制度分析范文10篇

制度分析范文篇1

关键词：；制度；反腐倡廉

制度问题更带有根本性、全局性、稳定性、长期性[1](P131)。经过长期努力，中国特色社会主义进入新时代，以习为核心的党中央不断探求符合社会主义现代化建设的特色反腐制度，力求用制度保障权力，用制度推进新时代廉政建设。制度反腐是抵制腐败的外在规制,构成中国特色反腐倡廉道路的制度保证。报告指出，我党要把政治建设摆在首位，全面推进党的政治建设、思想建设、组织建设、作风建设、纪律建设，把制度建设贯穿其中，以永远在路上的决心深入推进反腐败斗争。可见，制度建设构成了党的建设这个新的伟大工程的桥梁枢纽并由此不断推进反腐败斗争向纵深发展。

1.制度反腐思想的提出

中国共产党自成立以来就高度重视党风廉政建设，各历史时期的党中央领导人都不断探索执政党建设规律，为全面提高党的建设的科学化水平提供了宝贵经验。运动是党的建设历程中的一个伟大壮举，对后来的历史发展做出了重大贡献。经过整风阶段，我们党在思想上、政治上、组织上形成了高度的统一[2](P207)。在运动中，思想建设、组织建设、作风建设为一体的党建布局初步确立并沿用了相当长的一段时间。随着世情国情党情的发展，党建布局也不断迈向更高的层次。党的十六大报告指出：“一定要把思想建设、组织建设和作风建设有机结合起来，把制度建设贯穿其中。”［3］（P38）随后，在十六届二中全会上指出：“以加强党的执政能力建设为重点，从思想上、组织上、作风上和制度上全面推进党的建设新的伟大工程。”［3］（P152）制度建设在党建中的地位逐渐清晰，任务指向也日趋明确。与此同时，党内对反腐倡廉建设的认识也不断深入，廉政建设成为我党亟需解决的大事。中共第十七次代表大会上将反腐倡廉作为党建的一项重要内容单独列出，十八大依旧将思想建设、组织建设、作风建设、反腐倡廉建设、制度建设作为党建的五个方面加以强调。经过长期努力，中国特色社会主义进入新时代，对全面从严治党提出了更高的要求，即以政治建设为统领，全面推进政治建设、思想建设、组织建设、作风建设、纪律建设，把制度建设贯穿其中。这一要求使制度建设的整体效应更加突出，使制度建设与党建的其他方面的相互作用更加明确。报告中将“反腐倡廉建设”修改为“纪律建设”，使党风廉政建设有了更充实的内涵［4］。

2.制度反腐思想的新特色

以习为核心的党中央全面推进从严治党，在党风廉政建设和反腐倡廉斗争中形成了一系列独具特色的法律法规制度体系，赋予制度反腐新的时代内涵。2.1标本兼治，夺取反腐败斗争压倒性胜利在推进反腐败斗争的过程中，“治标”取得重大成效情形下，“治本”必须紧随其后，我们要以始终在路上的决心为治本开辟道路，只有“标本兼治”才能巩固压倒性态势，夺取压倒性胜利。我党需要最大限度减少体制障碍和制度漏洞，加强对权力运行的制约和监督[5](P135-136）。在中央纪委二次全会上指明：“要深化标本兼治，夺取反腐败斗争压倒性胜利。标本兼治，既要夯实治本的基础，又要敢于用治标的利器。要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚决减存量、重点遏增量。”[6]“治本”是党风廉政建设的终极目标，只有“标本兼治”才能保证干部清正、政府清廉、政治清明，才能营造风清气正的政治生态。2.2以制度整体效应推动党风廉政建设十八大以来，以习为核心的党中央高度重视制度建设，郑重提出“把权力关进制度的笼子”，关键领域重点发力，着力推动党风廉政建设的系统化、规范化，在不断探索实践中扎细扎牢扎严制度的笼子。在十八届中央纪委二次全会上，强调“要加强反腐败国家立法，加强反腐倡廉党内法规制度建设，深化腐败问题多发领域和环节的改革，确保国家机关按照法定权限和程序行使权利”[7]（P388），这就为制度反腐提供了法制化的方向和实现路径。这表明制度反腐是复杂性、连续性的综合形态，多领域多环节的改革必须整体发力，使各项法律规章制度有效衔接，从而推动制度化反腐深入发展，使其协同效应和系统效能得到进一步的提升。

3.制度反腐思想的实现路径

十八大以来，以为核心的党中央不断完善反腐倡廉法律法规机制体制，扎紧、扎密、扎严笼子，把权力关进制度的笼子。3.1构建不敢腐的惩戒机制。明确指出，要“实现不敢腐，坚决遏制腐败现象滋生势头”[8]。新一届领导集体制定八项规定，坚决纠正“四风”,坚持无禁区、全覆盖、零容忍。不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法。十八大以来，党中央不断进行制度创新与完善，先后颁布了《中国共产党党内法规制定条例》《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》等一系列法规条例，使得腐败治理有法可依。十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定不仅明确地提出了建设中国特色社会主义法治国家的总目标和法治体系内容，更强调了要将法治作为我们党和国家治国理政的根本方略，而且也为今后我国反腐败工作提供了更加明确的方向指引，为我国反腐败工作实现标本兼治提供了最重要的遵循。推进反腐败国家立法是在法治轨道上深化反腐败斗争的迫切需要。十八大以来，反腐败国际合作也取得了一定成效。2016年9月23日，G20反腐败追逃追赃研究中心在杭州成立，G20峰会也围绕反腐败行动以及合作达成多项共识，使反腐败国际合作机制日益规范化、程序化。不敢腐的目标初步实现，反腐败压倒性态势已经形成。3.2完善不能腐的防范机制。反腐倡廉的核心是制约和监督权力。十八大以来，以习为核心的党中央着眼于当前廉政建设和反腐败斗争的新形势、新任务，深入推进党的纪律检查体制改革，激发体制机制活力，强化法规制度保障，着力构筑不能腐的制度体系。党的十八届三中全会开启全面深化改革的序幕，全会明确指出：改革党的纪律检查体制，健全反腐败领导体制和工作机制，改革和完善各级反腐败协调小组职能。3.2.1确立党风廉政建设责任制。2014年6月，中央政治局会议审议通过了《党的纪律检查体制改革实施方案》，形成了党委纪委齐抓共管的强大合力，明确落实党风廉政建设责任制，党委负主体责任，纪委负监督责任，制定切实可行的责任追究制度。3.2.2巡视制度“利剑”作用愈显锋芒。党的十八大以来，以习为核心的党中央高度重视巡视工作，多次发表重要讲话，对加强和改进巡视工作提出要求，政治巡视是党的十八大以来中央巡视工作的重大理论和实践创新成果。巡视是党内监督的战略性制度安排，是“党之利器，国之利器”。在中央政治局常委会审议《关于中央巡视工作领导小组第一次会议研究部署巡视工作情况的报吿》时的讲话指出：“巡视是党章赋予的重要职责，是加强党的建设的重要举措，是从严治党、维护党纪的重要手段，是加强党内监督的重要形式。”将巡视监督作为党内监督的战略性制度安排，在十八届中央政治局第五次集体学习时指出,“要健全权力运行制约和监督体系,让人民监督权力,让权力在阳光下运行”[8]，“研究制定加强对主要领导干部监督的制度,切实加大对一把手的监督力度”[9](P487）,重点巡视领导班子和领导干部,加强巡视干部队伍建设,创新巡视工作方法,将巡视结果落实到实处。赋予巡视制度新的活力，建立巡视巡察上下联动监督网。3.2.3监察体制改革逐渐深入监察是发现、惩治腐败、制约监督权力的关键。从党内监督向国家监察的演进，是反腐倡廉制度建设的必然选择。党的十八大以来，坚持顶层设计与“摸着石头过河”相结合，试点成立国家监察委员会。2016年11月7日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家检察体制改革试点方案》（以下简称《方案》），这三地监察委由省级人大选举产生，作为行使国家监察职能的专责机关，与纪委合署办公[10]。监察委员会的设置完善了党和国家自我监督，是制度反腐的创举，是由同体监督转向异体监督的质的巨变。这一政治体制改革，着力解决行政监察范围过窄、纪律与法律衔接不畅等问题，实现对所有行使权力的公职人员监察全覆盖。2017年6月，第十二届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国监察法(草案）》进行了审议，这一法案弥补了现行监察制度的不足。随着改革的不断深入，“不能腐”的防范制度体系日益完善。3.3健全不想腐的保障机制。教育制度是反腐倡廉制度建设的基础。强调：“要加强反腐倡廉教育和廉政文化建设，督促领导干部坚定理想信念，保持共产党人的高尚品格和廉洁操守，提高拒腐防变能力，在全社会培育清正廉洁的价值理念，使清风正气得到弘扬。”从严治党最根本的是要坚定理想信念，坚持用马克思主义中国化的最新成果武装全党。十八大以来，我党加大反腐教育力度，克服党员干部的冒险投机心理，加紧筑牢思想防线，努力营造不易腐、不想腐的良好政治生态。十八大以来，制度建设成果显著，我国特色反腐制度在探索实践中日益完善，廉政建设和反腐败斗争取得一定成效。但仍要看到全面从严治党形势依旧严峻，我党仍需加大惩戒力度，积极稳妥地推进国家监察体制改革，加强统筹协调，坚持标本兼治，巩固不敢腐的惩戒机制,完善不能腐的防范机制,构筑不想腐的堤坝,全面净化党内的政治生态。

参考文献

[1][5][9]中共中央文献研究室.十八大以来重要文献选编：上[M].北京:中央文献出版社,2014.

[2]中共中央文献研究室.邓小平文选：第1卷[M].北京：人民出版社，2005.

[3]中共中央文献研究室.十六大以来重要文献选编：上[M].北京：中央文献出版社，2005.

[4].决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利[M].北京：人民出版社，2017.

[6].全面贯彻落实党的精神，以永远在路上的执着把从严治党引向深入[EB/OL].中央纪委监察部网站，www.ccdi.gov.cn/toutiao/201801/t20180111_161586.html，2018-01-11.

[7]国务院新闻办公室，中共中央文献研究室.谈治国理政[M].北京：外文出版社，2014.

制度分析范文篇2

关键词:共享医院;医师多点执业;医疗体制改革

作为“共享+医疗”的典型实践，共享医院是落实“健康中国”战略的创新之举，能为公众提供多层次多样化的医疗服务。近年来，在国家政策的鼓励下，具有共享性质的医疗机构在多个城市纷纷落地。其中，共享医师为共享医院的主要模式之一，但该模式下的医院的发展面临着种种阻碍。追溯其源，相关制度规范不配套是根本，而制度规范通过有效实施才能作用于共享医院各主体的关系之中，保证共享医院良性规范的发展。故在此，在功能视域下运用法经济学的分析工具对现有制度规范进行检视，旨在找出其缺憾之处，为制度的完善提供意见。

