务核销,将来任务完成以后便宣告解散。这就决定了AMC是依赖于国家财政,以消灭自身为“债转股”成功标志的纯粹国有公司。结果这种模式下的“债转股”就变得非常微妙。

首先,AMC集中了巨额的不良资产之后,必须想方设法将其出售掉。然而不良资产的出售存在技术和制度障碍。一方面,不良资产如何定价?定高了没有人买,定低了有国有资产流失之嫌疑;另一方面,由于国企和国有金融机构本身头寸紧张,因此这些不良资产最现实的买主只可能是以外资和民营等为代表的非国有企业或金融机构。非国有单位从AMC以股东的身份购入债权,必然触犯所有制教条。如果是外资购买,则AMC更可能背“卖国贼”帽子的可能。

其次,即使AMC和这些买主达成购买协议,其执行也将阻力重重。不良债权要折价出卖,折扣率在50%以上。这就意味着六七千亿账面“国有资产”的核销,财政将面临空前压力;当原先国企形形色色的主管部门发现“债转股”居然导致其终于无企业可管或只有寥寥少数企业可管时,会对以股东身份入股原国有企业的买主们表示容忍吗?

再次,AMC可能缺乏将不良债权及时分类售出,回收盘活资产的激励机制。既然AMC是靠财政注资建立的,且“债转股”就像是股票上市额度一样的“香饽饽”,这很可能导致AMC利用企业迫切要求“债转股”的愿望去为自身牟利,甚至和债务企业沆瀣一气;既然AMC越有效地化解不良资产,其存在的时间和空间就越小,那么它有什么压力和动力去加速“债转股”呢?凡此种种,都必然导致不良债权集中到AMC容易,而化解却阻力重重。AMC拥有不良资产的定价权,可能导致道德风险,产生寻租行为。

(二)债转股只是转移了宏观金融风险,而并没有化解金融风险

债转股将原来银行与企业所担的风险全都转移到了AMC身上。AMC的风险,表现在从银行剥离出来的不良资产能否盘活、企业在实施债转股后能否盈利。如果一旦债转股企业没有激活,企业不能扭亏为盈,那么AMC作为股东就无“红”可分,将会陷入困境。如果债转股企业不能维持,发生清盘,原来银行持有债权则可优先受偿,而债权变为股权后,只能最后受偿,AMC的损失将更大。因此,债转股可能在化解银行金融风险的同时,塑造了资产管理公司这个金融风险的源头。

(三)债转股在化解银企债务方面的功能缺陷

银行不良资产可以采取多种保全方式,这些措施包括催收、一般性重组、债务重组、债转股和破产起诉。这五种保全措施是按照企业问题的严重程度从轻到重的顺序排列的。其中债转股意味着常规回收已经难以奏效,而破产清盘又可能损失偏大,是一种“比破产清盘可能合算一点”的判断。债转股具有很大的不确定性,即重组成功可能使得回收明显高于预期值,而重组不成功可能会再度陷入破产清盘以至回收更少。

破产是化解银企债务的最后一招,债转股是倒数第二招,是万不得以才采取的措施。从理论上讲,这项措施的实施必然涉及公司经理人员的调整,甚至是大换血,或者大面积的公司裁员,否则起不到应有的作用。因此,债转股对债务人来讲是一剂苦药,而绝非巧克力糖①。而在我国债转股实践中,出现所谓现有的企业领导人到国家经贸委争取债转股配额的现象,逻辑上分析有两个方面的原因:其一是企业经理人员认识上的偏差。他们没有真正认清债转股对他们个人及企业造成的影响,而把债转股作为最后的“免费晚餐”;其二是债转股政策在实践中可能脱离正常轨道。企业经理人员理性地认识到目前债转股政策不会影响他们在公司的领导地位。认识上的误区尚可理解,如果实践走入误区将是可怕的。如果债转股在实践中走进了误区,其对国企改革和银行商业化改革的负面影响将是致命的。

实际上,债转股在化解银企债务方面存在功能上的缺陷,主要表现在以下几个方面:

1债转股能够改变企业的资本结构,但是这种资本结构本身存在缺陷。国有企业原来资本结构上存在负债率过高的问题,从理论上讲这会影响企业的融资能力。如果国有企业仅仅是资本金不足的问题,并且资本金不足除了影响企业外部融资能力,不产生其他的负面影响,则解决起来比较容易。但是,问题往往并不这么简单。资本金不足除了使企业外部融资能力下降外,还可能产生其他方面的问题,其中主要是薄弱的法人治理结构。如果一个企业法人治理结构薄弱,必然导致内部人控制,企业出现如下问题:缺乏一个有效的企业经理人员的选拔机制,经理人员缺乏应有的激励,企业缺乏包括外部审计在内的监督机制,企业用人机制和财务管理都很差。正是这些原因最终导致了那些要求实施债转股的国有企业较差的经营效益。

通过债转股,企业的资本结构发生了很大变化,企业资产负债率大为降低,从财务角度看能够提高企业融资能力。但是,企业资本结构仍然存在问题,主要是银行对企业的债权转变为股权以后,国有资本在资本结构中占有很大比重甚至全部,而没有其他投资主体参与。或者说企业没有形成多元的投资主体结构。

换句话说,债转股改革在强化企业内部治理方面的作用是微弱的,而如果企业不能改变内部治理结构,则从深化改革的角度讲起作用是微乎其微的。

2债转股能够从账面上改善企业的财务状况,但是这种改善并不意味着企业效益的真正提高。企业通过债转股,不用再支付银行利息,这就使企业成本降低,而企业成本的降低无疑能够增加企业的利润或者减少企业的亏损。但是,值得指出的是,在企业经营效率没有提高的情况下,企业账面利润总额提高的同时,企业资本金也因为债转股而增加。如果企业的投资收益率低于银行利息率,则企业的单位资本所获得的利润不仅没有增加,反而有所减少。债务的财务杠杆效应是众所周知的,目前银行利率并不高,所谓企业利息负担过高不是银行的问题,而是企业效率低下的表现。而企业的低效率不是债转股能够解决的。如果债转股不幸在实际操作中如此变味为银行和企业之间一场账面数字游戏,那对实现银企关系正常化并无任何益处。连利息都不能负担的低效率企业仍然在耗费金融系统的资源,不能从市场中退出,将债权推到AMC变成账面股权的银行也仍然承受着资产沉淀。

二、债转权对国有企业制度变迁的依赖

债转股的深层次意义不仅仅是企业财务结构的转换,更为重要的是要进行企业内部治理结构的再造。如果在债转股改革的同时,对国有企业内部治理结构进行调整,将可能深化债转股改革的意义。因为债转股对国有企业制度变迁有非常强的依赖。

债转股可以改变企业资本金不足的状况,但是能否改变企业的内部治理,才是债转股能否取得成功的关键。如前所述,资本结构的改变并不必然意味着内部治理结构的自然改观。债转股的初衷是国有银行对国有企业的债权变成股权以后,资产管理公司和开发银行成为企业的股东(基本上是最大的股东),企业进行制度变革,按照现代公司制模式设立必要的治理结构。银行直接或间接成为企业的股东,其能否发挥好股东应有的权益,决定债转股后企业发展状况能否比以前大为改善,并依此决定债转股改革的成败。

国有投资主体缺位是国有企业的根本问题,债转股只有能够解决这个问题,才可能取得成功。因此,国有企业内部的制度变迁,特别是建立多元投资主体结构,或者解决国有投资主体缺位问题,是债转股改革成功的前提。建立多层次的投资主体结构,可以和债转股结合起来(在本文后面要论述),不是我们在此研究的重点,我们要研究的问题是如何解决国有投资主体缺位问题。国家投资主体作为法人实体,与自然人投资者的不同在于其必须通过委托关系选择合适的自然人来代表自己行使投资者的职能。在这个委托关系中,必须防范人的道德风险———人不能偷赖,人不能出卖委托人的利益。怎样才能建立这样一个委托关系呢?这里必须发挥市场经济中竞争机制的作用。正如商品市场通过竞争机制能够保证产品质量的不断改善,在人力资本市场上,竞争机制能够保证人不损害委托人的利益,并且能够兢兢业业为委托人服务。

这样竞争机制目前存在吗?竞争性市场首先要求有多个市场主体,人市场也不例外。这就要求有多个潜在的人可以代表国家行使出资者职能。这是选择合适人的前提。应该说如果不考虑人的质量问题,国家找几个人代表自己去行使出资者职能是不存在困难的。其次,我们看委托人对人的选择有没有竞争机制在起作用。这实际上将我们的视角从国有企业转移到国有银行:对债转股能否成功的判断还取决于我们目前对国有银行制度发育状况的判断。

三、债转股成功的关键:建立现代银行制度

债转股能否成功,取决于国有银行能否实现制度变迁。如果银行本身已经有激励机制与约束机制,他们就会尽力去选择有责任心的人,否则,它们就没有激励去为选择合适的人而绞尽脑汁。

从逻辑分析看,债转股改革能否取得成功,关键还是银行制度改革能否真正实现。这从另一个侧面反映了目前深化金融改革对于推进企业改革乃至整个经济体制改革的重要意义。

对于银行改革,我们不可盲目乐观,也不可否认我国国有银行近年来改革的成果。但是,必须承认,改革正在进行,而且以后的路还很长。国有银行必须加快制度变革的步伐,才可能保证关系企业改革和银行改革成败的债转股政策取得预期效果。

银行业的特殊性在于,其制度设计要涉及三个方面:监管、督导和内控。银行业联系经济各个部门,其经营状况关系国民经济总体,一般来讲,银行业繁荣则市场繁荣,银行业危机则经济危机。因此,对银行业的监管(supervision)是必然的。现代商业银行的稳健发展必须有一个好的中央银行,它能够真正担当起监管责任。银行制度的第二个方面是督导(governance)机制,有人翻译成法人治理结构或内部治理结构,实际是一回事。银行是企业,其利润目标与一般企业没有什么不同,银行必须保证投资者和债权人(主要是储户)的利益,为此,银行必须建立起一套制度,保证投资人对银行的控制。和一般公司制企业一样,银行设立股东会、董事会来督导高层经理人员兢兢业业。这个制度设立不好,则可能产生内部人控制,国有银行和国有企业的内部人控制问题都很严重。内部人不是出资者,在从事货币运营中往往从事高风险的活动。银行制度的第三个方面就是内控制度(internalcontrol),主要是指经理人员在公司内部的授权、审批、核算、检查、审计。

银行改革从一开始就是以建立激励机制与约束机制为中心展开的,应该说这没有错。但是如何建立激励与约束,在认识上却存在问题。激励与约束机制作为银行改革的中心,实际上既涉及银行督导制度,又涉及银行内控制度。但是,我们的改革存在两个问题:其一是只注意了内控,没有从督导机制上进行考虑;其二是内控制度设计中仍然没有注意科学方法的运用。

根据现代管理理论,银行员工工作性质不同,采取的激励方式也不能完全一样。例如,对于直接创造效益的前台信贷人员、项目工作人员、产品推销人员,应该采取其收入、奖惩与其直接的效益挂钩的激励方式,而对于管理人员、行政服务人员,他们没有直观的产出,就需要采取其他的考核方式。有些企业在对非直接经营人员收入制度的设计中采取了“吃平均”的方式,我认为对银行改革来讲,这种方法并不可取。这部分人员实际上是可以建立层层监督的机制来形成激励和约束的。一般情况下是部门总经理对行长负责,处长对部门老总负责,一般行员对处长负责。只要这种层层负责的机制能够建立起来,非直接经营部门的效率是可以提高的。激励机制不是简单地将收入拉开差距,也不是简单地将员工分为三六九等。三六九等与收入差距拉开很可能是银行管理体系行政化的进一步深化,如果设计不好,还可能影响员工积极性。在约束机制上,员工并没有因为或者感到其工作出现失误而遭受损失。银行内部制度设计中一方面有行政机关性质的层层报批,各部门之间相互扯皮,内耗严重,另一方面在费用开支方面又没有建立有效的控制制度,费用控制不住,利润自然不会好。目前几家国有银行的员工都在几十万以上,银行开支的一个重要方面是员工工资和奖金,员工不裁减,银行不可能搞好,也难以与国外的银行在公平环境中展开竞争。

内控制度的设计无疑具有重要的意义,但是,如果不进行督导制度的重新设计或者强化,则从最高层经理就没有设立内控机制的激励与约束。如果没有投资者对高层经理人员的督导,则高层经理人员没有压力,经营动力不足,风险意识不强,个人意志往往比较容易实现,尽管这个意志并不科学,这就是内部人控制,是银行委托关系没有设计好而产生的道德风险。在督导机制设计中,投资者即最初的委托人必须有积极性,否则就是投资主体缺位。如果投资主体缺位,则无论是董事会,还是监事会都肯定是形同虚设,没有任何意义,银行的内部人控制是不可避免的。因此,国有银行的改革与国有企业的改革一样,最终还要在投资者身上做文章。

如果国家作为国有银行的投资主体能够通过建立委托关系,找到尽职尽责的人监督企业治理结构的建立和经营状况的改善,则国有银行改革就能够取得成功。还有一个思路就是通过调整投资人结构,引进非国有投资主体来加强银行督导机制的建立。

债转股改革可以与国有银行投资主体结构的改善结合起来。其一,债转股后肯定有一些国有企业的贷款收不回来,这些贷款不能简单地报请核销,如查只是简单核销则实际上加大了存款人的风险,对存款人来讲有失公平。国有企业贷款收不回来,可以在核销的同时,核减银行的国有股本。其二,银行股本核减后,为了不影响银行的资本充足率,需要吸收其他机构,包括国内大企业,国际金融机构(如亚行)等的资本。其三,国家在对一些企业债转股的同时,可以将竞争性行业的一些企业的国有资本一并划归国有资产管理公司,作为国有银行间接持股的一部分,以改善银行资产的收益能力。须知,一个健全完善的银行体系对于经济顺畅运行意义非常重大。其四,国有银行可以寻求适当的方式,在合适的时候进行股份制改造并发行上市。发行上市可以增加银行的资本实力,上市可以通过证券市场用脚投票的功能,加强市场对银行管理层的监控。国有银行如何改造上市?有人主张按照地域分拆,也有人主张按照业务范围分拆,到底如何重组上市可以探讨,但是这条路是迟早要走的,只是怎样走才能更稳健,更安全的问题。

参考文献:

[1]周小川关于债转股的几个问题[J]投资研究,1999,(12)

[2]黄金老债权转股权问题研究[J]国际金融研究,1999,(8)

制度缺陷范文篇4

关键词：合议制度；缺陷；完善

我国的合议制度，是法院依照法律规定实行的一项集体审判的制度。其核心就是发挥集体的智慧和力量。而要做到这一点，就必须坚持少数服从多数的原则，合议庭成员享有平等的权利，在对案件进行评议或就案件审理过程中的问题作决议时，合议成员应各抒己见，共同商量，以多数人的意见作为合议庭的决定，同时允许少数人保留意见。然而，在我国司法实践中，该制度本身存在缺陷以至执行该制度中存在诸多的问题，这已不容等闲视之。下面笔者就合议制度的缺陷与存在问题进行说明，并就如何改革与完善合议制度谈谈自己的意见。

一、合议制度的缺陷

合议制度，是指一种实行多人参与、共同裁判的集体决策机制。这一制度“具有多人参与、平等参与、共同决策和独立审判四大特征”。但在多年实践中所暴露出来的合议制度的缺陷和弊端，恰恰就表现在对合议制度的这四个主要特征的否定上。首先，在于以“形合实独”取代了多人参与，使合议制度流于形式；其次，审判长选任制对合议庭成员平等参与合议庭构成破坏，使其它合议庭成员平等参与合议庭更为困难；再次，表现在承办人或主审人制度对合议庭成员共同决策的制约中；最后，体现为报批制度导致的“审而不判”现象的发生，颠覆了独立审判原则。

(一)陪审制度规定不完善。陪审制度在三大诉讼法均有一定程度的规定。如民事诉讼法第四十条规定，“审理第一审民事案件由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”“陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”民事诉讼仅对第一审案件可以由审判员和人民陪审组成合议庭审理作了规定，而对陪审员任职资格未作规定，人民陪审员的遴选程序未作规定，陪审员的权利和义务未作规定，陪审员办案的错案追究制度未建立。

(二)评议案件流于形式。合议庭评议案件旨在充分发挥集体智慧，实行民主和少数服从多数的原则，对案件作出公正的裁判。但是，目前的合议庭往往流于形式，不看案件材料，只听主审人介绍案情；有些主审人故意隐瞒案情和证据材料，错误导向；相互关照，你同意我办的案件，我支持你办的案件；或者各自代表一方当事人，充当当事人在合议庭内的代言人。评议意见肤浅，进一步研究探讨的意见少而不深，以至在最需要听到正义声音的时候沉默起来。