一、硬法的规制与保障

“卡－梅框架”是由法经济学耶鲁学派卡拉布雷西和梅拉米德提出的一种规则框架，它是从法益保护的效果模式出发，提供了用以理解整个法律体系的“一个统一视角”，是研究规则选择和效率比较的一个主导范式。［1］我国学者凌斌对其进行重构和扩展，形成以下框架，更为清晰地揭示了逻辑重构后的规则结构。以该框架为工具，有助于我们全面检视与共享医院相关的硬法体系及其规制与保障情况。(一)有为规则:硬法介入的基础。有为规则是指特定法益在受到侵害时应当得到法律救济的规定。而无为规则是指法律对于一个利益不能或不再作为法益的法定情形给予的明确规定［2］。两者的区别就在于，有为规则是将一个利益确定为法益，对其给予法律救济的规定，无为规则恰好相反。而讨论规范共享医院的有为规则，实则是在讨论硬法是否需要介入共享医院运作中的问题。从企业本质的角度看，共享医院作为营利性企业，追求利润最大化。在经济效益的催化下，共享医院在运营过程中很有可能以牺牲公共利益为代价达到经济目的。此时如果没有硬法的介入，那么社会公共利益将得不到有效保障，受害人也难以依据法律获得救济。从公共性质的角度看，共享医院集合社会上闲置的医疗资源，通过多种平台模式服务患者，不仅能够起到为公立医院引流的作用，而且能够满足患者的多样化就医需求，实现了改善公共医疗卫生服务的效果。在实现公共性目的上，共享医院与作为事业单位的公立医院是具有一致性的。为增进广大患者福祉，硬法更应介入其中，为共享医院提供发展的制度环境。无论是基于企业本质还是公共性质，硬法均需要介入共享医院的运作之中。而将共享医院的相关规范确定为有为规则，而非无为规则，就是决定了共享医院运营中所涉及的各主体的合法权益能够受到什么样的“法律保护”，是禁易规则、财产规则，还是责任规则、管制规则。(二)禁易规则:业务范围的界定“卡－梅框架”中的禁易规则指的是在明确法益归属的同时，却不许法益在即使是自愿的买卖双方之间进行转让。［3］可见，禁易规则肯定各主体拥有一定的法益，但是对于法益的转让方式进行一定的限制，旨在划定市场边界，明确市场主体的业务经营范围。共享医院作为特殊的市场主体，其发展与民生问题息息相关，故需要禁易规则来界定其进行交易的范围。目前，禁易规则在多方面约束着共享医院的经营范围，例如，《人体器官移植条例》第26条严格限制任何医疗机构从事器官买卖;《国家卫生计生委关于加强人类辅助生殖技术与人类精子库管理的指导意见》(八)严格规范开展辅助生殖技术审批的程序，禁止代孕、非法采供精、非法采供卵、滥用性别鉴定技术;《医疗机构管理条例实施细则》第59条限制药品交易范围，禁止使用假劣药品，过期和实效药品以及违禁药品。关于医疗方面的禁易规则大多属于一般性制度，对于所有医疗机构都适用。然而，仅仅依靠一般性制度约束共享医院是远远不够的，共享医院与传统的医院在医护人员的资质审批、营业模式等方面存在差异，若无专门性的制度对其进行全面约束，那么共享医院这一新行业很容易利用制度的漏洞从而进行违法犯罪活动，从而损害公众和社会的法益。因此共享医院的良性发展还需更多与之相配套的禁易规则的约束。(三)财产规则:合作运作的空间。所谓财产规则，是指希望从权利持有人处取得权利之人，只能通过自愿交易，支付权利人同意的价格而取得该权利。在此过程中，国家只有最低限度的干预起到允许和保护法益自愿交易的作用。就此而言，财产规则本质上为共享医院提供了合法运作的空间。基于医院与患者分析，医院能给予患者生命健康的医护和保障，患者为此必须支付一定的“对价”即医疗费用，两者之间形成了一种“生命健康保障•医疗费用”的自愿交易关系。这种“双方自愿”蕴含着两方面的“对称性”:1．信息对称共享医院需要了解患者的需求，患者也应知道共享医院的供给，才能促成双方“自愿交易”。但在传统医疗机构，医患之间难以实现信息对称。因此，完善财产规则的先行任务是，制定相关规范打破医疗体系垄断的桎梏，鼓励并支持共享医院的发展。目前相关制度规范主要为政策性文件，待共享医院发展成熟，应通过立法程序将政策性文件的有关规定上升为法律法规。2．交易对称就医疗市场而言，医疗费用与医疗质量必须相当。患者到医院“消费”是为了得到相应质量的服务。只有两者相对合理时，患者与共享医院之间的“交易”才能持续。一旦两者失衡，一方的交易成本便会过高，其相关权利便会受到侵害，“交易”就会无法进行。目前的制度仅注重对医疗费用或者医疗质量方面的约束，尚无相关制度对两者的对价关系进行规定。患者与医院的“交易”过程中，价格合理是交易对称的体现，理性协商同样也是。交易不对称一经出现，理性协商则至关重要。相关制度对此予以规范，《医疗事故管理条例》第20条中规定医疗事故争议由医患双方协商解决;《医疗纠纷预防和处理条例》第22条规定医疗纠纷由医患双方协商解决。财产规则强调理性协商，可使交易再度恢复常态。基于医院与医生分析，共享医院的医生多为多点执业医生，《广东省卫生计生委广东省中医药局关于医师多点执业的管理办法》、《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》等制度均赋予了医生与共享医院进行交易的权利。多点执业医生通过与共享医院进行协商确立各自的权利义务即双方的法益，从而降低或者避免了劳动与回报不对等的风险。财产规则给予了医师与共享医院交易的空间，从而促进了医师资源的流动，对共享医院规模的扩大具有不可忽略的影响力。(四)责任规则:各方利益的救济。“卡－梅框架中的责任规则，是指只要愿意支付一个客观确定的价值，就可以消灭一个初始法益。”［4］也就是说，法益的转移不再仅仅取决于当事人之间的自愿定价，而是由法律设定“买断”或“卖断”价格。［5］那么，在医疗领域，患者可通过法律途径获得赔偿或补偿，从而弥补医院对其法益的侵害。对于患者而言，符合责任规则的医疗赔偿制度主要包括泄露患者医疗信息赔偿制度、医疗事故赔偿制度等等。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定了医疗机构承担侵权责任的情形，其中包括泄露患者医疗信息或隐私、医疗事故赔偿制度等等。《医疗事故处理条例》对医疗事故的认定、赔偿数额，结算医疗费用等进行详细规定。《侵权责任法》第22条与《医疗事故处理条例》第50条均赋予了患者享有人身损害赔偿与精神损害赔偿的请求权。但是，共享医院的运作模式异于传统医疗机构，共享医院的医师大多为多点执业医师，医师的行为受多个医疗机构的管理，而制度关于信息泄露的认定以及医疗事故责任的分配等仍存有缺憾。(五)管制规则:运营过程的监管。管制规则是指虽允许私人交易但施加了法定限制的法律规则。［6］对于共享医院而言，管制规则就是允许共享医院与患者进行交易，但是在准入资质、医疗服务等方面进行限制的制度。共享医院作为营利性企业，其运营或服务质量关乎患者的权益，若其提供的服务质量与患者支付的价格不相符，患者的权益则会遭到侵害。故需要相应的制度对其进行规范和监管，设置市场准入门槛，在一定程度上筛选更优质的共享医院，鞭策共享医院的自我管理、自我完善，实现公共利益的最大化。现行法律中，《广东省卫生计生委广东省中药局关于医生多点执业的管理办法》第四条对多点执业的医生资质做出了限制，这是在法律上对医生进行甄别选拔。《医疗质量管理办法》第三章第16条、第17条、第18条，《医疗器械监督管理条例》第四章以及各省份《药品和医疗器械使用管理条例》等都规定有关部门对医院提供的医疗服务所涉及的药品、医疗器械等进行监督规范。在管制规则中，制定和审核义务要求由代表国家权威的第三方行使的，而上述法律制度符合由代表国家权威的政府部门来行使管制和监督义务。

二、软法的激励与助推

软法是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，与硬法相比，其强制力较弱。共享医院的发展由人的行为推动，因而必然遵循经济学中关于影响人行为的四大诱因:经济、道德、社会、追随，其中，经济诱因指物质原因，如成本和盈利、利益比较等。以是否有经济诱因为标准，可将软法体系划分为激励规则与助推规则。(一)激励规则。激励规则指利用经济诱因调动人的积极性和创造性，使人产生内在动力，从而转化为向所期望目标前进的外部行动的规则。如在环保领域，《清洁生产促进法》通过税收优惠、经济奖励等激励企业积极履行社会责任。共享医院提供的医疗服务同样与社会公共利益息息相关，在一定程度上共享医院与环保领域具有相似性。但是，目前各政府部门及相关协会对共享医院与多点执业医师的支持力度不够，政策上还未有相关的激励规则。如果政策上有着相应的激励规则对共享医院与多点执业医师给予支持，如给共享医院提供税收优惠、为多点执业医师购买保险等，那么，共享医院将更大程度地服务公众，满足老百姓对多样化的医疗服务的需求。(二)助推规则。“助推”规则意指一种能够改变人们的行为，使之按预期的方式进行的选择规则，但它不会限制人们选择的机会，也不会显著地改变其中的经济诱因。［7］据了解，目前有关政府部门未曾主动公开多点执业医师人数等信息，也未主动公开共享医院的有关信息。在医院选择上，公众通常会基于传统的观念及习惯选择公立医院，而非资源配置上更加合理、医疗服务更加优质的共享医院。公众的偏见源于对共享医院了解不足。有关部门可通过设计助推规则去除偏见，助力共享医院的发展，比如通过官方途径公布共享医院的相关数据、引导共享医院在其网络上公开医院数据、引导建立医院协同机制。如此，既加强共享医院的信息公开透明，监督共享医院积极地履行社会责任，又可提高公众对共享医院的认知，增加就医的选择。

三、硬法与软法的比较分析

一方面，我国关于共享医院的规范性文件中软法较多，而具有国家强制力的硬法较少。之所以呈现出这种制度结构，以法经济学为视角，其原因在于软法的激励与助推成本较低，而硬法从制定到实施所需的时间成本、经济成本、人力成本、保障成本等较高。但是，目前激励与助推的相关软法尚无。在未来的立法则需要对这些方面进行填补，保障软法对共享医院的辅助功能。另一方面，虽然加强软法比加强硬法更节约成本，但是硬法的规制与保障作用能够更有效保护共享医院、医师以及患者的合法权益，不能仅因硬法效率较低就弃之如敝履。“成本—效益”仅是作为制度分析的一个重要视角，我们在制度构建过程中不可忽视“道德重要性”。虽然通过司法途径解决医疗纠纷的效率较低，但是司法是权利保障的最后一道防线，其具有定纷止争的最终决断力和权威性，所以责任规则在制度结构中是不能缺位的。

四、制度的完善与迁移

制度分析范文篇3

关键词：劳务派遣;用人单位;权利保障;制度建设

劳务派遣具有临时性、辅助性和替代性的优势，是很多用人单位选择劳务派遣工的原因。但在实际工作中，劳务派遣制度的不当运用也对用人单位、劳动者以及派遣单位的权利和义务造成了消极影响。

1劳务派遣制度概述

1.1劳务派遣制度概念解析。目前，我国相关法律对于劳务派遣制度并未作具体的含义规定。根据我国《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的相关内容，所谓劳务派遣是指劳务派遣单位与派遣工签订劳动合同，同时派遣单位与用人单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用人单位工作，派遣工在用工单位接受用工单位的指挥、监督，进而完成用工单位规定的工作任务的一种用工形式。其实质上是一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳动经济关系。1.2我国劳务派遣用工现状。我国在2008年1月1日起实施的《劳动合同法》中第一次对劳务派遣制度作出较为明确的规定，为规范劳务派遣制度和市场秩序提供了重要的法律保障。2012年修订的《劳动合同法》中进一步明确了劳务派遣制度的立法意图和规制措施。新《劳动合同法》进一步厘清了劳务派遣的基本性质，即劳务派遣仅为主流用工的一种补充形式。为了进一步明确劳务派遣制度的实际运行规制，我国又制定并实施了《劳务派遣行政许可实施办法》，该《办法》主要就劳务派遣用工单位这一中介服务的主体资格、权利和义务进行了更为细致的规范，为劳务派遣制度合法运行提供法律指导和保障。劳务派遣制度在国际上也被广泛使用。目前，全球主要发达国家劳务派遣工占总就业人口的比例大多在3%以下，如美国为2％，日本为3.4％，英国为2.6％，德国为1.2％，法国为2.1％。对比可见，我国的劳务派遣用工所占比例明显较大，原本只是作为用工补充形式的劳务派遣，其发展规模却超过了国家和社会的预期。由于劳务派遣制度并未成熟和完善，导致其在实践中出现了一些制度上的漏洞和缺陷，出现越来越多的劳务纠纷，严重影响到劳动者的权利和社会的稳定。如何从制度上进行完善，建立科学、严格的劳务派遣制度是目前需要解决的重要问题。

2劳务派遣制度存在的问题探析

2.1存在问题。2.1.1“同工不同酬”问题普遍存在。根据《劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。同时《劳务派遣暂行规定》第九条规定“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者”。但在实践中，“同工不同酬”的现象并不是个别现象。从用人单位角度来看，虽然用人单位通过劳务派遣制度招用劳动者，但与劳动者并不直接形成法定的权利义务关系，劳动者到用人单位从事相关工作的依据是用人单位和派遣单位之间签订的劳务派遣协议。从合同目的方面来看，用人单位与劳务派遣单位形成法律上的权利义务关系，用人单位本着节约成本、规避自身风险考虑，往往在劳务派遣协议中约定的报酬要低于单位正式编制同一岗位员工的报酬，对于用人单位来说，这是劳务派遣的“优势”所在，也是用人单位愿意使用劳务派遣工的主要原因。一项对劳务派遣工与一般职工的劳动报酬差距的匿名问卷调查，显示，一般企业“同工不同酬”的工资差别约人均2000元。“同工不同酬”的现象导致劳务派遣工产生不满，工作积极性不足，直接影响其工作实效。2.1.2劳务派遣制度存在被滥用的问题。根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。虽然上述规定就“三性”问题作出了说明，但是在实务中关于“三性”的法律界定却依然模糊，导致该规定有名无实。由于临时性有严格的时间限定即6个月，但是可以通过一次次续约长期使用劳动者；辅助性工作的法律定义则较难确定，一般来说，除用人单位领导职务以下的员工的工作内容均有辅助的性质，所以在实务中辅助性存在与否皆由用人单位解释；替代性则更为宽泛，目前从实务中来看，一般工作均具有可替代性，唯一性的工作内容除重要的领导岗位、专业技术类岗位外，是否可以替代有很大的解释空间。2.1.3劳务派遣数量超过法定比例的问题。根据全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定第三条第三款规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”《劳务派遣暂行规定》第四条规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。但是从实务统计来看，国企劳务派遣用工数量远远超出该比例限定，有的达到20%甚至30%。对于10%的比例限定，立法目的主要是禁止用人单位对劳务派遣制度的滥用，维护用人单位的人力资源管理秩序，控制用工人数也是为了维护派遣工合法权益。2.2原因分析。2.2.1劳务派遣制度规定不明晰。我国现行规范劳务派遣的法律法规主要有《劳动法》《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》，只就相关的劳务派遣内容作了原则性规定，但用人单位对于劳务派遣制度的适用则无细则确定，特别是“同工不同酬”现象以及超出用工比例10%的法定限额，并未规定明确责任追究机制。同时，立法和执法的不严格导致用人单位大量招用派遣工，严重影响了劳务派遣制度的管理秩序。当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位和用人单位往往相互扯皮、推脱责任。此外，由于法律、法规对劳务派遣单位设立的市场准入门槛要求较低，致使大量存在问题的劳务派遣单位得以“合法”设立，其在与劳动者签订劳动合同时经常性出现有违公平现象，甚至不与劳动者签订书面劳动合同，损害劳动者合法权益的现象时有发生。2.2.2用人单位的成本控制和风险规避。用人单位大量使用劳务派遣用工有着诸多考虑因素，首先，因工作任务和人员编制不足所致。现今一般企事业单位的工作任务繁重已是不争事实，但基于单位人员编制的限定，无法大批量招聘正式合同编制的劳动者，同时，与正式劳动合同编制的劳动者相比，劳务派遣工成本和风险较低，因而成为众多用人单位人员补充的重要途径。其次，用人单位与劳务派遣工之间无直接的书面协议约定彼此权利义务，其双方的权利义务由劳务派遣单位予以隔离，用人单位的义务相对方是劳务派遣单位，劳务派遣工的工资报酬等相关权利均约定在劳务派遣协议中，派遣工本人并不参与，而是由劳务派遣单位和用人单位之间协议约定，这就导致用工单位可以通过劳务派遣协议规避“同工同酬”的法律规定以及劳务派遣工的其他损害风险。2.2.3劳务派遣工的法律意识淡薄。与劳务派遣单位和用人单位相比，劳务派遣工无疑处于弱势地位。一方面法律意识淡薄，维权意识较弱，另一方面劳务派遣工作周期短，从事工作内容简单，流动性大，其本身没有维权的主动性和积极性。另外，维权成本较高也是劳务派遣工不进行积极维权的重要原因之一。由于劳务派遣工作的临时性、替代性和辅助性特点，劳务派遣工对用人单位的归属感、集体认同感缺失，其并无长久工作和稳定工作的基础和心理，故而容忍一时权利受损的态度成为多数劳务派遣工的主要心态。

3规范劳务派遣制度的建议

3.1细化劳务派遣立法，严格法律责任追究制度。鉴于目前相关的劳务派遣制度中存在法律漏洞和不明确的问题，我国的立法机关应出台具体的实施办法，制定严格的责任追究机制，立法规定在劳务派遣协议和其他相关合同中明确约定劳务派遣工的工作报酬实行同工同酬，并强制规定劳务派遣单位对劳动者报酬保障的监管责任。同时，立法要进一步明确劳务派遣工在用人单位的权利义务及其在工作中所受损害的责任赔偿、补偿主体，切实保障劳务派遣工的各项合法权利，避免出现损害而无人负责结果。3.2加强对用人单位的监督检查，确保用人单位对劳务派遣制度合法利用。劳动监察部门、审计部门、人力资源主管部门应当加大对用人单位的监督检查，严格法律责任追究机制，对突破用工比例的用人单位，采取通报批评、责令整改直至追究用人单位主要负责人责任的方式来严格劳务派遣制度的运用，确保劳务派遣员工的数量符合法定比例、劳务派遣工的权利得以保障和人力资源管理秩序的稳定。3.3加强对劳务派遣工的普法宣传，建立劳务派。遣工权利维护公益机制相关部门应当加大对劳务派遣单位劳动者的法律知识宣传，提高其法律素质，为其维权提供法律基础。同时相关部门应当建立维护劳动者权利的公益机制，及时为劳务派遣工提供正当的法律维权服务，通过与用人单位协商、约谈乃至诉讼促使用人单位正视劳务派遣工的合法权利，促进其权利得到合法保障。

参考文献

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4夏雯婷.我国劳务派遣制度的完善研究[J].法制与经济，2017，4.

制度分析范文篇4

［关键词］职工代表大会；基层群众自治；国家制度资源

实现中国特色社会主义制度成熟定型，将制度优势更好地转化为治理效能，是我国政治发展在未来相当长一段历史时期必须解决的重大任务。基层群众自治制度是我国基本政治制度，而以职工代表大会为基本形式的企事业单位民主管理制度，则是基层群众自治制度的重要组成部分。这就意味着，在推进制度定型、发挥制度优势、提高制度效能的过程中，必须充分重视以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度。党的四中全会作出的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出：全心全意依靠工人阶级，健全以职工代表大会为基本形式的企事业单位民主管理制度，探索企事业单位职工参与管理的有效方式，保障职工群众的知情权、参与权、表达权、监督权，维护职工合法权益。根据国家制度资源的存量和国家治理现代化的任务，可以发现，将职工代表大会与企业工会有效对接，是将制度优势在基层群众自治中更好地转化为治理效能的基本路径。

一、国家制度资源重组与基层群众自治

在企业中实践基层群众自治，意味着落实工人阶级的民主管理权，也就是要贯彻落实公民的政治权利，但是并没有单一的具体制度将完整的政治权利确立于生产领域之中，而是通过多种制度将分散的、不完整的政治权利确定了下来。其中，职工代表大会制度和工会制度是承载公民的政治权利的主要形式。使企业民主管理制度运转起来，实践基层群众自治，关键在于整合现有的国家制度资源，通过重组承载着分散的、不完整的政治权利的职工代表大会制度和工会制度，使得完整的政治权利能够在生产领域之中形成。因此，国家制度资源重组是基层群众自治在生产领域中形成的基本路径。职工代表大会制度早在计划经济体制时期就已建立，但是在推进社会主义市场经济体制的进程中，职工代表大会制度在企业产权改革和治理结构变革的冲击下遭遇困难。这种困难的实质在于职工代表大会脱离了公司制企业的治理过程，职工代表大会并没有成为公司治理结构的组成部分，因此职工代表大会也就不享有任何能够影响企业决策的实质性权力，自然就不可能发挥维护职工权益的作用了。摆脱这种困难的重中之重就是，重新将职工代表大会嵌入公司治理结构中去，而要实现职工代表大会对公司治理结构的嵌入就必须牢固地确立职工的民主管理权。这就是说，职工代表大会作为民主管理权的掌握者，自然应当成为公司治理结构中不可或缺的组成部分。民主管理权在现代企业中的系统性建构是从2007年制定的《关于建立和完善中央企业职工代表大会制度的指导性意见》开始的，这个文件的重点内容就是尝试实现职工代表大会与董事会、经理层、监事会的有效对接，在明确职工代表大会行使民主管理权的基础上将职工代表大会嵌入现代公司制企业的治理结构中，并且着重指出确立民主管理权是形成规范的公司治理结构的必然要求。①由此可见，民主管理权也就不再是公司治理结构的异质性因素，而是规范的公司治理结构不可或缺的组成部分。随后颁布执行的《劳动合同法》在这个精神的基础上，将劳动者的民主管理权提升到了更大的范围之内，并且给予劳动者的民主管理权更为牢固的法律基础。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”②《劳动合同法》的重要价值不仅在于以具体法律的形式落实了宪法确立的劳动者的民主管理权，而且在于它破除了长期以来形成的从产权性质看待民主管理权的僵化观念，明确要求所有的用人单位（政府部门、事业单位和企业）都必须保障劳动者的民主管理权。这就意味着民主管理权终于在中国工业生产领域之中得到了确立。2012年党和政府制定了《企业民主管理规定》，试图建立专门的保障劳动者民主管理权的制度体系，其基本的内容就是在《劳动合同法》确立劳动者民主管理权的基础之上，进一步确立职工代表大会行使民主管理权的主体地位。《企业民主管理规定》第三条规定：“职工代表大会（或职工大会，下同）是职工行使民主管理权力的机构，是企业民主管理的基本形式。企业应当按照合法、有序、公开、公正的原则，建立以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，实行厂务公开，推行民主管理。”①可以说，此次制定的《企业民主管理规定》是自启动市场经济体制改革以来，党和政府制定的最有力度、最为系统的保障劳动者民主管理权、推行职工代表大会制度的政策，实际上也是在为下一步制定《企业民主管理法》探索经验。尽管尚未上升到国家法律的高度，但是同社会主义市场经济体制和现代公司制企业相契合的职工代表大会制度的基本框架已经形成。职工代表大会和劳动者民主管理权的对接乃至融合标志着中国企业民主制度的发展取得了重要成果，也证明了职工代表大会制度的转型已经基本完成，中国企业民主制度在此基础上走向社会民主的趋势越发明显。民主管理权实际上就是中国工人阶级的集体权利，或者说就是劳动者在生产领域中的政治权利。一般而言，工人阶级的集体权利主要包括团结权（结社权）、集体谈判权（争议权）和罢工权（抗议权）。其中，团结权是基础性环节，只有当劳动者组织起来了才会有力量；集体谈判权则是关键性环节，所谓企业民主管理就是体现为劳动者以集体谈判的方式介入企业决策；而罢工权则是保障性环节，当企业决策不能反映劳动者的合理利益时，劳动者就能够在组织起来的基础上行使工人阶级的集体性权利即罢工，进而迫使企业向劳动者的合理利益做出让步。中国工人阶级的集体权利自始至终都存在于生产领域之中，只不过确实没有以完整的、清晰可见的形式存在，而是以分散的、不完整的形式存在着，但是伴随着职工代表大会制度转型的完成和劳动者民主管理权的确立，中国工人阶级的集体权利也随之开始融合，并提供了形成完整的集体权利的机会。在中国国家制度体系中，职工代表大会制度和工会制度是承载工人阶级的集体权利的国家制度。职工代表大会是企业民主管理的基本组织形式，是行使劳动者民主管理权的主体。因此，按照职工代表大会制度的此种规定，职工代表大会应该承载着工人阶级完整的集体权利，或者说至少职工代表大会有着承载工人阶级完整的集体权利的资格和空间。从职工代表大会制度的具体设计来看，职工代表大会首先承载着工人阶级的集体谈判权，并且集体谈判权是职工代表大会得以介入企业治理从而维护劳动者权益的关键所在。换言之，职工代表大会运转的过程实际上就是劳资双方集体谈判的过程。其次，职工代表大会也承载着一定程度上的团结权，职工代表大会虽然不是工人阶级的结社团体，但它是定期举行的、由劳动者选举产生的工人阶级的利益代表性组织。从这个角度讲，职工代表大会是一种不连续的、间歇性的团结权的体现。最后，职工代表大会制度能有效避免罢工带来的破坏性后果。罢工权就是劳动者有组织地使用他们联合起来之后形成的集体性力量的权利，而且由于罢工权是在集体谈判失败之后的威慑机制，因此罢工权不可避免地带有破坏性。职工代表大会同样是一种集会形式，只不过是在工业生产领域内部进行的和平集会形式。召开职工代表大会在形式上就表现为由劳动者选举产生的代表联合起来形成集体性力量，并且职工代表大会进行的所有决策正是以此种联合起来形成的集体性力量为基础，职工代表联合起来形成的集体性力量为职工代表大会决策提供了正当性基础。劳动者通过职工代表大会以形成集体性力量，这种集体性力量是以和平化的方式，对事关职工切身利益的事项，行使知情权、参与权、表达权、监督权，是能更好地落实企业与职工双赢的制度架构，能有效避免罢工带来的不利影响。中国工会是工人阶级的群众性组织，也就是工人阶级的团结权的体现。工会作为工人阶级团结权的体现，自然就是劳动者的利益代表性组织，并且依照《工会法》的相关规定，中国各级工会组织享有代表劳动者从事集体谈判的权利。《工会法》第二十七条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。”①此项规定实际上变相默认了工人阶级的罢工权，同时也承认了工会介入罢工并代表劳动者进行交涉的权利。②经过上述分析可以得知，要想实践中国工人阶级的民主管理权，只能将职工代表大会制度和工会制度整合起来，从而重组它们各自承载的资源。具体而言，就是将企业工会制度嵌入职工代表大会制度中，借助职工代表大会制度的基层群众自治制度的政治地位，在扩大企业工会的合法行动空间的同时，也为职工代表大会注入了操作主体和动力机制。企业工会嵌入职工代表大会制度本身就有着法理依据，无论是工会制度还是职工代表大会制度早已确定了企业工会是职工代表大会的常设工作机构。当企业工会将运作职工代表大会作为主要职责时，企业工会就获得了合法的组织和动员工人阶级的空间，于是工人阶级的民主管理权就在企业工会运作职工代表大会的过程中被完整地创造出来。

二、基层群众自治在企业中的运行机制

基层群众自治本质上是社会民主或社会自治。也就是说，社会事务应当避免国家的直接干预，转而交由社会主体根据明确的制度和规则自我管理。遵照社会自治原则来审视企业民主管理，就意味着劳资关系领域是一个自治的社会领域，劳资双方在国家制度的基础上通过协商谈判共同进行企业治理，并且劳资双方以协商谈判的方式确定的企业决策具有法定的约束力。社会自治原则并不能在劳资领域中自行实践，而是必须有赖于一系列具体机制才能贯彻落实到生产领域中。因此，对于企业民主管理制度的分析就必须转到具体机制的讨论上。在企业中实践基层群众自治，不仅需要以制度资源重组的方式实现职工代表大会制度与工会制度的对接，从而确定企业民主管理制度的基本框架，而且需要在基本制度框架之内详细分析具体的组织、权力、程序，也就是要着力讨论使得制度基本框架得以运转起来的具体机制。根据当前中国保障劳动者权益的制度资源的现状及企业民主管理的发展趋势，本文认为至少以下运行机制是不可或缺的。具体而言包括五种运行机制，它们分别是劳动者利益代表性组织（职工代表大会和企业工会）的建立、责任机制（工会运作职工代表大会的责任）、民主管理权的具体设计、集体劳动合同机制、厂务公开机制。职工代表大会是企业民主管理制度的基本形式，因此要推行基层群众自治就必须首先在企业建立职工代表大会。职工代表大会的推广主要存在两个方面的障碍：一个障碍是企业所有权性质，长期以来形成的僵化观念认为只有公有制企业才需要建立职工代表大会；另一个障碍就是担心劳资关系不平衡，如果建立职工代表大会将制约资方进行决策，劳动者在企业治理中权力过大，最终会阻碍企业在激烈竞争中获得发展空间。其实，职工代表大会作为劳动者权益的代表性组织，同企业的所有制性质并没有直接关系，以企业所有制性质看待职工代表大会建立与否的意见，是计划经济体制时期形成的僵化观念。当时，公有制企业是主要的企业所有制形式。如今，企业所有制形式复杂多样，从数量规模上看，非公有制企业已经是中国企业的主要类型。职工代表大会致力于形成劳资力量对比相对平衡的企业治理结构，因此，毋庸讳言，建立职工代表大会自然会增强劳动者的权力及对企业决策的影响力。但是必须注意的方面是，职工代表大会的代表并非全部是一线普通劳动者。依照职工代表大会制度的具体设计，管理层和技术人员同样也是职工代表大会的代表。只不过一线普通劳动者的代表必须占到代表群体的多数，这样的代表结构设计就是为了使职工代表大会成为一个更好维护广大劳动者利益的平台。劳动者在通过职工代表大会进行决策时，并不会如同一些反对者所设想的那样仅仅关注个体的利益。事实上恰恰相反，尽管职工代表大会是实现和维护劳动者权益的机制，但是劳动者的权益是与自身所在的企业发展密切联系在一起的。因此，劳动者的代表在职工代表大会中的决策，一方面致力于在既定的利益格局下为劳动者争取更多的利益，另一方面则致力于促进企业的发展壮大，从而增加企业的利益总量。①企业工会是企业职工的结社形式，同时也是企业职工的利益代表性组织。中华全国总工会在党和政府的支持下发起的工会化运动，已经实现了在所有类型的企业普遍建立基层工会组织的目标。然而，在没有职工代表大会的情况下，企业工会缺乏一个可以合法组织、动员劳动者的渠道。因此，企业工会虽然得到了普遍建立，但在维护和实现劳动者合法权益方面并没有发挥出明显效果。在建立了职工代表大会的情况下，企业工会被确定为职工代表大会的常设工作机构，企业工会要通过运作职工代表大会发挥作用。理论探讨企业工会对职工代表大会制度的嵌入形成了工业生产领域里面完整的结社权，并且职工代表大会制度本身也提供了结社权形成之后具体行动的空间，其实质性内容就是企业工会组织运作职工代表大会的责任机制。根据《企业民主管理规定》的具体设计，企业工会作为职工代表大会的常设工作机构，具有以下职责：（一）提出职工代表大会代表选举方案，组织职工选举职工代表和代表团（组）长；（二）征集职工代表提案，提出职工代表大会议题的建议；（三）负责职工代表大会会议的筹备和组织工作，提出职工代表大会的议程建议；（四）提出职工代表大会主席团组成方案和组成人员建议名单，提出专门委员会（小组）的设立方案和组成人员建议名单；（五）向职工代表大会报告职工代表大会决议的执行情况和职工代表大会提案的办理情况、厂务公开的实行情况等；（六）在职工代表大会闭会期间，负责组织专门委员会（小组）和职工代表就企业职工代表大会决议的执行情况和职工代表大会提案的办理情况、厂务公开的实行情况等，开展巡视、检查、质询等监督活动；（七）受理职工代表的申诉和建议，维护职工代表的合法权益；（八）向职工进行民主管理的宣传教育，组织职工代表开展学习和培训，提高职工代表素质；（九）建立和管理职工代表大会工作档案。①民主管理权是企业民主管理的核心运行机制，民主管理权改变了由资方单独掌握企业治理结构的局面，实现了劳动者对企业治理结构的集体介入，是公司制企业治理结构规范化的重要标志。根据《企业民主管理规定》，职工代表大会所能行使的民主管理权的具体内容是：（一）听取企业主要负责人关于企业发展规划、年度生产经营管理情况，企业改革和制定重要规章制度情况，企业用工、劳动合同和集体合同签订履行情况，企业安全生产情况，企业缴纳社会保险费和住房公积金情况等报告，提出意见和建议；审议企业制定、修改或者决定的有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项方案，提出意见和建议；（二）审议通过集体合同草案，按照国家有关规定提取的职工福利基金使用方案、住房公积金和社会保险费缴纳比例和时间的调整方案，劳动模范的推荐人选等重大事项；（三）选举或者罢免职工董事、职工监事，选举依法进入破产程序企业的债权人会议和债权人委员会中的职工代表，根据授权推荐或者选举企业经营管理人员；（四）审查监督企业执行劳动法律法规和劳动规章制度情况，民主评议企业领导人员，并提出奖惩建议。②集体劳动合同是企业民主管理制度的重要组成部分，而且从完善企业民主管理制度的角度来看，将个体化的劳动关系转化为集体性的劳动关系是企业民主管理的重要工作。在推进社会主义市场经济体制改革的过程中，我国劳动关系改革的重点任务是实现劳动关系的市场化，当劳动关系市场化已经完成并且负面效果不断明显的时候，就必须建立集体劳动合同制度以更好地维护劳动者的合法权益，集体劳动合同制度的建立标志着中国劳动关系开始向集体劳动关系转型。为企业民主管理的运行机制，本质的含义就在于集体劳动合同是职工代表大会行使民主管理权的最为重要的成果。职工代表大会是定期召开的，集体劳动合同应该成为每次职工代表大会的议题，根据经济形势的发展不断调整和修订集体劳动合同，并且监督集体劳动合同的履行。集体劳动合同的推行过程遭遇到问题，其实就是职工代表大会并没有与集体劳动合同有效对接，从而导致了集体劳动合同流于形式、职工代表大会缺乏足够动力源的局面。厂务公开机制对于企业民主管理的运转来说是不可缺少的前提，劳动者在紧张的劳动过程中很难知晓整个企业的状况，但是如果劳动者对于企业的状况一无所知，那么劳动者如何能够通过职工代表大会介入企业治理过程呢？厂务公开正是这样一种弥补劳动者信息不对称的机制，它为劳动者行使民主管理权提供了企业的基本信息。厂务公开的问题在很长一段时期内没有得到重视，直到私营企业中出现了很多由于信息不对称而导致企业民主管理难以推进时，厂务公开才被视为企业民主管理制度的一个不可或缺的运行机制。2012年制定的《企业民主管理规定》专门将厂务公开制度纳入进来，并且对厂务公开做出了一般性规定，即无论企业性质如何都必须将以下内容进行公开：（一）经营管理的基本情况；（二）招用职工及签订劳动合同的情况；（三）集体合同文本和劳动规章制度的内容；（四）奖励处罚职工、单方解除劳动合同的情况以及裁员的方案和结果，评选劳动模范和优秀职工的条件、名额和结果；（五）劳动安全卫生标准、安全事故发生情况及处理结果；（六）社会保险以及企业年金的缴费情况；（七）职工教育经费提取、使用和职工培训计划及执行的情况；（八）劳动争议及处理结果情况；（九）法律法规规定的其他事项。①劳动者通过行使民主管理权，在企业中实践基层群众自治，有赖于一系列具体机制的落实。本文所讨论的企业民主管理的运行机制，并不是都已经发展成熟的，也不是在生产领域得到普遍实践的，其中很多运行机制还只是具备了雏形，有待于进一步的调整和完善。然而，从有效运转和完善企业民主管理制度的角度来说，上述讨论中涉及的五种运行机制都是不可或缺的。