(三)合议庭成员并非“精英化”、“最优化”。目前我国合议庭准入门槛极低，不论资历和素质，只要有法官资格者均可进入该组织，甚至毫无法律专业知识和其他专门知识的也可以进入。虽然有些法院对案件实行了繁简分流制，但是，实践中的做法仍然是全体法官吃“大锅饭”，几乎从不考虑针对性配置审判力量的原则，审判权基本上处于无序和分散状态，难以保证案件高水平的审理。

二、我国合议制度的改革与完善

针对目前合议制存在问题的诸种原因，有必要加大改革力度，以公正和效率为基准，建立公正、高效率、低成本高效益的新型合议制度，笔者认为宜采取如下对策。

(一)完善陪审制度。关于陪审制度存废，目前学术界主要有两种观点：一是“废除说”。其认为陪审制度作为一种民主制度，在我国实行缺少宪法依据，同时其价值与功能在很大意义上是象征性的；其如果作为保障公正的措施，即通过陪审员来实现审判组织内部的制约与配合，在日渐专业化的诉讼过程中，这种作用也愈显微弱。一是“保留说”。其认为，实行陪审制度，有利于保证审判质量，有利于促进司法公正，有利于保证司法廉洁，有利于普法教育，还可以弥补法官力量的不足。

(二)健全监督机制。首先要设立外部监督机制。这主要是设立当事人或其他诉讼参与人或群众举报制度。为了使案件得以公正、高效的处理，并严格执行合庭制度，有效发挥合议庭功能，人民法院有义务通过多渠道接受来自当事人或其他群众或人大的等方面的监督。

(三)真正实现合议庭独立，充分发挥合议庭的积极性。法官的最高职责是通过司法过程实现社会正义，司法独立是实现这一目标的根本保证，合议庭独立是司法独立的应有之义。合议庭独立意味着审核证据，认定事实，适用法律，作出裁判，应当忠实于宪法和法律，仅仅依照法律的规定、法律的原则和法律的精神，并且凭据良知，独立自主地进行，排除法官人格依附和法律观点依附。否则，合议庭就不成其为合议庭。正为此，笔者认为，合议庭在履行职责时首先应当对外独立，避免受到来自法院外部和内部的任何行政机关、社会团体、媒体、当事人以及其他个人的不合程序的非法控制和干扰。其次，应当独立于自我，使审判活动不受自我偏爱、喜好和情绪的不良影响。

(四)保障合议庭的精英化和最优化。既然我国法官队伍素质的现状是有待相当长时期的提高，而合议庭审理的案件一般又是重大、复杂、疑难的案件，无疑应当相应的保证合议庭成员是较高素质或者资深的法官，走合议庭精英化的道路，使审判权向高素质法官手中集中，以保证案件得到高水平的公正审理。

为此，笔者认为，应当建立科学严格的合议法官选拔制度，提高合议庭准入门槛，选择学历高(一般要求本科法律专业以上)、司法品行佳(诸如耐心而不急躁易怒、礼貌而不庸俗粗鲁、谦虚而不傲慢专横、开放兼容而不自大、理智坚定而不主观轻浮)、司法良知感强(《法官职业道德规范》规定法官必须具备惩恶扬善和弘扬正义的良知)、司法职业经验丰富(起码要有八年以上的司法实践工作)的优秀法官进入合议庭，将其他法官排除在合议庭之外，并逐步演变为法官助理或其他司法行政人员。结合人民陪审制度的改革，对一些涉及技术性专业性较强的领域如知识产权、金融票据、证券期货、环境保护、工程质量等方面的案件，吸收相关的专业人士进入专业合议庭。疏通进出渠道，将效率低下、品行恶劣的合议庭成员及时更换。此外，对合议庭法官应当加大培训力度，持续地进行严格意义的法律继续教育。

参考文献：

[1]左卫民,汤火箭.合议制度基本特征论析[J].云南大学学报，2002，(2).

[2]左卫民,吴卫军.“形合实独”：中国合议制度的困境与出路[J].法制与社会发展，2002，(2).

制度缺陷范文篇5

关键词：合议制度；缺陷；完善

我国的合议制度，是法院依照法律规定实行的一项集体审判的制度。其核心就是发挥集体的智慧和力量。而要做到这一点，就必须坚持少数服从多数的原则，合议庭成员享有平等的权利，在对案件进行评议或就案件审理过程中的问题作决议时，合议成员应各抒己见，共同商量，以多数人的意见作为合议庭的决定，同时允许少数人保留意见。然而，在我国司法实践中，该制度本身存在缺陷以至执行该制度中存在诸多的问题，这已不容等闲视之。下面笔者就合议制度的缺陷与存在问题进行说明，并就如何改革与完善合议制度谈谈自己的意见。

一、合议制度的缺陷

合议制度，是指一种实行多人参与、共同裁判的集体决策机制。这一制度“具有多人参与、平等参与、共同决策和独立审判四大特征”。但在多年实践中所暴露出来的合议制度的缺陷和弊端，恰恰就表现在对合议制度的这四个主要特征的否定上。首先，在于以“形合实独”取代了多人参与，使合议制度流于形式；其次，审判长选任制对合议庭成员平等参与合议庭构成破坏，使其它合议庭成员平等参与合议庭更为困难；再次，表现在承办人或主审人制度对合议庭成员共同决策的制约中；最后，体现为报批制度导致的“审而不判”现象的发生，颠覆了独立审判原则。

(一)陪审制度规定不完善。陪审制度在三大诉讼法均有一定程度的规定。如民事诉讼法第四十条规定，“审理第一审民事案件由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”“陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”民事诉讼仅对第一审案件可以由审判员和人民陪审组成合议庭审理作了规定，而对陪审员任职资格未作规定，人民陪审员的遴选程序未作规定，陪审员的权利和义务未作规定，陪审员办案的错案追究制度未建立。

(二)评议案件流于形式。合议庭评议案件旨在充分发挥集体智慧，实行民主和少数服从多数的原则，对案件作出公正的裁判。但是，目前的合议庭往往流于形式，不看案件材料，只听主审人介绍案情；有些主审人故意隐瞒案情和证据材料，错误导向；相互关照，你同意我办的案件，我支持你办的案件；或者各自代表一方当事人，充当当事人在合议庭内的代言人。评议意见肤浅，进一步研究探讨的意见少而不深，以至在最需要听到正义声音的时候沉默起来。

(三)合议庭成员并非“精英化”、“最优化”。目前我国合议庭准入门槛极低，不论资历和素质，只要有法官资格者均可进入该组织，甚至毫无法律专业知识和其他专门知识的也可以进入。虽然有些法院对案件实行了繁简分流制，但是，实践中的做法仍然是全体法官吃“大锅饭”，几乎从不考虑针对性配置审判力量的原则，审判权基本上处于无序和分散状态，难以保证案件高水平的审理。

二、我国合议制度的改革与完善

针对目前合议制存在问题的诸种原因，有必要加大改革力度，以公正和效率为基准，建立公正、高效率、低成本高效益的新型合议制度，笔者认为宜采取如下对策。

(一)完善陪审制度。关于陪审制度存废，目前学术界主要有两种观点：一是“废除说”。其认为陪审制度作为一种民主制度，在我国实行缺少宪法依据，同时其价值与功能在很大意义上是象征性的；其如果作为保障公正的措施，即通过陪审员来实现审判组织内部的制约与配合，在日渐专业化的诉讼过程中，这种作用也愈显微弱。一是“保留说”。其认为，实行陪审制度，有利于保证审判质量，有利于促进司法公正，有利于保证司法廉洁，有利于普法教育，还可以弥补法官力量的不足。

(二)健全监督机制。首先要设立外部监督机制。这主要是设立当事人或其他诉讼参与人或群众举报制度。为了使案件得以公正、高效的处理，并严格执行合庭制度，有效发挥合议庭功能，人民法院有义务通过多渠道接受来自当事人或其他群众或人大的等方面的监督。

(三)真正实现合议庭独立，充分发挥合议庭的积极性。法官的最高职责是通过司法过程实现社会正义，司法独立是实现这一目标的根本保证，合议庭独立是司法独立的应有之义。合议庭独立意味着审核证据，认定事实，适用法律，作出裁判，应当忠实于宪法和法律，仅仅依照法律的规定、法律的原则和法律的精神，并且凭据良知，独立自主地进行，排除法官人格依附和法律观点依附。否则，合议庭就不成其为合议庭。正为此，笔者认为，合议庭在履行职责时首先应当对外独立，避免受到来自法院外部和内部的任何行政机关、社会团体、媒体、当事人以及其他个人的不合程序的非法控制和干扰。其次，应当独立于自我，使审判活动不受自我偏爱、喜好和情绪的不良影响。