三、职工代表大会与工会有效对接的政治价值

制度分析范文篇5

关键词：死刑，重刑主义思考

一、我国死刑制度较过去有了一定程度的进步

我国新刑法在死刑问题上，从以下几方面体现了它的进步

我国新刑法在死刑问题上，从以下几方面体现了它的进步性：

第一，在死刑适用的对象上删除了未成年人可以适用死缓的规定。1979年刑法第44条规定，犯罪时不满18岁的人，不适用死刑，但又规定“已满16岁不满18周岁的如果所犯罪行特别严重可以叛处死缓二年执行。”这一规定，不仅从逻辑上前后矛盾，而且也与我国应承担的有关国际义务相悖。因为，作为联合国《儿童权利公约》的签署国，我国应当遵守该公约第37条关于“对未满18岁人所犯罪不得叛处死刑或者无释放可能的无期徒刑”的规定。这一删除有利于对未成年人的保护，无疑是一大进步。

第二、“死缓”执行死刑的条件，由“抗拒改造、情节恶劣”变更为“故意犯罪”。根据1979年刑法第46条规定，宣告“死缓”的人将面临三种不同的法律后果：一是“确有悔改“的减为无期徒刑；二是”确有悔改并有立功表现的“，减为15年以上20年以下有期徒刑；三是”抗拒改造，情节恶劣的“执行死刑。作为三种法律后果的法定条件，“悔改、”“立功”、“抗拒改造、情节恶劣”，其含义很不明确，尤其是死缓变更为执行死刑的法定条件，其具体内容和表现形式因没有详细具体的立法和司法解释而显得很不确定，完全由司法办案人员根据自己的主观判断随意解释。新刑法注意到了这个问题，并作了以下修改：“判处死刑缓期二年执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有在故意犯罪的，二年欺瞒后减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年欺瞒后减为15年以上20年以下有期徒刑，如果故意犯罪，查证属实后，由最高人民法院核准，执行死刑。”这一修改，不仅增强了司法操作性，而且也与新刑事诉讼法的规定想一致，比1979年刑法有一定的进步性。

第三，死刑的核准权收回到最高人民法院。死刑核准权，原本就在最高人民法院，这在1979年刑法第43条第2款中有明确规定。但是后来鉴于社会形式的严峻和刑事犯罪情况的恶化，为了及时打击现行严重犯罪，1983年9月7日最高人民法院根据全国人大常委会《关于适用中华人民共和国人民法院组织法的决定》，发出《通知》，将除反革命和严重经济犯罪以外的其余刑事犯罪死刑核准权下放到了高级人民法院。实践证明，部分死刑核准权的下放，起到了暂时性的救济作用，但也带来了很大的问题，造成死刑适用上的随意性，使死刑核准程序形同虚设、影响了死刑案件的质量，甚至导致错杀的严重后果。新刑法在第48条第2款规定“死刑除依法由最高人民法院判决的外都应当报最高人民法院核准，”维护了死刑适用的严肃性。

第四，死刑条文比以前有所减少，有一定的轻刑化趋向。据笔者统计，我国1979年刑法共规定了28个死刑条款，特别刑法中有46个，合计共有74个，而新刑法通过删除、合并等立法技术，使死刑罪种有一定缩减，共有67个，特别是对普通盗窃罪死刑的废除，更是一大进步，因为用人的生命折抵财产损失的做法早已被世界大多数国家所屏弃。

二、在死刑制度上仍存在着严重的缺陷

（一）重刑化倾向明显

新刑法在控制死刑方面，虽然作出了一定的努力，但总的看来，仍然带有较强的重刑化倾向，大的方面说，规定的死刑过多，在实际执法中执行死刑过滥。具体表现在以下几个方面：

第一、适用死刑的条件虽有一定的调整，但并未有重大突破。为了严格控制死刑的适用，1979年刑法第43条规定，死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子，但到底什么是“罪大恶极”修改为“罪行及其严重”，这一修改从表面看，规范了用语，与分则中“情节特别严重”等适用死刑的条件相一致，似乎有“量”的规定，便于司法操作，但如仔细探究，其实与原来的“罪大恶极”并无实质性区别，甚至还不如原来的明确化和通俗化。因为“罪行及其严重”很容易被误解为只是客观危害极其严重，而忽略犯罪人的主观恶性和人身危险性，不仅起不到限制死刑的作用，很可能还会导致死刑的滥用，所以，必须对此从主客观两方面加以明确的解释。另外，上面已经提到，在死缓转为执行死刑的适用条件上，新刑法作了一定的修改，由“抗拒改造、情节恶劣”改为“故意犯罪”，虽然增强了司法可操作性，但它在限制死刑上并无多大帮助，恰恰相反，却是放宽了死缓执行死刑的条件，因为“故意犯罪”有程度轻重只分，对故意犯罪不分轻重凡是在死缓期间故意犯罪一律执行死刑，显然要过去“抗拒改造、情节恶劣”还要严厉，所以在控制死刑适用方面，死刑的适用条件并未有重大突破。

第二、死刑罪种虽有一定调整，但并没有大幅度削减，与过去大体持平。上文已谈过新刑法在死刑条文上，较过去有了一定的减少，由74个减为67个但减少幅度太过微小，（与世界范围内废除死刑的趋势不相协调）总量上大体持平。减少的死刑罪种共有7个，其中主要是反革命罪，如阴谋颠覆政府罪、组织利用反动会道门进行反革命活动罪、利用封建迷信进行反革命活动罪，反革命破坏罪、反革命杀人罪、反革命伤人罪，另外还有拐卖人口罪，绑架妇女儿童罪，流氓罪等。有些要么是在司法实践中法案率很低，要么被归并到其他罪中，所以实际适用死刑的并无减少，大多属形式上的减少。

第三绝对确定的死刑规定有增无减。古今中外的刑事立法，对法定刑的规定上大致有三种模式：一是绝对确定的法定刑，二是绝对不确定的法定刑，三是相对确定的法定刑。绝对确定的法定刑是法律明确规定对某种犯罪行为，法官只能适用某种确定的刑罚，不得自由裁量，这种法定形模式因其过于机械死板，缺乏应有的灵活性而逐渐被淘汰，绝对不确定的法定刑，也由于归于笼统，随意性过大也逐渐被弃，而相对确定的法定刑因其既有原则性又有一定灵活性，被目前世界各国刑事立法普遍推崇。我国1979年刑法在法定刑上也采取了相对确定的法定刑，彻底屏弃了在我国50年代曾经使用过的绝对确定的法定刑，这是我国刑事立法的一大进步，大1979年以后的一些单行刑法中为了所谓的“形式需要”却又出现了绝对确定的法定刑，而且还是最为严厉的刑种——死刑。如《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童犯罪分子的决定》第1条规定：拐卖妇女、儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。《关于严惩的决定》第1条规定，组织他人情节特别严重的处死刑，并处没收财产。根据这些规定，凡是拐卖妇女儿童，组织或强迫他人，达到情节特别严重的，法官只能判他死刑，而没有任何其他可供选择的刑种，这种规定都希望在修订后的刑法中予以废除，大实际情况却是不仅劫持航空器.……致人重伤，死亡或者使航空器遭到严重破坏的，处死刑，第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作人质……“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑并处没收财产。”第240条，“拐卖妇女、儿童……情节特别严重的处死刑，并处没收财产。”第283条“个人贪污数额在十万远以上，……情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”第286条受贿罪因此比照283条贪污罪处罚，所以也是“受贿数额在十万远以上……情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这种法定形模式的再现，不仅是重型化倾向的一个突出表现，也是立法技术上的后退。

第四分则条文中适用死刑的具体条件与旧刑法基本一致，且量刑幅度过大，造成死刑在实际中被滥用。1979年刑法和特别刑法对适用死刑的具体条件的规定，一般都比较概括和原则，不便于司法。例如：大多数罪可判死刑的条件都为“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“数额特别巨大”、“对国家和人民危害特别严重”等，由于规定的过于笼统，在司法实践中很难把握。修订后的刑法在这方面并无多大改进，只有少数犯罪如故意伤害罪、强奸罪、奸淫幼妇女、绑架勒索罪、抢劫罪、盗窃罪等规定的比以前具体、明确，这种规定不仅都数量幅度规定的过宽，造成执法的随意性和死刑的被滥用。在我国刑法分则中，常见的量刑幅度都表述为“处**年有期徒刑、无期徒刑、无期徒刑或者死刑。”多的能达到同时有四五个形种并同。如“传授犯罪方法罪”的量刑幅度，更是从拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑直至判处死刑。这种对死刑不加严格限制的方法，实际上就等于把判处死刑的裁量权，完全交给了法官，造成各地盘处死刑的标准不一致，甚至导致死刑被滥用。据报载，最近在河南省平顶山市某区法院，以抢劫罪判处一罪犯死缓，其罪行行为：在一年内抢劫五次，共枪得五元现今，9斤粉条，一篮子鸡蛋等物，本案的法官可能是根据刑法第263条第（四）项“多次抢劫“这一项规定判的刑，适用法律上并无错，但在情理上则很难说的通。造成这种滥用死刑的局面归根到底还在于立法的不完善。

（二）死刑配置上还存在着轻重失当，显示公正的情况。刑法对某些犯罪死刑的规定

往往轻重失当，如：刑法264条规定“盗窃金融机构数额特别巨大的，可以判处死刑，”根据最高人民法院的司法解释，个人盗窃公私财物价值人民币三万元以上的，为数额特别巨大的起点，而贪污罪、受贿罪判处死刑的起点则为十万元。官员的生命比百姓生命要贵重几倍，显属不公。另外，刑法对破坏经济秩序犯罪共规定了12个死刑罪种，而对国家机关工作人员利用职权犯很严重的渎职罪，则没有一个死刑，据报载：最高人民法院对三起私开增值税专用发票的案件（分别使国家减少税收数10万元）核准了死刑，而某法院的刑厅厅长，利用职权私放8名罪犯（其中有被判刑12年，被其私放后在去做案，又被公安机关抓回）。因现行刑法对私放罪犯罪规定的最高形为10年以上有期徒刑，因而该私放罪犯的法官无论如何不会被判处死刑。还有犯一般盗窃罪的最高只能判处无期徒刑，而向他人传授盗窃和偷盗方法的则有可能会被判处死刑，这在法理上也与罪行相适应和法律面前人人平等的原则相悖。

三、刑法中死刑过多的危害性

（一）与世界范围内轻刑化趋势不相符合

在目前的国际社会中，削减死刑，逐步取消死刑已经成为一种发展趋势，到1995年9月底，世界上已有一半以上的国家和地区在法律上废除了死刑，或在实践中不执行死刑。其中全面废除死刑的有54个国家，对普通犯罪废除死刑的有16个，法律上虽规定了死刑但10年以上未执行死刑的有30个，还保留死刑的国家和地区只有94个，而且在保留死刑的国家中，立法上一般只对叛国罪、谋杀罪等少数犯罪保留死刑而且在司法上又严格限制死刑的适用。这与我国的死刑立法，司法状况形成了悬殊的对比。这种与世界刑事立法发展趋势的不相协调，非常影响我国的国际形象，易给一些不怀好意的西方国家以不讲人权的口实和把柄，不利于我国融入国际政治经济的大家庭，影响改革开放和经济发展进程。

（一）不利于我国刑法目的的实现

刑罚作为国家的一种强制方法，它本身并无任何目的，这里所说的刑罚目的是指国家通过对犯罪分子适用刑罚所希望达到的结果。我国刑罚的目的只有一个，那就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防就是通过对犯罪分子适用刑罚，预防他本人再次犯罪，一般预防则是通过对犯罪人适用刑罚，防止社会上其他人犯罪。那么死刑是否真的就能达到上述目的呢？给犯罪人执行死刑，将他从社会上予以彻底淘汰，的确能够预防他再次犯罪，但是，这决不符合我们立法者的初衷。刑罚特殊预防的目的，是想办法将犯罪人改造成对社会有用的人，充分利用他的人身价值为社会服务，既“化腐朽为神奇“，即使不宜放回社会，也应让其在狱里强迫劳动，为社会创造价值，而不是将其一棍子大死了事。从一般预防方面来看，适用死刑真能起到威慑作用，降低杀人犯罪率吗？对此，我们尚未发现有谁通过调查找到了死刑具有威慑力或具有最大威慑力的根据，既然没有可靠的事实根据，那我们凭什么就得出死刑一定具有最大威慑力，使杀人率下降的结论呢？当然，趋利避害，趋乐避苦，”好死不如赖活者“是一般人的常识，但具体到每一个犯罪者，死刑对其所产生的威慑力的是不同的，会因人、因罪、因时不同而不同，对有些胆大妄为的亡命之徒，自信犯罪后不致被发觉者以及遇事冲动者，还有基于政治信仰而犯罪者，意志坚定，蔑视死刑者，死刑对其不起任何威慑作用，相反将其判处有期徒刑或终身监禁，将会比死刑更有效。总之，笔者认为死刑和其他刑种一样，都有一定的威慑作用，但切不可片面夸大，把预防犯罪的目标寄托在扩大死刑适用上，是很危险的也是非理性的。

（三）死刑有较大的副作用

任何刑罚都有其副作用，死刑当然也不例外。笔者认为，死刑的副作用具体表现在以下几个方面，其一，会鼓励犯罪分子更凶残，更无节制的实施犯罪。这是因为，死刑的威吓后果将犯罪人逼上了绝境，使其丧失了生的希望，从而采取孤注一掷的极端行为。如实践中常见的，有的犯罪分子实施了强奸之后为灭口而又杀人，在“杀一个够本，杀两个赚一个”的心理支配下，无节制的杀人等等。其二，为青少年造成错误的心理暗示。说“死刑是对青少年暴力犯罪的教唆犯”不无道理。一方面，我们教育青少年要遵纪守法，不能杀人，另一方面我们自己又在大量地合法地杀人，使青少年头脑中形成“人还是可以杀的”这样的误导，其实是在起坏榜样的作用。其三，对死刑犯家属也产生负面影响。对罪犯适用死刑，他本人倒是一死了之，而给他的家人则留下了无尽的伤痛，尤其是对死刑犯的子女，由于失去亲人的痛苦，经济上的困难，社会上的歧视会使他们背上沉重的思想包袱，要么悲观失望，自暴自弃，要么仇视社会，自我封闭，严重的还可能重蹈其父（母）覆辙，走上犯罪道路。

（四）适用死刑还会在刑事诉讼上造成难以弥补的损失

理由之一是，适用死刑不可能保证永不错杀，而一旦错杀，将会造成无可挽回的后果，因生命对于一个人来讲只有一次，其不可逆转性使其显得无比珍贵，一旦被剥夺，将是用多少金钱也无法弥补的。而且司法机关错杀人命也会在社会上造成极坏的影响。理由二，处死罪犯有可能消灭了活证据，无异“杀人灭口”，不利于打击和惩处严重犯罪。

四、我国死刑居高不下的原因分析

死刑过多不是件好事，我想这已被大多数现代人所接受。但在历史已进入到了二十一世纪的今天，我国刑法中为什么还有如此多的死刑条款呢？我认为导致我国死刑居高不下的原因有以下几个方面：（一）几千年封建重刑思想的影响

纵观中国几千年的刑罚发展史，历代统治者无不把严刑峻法奉为立法，执法的圭臬，重刑主义始终是中华法律文体的主流。《尚书•吕刑》中就有“刑罚世轻世重”的明确记载，在次后的历代王朝法典中，都基本沿袭了这种做法，恫吓报复主义一直左右着立法者得头脑。新中国成立以后，尽管以、刘少奇、等老一辈无产阶级革命家为代表的中国共产党人向世界发出庄严宣告：坚持少杀，严禁乱杀，杀人愈少愈好，不靠杀人来进行统治。表明了我们的死刑政策，但在我们的刑事立法和司法实践中，“重型主义“仍像一个影子在时刻跟随着我们，建国初期五、六十年代的“三反”“五反”，六七十年代时期的“滥杀无辜”，八十年代的“严打”，九十年代新刑法对死刑的大面积规定，仍使人们以这样的印象：中国共产党在理论上提倡减少和控制死刑，但在实际上却始终没有放弃重刑主义思想传统，从内心深处对死刑仍抱有较高的期望植，惟恐一旦大幅度削减死刑社会将会天下大乱，不利于安定团结的政治局面和稳定的经济大局。所以，在限制死刑上，小心翼翼，如履薄冰。

（二）传统价值观和刑罚的影响

中华民族是一个多民族团结互助的大家庭。从中国历史发展的进程来看，虽然在个别历史阶段也有过短暂的分裂、割据，但总的趋势都是以一个整体向前发展的。中华民族也正是靠国家整体的力量打败了外国列强的入侵，建立了新中国。这样的历史造就了我们这样的价值观念：局部利益要服从整体利益，个人利益要服从国家利益，私人利益要服从公共利益，当国家整体利益和个人利益相冲突，必须要选择其一时，我们从小就教育孩子要舍弃自我保护国家。这种价值观念体现在刑罚上，就产生了这样的刑罚观，犯罪都是危害社会的行为，所以都应当受到刑罚惩罚。这并没有错，关键是又导出了以下结论：犯罪的社会危害性随社会条件的变化而大小不同，因而同样的犯罪在不同历史时期所受到的刑罚轻重也就不同，当国家利益需要判你死刑时，就得判你死刑，而国家利益不需要时，就可以不判你死刑。一切以国家利益作为左右我们行为的标准和尺度。1789年法国的《人和公民的权利宣言》上曾说：“每个政治体制的最终目的是保障人的自然的和不可侵犯的权利”1776年《美国独立宣言》上也说：“……所有人生而平等，他们都从他们的造物主哪儿被赋予了若干不可剥夺的权利，其中有生命权、自由权及追求幸福的权利，……而任何形式的政府，都应当是对上述权利的维护而不是损害。”上述两段给我们以这样的启示：人是社会中最基本，最重要的因素，没有个体的人就没有国家，没有个体的权利就没有国家的权利，只有重视并保护个人的利益，才能谈到对国家对社会利益的保护。这正是东西方价值取向上的差异，当然，我们并不是说国外的都是好的，但是我们能不能吸取他们的合理之处，适当调整一下我们的思路呢？以人为本，重视人权、刑罚轻缓，综合治理，是否也同样能够达到我们的目的呢？

以上两个方面可以说是造成死刑居高不下的两个主观原因，下面想谈一下客观原因。

（三）现阶段中国经济不发达，社会治安状况严峻和刑事立法体制的制约

刑法作为法律体系的一个组成部分，属于一国的上层建筑，而根据马克思主义的理论，上层建筑归根结底要受到社会经济基础的制约，一般来说物质经济条件好坏与犯罪率是成正比的，经济越不发达，犯罪率就越高，暴力型犯罪所占比例也就越大，我国刑法中的死刑大多分布在严重暴力犯罪上，就说明了这一点。另外，还受到我国单轨制刑事立法体制的制约。国外有许多国家，在刑法之外还有大量的罪行条款，日本规定在其他法律中的罪行条款多达2000多个，而刑法典中只有200余条，而我国则都归在一个法典中，尽管新刑法较过去已作了大幅度“增容”，但仍旧才300余条（仅指罪刑条款），这就造成“法网过小，网结过密”的状况，也就是说打击面过窄，而打击力度过重。正确的做法应该是扩大刑法罪行容量，减轻刑罚力度，尽量缩小死刑的条款范围。

参考文献：

（1）矛彭年•《吕刑今释》（M）北京；群众出版社，1984

制度分析范文篇6

关键词：死刑，重刑主义思考

一、我国死刑制度较过去有了一定程度的进步

我国新刑法在死刑问题上，从以下几方面体现了它的进步

我国新刑法在死刑问题上，从以下几方面体现了它的进步性：

第一，在死刑适用的对象上删除了未成年人可以适用死缓的规定。1979年刑法第44条规定，犯罪时不满18岁的人，不适用死刑，但又规定“已满16岁不满18周岁的如果所犯罪行特别严重可以叛处死缓二年执行。”这一规定，不仅从逻辑上前后矛盾，而且也与我国应承担的有关国际义务相悖。因为，作为联合国《儿童权利公约》的签署国，我国应当遵守该公约第37条关于“对未满18岁人所犯罪不得叛处死刑或者无释放可能的无期徒刑”的规定。这一删除有利于对未成年人的保护，无疑是一大进步。

第二、“死缓”执行死刑的条件，由“抗拒改造、情节恶劣”变更为“故意犯罪”。根据1979年刑法第46条规定，宣告“死缓”的人将面临三种不同的法律后果：一是“确有悔改“的减为无期徒刑；二是”确有悔改并有立功表现的“，减为15年以上20年以下有期徒刑；三是”抗拒改造，情节恶劣的“执行死刑。作为三种法律后果的法定条件，“悔改、”“立功”、“抗拒改造、情节恶劣”，其含义很不明确，尤其是死缓变更为执行死刑的法定条件，其具体内容和表现形式因没有详细具体的立法和司法解释而显得很不确定，完全由司法办案人员根据自己的主观判断随意解释。新刑法注意到了这个问题，并作了以下修改：“判处死刑缓期二年执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有在故意犯罪的，二年欺瞒后减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年欺瞒后减为15年以上20年以下有期徒刑，如果故意犯罪，查证属实后，由最高人民法院核准，执行死刑。”这一修改，不仅增强了司法操作性，而且也与新刑事诉讼法的规定想一致，比1979年刑法有一定的进步性。

第三，死刑的核准权收回到最高人民法院。死刑核准权，原本就在最高人民法院，这在1979年刑法第43条第2款中有明确规定。但是后来鉴于社会形式的严峻和刑事犯罪情况的恶化，为了及时打击现行严重犯罪，1983年9月7日最高人民法院根据全国人大常委会《关于适用中华人民共和国人民法院组织法的决定》，发出《通知》，将除反革命和严重经济犯罪以外的其余刑事犯罪死刑核准权下放到了高级人民法院。实践证明，部分死刑核准权的下放，起到了暂时性的救济作用，但也带来了很大的问题，造成死刑适用上的随意性，使死刑核准程序形同虚设、影响了死刑案件的质量，甚至导致错杀的严重后果。新刑法在第48条第2款规定“死刑除依法由最高人民法院判决的外都应当报最高人民法院核准，”维护了死刑适用的严肃性。

第四，死刑条文比以前有所减少，有一定的轻刑化趋向。据笔者统计，我国1979年刑法共规定了28个死刑条款，特别刑法中有46个，合计共有74个，而新刑法通过删除、合并等立法技术，使死刑罪种有一定缩减，共有67个，特别是对普通盗窃罪死刑的废除，更是一大进步，因为用人的生命折抵财产损失的做法早已被世界大多数国家所屏弃。

二、在死刑制度上仍存在着严重的缺陷

（一）重刑化倾向明显

新刑法在控制死刑方面，虽然作出了一定的努力，但总的看来，仍然带有较强的重刑化倾向，大的方面说，规定的死刑过多，在实际执法中执行死刑过滥。具体表现在以下几个方面：

第一、适用死刑的条件虽有一定的调整，但并未有重大突破。为了严格控制死刑的适用，1979年刑法第43条规定，死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子，但到底什么是“罪大恶极”修改为“罪行及其严重”，这一修改从表面看，规范了用语，与分则中“情节特别严重”等适用死刑的条件相一致，似乎有“量”的规定，便于司法操作，但如仔细探究，其实与原来的“罪大恶极”并无实质性区别，甚至还不如原来的明确化和通俗化。因为“罪行及其严重”很容易被误解为只是客观危害极其严重，而忽略犯罪人的主观恶性和人身危险性，不仅起不到限制死刑的作用，很可能还会导致死刑的滥用，所以，必须对此从主客观两方面加以明确的解释。另外，上面已经提到，在死缓转为执行死刑的适用条件上，新刑法作了一定的修改，由“抗拒改造、情节恶劣”改为“故意犯罪”，虽然增强了司法可操作性，但它在限制死刑上并无多大帮助，恰恰相反，却是放宽了死缓执行死刑的条件，因为“故意犯罪”有程度轻重只分，对故意犯罪不分轻重凡是在死缓期间故意犯罪一律执行死刑，显然要过去“抗拒改造、情节恶劣”还要严厉，所以在控制死刑适用方面，死刑的适用条件并未有重大突破。

第二、死刑罪种虽有一定调整，但并没有大幅度削减，与过去大体持平。上文已谈过新刑法在死刑条文上，较过去有了一定的减少，由74个减为67个但减少幅度太过微小，（与世界范围内废除死刑的趋势不相协调）总量上大体持平。减少的死刑罪种共有7个，其中主要是反革命罪，如阴谋颠覆政府罪、组织利用反动会道门进行反革命活动罪、利用封建迷信进行反革命活动罪，反革命破坏罪、反革命杀人罪、反革命伤人罪，另外还有拐卖人口罪，绑架妇女儿童罪，流氓罪等。有些要么是在司法实践中法案率很低，要么被归并到其他罪中，所以实际适用死刑的并无减少，大多属形式上的减少。