(四)保障合议庭的精英化和最优化。既然我国法官队伍素质的现状是有待相当长时期的提高，而合议庭审理的案件一般又是重大、复杂、疑难的案件，无疑应当相应的保证合议庭成员是较高素质或者资深的法官，走合议庭精英化的道路，使审判权向高素质法官手中集中，以保证案件得到高水平的公正审理。

为此，笔者认为，应当建立科学严格的合议法官选拔制度，提高合议庭准入门槛，选择学历高(一般要求本科法律专业以上)、司法品行佳(诸如耐心而不急躁易怒、礼貌而不庸俗粗鲁、谦虚而不傲慢专横、开放兼容而不自大、理智坚定而不主观轻浮)、司法良知感强(《法官职业道德规范》规定法官必须具备惩恶扬善和弘扬正义的良知)、司法职业经验丰富(起码要有八年以上的司法实践工作)的优秀法官进入合议庭，将其他法官排除在合议庭之外，并逐步演变为法官助理或其他司法行政人员。结合人民陪审制度的改革，对一些涉及技术性专业性较强的领域如知识产权、金融票据、证券期货、环境保护、工程质量等方面的案件，吸收相关的专业人士进入专业合议庭。疏通进出渠道，将效率低下、品行恶劣的合议庭成员及时更换。此外，对合议庭法官应当加大培训力度，持续地进行严格意义的法律继续教育。

参考文献：

[1]左卫民,汤火箭.合议制度基本特征论析[J].云南大学学报，2002，(2).

[2]左卫民,吴卫军.“形合实独”：中国合议制度的困境与出路[J].法制与社会发展，2002，(2).

制度缺陷范文篇6

JIANGDa-xing

(SchoolofLaw,NanjingUniversity,Nanjing210093,China)

【作者】蒋大兴

【作者简介】蒋大兴，南京大学法学院，南京210093

蒋大兴（1971—），男，湖南邵阳人，南京大学法学院讲师。

【内容提要】公司股东会会议通知是关乎股东利益的大问题，但我国公司法理论并未对此给予足够的关注，现行《公司法》的有关规定亦极为简略，存在颇多缺陷。故应借此次《公司法》修改之机，从股东会会议的通知人、通知期限、通知方式、通知对象、通知内容等方面予以完善。

【英文摘要】Thenoticeofthegeneralmeetingofshareholdersisabigissueconcerningtheshareholders''''interests,butthecompanyacttheoryofChinahasnotpaidadequateattentiontoit.TherulesstipulatedinTheCompanyActaretoobriefwithmanydrawbacks.Therefore,atthetimewhenTheCompanyActisbeingmodified,regulationsconcerningthenotifier,theperiodofthenotice,thepatternofthenotice,theobjectofthenotice,andthecontentofthenoticeshouldbeperfected.

【关键词】公司/股东会/通知/《公司法》

company/thegeneralmeetingofshareholders/notice/TheCompanyAct

【正文】

中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1007—7278（2001）04—0070—10

公司股东会会议通知常常被认为是一个微小到可以忽略不计的技术问题。受制于这一理念的影响，我国《公司法》对股东会会议通知的规定极为简略。实质上，股东会会议通知是股东得以参加股东会并行使其法定“干预权”的前提，在经营者和控股股东合二为一的情况下，股东会已成为少数股东要求大股东解释其政策并提出微弱反对意见的惟一场所。在我国实践中，因公司未遵守通知程序而产生的纠纷已偶有发生，研究公司股东会会议通知的有关问题具有十分重要的意义。

一、股东会会议通知人之制度分析与缺陷检讨

各国（地区）立法一般将股东会会议的通知人区分为实质意义上的通知人和形式意义上的通知人。前者是指拥有实质通知权，即有权决定召集股东会会议的通知人；后者是指仅拥有形式通知权，即对股东会会议召集无决定权，但可协助召集权人通知的人。司法惯例一般认为，惟实质意义上的通知人方可在会议通知上署名，以其自身名义会议通知，形式意义上的通知人仅在得到召集权人的特别授权时，方能会议通知。因此，形式意义上的通知人可视为实质意义上的通知人的人，在得到授权时，应以被人名义会议通知。一般情形下，形式意义上的通知人不得以自己名义自主决定会议通知，否则，若非得到实质意义上的通知人追认，该通知不会产生预期的效力。例如：在我国香港，股东会会议一般由董事会召集，会议通知亦以董事会名义，董事会系实质意义上的通知人。虽然董事会通常指令公司秘书这些通知，但公司秘书不得自行主动通知，亦不得依个别董事的指令通知。［1］（P573）在Hooperv.KerrStuartandCoLimited一案中，法官严格坚持了这一规则，认为“除非获得董事会集体追认，公司秘书未经董事会授权而擅自的股东会会议通知无效”我国现行《公司法》并未明确规定谁为公司股东会会议的通知人，但该法规定，有限责任公司和股份有限公司股东会一般由董事会召集，似可推导，通知人应为公司董事会。董事会作为一个集体系法定的实质意义上的会议通知人。因此，股东会会议通知应以董事会名义。然而，在《公司法》出台以后，证监会的有关规范性文件又有将该通知权赋予“公司”的歧义表述，这些前后矛盾的规定极易产生操作歧解。在实践中，公司股东会会议通知的署名很不一致。就上市公司而言，至少有以下几种情形：其一，署名为公司。例如：上海金桥出口加工区股份有限公司1999年股东年会的公告即直接以其公司的名义。其二，署名为董事会。例如潍坊华光科技股份有限公司、内蒙古伊利实业集团股份有限公司1999年度股东大会即以公司董事会名义。其三，署名为获得董事会授权的董事会秘书。例如：仪征化纤股份有限公司1999年度股东年会即以董事会秘书名义，署名为“承董事会命邵敬扬董事会秘书”。令人欣慰的是，1997年12月颁布的具有“准法”性质的《上市公司章程指引》（以下简称《指引》）第47条、1998年颁布的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称1998年《规范意见》）第2条以及2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称2000年《规范意见》）第5条明确规定：公司召开股东大会时的通知人为董事会，从而部分地解决了上述问题。但对于非上市公司，上述问题并未完全解决。

此外，现行《公司法》对形式意义上的通知人及其通知规则尚乏明文。例如：若系董事会秘书或其他人会议通知，其合法性如何？人是否必须在该通知中明示关系？如系无权，能否适用一般无权规则进行处理？等等，均待明确。笔者认为，一概否定形式意义上的通知人及其通知行为的效力并不恰当，关键是应对其进行适当规范。这些规范大体应包括以下几方面内容：其一，人代为通知时，应取得合法授权，并在会议通知中明示关系；其二，若人系无权，原则上应得到董事会追认，通知行为方能生效。在未获追认而又符合表见规定时，若通知事由事实上存在，则构成表见，通知行为对股东和董事会有效；反之，若通知事由纯系虚构，则不能成立表见，该通知对股东和董事会均无约束力，因人之欺诈通知而给善意股东造成损害的，由通知人自负其责。对此，我国台湾法院1984年度台再98号判决亦采类似做法，即如“股东会之召集经董事会决议，纵其公司公告之报纸上未刊载董事会名义，然已足供一般人了解系依董事会意旨召集；且其召集未侵犯董事会职权，更不危害公司及股东权益。则其召集自属合法。从而该次股东会决议难认为无效。”［2］（P322）

二、股东会会议通知方式之制度分析与缺陷检讨

对于股东会会议的通知方式，各国概有两种立法例：其一，强制主义立法例，即以强行法明确规定股东会会议的通知方式，此为韩国、德国、意大利、奥地利、比利时、卢森堡等多数国家所采。并且绝大多数国家要求股东会会议通知须以法定的书面形式，惟英国的规定较为灵活，即该通知可采取委派专人递送、邮寄、刊登广告或其他方法送达［3］（P182）。此外，在采取强制主义立法例的国家，往往针对股东和公司类别的不同而分别规定不同的书面通知方式。对记名股东和闭锁性公司（如有限公司）通常要求以专人递送或信函寄送的方式通知，对无记名股东和公开性公司（如上市公司）则大多要求采用公告送达的方式通知。其二，任意主义立法例，即未以强行法明确规定股东会会议通知的具体方式，而是将其交由公司章程自治，此为美国、瑞士、瑞典等少数国家（地区）立法所采。但在实践中，对记名股东和无记名股东通常亦采区别对待原则处理。并且，为预防纯粹的章程自治主义的缺陷，采此立法例的国家普遍对章程自治进行了限制，这主要表现在两方面：第一，部分国家（如美国）建立了“法律候补适用规则”，即在公司章程未有规定的情况下，补充适用法律规定的通知方式；第二，部分国家（如瑞典）建立了“特定决议通知方式法定规则”，即通知方式一般由公司章程规定，但对于一些比较重要的特定决议则须依法律确定的方式送交通知。