第三绝对确定的死刑规定有增无减。古今中外的刑事立法，对法定刑的规定上大致有三种模式：一是绝对确定的法定刑，二是绝对不确定的法定刑，三是相对确定的法定刑。绝对确定的法定刑是法律明确规定对某种犯罪行为，法官只能适用某种确定的刑罚，不得自由裁量，这种法定形模式因其过于机械死板，缺乏应有的灵活性而逐渐被淘汰，绝对不确定的法定刑，也由于归于笼统，随意性过大也逐渐被弃，而相对确定的法定刑因其既有原则性又有一定灵活性，被目前世界各国刑事立法普遍推崇。我国1979年刑法在法定刑上也采取了相对确定的法定刑，彻底屏弃了在我国50年代曾经使用过的绝对确定的法定刑，这是我国刑事立法的一大进步，大1979年以后的一些单行刑法中为了所谓的“形式需要”却又出现了绝对确定的法定刑，而且还是最为严厉的刑种——死刑。如《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童犯罪分子的决定》第1条规定：拐卖妇女、儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。《关于严惩的决定》第1条规定，组织他人情节特别严重的处死刑，并处没收财产。根据这些规定，凡是拐卖妇女儿童，组织或强迫他人，达到情节特别严重的，法官只能判他死刑，而没有任何其他可供选择的刑种，这种规定都希望在修订后的刑法中予以废除，大实际情况却是不仅劫持航空器.……致人重伤，死亡或者使航空器遭到严重破坏的，处死刑，第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作人质……“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑并处没收财产。”第240条，“拐卖妇女、儿童……情节特别严重的处死刑，并处没收财产。”第283条“个人贪污数额在十万远以上，……情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”第286条受贿罪因此比照283条贪污罪处罚，所以也是“受贿数额在十万远以上……情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这种法定形模式的再现，不仅是重型化倾向的一个突出表现，也是立法技术上的后退。

第四分则条文中适用死刑的具体条件与旧刑法基本一致，且量刑幅度过大，造成死刑在实际中被滥用。1979年刑法和特别刑法对适用死刑的具体条件的规定，一般都比较概括和原则，不便于司法。例如：大多数罪可判死刑的条件都为“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“数额特别巨大”、“对国家和人民危害特别严重”等，由于规定的过于笼统，在司法实践中很难把握。修订后的刑法在这方面并无多大改进，只有少数犯罪如故意伤害罪、强奸罪、奸淫幼妇女、绑架勒索罪、抢劫罪、盗窃罪等规定的比以前具体、明确，这种规定不仅都数量幅度规定的过宽，造成执法的随意性和死刑的被滥用。在我国刑法分则中，常见的量刑幅度都表述为“处**年有期徒刑、无期徒刑、无期徒刑或者死刑。”多的能达到同时有四五个形种并同。如“传授犯罪方法罪”的量刑幅度，更是从拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑直至判处死刑。这种对死刑不加严格限制的方法，实际上就等于把判处死刑的裁量权，完全交给了法官，造成各地盘处死刑的标准不一致，甚至导致死刑被滥用。据报载，最近在河南省平顶山市某区法院，以抢劫罪判处一罪犯死缓，其罪行行为：在一年内抢劫五次，共枪得五元现今，9斤粉条，一篮子鸡蛋等物，本案的法官可能是根据刑法第263条第（四）项“多次抢劫“这一项规定判的刑，适用法律上并无错，但在情理上则很难说的通。造成这种滥用死刑的局面归根到底还在于立法的不完善。

（二）死刑配置上还存在着轻重失当，显示公正的情况。刑法对某些犯罪死刑的规定

往往轻重失当，如：刑法264条规定“盗窃金融机构数额特别巨大的，可以判处死刑，”根据最高人民法院的司法解释，个人盗窃公私财物价值人民币三万元以上的，为数额特别巨大的起点，而贪污罪、受贿罪判处死刑的起点则为十万元。官员的生命比百姓生命要贵重几倍，显属不公。另外，刑法对破坏经济秩序犯罪共规定了12个死刑罪种，而对国家机关工作人员利用职权犯很严重的渎职罪，则没有一个死刑，据报载：最高人民法院对三起私开增值税专用发票的案件（分别使国家减少税收数10万元）核准了死刑，而某法院的刑厅厅长，利用职权私放8名罪犯（其中有被判刑12年，被其私放后在去做案，又被公安机关抓回）。因现行刑法对私放罪犯罪规定的最高形为10年以上有期徒刑，因而该私放罪犯的法官无论如何不会被判处死刑。还有犯一般盗窃罪的最高只能判处无期徒刑，而向他人传授盗窃和偷盗方法的则有可能会被判处死刑，这在法理上也与罪行相适应和法律面前人人平等的原则相悖。

三、刑法中死刑过多的危害性

（一）与世界范围内轻刑化趋势不相符合

在目前的国际社会中，削减死刑，逐步取消死刑已经成为一种发展趋势，到1995年9月底，世界上已有一半以上的国家和地区在法律上废除了死刑，或在实践中不执行死刑。其中全面废除死刑的有54个国家，对普通犯罪废除死刑的有16个，法律上虽规定了死刑但10年以上未执行死刑的有30个，还保留死刑的国家和地区只有94个，而且在保留死刑的国家中，立法上一般只对叛国罪、谋杀罪等少数犯罪保留死刑而且在司法上又严格限制死刑的适用。这与我国的死刑立法，司法状况形成了悬殊的对比。这种与世界刑事立法发展趋势的不相协调，非常影响我国的国际形象，易给一些不怀好意的西方国家以不讲人权的口实和把柄，不利于我国融入国际政治经济的大家庭，影响改革开放和经济发展进程。

（一）不利于我国刑法目的的实现

刑罚作为国家的一种强制方法，它本身并无任何目的，这里所说的刑罚目的是指国家通过对犯罪分子适用刑罚所希望达到的结果。我国刑罚的目的只有一个，那就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防就是通过对犯罪分子适用刑罚，预防他本人再次犯罪，一般预防则是通过对犯罪人适用刑罚，防止社会上其他人犯罪。那么死刑是否真的就能达到上述目的呢？给犯罪人执行死刑，将他从社会上予以彻底淘汰，的确能够预防他再次犯罪，但是，这决不符合我们立法者的初衷。刑罚特殊预防的目的，是想办法将犯罪人改造成对社会有用的人，充分利用他的人身价值为社会服务，既“化腐朽为神奇“，即使不宜放回社会，也应让其在狱里强迫劳动，为社会创造价值，而不是将其一棍子大死了事。从一般预防方面来看，适用死刑真能起到威慑作用，降低杀人犯罪率吗？对此，我们尚未发现有谁通过调查找到了死刑具有威慑力或具有最大威慑力的根据，既然没有可靠的事实根据，那我们凭什么就得出死刑一定具有最大威慑力，使杀人率下降的结论呢？当然，趋利避害，趋乐避苦，”好死不如赖活者“是一般人的常识，但具体到每一个犯罪者，死刑对其所产生的威慑力的是不同的，会因人、因罪、因时不同而不同，对有些胆大妄为的亡命之徒，自信犯罪后不致被发觉者以及遇事冲动者，还有基于政治信仰而犯罪者，意志坚定，蔑视死刑者，死刑对其不起任何威慑作用，相反将其判处有期徒刑或终身监禁，将会比死刑更有效。总之，笔者认为死刑和其他刑种一样，都有一定的威慑作用，但切不可片面夸大，把预防犯罪的目标寄托在扩大死刑适用上，是很危险的也是非理性的。

（三）死刑有较大的副作用

任何刑罚都有其副作用，死刑当然也不例外。笔者认为，死刑的副作用具体表现在以下几个方面，其一，会鼓励犯罪分子更凶残，更无节制的实施犯罪。这是因为，死刑的威吓后果将犯罪人逼上了绝境，使其丧失了生的希望，从而采取孤注一掷的极端行为。如实践中常见的，有的犯罪分子实施了强奸之后为灭口而又杀人，在“杀一个够本，杀两个赚一个”的心理支配下，无节制的杀人等等。其二，为青少年造成错误的心理暗示。说“死刑是对青少年暴力犯罪的教唆犯”不无道理。一方面，我们教育青少年要遵纪守法，不能杀人，另一方面我们自己又在大量地合法地杀人，使青少年头脑中形成“人还是可以杀的”这样的误导，其实是在起坏榜样的作用。其三，对死刑犯家属也产生负面影响。对罪犯适用死刑，他本人倒是一死了之，而给他的家人则留下了无尽的伤痛，尤其是对死刑犯的子女，由于失去亲人的痛苦，经济上的困难，社会上的歧视会使他们背上沉重的思想包袱，要么悲观失望，自暴自弃，要么仇视社会，自我封闭，严重的还可能重蹈其父（母）覆辙，走上犯罪道路。

（四）适用死刑还会在刑事诉讼上造成难以弥补的损失

理由之一是，适用死刑不可能保证永不错杀，而一旦错杀，将会造成无可挽回的后果，因生命对于一个人来讲只有一次，其不可逆转性使其显得无比珍贵，一旦被剥夺，将是用多少金钱也无法弥补的。而且司法机关错杀人命也会在社会上造成极坏的影响。理由二，处死罪犯有可能消灭了活证据，无异“杀人灭口”，不利于打击和惩处严重犯罪。

四、我国死刑居高不下的原因分析

死刑过多不是件好事，我想这已被大多数现代人所接受。但在历史已进入到了二十一世纪的今天，我国刑法中为什么还有如此多的死刑条款呢？我认为导致我国死刑居高不下的原因有以下几个方面：（一）几千年封建重刑思想的影响

纵观中国几千年的刑罚发展史，历代统治者无不把严刑峻法奉为立法，执法的圭臬，重刑主义始终是中华法律文体的主流。《尚书•吕刑》中就有“刑罚世轻世重”的明确记载，在次后的历代王朝法典中，都基本沿袭了这种做法，恫吓报复主义一直左右着立法者得头脑。新中国成立以后，尽管以、刘少奇、等老一辈无产阶级革命家为代表的中国共产党人向世界发出庄严宣告：坚持少杀，严禁乱杀，杀人愈少愈好，不靠杀人来进行统治。表明了我们的死刑政策，但在我们的刑事立法和司法实践中，“重型主义“仍像一个影子在时刻跟随着我们，建国初期五、六十年代的“三反”“五反”，六七十年代时期的“滥杀无辜”，八十年代的“严打”，九十年代新刑法对死刑的大面积规定，仍使人们以这样的印象：中国共产党在理论上提倡减少和控制死刑，但在实际上却始终没有放弃重刑主义思想传统，从内心深处对死刑仍抱有较高的期望植，惟恐一旦大幅度削减死刑社会将会天下大乱，不利于安定团结的政治局面和稳定的经济大局。所以，在限制死刑上，小心翼翼，如履薄冰。

（二）传统价值观和刑罚的影响

中华民族是一个多民族团结互助的大家庭。从中国历史发展的进程来看，虽然在个别历史阶段也有过短暂的分裂、割据，但总的趋势都是以一个整体向前发展的。中华民族也正是靠国家整体的力量打败了外国列强的入侵，建立了新中国。这样的历史造就了我们这样的价值观念：局部利益要服从整体利益，个人利益要服从国家利益，私人利益要服从公共利益，当国家整体利益和个人利益相冲突，必须要选择其一时，我们从小就教育孩子要舍弃自我保护国家。这种价值观念体现在刑罚上，就产生了这样的刑罚观，犯罪都是危害社会的行为，所以都应当受到刑罚惩罚。这并没有错，关键是又导出了以下结论：犯罪的社会危害性随社会条件的变化而大小不同，因而同样的犯罪在不同历史时期所受到的刑罚轻重也就不同，当国家利益需要判你死刑时，就得判你死刑，而国家利益不需要时，就可以不判你死刑。一切以国家利益作为左右我们行为的标准和尺度。1789年法国的《人和公民的权利宣言》上曾说：“每个政治体制的最终目的是保障人的自然的和不可侵犯的权利”1776年《美国独立宣言》上也说：“……所有人生而平等，他们都从他们的造物主哪儿被赋予了若干不可剥夺的权利，其中有生命权、自由权及追求幸福的权利，……而任何形式的政府，都应当是对上述权利的维护而不是损害。”上述两段给我们以这样的启示：人是社会中最基本，最重要的因素，没有个体的人就没有国家，没有个体的权利就没有国家的权利，只有重视并保护个人的利益，才能谈到对国家对社会利益的保护。这正是东西方价值取向上的差异，当然，我们并不是说国外的都是好的，但是我们能不能吸取他们的合理之处，适当调整一下我们的思路呢？以人为本，重视人权、刑罚轻缓，综合治理，是否也同样能够达到我们的目的呢？

以上两个方面可以说是造成死刑居高不下的两个主观原因，下面想谈一下客观原因。

（三）现阶段中国经济不发达，社会治安状况严峻和刑事立法体制的制约

刑法作为法律体系的一个组成部分，属于一国的上层建筑，而根据马克思主义的理论，上层建筑归根结底要受到社会经济基础的制约，一般来说物质经济条件好坏与犯罪率是成正比的，经济越不发达，犯罪率就越高，暴力型犯罪所占比例也就越大，我国刑法中的死刑大多分布在严重暴力犯罪上，就说明了这一点。另外，还受到我国单轨制刑事立法体制的制约。国外有许多国家，在刑法之外还有大量的罪行条款，日本规定在其他法律中的罪行条款多达2000多个，而刑法典中只有200余条，而我国则都归在一个法典中，尽管新刑法较过去已作了大幅度“增容”，但仍旧才300余条（仅指罪刑条款），这就造成“法网过小，网结过密”的状况，也就是说打击面过窄，而打击力度过重。正确的做法应该是扩大刑法罪行容量，减轻刑罚力度，尽量缩小死刑的条款范围。

参考文献：

（1）矛彭年•《吕刑今释》（M）北京；群众出版社，1984

制度分析范文篇7

2015年9月，国务院办公厅《关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》（以下简称《指导意见》）对分级诊疗制度建设做出了具体而明确的部署。2012年国务院印发的《“十二五”期间深化医药卫生体制改革规划暨实施方案》要求：“引导群众小病到基层就诊，促进分级诊疗制度形成。”2009年中共中央国务院的《关于深化医药卫生体制改革的意见》提出“引导一般诊疗下沉到基层，逐步实现社区首诊、分级医疗和双向转诊”。最早明确提出建立分级诊疗制度的政策性文件是2006年国务院的《关于发展城市社区卫生服务的指导意见》，该意见要求“建立分级医疗和双向转诊制度，探索开展社区首诊制试点”。如果从1997年中共中央国务院的《关于卫生改革与发展的决定》提出“发展城市社区卫生服务，建立双向转诊制度”的初步设想算起，建立分级诊疗制度已经提出整整20年。随着国家一系列有关分级诊疗政策性文件的出台，各级地方政府也纷纷出台了一系列的实施办法，对分级诊疗做了大量的、长时间的实践探索工作。与此同时，学术界也越来越关注对分级诊疗的研究，在分级诊疗的模式、作用、路径以及存在的主要问题等方面做了大量的探索研究工作。值得注意的是，虽然我们对分级诊疗制度的构建做了大量实践探索和学术研究工作，但到目前为止，我国尚未建立起真正意义上的分级诊疗制度，也没有形成一种具有普遍推广意义的分级诊疗模式。可以认为，我国的分级诊疗制度建设收效甚微。这是一个值得反思的问题，为什么多年来出台了多项顶层规划和制度设计，地方政府也制定了一系列的落实计划和措施并进行实践探索，同时还有学术界的众多研究成果的理论支撑，而分级诊疗制度的建立却是困难重重呢？关于分级诊疗制度，目前学术界有一个基本共识：分级诊疗制度的实施，可以促进医疗资源的合理分配，可以优化与重构医疗卫生服务体系，是促进基本医疗卫生服务均等化的有效途径［1－6］。但是，很少有人论及我国的医疗资源配置现状是否具备开展分级诊疗的条件？是应该先开展满足这一制度要求的医疗资源基础条件建设，还是先实施这一制度并通过它重构现有医疗资源的结构？即各级医疗机构的医疗资源建设和结构优化与分级诊疗制度推行两项工作谁应该先行？关于分级诊疗制度实施的主要障碍，学界普遍认为主要包括以下几个方面：基层医疗卫生机构服务能力不足，不同级别的医疗机构功能定位和职责不清，基层医疗卫生机构与医院之间缺乏有效的分工协作机制，居民就医选择无限制，医疗保险制度不健全，以及缺乏疾病分类管理标准［1］。但在笔者看来，除了医保制度和疾病分类管理，其他原因都与医疗资源配置有关。对分级诊疗有利于优化医疗资源配置的主流学术观点，笔者并不反对，但这应该是成功的分级诊疗制度实施后的衍生效果，而在没有建立起科学的分级诊疗制度前，医疗资源配置不合理和总量不足是其建立的最大障碍，或者说合理配置医疗资源应该是建立分级诊疗制度的前提和基础。

2建立分级诊疗制度的资源性障碍的主要表现

所谓分级诊疗，是指按疾病的轻重缓急及治疗的难易程度，由不同级别和功能的医疗机构提供相应医疗服务。其实质是一种基于医疗服务需求的逐级诊治过程以及医疗资源配置和使用效率最大化、患者管理服务精细化的医疗服务形态［7］。其核心思想是“基层首诊、双向转诊、急慢分治、上下联动”。基层首诊是基础，双向转诊是核心，急慢分治是保障，上下联动是机制。无论是基层首诊与双向转诊，还是急慢分治与上下联动，目前的医疗资源结构和医疗资源总量都难以满足其需要。2．1基层首诊：基层医疗卫生机构的医疗资源总量不足基层首诊是以基层医疗卫生机构（本文指社区卫生服务中心和乡镇卫生院）的医疗资源满足为前提的。从满足居民的就医需要角度讲，最基本的医疗资源是医疗人力资源（主要是医生和护士）、技术资源（主要是诊疗仪器设备）和床位资源。《指导意见》提出：“规范常见病、多发病患者首先到基层医疗卫生机构就诊。”实现基层首诊最关键的是需要有能够满足常见病、多发病诊治需要的全科医生和相应的医疗设备（设施）条件。目前，我国80％的医疗资源集中在城市，城市医疗资源的80％又集中于大中型医院，基层医疗卫生机构人力资源和技术资源基础与居民就医需求存在较大差距。《2017中国卫生和计划生育统计年鉴》数据显示，截至2016年底，全国共有全科医生20．9万人（其中，注册为全科医学专业的7．8万人，取得全科医生培训合格证的13．1万人），每万人口全科医生数为1．51人，占执业（助理）医师的比例仅为6．55％。基层医疗卫生机构执业（助理）医师和注册护士分别占全国总数的12．59％和18．74％，每机构平均拥有执业（助理）医师和注册护士分别为13．09人和9．66人。全国各级医疗机构万元以上设备共592．5万台，其中基层医疗卫生机构61．8万台（且多为低值设备，50万元以下设备占其设备总数的97．2％），仅占10．4％；全国各级医疗机构万元以上设备总价值9641．9亿元，其中基层医疗卫生机构586．8亿元，仅占6．1％；综合医院平均拥有万元以上设备188．9台，基层医疗卫生机构平均仅有13．5台。全国各级医疗机构拥有床位741．05万张，基层医疗卫生机构仅占19．0％，尚有46．1％的社区卫生服务中心和4．3％的乡镇卫生院没有设置病床，拥有50张以上床位的基层医疗机构仅占21．5％。与成功实施分级诊疗的国家相比，我国基层医疗卫生机构的医疗资源严重不足是不争的事实，美国和英国全科医生占执业医师总数的比例分别为1／3和2／3［8］。在美国，由医师组成的联合诊所中，4％的诊所有核磁共振成像设备，社区医院床位占各级医院床位总数的70％以上［9］。按照《分级诊疗试点工作考核评价标准》要求，到2017年，每万名城市居民拥有2名以上全科医生。按照这一标准最低要求，仅城市就需要近16万名全科医生（2016年底我国城市人口7．93亿），目前我国城市仅有全科医生10．8万名，需要补充5．2万名。如果按照《指导意见》全科医生队伍建设的最终目标（城乡每万名居民有2名～3名合格的全科医生）计算，我国全科医生尚缺口6．8万名～20．6万名。如果实施分级诊疗制度，目前大量的在大医院接受诊疗服务的慢性病患者、康复期患者、老年病患者、晚期肿瘤患者，将下沉到基层医疗卫生机构就诊，就目前的基层医疗机构医疗资源来说，不仅全科医生和执业医师数量严重不足，各种诊疗仪器设备和床位也都存在巨大缺口。由于基层医疗卫生机构的基本医疗资源条件不能满足居民的医疗服务需求，如果强行全面推行“基层首诊”制度，一方面势必影响患者及时、正确的治疗，甚至延误病情；另一方面由于诊疗水平和服务水平（条件）的限制，导致居民普遍性地就医满意度低下，进而使原本集中于大型医院的医患矛盾向基层医疗卫生机构转移。2．2双向转诊：二级医院承接能力有限《指导意见》对分级诊疗制度建立后城市二级医院的功能定位是：“主要接收三级医院转诊的急性病恢复期患者、术后恢复期患者及危重症稳定期患者。”也就是说，实施分级诊疗制度后，城市三级医院的急性病恢复期患者、术后恢复期患者及危重症稳定期患者将转诊至城市二级医院。在我国现行的医疗服务体系下，“由下而上”转诊并不困难，不论什么病症、何种病情的患者，二、三级医院门诊服务和住院服务“通吃”的现象原本就长期存在，而困难的是“由上而下”的转诊，如果说三级医院出于现有医疗资源的利用效率和经济利益的考虑，没有向下转诊的愿望与动力，可以通过制度或政策等行政手段干预解决，而二级医院的承接能力不足可能成为向下转诊的最大障碍。《2017中国卫生和计划生育统计年鉴》数据显示，截至2016年底，我国二、三级医院拥有床位4516605张，其中三级医院2213718张（占49．0％），二级医院2302887张（占51．0％），三级医院的床位利用率为98．8％，二级医院的床位利用率为84．1％；同年二、三级医院总住院人数为15256．5万人，其中三级医院7686．2万人（占50．4％），二级医院7570．3万人（占49．6％）。仅就床位资源来说，如果强行要求三级医院将急性病和术后恢复期及危重症稳定期患者转诊至二级医院，即使是三级医院50％的上述患者转至二级医院，以目前二级医院现有的资源条件它是无力承接的，现在是三级医院“住院难”，将来可能是二级医院“住院难”。2．3急慢分治：各级医疗机构功能定位与其医疗资源结构不匹配为实现急慢分治，《指导意见》对城市二、三级医院和基层医疗卫生机构的诊疗服务功能定位和职责范围进行了明确界定。但需要指出的是，不同功能的医疗机构的医疗服务功能不同就需要配备不同的医疗资源，急危重症和疑难复杂疾病患者、急性病恢复期患者与术后恢复期患者、老年病与晚期肿瘤患者所需的医疗服务和医疗设备是不同的。这就涉及现有医疗资源结构如何调整和增量资源如何配置的问题。长期以来，我国医疗资源已形成稳固的高度“向上集中”格局，各级医疗机构医疗资源分布极不平衡。如果说各级医疗机构可以在政府的行政干预下按照《指导意见》要求实现功能转变，通过分级诊疗制度设计和实施强行要求改变其医疗服务范围，主要面临以下三个问题。第一，二、三级医院已经拥有的大量针对一般性疾病诊疗的技术设备（设施）及三级医院已经拥有的康复医疗的技术设备（设施）等“存量资源”将如何处理？《指导意见》提出要“推动医疗资源合理配置和纵向流动”，那么，作为大型医院“固定资产”但与《指导意见》规定其服务功能不符的诊疗仪器设备等资源如何流动？是资产剥离另组机构，还是无偿“下放”给基层（下级）医疗卫生机构和慢性病医疗机构？第二，《指导意见》鼓励部分“二级医院转型为慢性病医疗机构”。这类医院转变为慢性病医疗机构后，其原有的急诊医疗和一般性疾病诊疗的技术设备（设施）等同样面临上述问题；同时作为慢性病医疗机构，与其功能相符的医疗设备和设施又将如何补充？第三，对承担慢性病、康复期、老年病、晚期肿瘤患者等治疗、康复、护理服务功能的基层医疗卫生机构来说，其资源条件并不是一朝一夕就可以补充和建立起来的。从我国现有医疗资源的结构看，基层医疗卫生机构要想发挥分级诊疗制度建立后的功能，国家必须对其倾斜性地增加医疗增量资源的投入。但近年来，国家对基层医疗卫生机构增量医疗资源的投入增加有限，并没有向基层医疗卫生机构有明显倾斜。以国家对医疗卫生机构财政补助为例，2016年国家对医疗卫生机构财政补助总额为4848．6亿元，其中，各类医院获得2138．5亿元（其中综合医院1439．6亿元），占44．1％，基层医疗机构获得1546．3亿元，占31．9％。总之，我国目前各级医疗机构的医疗资源结构与《指导意见》对各级医疗机构的功能定位是错位的，不解决各级医疗机构功能定位与其医疗资源结构的匹配问题，急慢分治就无法实现。这也是这些年来分级诊疗制度没有真正实现的根本原因之一。2．4上下联动：各级医疗机构“各司其职”有困难《指导意见》要求“引导不同级别、不同类别医疗机构建立目标明确、权责清晰的分工协作机制”。实现上下联动需要三个前提：一是不同级别、不同类别医疗机构依据各自的功能定位各司其职，体现“急慢分治”；二是不同级别、不同类别医疗机构间要实现双向转诊畅通，体现“有序转诊”；三是不同级别、不同类别医疗机构的医疗资源与其功能相匹配，体现由上而下的“治疗—康复—长期护理”的连续性。各级医疗机构“各司其职”是上下联动的基础，“有序转诊”是上下联动的前提，“治疗—康复—长期护理”的连续性是上下联动的保障。从我国各级医疗机构现有医疗资源的分布结构看，由上而下各级医疗机构的医疗资源配置，还不能完全满足“治疗—康复—长期护理”的连续性需要，总体上，三级医院的治疗性医疗资源相对过剩，二级医院的康复性医疗资源相对不足，基层医疗卫生服务机构的护理性医疗资源明显缺乏。总之，对二、三级医院来说，如果不做存量医疗资源的调整和重组，这些医院为充分利用自身资源，可能不遵循规定的医疗功能和职责而扩大其医疗服务范围，若强行要求其转变服务功能，则可能导致资源浪费；对基层医疗卫生机构来说，只强调其转变服务功能，如果不做增量医疗资源的倾斜性补充，它们将因资源不足而无力完成其应承担的医疗服务职责。各级医疗机构若不能做到各司其职，上下联动也就失去了基础。

3居民缺乏对基层医疗机构的信任感

按照《指导意见》对基层首诊的要求是“坚持群众自愿、政策引导”原则。相比于通过政府政策调控“驱使”居民基层首诊，居民患病后自愿到基层医疗卫生机构进行首诊，是分级诊疗制度实施最成功的标志，但目前我国绝大多数居民还不具有这样的就医意愿。有学者认为，无论大病小病都要去大医院就诊，是居民长期以来形成的不合理的就医习惯［10］。其实居民就医选择上的“就高不就低”，居民纷纷涌向大医院就医，不能简单地归咎于居民的就医习惯问题，主要是因为居民对基层医疗卫生机构的不信任，担心在基层医疗卫生机构就诊延误诊治和康复，本质上讲，不信任的是基层医疗卫生机构医务人员（主要是医生）的医疗水平和检查、诊断仪器设备水平。关于居民不愿到基层医疗卫生机构首诊的原因，学界普遍认为是居民对基层医疗卫生机构的信任度低导致的［11－13］。有调查研究显示，41．8％的居民不愿“去社区首诊”［14］，28．5％的人是因为对基层医疗卫生机构看病“不放心”［12］，61．2％的人不接受分级诊疗［15］。关于康复期下转到基层医疗卫生机构的态度，有调查研究显示，67．9％的人表示康复期后不愿转回基层医疗卫生机构继续就诊，其中34．8％的人是因为“不信任基层医疗卫生机构的医疗技术水平”［12］。有关基层医疗卫生机构医疗资源配置现状，前文已经述及，这里不再赘述。需要强调的是，由于居民医疗服务消费的需求价格弹性较低，即使通过医保制度改革和强行推行居民与全科医生签约服务制度，如果基层医疗卫生机构的医疗资源条件不改善，没有让人信任的医疗资源基础，很难改变人们“向往”大医院的就医意愿，仅靠“政策引导”要群众树立基层首诊“自愿”意识，就如“无源之水，无本之木”，其效果一定是非常有限的。分级诊疗制度建立本身并不能在根本上改变居民的就医意愿，如果基层医疗卫生机构对患者也能及时、准确地做出诊断和治疗，不同级别、不同功能医疗机构的医疗资源配置能够真正满足居民的不同医疗需求，居民的就医意愿也就自然而然地随之改变了。