无论采取何种立法例，各国许可或实际采纳的通知方式主要有以下五种：即口头送递、专人送递、邮寄送递、公告送递和现代传媒送递。其中，前四种方式是传统的送递方式，后一种方式是随着现代高科技的发展而衍生出来的较为新颖的送递方式。无论采取何种送递方式，应以能送达各股东为原则。应当注意的是，这几种不同送递方式的生效时间并不完全一致。对此，有些国家作了较为明确的规定。如美国《示范公司法修订本》规定：口头传达通知时，只要通知是能令人理解的即为有效；书面通知如能令人理解，在以下三种情形下生效：其一，专人送递采“签收主义”，以收到为生效。为提高送达效率，该“签收”可由受送达人本人签收，亦可由其注册人、主要办事处的秘书签收，其效果视同本人签收。其二，邮寄送递一般采“推定到信主义”，如果付清邮资并正确写明地址，则在通知投入邮局的五天后便生效，投入时间可以邮戳证明。但特拉华州对邮寄送递采“发信主义”或“投邮主义”，发出通知的时间以已支付邮资，并按公司记录上的地址将通知投进美国邮箱的时间为准。［4］（P65）其三，特殊邮寄送递采“签收主义”，如果以挂号信或证明信件邮寄，并要求有收条，且该收条是由收件人本人或其代表收件人签字的，则以收条上的签字日为收件日。无论采取何种生效主义，对于寄达开会通知的举证责任，应由公司或通知人承担。在我国台湾，此一举证责任亦由公司负担。［5］（P431）此外，对于公告送递各国一般采“发信主义”，通知公告一经发出，即视为到达生效。如在韩国，会议通知公告后，无须过问到达与否，因未送达而导致的损失由股东而非通知人承担［6］（P356）。

我国现行立法和规范性文件对公司股东会会议通知方式的规定并不完全一致。《公司法》除对无记名股东明确限制为“公告通知”外，对其他股东的通知方式并无明确规定。1994年证券委的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《条款》）第57条第1款、2款规定，股东会会议通知应采取书面形式，可以以专人送出或者以邮资已付的邮件送出。对内资股股东的通知也可用公告方式进行。其后，证监会在1996年《关于规范上市公司股东大会的通知》（以下简称《通知》）第3条第2款、3款中又规定，上市公司召开股东大会的通知采取公告方式。发行境内上市外资股的公司通知召开股东大会，可以依据公司章程规定采取书面形式通知境内上市外资股股东。这些规定实际上将公告通知的范围扩大了，即在上市公司中，无论对记名股东还是无记名股东均应采取公告的方式传递股东会会议通知，但对内资股东与外资股东的通知方式仍有所区别。《指引》第161条采取了类似于《条款》的灵活规定，即上市公司的股东会会议通知可以专人、邮件、公告和公司章程规定的其他形式送出。1998年《意见》第2条和2000年《意见》第5条基本重申了《通知》的规定，即上市公司召开股东大会以公告方式通知各股东。依此规定，无论是记名股东还是无记名股东、无论是内资股股东还是外资股股东均应以公告方式通知。这一规定实质上简化和统一了上市公司股东会会议的通知方式，但其与《公司法》的不协调之处亦较明显，按《公司法》规定至少并未否定对记名股东采取非公告方式通知的合法性。以公告方式通知股东，对公司而言可能是成本最小的一种通知方式，公司可以省去同时采取其他通知方式而产生的不便和麻烦。例如：公司无须对记名股东一一单独送达通知，亦可避免采取口头通知、电话通知而面临的举证困难等等。但笔者认为，尽量简化通知的方式未必是最佳选择。因为，从《公司法》的立法精神来看，设计股东会会议通知制度的目的在于成功地向股东告知开会事宜。一种通知方式应否被通知人选用，关键在于该种方式能否实现上述目的。与此同时，通知方式的选用应尽可能地给通知人提供便利，降低通知成本。但成功通知股东始终应是通知制度意欲实现的首位目标，而提高通知效率、节约通知成本只能是附属性目标。就此而言，立法应给通知人提供尽可能多的通知渠道，以方便通知人根据公司和股东的具体情形选择适用。将通知方式压缩为单一的“公告通知”，不利于实现设计通知制度的本旨。因为，“通知公告”以后，并非即如法律推定的那样，所有权利人都会看到公告。而且，个别权利人未看到公告可能完全是主观因素以外的原因造成，此时其获得通知的权利事实上将被不公正的制度设计所剥夺。例如：对已知名址的记名股东而言，公告即不是最佳的通知方式，若强令采取此种通知方式，无非给通知人创造了懒惰的机会，股东的利益极有可能受到损害。鉴于此，笔者认为应抛弃目前流行的“压缩主义”立法思维，维持《公司法》所确定的“多元主义”通知方式，但应对“通知”一词的含义予以细化。尤其应当明确对于口头通知（含电话通知）以及特殊的书面通知如数据电文（含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等现代传媒送递方式的态度。

此外，对不同通知方式的生效时间，我国《公司法》和《意见》（1998年、2000年）并无明确规定，其他规范性文件亦仅有零星规定，很不完整。如《条款》第57条第2款规定，股东大会以公告通知时，一经公告，视为所有内资股股东已收到有关股东会议的通知。《通知》第3条第3款亦有类似规定。惟《指引》第166条的规定相对较为全面，即“公司通知以专人送出的，由被送达人在送达回执上签名（或盖章），被送达人签收日期为送达日期；公司通知以邮件送出的，自交付邮局之日起第［］个工作日为送达日期；公司通知以公告方式送出的，第一次公告刊登日为送达日期。”这些规定至少存在如下缺陷：其一，仅适用于特定的公司类型，即境内上市公司和境外上市公司，对于大量存在的非上市公司并不适用；其二，仅适用于对特定股东的通知，即仅规定了对内资股股东的通知生效的时间，未规定对外资股股东（尤其是境外上市公司中的外资股股东）的通知生效的时间；其三，仅适用于特定的通知方式，即专人递送、邮寄送达和公告通知方式，对除此以外的其他通知方式（尤其是现代传媒送递等通知方式）的生效时间未作明确规定，在实践中容易产生歧义。而且，对于专人送递强调以被送达人本人签章为确认送达效力的惟一依据，未明确规定相关权利人（如人、法人之收信员、自然人之家属等）接受通知亦视为送达，显然不利于提高送达效率。而将邮寄送达的到达时间交由当事人自治，必然人为地造成适用标准繁杂的现象，很不恰当。这些缺陷，有必要在修改《公司法》时予以克服。三、股东会会议通知期限之制度分析与缺陷检讨

对于股东会会议的通知期限，少数国家（地区）采取统一主义立法例，仅规定一个统一的通知期限，如奥地利规定至少为14天，瑞士规定至少为10天，卢森堡规定不得少于8天。多数国家（地区）采区别主义立法例，区别公司类型、股东会议或决议的类型、股东类型、通知方式等分别设置不同的期限要求，但仍有以下共同之处：其一，多数国家（地区）要求通知人发出股东会会议通知时应遵守一个最低时限，而且，对开放性公司股东的通知期限一般长于非开放性公司股东的通知期限，对公告通知的期限大多长于其他通知的期限，对无记名股东的通知期限大多长于记名股东的通知期限。其二，多数国家（地区）不允许以公司章程压缩法定的通知期限，但对公司章程规定更长的通知期限却并不禁止。公司法要求维持最低的通知期限旨在确保有参会资格的股东能有充裕的时间考虑和准备出席股东会会议。因此，有些国家（地区）规定，在全体或绝大多数股东出席或同意的情况下，股东会会议期限可以缩短。此外，亦有个别国家同时限制股东会会议通知的最长期限，如美国《示范公司法修订本》第7.05条（a）规定，公司应在会议召开日前不少于10天不多于60天的时期内通知股东。加拿大及安大略省《商业公司法》规定，该通知期限为会前21日—50日。此立法意旨在于，防止公司规定过长的通知期限，致使领受通知的股东产生遗忘，间接损害其利益。其三，多数国家（地区）规定通知期限的计算以“净天数”为准。如在英国和香港，通知期限不包括通知送达或视为送达的当天和会议召开的当天。我国台湾“经济部”在1971年2月以“商6804号文”对“公司法”的通知期限进行解释时，亦指出：对股东之通知期限不“包括开会本日在内”。

我国《公司法》对股东会会议通知期限亦采区别主义立法例。该法第44条第1款、第105条第1款、2款规定，有限公司召开股东会会议，应于会议召开15日以前通知全体股东。股份有限公司召开股东大会，应于会议召开30日以前通知各股东；发行无记名股票的，应于会议召开45日以前作出公告。《通知》基本上维持了这一规定。然而，有关上市公司的其他一些特殊规范，如《指引》第47条、1998年《意见》第3条和2000年《意见》第5条、《条款》第53条以及《国务院关于股份有限公司到境外募集股份及上市的特别规定》（以下简称《特别规定》）第20条第1款却修改了《公司法》的上述规定。这些规范性文件将境内上市公司的股东会会议通知期限统一规定为30日，而将境外上市公司的股东会会议通知期限统一规定为45日，这一修改并非完全吻合《公司法》之精神。因为，就境外上市公司而言，我国目前仅允许其发行记名股份，故境外上市公司的股东均为记名股东，将通知期限定在会前45日尚无违反《公司法》之处。而境内上市公司中普遍存在记名股和无记名股之分，将会议通知期限统一压缩为30日，难言妥当。至少，对无记名股东而言，依《公司法》所定之45日期限而能获得的期限利益已告丧失。此外，与其他国家相比，我国对股东会会议通知期限的规定尚存在以下不足：其一，通知期限过长。其他国家所规定的通知期限一般未超过30日，我国现行立法规定最短为30日和45日，似嫌过长。并且，现行立法对于最长通知期限未予限制，显得过于宽松，这对股东权之维护有害无利。过长的领受通知期限对股东而言反而是一种负担，这可能是有关规范性文件压缩通知期限的原因之一，似宜在修改《公司法》时采压缩主义，再行缩短通知期限。其二，未明确规定通知期限的计算方法。即该期限是否系指“净天数”，并不明确。惟《通知》将其界定为“会议通知的公布日至股东大会召开日不得少于”30日和45日，似采“净天数”计算规则。《指引》第47条注释部分也强调，公司在计算30日的起始期限时不应当包括会议召开当日。从目前上市公司的做法来看亦多采用此解释，如上海九百股份有限公司1999年度股东大会拟定于2000年6月30日召开，其会议公告系于同年5月30日刊登于《上海证券报》。但亦有个别上市公司未完全遵守这一规则，如江西昌九化工股份有限公司1999年度股东大会拟定于2000年6月29日召开，其会议通知系于同年5月30日刊登于《上海证券报》，其间净天数仅29天。因此，笔者认为，修改《公司法》时应明确规定这一计算规则。而且，《公司法》还应对该净天数的计算始期予以明确。因为，就公告方式而言，实践中，许多上市公司会议公告上所载明的日期与该公告实际刊登的日期并不一致，应明确规定以后一日期为计算始期，以防个别不道德的通知人与媒体串通，埋伏通知期限，损害股东利益。对于非公告方式而言，这一问题同样存在，例如邮寄送达时，是以通知发出之日起计算，还是以股东实际收到或推定收到通知之日起计算，对股东权利影响较大，亦应明确。其三，未明确规定通知期限能否以公司章程压缩。笔者认为，为确保少数股东不受压榨，应采否定主义立法例，在《公司法》中明确规定股东会会议通知期限不得以公司章程缩短。

四、股东会会议通知对象之制度分析与缺陷检讨

对于股东会会议通知是否必须发给每位股东，各国（地区）亦有两种立法例：其一，限制主义立法例，即股东会会议通知无须对全体股东，仅部分股东（通常指有表决权的股东）享有获得通知权。此为美国、加拿大、韩国、日本及我国台湾地区立法所采。其二，无限制主义立法例，即股东会会议通知必须对全体股东，公司所有股东均有权获得通知。此以英国和我国香港特别行政区立法最为典型。

制度缺陷范文篇7

上述现象是否仅是一二家公司的特例呢？否。从理论上说，只要同时具备以下条件的上市公司均可能出现对流通股东无实质意义的要约收购：首先，该公司二级市场股价绝对值偏低；其次，该公司股本规模或上市公司净资产规模适中或偏小；再次，大盘整体走势平稳或呈牛市状态。某一支股票的二级市场价格越低，其上升的空间就越大；规模越小的公司，资产重组的难度就越小，因此，只要被收购的上市公司同时具备上述条件，就随时可能成为一匹“重组黑马”，股价必将飞升。一般投资者在经历了无数“重组神话”之后，一般不会放弃来之不易的“黑马”。

对此，收购方大概也是十分清楚的，收购方有理由相信，即使了对流通股的收购要约，流通股股东实际参与要约的可能性也极小。从另一角度看，只要目前的市场监管思路不变，对于那些善于二级市场操作的收购方来说，即使被动持有了部分流通股，他们也不会担心，因为他们可以对被收购公司进行资产重组，注入优质资产或时髦概念，二级市场股价便可扶摇直上。

针对上述现象，不能简单谴责收购方缺乏诚信，或者提高要约价格的法定底线，使收购方无机可趁。正确的做法应该是：一方面要全面反思现行要约收购制度的合理性，并及时修改完善，以维护政策法规的严肃性；另外要寻求更加符合国内资本市场实际情况的投资者利益保护措施，在保护投资者合理利益的前提下，努力提高市场运行效率。

制度性缺陷后果

显然，上述流通股要约收购的“游戏化”现象只是现行要约收购制度不合理部分的初步暴露，该制度的内在缺陷还可能包括如下方面：

首先，不利于上市公司控制权的市场化转移，容易诱发不规范的收购行为。在国外全流通的市场环境下，收购比例达到30%，基本可实现控制权的转移。但国内上市公司非流通股比例平均在60%左右，对于大部分上市公司来说，如果仅收购总股本的30%，收购方是难以取得实际控制权的。如果收购方为了取得上市公司控制权，而又不愿意收购流通股，则只能采取种种不规范措施，蒙混过关或者向监管部门进行公关。到现在为止，市场仍然无法判断九芝堂和哈慈股份的收购行为是否合规，也不知道石油龙昌的两收购方算不算一致行动人。与过去的案例相比，南钢股份和成商集团的操作方式已经属于很规范了。

其实，1998年以前监管部门几乎全部豁免了要约收购义务，后来发生了多起虚假重组案例，给投资者造成重大损失，市场影响恶劣，对此，当时很多人认为，虚假重组之所以容易发生，是因为重组后的新股东一股独大，缺乏制约，因此呼吁从严控制要约收购义务的豁免，形成合理的股权制衡机制，从此，监管部门对要约豁免的审批就越来越严格。但此后的虚假重组依然层出不穷，股权分散并不能保护小股东的利益，较低的持股比例反而使大股东掏空上市公司的成本更低。虚假重组、大股东掏空上市公司主要与公司治理制度的完善程度、市场监管力度、国有资产出资人是否到位等问题密切相关，通过控制收购方的持股比例来保护全体股东利益无异于缘木求鱼。

其次，对民营企业不公平。《上市公司收购管理办法》规定，“上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行，股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化”的，可以申请豁免要约收购。因此，只要收购方和转让方均为国有企业就可以根据本款规定申请豁免，目前市场上已有类似的收购案例发生，这对民营企业来说，就意味着明显的不平等。形成这种歧视性规定的一种合理解释是民营企业控制上市公司后更具有侵占上市公司利益的动机，通过股权制衡，以制约民营大股东的不良行为。但实际效果可能与监管部门的最初期望大相径庭，因为过低的股权比例更可能诱发大股东对上市公司利益的侵占，违规的成本更低。

再次，现行制度客观上起到了保护落后的效果，对优质上市公司不公平。表现之一：《上市公司收购管理办法》规定“上市公司面临严重财务困难，收购人为挽救该公司而进行收购”的，可以申请豁免要约收购，豁免要约几乎成了ST公司重组的专利，对优质上市公司显失公平。表现之二：《上市公司管理办法》规定，“要约收购未挂牌交易股票的价格不低于下列价格中较高者：1)在提示性公告日前六个月内，收购人取得被收购公司未挂牌交易股票所支付的最高价格；2)被收购公司最近一期经审计的每股净资产值。”一般来说，公司经营状况越差，其公允价值就越有可能低于账面资产值，因此，上述定价机制使得经营状况差的上市公司反而可免遭要约收购的威胁。

“上市公司面临严重财务困难，收购人为挽救该公司而进行收购”绝大部分都是以“保壳”为主要目的，这类购并不仅不能产生购并协同效应，而且还可能将很多好企业拖垮，浪费社会资源。从地方政府角度看，多一家上市公司，就可多一份吸纳全国资源的工具，自然具有“保壳”的动机，从过去发生的实际案例看，这类重组很多是地方政府行政干预的结果。但从保护投资者利益的角度看，它是十分靠不住的：市场从来就不会有活雷锋，“先予”就意味着“后取”，并且“后取”的一般都会大于“先予”的。目前昂贵的“壳”价值正是国内资本市场高制度运行成本、尤其是发行市场的高制度运行成本的具体表现，要约收购制度不能再“错上加错”了。

另外，流通股的要约价格缺乏公允性，收购方承担了要约期间的二级市场系统风险。在成熟市场上，要约收购的对象往往都是被严重低估的股票，如最近发生的上实集团全面要约收购在香港创业版上市的上实医药，中粮集团全面要约收购在香港主板上市的鹏利国际等案例，收购方提供的要约价格都是体现收购方对被收购公司内在价值的判断。而国内市场根据《上市公司收购管理办法》确定的流通股要约价格既不能体现被收购公司的市场公允价值，又不能反映收购方对被收购公司内在价值的主观判断，收购方一般只能被动接受要约价格。如果在要约期间，二级市场整体出现大幅下跌的行情，被收购公司的股票价格跌破了要约价格，收购人被迫按照要约价格收购了大量上市公司股份，对那些不热衷于二级市场操作的收购方来说，则无异于一场灾难。从本质上说，这是二级市场投资者将市场系统风险转嫁给收购人，并非政策制定者所期望的保护全体股东利益，对收购人明显不公平。这究竟是市场规则的胜利？还是市场规则的悲哀！

最后，制度弹性空间过大，存在寻租的可能。在《上市公司收购管理办法》列举的12种可以申请豁免的情形中，有四种情况需事先得到中国证监会长达3个月的审批，有二种为“中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形”；“特殊情况下需要对上述（要约）价格确定原则做调整执行的，收购人应当事先征得中国证监会同意。收购人提出的收购价格显失公平的，中国证监会可以要求其做出调整”等等。这些规定不仅不符合市场化改革方向，还可能成为制度寻租的土壤。要约收购作为高度市场化的操作方式，监管部门审批的成分越少越好。

通过上述分析可以预见，随着上市公司收购行为的增加，现行强制性要约收购制度的诸多缺陷将逐步暴露出来，证券监管部门有必要未雨绸缪，及时采取完善措施。

完善措施

目前要约收购制度完善的出发点应该是：在保护一般投资者利益的前提下，努力提高市场运行效率。

在强制性要约收购制度中，保护一般投资者利益和提高资本市场运行效率往往是存在矛盾的，但从本质上说，双方又是一致的：只有提高市场运行效率，才能从根本上保护投资者的利益，这一点在国内资本市场的现阶段表现得尤为突出。如果政策制定的出发点不能明确，就可能出现“既不能保护投资者利益，又不利于市场运行效率”这种尴尬局面。

以此为出发点，我们提出如下建议：

建议一，在全流通未实现之前，大幅度放宽豁免条件，促进上市公司控股权的流动。

具体操作步骤如下：发生公司收购行为以后，董事会应尽快召集流通股股东类别股东大会，就“是否应该豁免流通股要约收购义务”这个议题作出决议。为了使流通股股东能够准确作出判断，在类别股东大会召开之前，被收购公司董事会和独立财务顾问应就上述问题为流通股东提供专门咨询意见。

不论收购方是民营企业还是国有企业，只要同时满足以下条件，监管部门均可豁免收购方对流通股的要约收购义务（不包括对非流通股要约收购义务的豁免）：1)股权收购不涉及流通股；2)流通股东类别股东大会通过了“应当豁免流通股要约收购义务”的决议；3)重组期间信息披露规范；4)重组各方无不良记录。

流通股要约收购义务被豁免，对收购方来说，可显著降低收购成本的不确定性。对那些认为不应当豁免要约收购义务的流通股东来说，可以选择抛售股票来保护自身利益。因为他们的持股数量相对较少，所以他们即使抛售股票，二级市场价格也不会出现显著下跌。

建设二，取消“非流通股要约价格不低于被收购公司最近一期经审计的每股净资产值”这一规定。

从理论上说，证券的价格是该证券所代表资产的未来收益的贴现值，证券价格由公司的未来盈利能力决定的，与它的净资产没有必然的联系。虽然国有资产管理部门目前仍然要求国有股的转让不能低于净资产，但随着国有资本的加速退出，一般法人股的数量将会越来越多，并且随着国有资产管理体制改革的深入，国有股转让条件也会逐步灵活，这一条款的弊端将越发明显。国有股权的转让可单独适用国有资产管理法规，收购管理办法不必对此作专门规定。

建议三，缩短要约豁免的审批时间，简化审批手续。

制度缺陷范文篇8

集体谈判制度的缺陷对工会维权的影响

国外对工会与集体谈判的研究最早出现在马歇尔的其经典著作《经济学原理》中。在书中，马歇尔首次便指出了集体谈判的结果对劳动力市场的影响程度。在他的研究之后，许多经济学家和法学家也对集体谈判理论与工会的关系进行了大量研究，并取得了丰富的学术成果。③相较于国外成熟的集体谈判制度理论，我国的集体谈判制度却是立法规定不明确、立法保障严重缺失，严重影响了工会维权的能力。主要表现在以下几个方面:首先，集体谈判权没有相应的制度保障。我国相关法律法规对“工会可以代表职工与企业、事业单位签订集体合同，”虽有规定，但却语焉不详，仅仅是停留在“提倡”层面上。而国外有关此项的立法却很是严密，如韩国的《工会法》就规定了用人单位不得拒绝与工会代表人员签订诚恳的协议。与国外立法相比，我国立法对集体谈判的规定简单、粗陋，根本没有形成一种有力的强制性制度保障。其次，没有明确规定谈判起始的时间和时限。在实际生活中，由于我国立法并没有对集体谈判的开始时间进行设定，大多企业主便随意推托;而对谈判必要的时限也没有规定，雇主则可以操纵谈判的进程，这十分不利于工会维权职能的充分发挥。再次，工会代表与雇主的平等谈判没有法律制度保障。集体谈判大多围绕着劳动者的劳动经济权益和社会福利等事项展开，而对劳动者权益过度的让步就会使得雇主的利益减少。因此工会代表在与企业主在谈判的过程中实际上市是利益相对的两方。在工会工资由企业主发放的情况下，防止企业主控制集体谈判，保障工会代表与企业主真正具有平等的谈判资格就显得十分必要。而我国立法在此方面却没有具体的规定。总之，集体谈判制度在世界通行，而在我国却被立法扭曲，演变成了集体协商制度，使工会的集体谈判权得不到有效的保障，工会的维权效用也就难以发挥。

对策研究

第一，在立法上要对工会集体谈判代表权进行确认。集体谈判代表权关系着工会代表权的行使和维护职能的开展，所以在保障工会在享有集体谈判权的同时，工会代表还应全力维护劳动者利益。。此外，法律还应对谈判的相关程序进行规定，防止随意性和人为操作性。同时，工会代表自身也应认真学习相关法律法规，并就实践中集体谈判存在的问题向全国人大等相关立法部门反映，并提出可行性的意见和建议，以期更好地完善相关立法。第二，要在立法中规定谈判开始的时间和时限规定。对此我们可以借鉴日本、越南等国外一些国家的做法，在立法上明确规定集体谈判的开始时间和时限。第三，立法保障工会代表在集体谈判中拥有与雇主真正平等谈判的资格。为此可以提高工会的独立性，改变工会的工资发放制度，可由原来的企业发放制改为由国家税收等相关部门进行代扣代缴，然后在单独发放给工会干部，从而在经济上保障工会的独立性。综上，集体谈判权的行使，对工会维权效用的发挥有着重要影响。真正落实工会集体谈判权离不开社会法律制度等外部大环境的支持，必须从法律、组织等诸方面保障工会集体谈判权的行使，完善现有法律，健全现有工会体制。

本文作者：曾小丹侬开娅工作单位：西南科技大学法学院

制度缺陷范文篇9

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

3.规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法.

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为剥夺政治权利终身的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行剥夺政治权利终身即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

制度缺陷范文篇10

道德风险的概念起源于海上保险，一般认为，当被保险人在履行保险合同项下所规定的应尽义务发生的欺骗行为而没有被发现时，就产生了道德风险。［3］阿罗1963年发表了一篇讨论不确定性和医疗福利经济学的论文，这被认为是关于道德风险的最早的学术研究。阿罗(1963)认为，道德风险是指被保险人对所投保的保险标的采取较少防损努力的一种倾向。［4］在医疗保险领域，道德风险表现为，当投保人投保后，认为风险费用已转移给保险人，会增加对医疗服务的利用，从而损害保险人的利益。与其他保险不同，医疗保险涉及三方面主体，除保险人和被保险人之外，还存在一个医疗服务方，因为医疗保险实际保的医疗服务，不仅仅是资金的赔偿。医疗服务方也存在道德风险，主要表现在故意诱导卫生需求和索要过高的医药价格，还包括与患者“合谋”，共同欺诈保险人的行为。深入研究新医改意见会发现，公立医院改革的主要目标是增强医疗可得性、提高医疗服务质量和防止医疗资源浪费。医疗可得性即民众能够看得起病的问题主要是通过实现全民医保，通过第三方支付予以解决。因此，在新医改中，医疗保障体系和医疗服务体系是密不可分的。在分析公立医院的道德风险时，就应该从社会医疗保险、广大参保民众和公立医院三者之间的关系入手。1．信息经济学的解释根据信息经济学原理，信息不对称是指某些参与人拥有信息而另一些参与人不拥有信息。拥有私人信息的参与人称为“人”，不拥有私人信息的参与人称为“委托人”。［5］人在自身利益最大化动机支配下，会利用自己的信息优势做出损害委托人的行为。从本质上讲，道德风险来源于人们的机会主义行为倾向，即人们借助不正当手段谋取自身利益的行为倾向。信息不对称导致人们得以把这种行为倾向变成现实。在医疗保险领域，存在两层委托关系:一是，从医疗保险机构角度看，被保险方与保险方之间形成了保险供求的基本关系，医疗服务机构可以看成是介入保险领域的第三方。医疗服务机构对于医疗拥有专业知识，是人，被保险方和保险方是委托人，他们共同委托医疗机构提供服务。二是，从医疗服务机构角度看，医疗需方(被保险方)和医疗服务机构之间形成了医疗服务供求的基本关系，保险方可以看成是介入医疗服务领域的第三方，保险方负责向医疗服务机构支付费用。医疗服务的消费过程是在保险方之外，医疗服务机构和被保险人即患者之间进行的。对于医疗消费方面的细节，医疗服务机构和医疗需求方之间拥有更多信息，他们是人，保险方是委托人(如图1所示)。因此，从人可能损害委托人的角度看，医疗服务领域的道德风险主要表现为:(1)“诱导需求”。公立医院诱导患者进行医疗消费、开大处方、过度检查和治疗、故意提高药价等，从而使委托方多支出医疗费用，实现医院利益最大化。(2)“医患合谋”。在患者最大限度利用医疗服务，甚至有欺诈行为，如小病大养、无病拿药;无病伪造票据向保险方谎报或杜撰赔案;一人保险全家吃药;在发生疾病甚至已经发生医疗费用后，带病投保、事后投保等。［6］公立医院在保险人的身份审查、医疗费用控制中，纵容虚报冒领、过度消费行为。图1医疗保险三方主体关系2．新古典经济学的解释提供过量医疗服务的行为有一个特定的称谓:“诱导需求”。谢恩和罗默(ShainandRoemer)是最早提出诱导需求的观点的。他们通过研究发现短期普通医院的每千人床位数和每千人住院天数之间存在正相关关系。这种现象被归结为“只要有病床，就有人来用病床”，称为罗默法则或罗默影响，也称医疗领域的“萨伊定律”。此后，一些研究者认为罗默法则也适用于医生服务。即，如果某一个地区的医生数量增加，那么无论是医疗需求量还是医疗价格都将随之增加而不是像传统经济学认为的那样会下降。医疗服务市场上，医疗机构或医生在均衡成交量和均衡成交价格上起决定作用，医生具有影响需求的能力，病人则处于被动接受地位。如图2所示，D1和S1分别是最初的供给曲线和需求曲线，P1是初始的均衡服务价格，Q1是均衡服务数量。根据新古典经济学原理，当医疗服务数量增加时，供给曲线由S1向右下方移到S2，均衡价格和数量将分别变为P2和Q2，即价格随供给数量增加而下降。在医生具有信息优势能够主导医疗需求的情况下，供给的增加会通过诱导的作用直接导致需求增加。这时的需求曲线D1将向右上方移至D2，最终均衡价格和均衡数量分别为P3和Q3。(Q3－Q1)为过度医疗的数量，即为超过社会效率点的损失。信息不对称的程度、医疗服务需求的价格弹性以及医生相互间竞争程度决定着公立医院(医生)诱导需求的能力。医生诱导需求的程度取决于诱导需求的成本与带来收益之间的对比，成本主要体现在精神方面的损失，包括诱导行为导致的医生的不愉快感，诱导行为对声誉的可能损失，诱导时间成本等，收益主要表现为物质方面的收益即经济利益的增加。当然，患者作为医疗服务的需求方和部分医疗费用的支付方，对公立医院(医生)的诱导行为存在一定的制约作用。［7］当患者享有医疗保险时，由保险机构支付较高比例或全额费用时，患者的最优选择就是在技术可能的情况下消费质量最好、数量最大的医疗服务，主观上具有道德风险动机。这与公立医院(医生)的诱导需求动机不谋而合。

制度安排缺陷加大了公立医院的道德风险

理论分析表明，道德风险是医疗保险领域的固有缺陷。由于我国的医药卫生制度安排的不合理尤其是公立医院的体制机制不完善，公立医院的道德风险不但没能得到抑制，反而有加重和蔓延的趋势。1．按服务项目付费方式促使公立医院道德风险蔓延我国公立医院医疗费用的支付方式基本都采用按服务项目付费。在按服务项目付费方式下，公立医院所面对的是预算软约束，缺乏控制成本或限制服务数量的激励，无论采取何种治疗手段、提供多少服务，都能得到相应的补偿。在医疗市场信息不对称、第三方付费的情况下，供方诱导需求倾向将变得更加强烈。欧美等发达国家的社会医疗保险都逐渐抛弃了按服务项目付费的方式，如荷兰的按人头预付制、美国的按病种分类预付制、英国的总额预付制等，我国也应该逐步从按服务项目付费方式向总额预付制等方式转变。2．医疗补偿机制不合理是公立医院道德风险产生的经济根源我国公立医院服务收费标准是由政府制定的，公立医院所购买的设备、耗材、药品等执行的是市场价格，这样就出现了医疗收费不能补偿成本的问题。因此，政府允许公立医院以药品加成收入来进行补偿，允许医院新上的高精尖检查项目盈利，同时政府继续提供补贴。公立医院为了维持财务平衡，甚至为了最大可能地创造收入，提高全体医护人员的福利，倾向于提供更多高技术类服务，以获取高额检查收费;另外，由于药品销售是医院利润的主要来源，很多医生不是完全从病人的需要出发，而是为了自己或医院的利益向病人提供更多、更贵重的药品。3．管理手段落后使公立医院道德风险控制缺乏技术支持尽管目前医疗领域在信息管理手段方面有很大改进，但整体上仍然落后，还没有形成综合的信息管理系统，即医疗服务利用、医疗机构财务、保险基金财务、医疗服务质量等资料在全国范围内的联网。医保机构还不能运用其强大的购买力代表患者向医疗服务机构购买服务，反而依旧采取由患者先行支付，随后向医保机构报销的制度。这样并没有改变医疗市场高度的信息不对称状况，在没有任何监督控制的医疗服务市场上，公立医院必然会采取过度供给、诱导需求的败德行为，提高自身的收入，这也是我国医疗费用不断增长的主要原因之一。4．医疗服务的不确定性使公立医院的道德风险更加隐蔽疾病具有突发性和随机性的特点，医疗需方在疾病发生前很难准确估计需要什么样的医疗服务。同时，由于很多的疾病治疗具有不确定性，医生在诊断时难以准确界定患者的个体差异，难以确定正确的治疗手段，难以估计治疗效果。为减少医疗技术事故、规避风险，向患者提供服务时通常采用“最好的方法”，即昂贵医疗程序，如建议患者做“高、精、尖”医疗设备的检查，或使用一些昂贵的特效药和保健药等。大多数医疗服务具有异质性，医疗服务需方和保险方难以对医疗服务质量、医生开大处方进行有效的约束，面对高昂的医疗费用，很难辨别哪些是必要的，哪些是医生的道德风险行为。