4医疗联合体建设不能从根本上解决整个社会的医疗资源配置问题

自20世纪80年代中期以后，国内医疗界就不断探索合作、托管、重组、集团化和院办院管等各种形式的医联体模式，但到目前为止，大多无疾而终。2017年4月，国务院办公厅《关于推进医疗联合体建设和发展的指导意见》，希望通过医联体建设，促进医疗资源下沉，提升基层医疗卫生机构卫生服务能力，推进分级诊疗制度的实施。多数学者认为，医联体可以促进优质医疗资源纵向流动，是盘活现有区域医疗资源的有效途径［11，16－17］。笔者认为，医联体建设可以在一定程度上解决患者分流问题，但它不可能从根本上解决整个社会医疗资源的配置问题。大医院现有的存量医疗资源如何下沉呢？具有固定资产性质的医疗仪器设备和床位是无法下沉的，能够“下沉”的只有医疗技术人员———可以定期派出医疗专家到基层医疗卫生机构进行出诊、查房、会诊等医疗活动，但本质上这是大医院医疗功能的延伸，而基层医疗卫生机构不仅仅是医疗机构，除了治疗功能外，还有预防、保健、康复、健康教育等功能，大医院的专家都是专科医生，“下沉”虽然可以在一定程度上帮助基层医疗卫生机构的医生提高某一专科诊疗技术水平，但预防、保健、康复、健康教育等方面他们是不会“顾及”的。大医院医疗技术人员的“下沉”并不能帮助基层医疗机构培养全科医生。医联体建设不能给基层医疗卫生机构带来他们最缺的全科医生和必要的医疗设备与设施，对基层医疗卫生机构的整体服务能力的提高是有限的。从某种意义上说，这种形式的医联体可能导致基层医疗卫生机构“六位一体”功能的“退化”，进而完全医疗化。因此，医联体建设可以作为现阶段分级诊疗改革的一项措施，但绝不应是分级诊疗制度的核心设计。在国际上，英国和新加坡的医联体建设较为成熟，它们的共同特征是既不改变医联体内各医疗机构的功能，各医疗机构间也不提供人员和技术上的交流和支持服务，主要目的是避免不同级别医疗机构间的不平等竞争，以及强化患者医疗信息的共享，为双向转诊和长期护理提供支持［9］。这与我国医联体建设的设想是不同的。从长远意义上说，科学合理的分级诊疗制度应是在医疗资源合理配置的基础上，明确各级医疗机构功能，并能有效运行。在本质上，基层医疗卫生机构综合服务能力的提高，需要国家增加增量医疗资源的投入，这不仅是建立分级诊疗制度的需要，也是我国医疗事业科学发展的需要。

5结语

制度分析范文篇8

［关键词］土地流转;征用;制度

一、现行土地利用制度的问题

我国现行土地制度构架包括三个部分，城市国有土地使用权批租制度、农民集体所有土地制度，以及介于二者之间的农地变为非农用地的征地制度。当前的大量问题和矛盾都集中在后两种土地制度安排上，尤其沿用征地制度而引起的各种问题和矛盾。城市土地使用权批租制度的基本内涵是地方政府代表国家行使城市土地所有权，并通过在一级土地出让市场上批租若干年的土地使用权而一次性收取整个租期的土地出让金。目前，土地出让金收入归地方政府支配。须提及的是目前土地出让市场执行的国有土地使用权出让“招拍挂”制度。尽管它不是我国基本的土地制度，但却是国有土地的法定市场交易机制和土地市场价值发现机制。第二部分是农村和城市郊区的土地属于农民集体所有。这种土地制度下，土地的所有权是集体的，但使用权、经营权、转让权长期归农户，它兼顾了土地资源的稳定性、流转性，基本适应改革开放以来我国生产力发展的需要，但随着城镇化、工业化进程加速，其问题开始显现。最主要的是现有土地制度安排下农民的土地权利不充分，农民没有完全的土地使用权、交易权、收益权，表现就是土地产权中的处置权尤其抵押权不完整。这导致在农地流转方面，农民的宅基地及其地上资产不能跨地区交易，承包地及宅基地也不能作为一项重要资产进行抵押或资本化的股本入股，丧失了资产的投融资功能。第三部分就是原来的农业用地，城市化后转为国有土地时适用的征地制度，即农民集体所有的土地必须通过国家征用转为国有土地后才能进入一级市场，农民(包括农民集体)无权进入土地交易市场。政府出于公共利益目的，可以动用征地权把农民的集体土地变为国家所有的土地。问题是目前有很多的农地征用并不是为了国家和人民的公共利益，纯粹是为了商业性开发，比如高档楼盘或工业项目。尤其以低价从农村征到土地，再按照市场规律以高价卖出去，中间的差额就成为城市建设的资本来源，地方政府通过“经营城市”取得的各项“政绩”大多源于这种土地财政收益。由此带来的一系列问题是当前各种社会矛盾的焦点所在，也是地方政府与农民利益矛盾的重点领域。

二、土地资源再配置问题

我国城市化进程较快，尤其借助征地制度，土地要素的城市化速度更快。从资源的空间配置来看，农地进城后会得到更密集、更节约的利用———同样一幅土地，盖上30层的楼房，就等于30亩的土地。如果农村人口进入城市30户，理论上在农村就可以净增29幅耕地(按一户占用一幅宅基地面积计算)，这就是城市土地和农村土地之间的关系。所以一般的结论是:城市化进程加快，农村的耕地会净增加，日本、西方国家的实际经验也都是如此。但中国的现实与一般的规律恰恰相反:快速的城市化占用了大量土地，但农村占用的建设用地数量并未减少。这样的资源配置“两头”不经济，该密集的密集不起来，该解放的解放不出来。城市化加速后城市用地大量增长这很自然，但农村非农占地数量为什么没有相应减少呢?主要是制度方面的原因。二元户籍制度横亘在城乡之间，进城打工也难以轻易转为市民，农村的房子尚可容身，不能卖掉，即使每年只回去住几天，却是一种保障。那如果撤掉城乡分割的户籍制度，农民能否较容易地转为市民呢?他也不会轻易地让出所占土地，因为这块宅基地是无偿分配来的，不占白不占，除非有人出高价他才会让渡。卖给当地乡邻又卖不上几个钱。进一步推理，如果城里人或外资出高价买，农民又愿意卖掉宅基地，他的地就能够卖成吗?还是不能，因为我国现行法律不允许把宅基地出售给农民集体经济组织以外的人，只能在农村乡邻之间互相买卖。小产权房面临的就是这个问题———城镇居民买小产权房我国在法律上是禁止的。所以，在这三条通道都被堵死之后，农民进城后留下的宅基地仍然占在那里，总量上还可能随着新增农户的增加而增加，除非制度上的放松将它解放出来。这就是农村和城市建设用地配置的现实，两头都在膨胀。两头扩大建设用地的土地资源配置发展下去将产生什么矛盾呢?挤占耕地。最终可能导致18亿亩耕地红线守不住。

三、城乡统筹发展的土地流转、征用及配套制度改革

中国的城市化进程在快速向前推进。这个过程既是农村人口大规模向城市迁移的过程，也是分散在农村的生产要素向城市快速聚集的过程，尤其土地要素。这个进程总体上是有序的，也取得了较大成效。然而，无论“人口城市化”还是“空间城市化”，在推进过程中都出现了一系列问题，实际上，这些问题或多或少与中国现有土地制度密切相关，须适时推出包括土地制度及财政、户籍等配套改革。1．土地征用制度改革。基本思路是地方政府征地前要把公益性用地和工、商业用地分开，在严格界定公益和非公益用地范围的基础上，逐步减少征地规模，全面改革征地制度。也就是说，地方政府以后在动用征地权时必须出于公共利益目的，这样其征地行为才具有合法性，其它的工、商业用地则由市场提供。界定公共利益的一个较可行办法是看利用这块土地所生产产品的属性。若某地块将承载的是商业地产、住宅项目、工业、旅游等完全可由市场提供的非公益性盈利项目，则其项目用地必须交由市场来解决，地方政府不可动用征地权为其征地。真要在短期内一步到位地实行公益、商用两立的用地制度改革，完全切断地方政府通过“经营城市”的发展模式对“土地财政”的依赖恐怕还不现实，宜采取渐进性方式。建议推行成都经验，即城乡用地指标增减挂钩制度。这个制度并没有完全否定征地制度，但是减少了原体制的强制性，提高了农民补偿的份额，有利于各方，推进起来阻力小。基本思路是把农村的耕地、建设用地加以整理，腾出来用地指标，虽然土地还在农村，但增加的土地指标可以用来换取城市的资金，用于农村建设。这种城乡用地指标占补平衡、增减挂钩的征地制度设计可以大大推动城乡共同发展，是一件城乡两利的事情，尤其让农村居民分享到了城市化的好处。2．农村集体土地流转改革。征地制度改革为农村集体闪开道路后，农地流转改革就可以展开了。第一步是启动农地产权改革。在坚持农村土地集体所有制的前提下，放开农地(含建设用地和耕地)进入市场顺畅流转，提高农地资源配置效率，保证农民土地权利和利益的实现。农地通畅流转的前提是让农民拥有完整农地产权。完善农地产权的思路是推进土地产权制度改革，在法律上允许农地自由流转，可以作为财产抵押，在保持土地农民集体所有不变的前提下实现土地产权的独立、完整，使原有单一的土地使用权转化为产权。在完整的土地产权基础上，农地制度改革的第二步才是让农村集体土地进入市场流转。3．相关配套改革。在逐步限制地方政府强制征地、逐渐收缩征地规模，拓宽农村集体土地流转规模后，接下来就要缓解地方政府土地出让金骤减和农地流转收益激增的矛盾。需要通过一个合理的农地流转收益分配机制，将农地流转规模扩张后带来的巨额收益在政府、村集体、农民三者间公平分配。分配的机制应采用规范的税收形式进行。为此，就必须启动相关配套制度改革。首先，要将土地征税范围扩展到集体土地，改变现存城乡二元土地制度，实现城乡土地同一市场下的同地、同权、同价、同等纳税。其次，在试点基础上全面开征不动产持有税(物业税)。在不动产税制的设计上按照累进方式征收。4．进一步推动户籍制度改革。为解决“空间城市化”突进而“人口城市化”滞后的矛盾，还必须配套推进城乡二元户籍制度改革。尽快取消城乡二元户籍制度，恢复户籍只承担单纯社会管理和人口信息统计的本来功能，彻底消除户籍制度的等级功能，打破城乡二元社会经济结构管理，建立有利于农村劳动力向非农领域转移的新型户籍管理制度，实现城乡居民人口迁移自由，为农村剩余人口向城市转移创造条件。

作者:赵晓美 单位:哈尔滨商业大学 经济学院

［参考文献］

制度分析范文篇9

当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。

二、违宪审查的历史演变

从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。

三、我国的违宪审查制度之争

就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方面也说明了我国没有违宪审查制度。持“肯定论”的学者认为虽然我国的违宪审查模式有一定的缺陷，宪法的适用性也不够强，但这依然不能否认我国存在违宪审查制度。有学者认为我国是司法审查模式，也有的学者认为是立法机关审查模式。虽然我国没有直接明文规定我国的违宪审查模式，也没有说我国存在违宪审查制度，但是从实际情况来看，不管是何种审查模式都说明我国是存在违宪审查制度的。

四、我国的违宪审查制度的现状及问题

（一）违宪审查的模式选择。我国目前的违宪审查模式，有人认为是司法审查模式，有人认为是立法审查模式，但从实际情况来说，我国有必要明确违宪审查的模式。因为我国不同于英美法系和大陆法系，且从我国的实际国情出发，我国在选择违宪审查的模式时，可以借鉴外国的经验，特别是大陆法系国家的经验，比如德国。因为我国的立法机关是全国人大及其常委会，如果将宪法的监督职权再交给全国人大及其常委会的话未免有惹人非议之嫌，从根本上来说也不利于有效的监督宪法的实施。另外，从实践上来讲，有专门监督宪法实施的机构的话，能够有效避免自己监督自己的现象出现。（二）我国违宪审查程序的设计。在确定了违宪审查的模式后，接下来就是要建立违宪审查程序，我国现在的违宪审查程序是根据立法程序而来的，而对于违宪审查的具体规定可以说是一片空白，完全无操作性可言。我们在程序设计上，应着重考虑到，一旦社会上发生违宪审查案件时，能够得到及时处理。我认为就目前中国来说，我们完全可以借鉴外国的相关经验，比如说美国，公民以个人身份提起违宪审查制的诉讼。（三）我国违宪审查制度存在的问题。我国目前的违宪审查制度仍存在有不少的问题，下面从几个方面简单的说。一方面是我国的违宪审查主体不够明确。宪法、立法法等法律中规定国务院、地方各级人大享有改变和撤销权。但是事实上却是我国的其他机关并没有宪法的解释权，只能根据宪法和法律的规定，提起相应的审查建议，没有违宪审查权。另一方面是违宪审查的范围过小，审查的对象不全面。对于司法行为和行政行为中哪些是违反宪法的，宪法在审查的时候没有任何这方面的规定，我国的违宪审查对象应该是规范性文件和行为，但是在实际中审查的对象仅仅只有规范性文件而没有所谓的行为，更没有明确指出违宪之后应当由谁来处理以及如何处理的问题。因为没有专门的机关来执行违宪审查制度，且公民投诉无门，导致违宪审查制度形同虚设，束之高阁。还有一个方面就是违宪审查的程序不够完善。违宪审查从道理上来说应当属于司法活动，即便退一步讲，违宪审查程序就算不属于一种常规的司法程序，也应当算是一种特殊的准司法程序。但是我国的违宪审查程序在现实中却适用了立法程序。从向全国人大委员会提出议案就可以看出我国的违宪审查程序。这些议案其实就是违宪审查的“建议”。另外在违宪审查的过程中，也没有抗辩的双方主体，没有举行听证会，对社会公众不公开，自然而然透明度不高。

五、我国违宪审查的完善与发展

现阶段，我国的违宪审查实施的效果不是很理想，这很大原因是因为违宪审查制度的不完善。正是因为我国的违宪审查存在有诸多的问题，因此就目前的现状来看，我国应当完善违宪审查制度，首先应当结合我国的国情，找到适合我国国情，符合我国国体的违宪审查模式。在众多的违宪审查模式中，普通法院模式并不适合我国，我国应当建立专门的机关进行违宪审查，不仅能更为有效的进行违宪审查，且符合我国的基本国情。另外要对我国的违宪审查主体的地位和职能进行明确，加强宪法的宣传与监督，维护宪法根本大法，深入贯彻人民代表大会制度，维护人民群众的合法权益，将违宪审查制度落实到实处。其次，还应当扩大违宪审查的范围，明确违宪审查的对象，例如将法律、军事法规、规章制度等都纳入其中，极大的发挥违宪审查的功效。最后我国的违宪审查模式可以借鉴美国、德国等外国的先进经验，建立符合我国国情的专门的违宪审查机构，完善公民以个人身份提起违宪审查之诉，赋予公民一定的权利，从有利于保障公民权利的角度出发，应当将公民和法人也作为违宪审查的启动主体。另外为防止公民和法人滥用权利，应当规定只有和自身存在利害关系的公民和法人才能提起违宪审查之诉，将违宪审查制度落实到实处，使其不再束之高阁，形同虚设。加强对宪法的监督也是不可忽视的，以此提高我国违宪审查的适用率。

六、结语

本文笔者浅谈了我国违宪审查制度的历史演进，以及我国违宪审查制度的现状和存在的问题，并从几个方面讲述了违宪审查的完善和发展，虽然我国的违宪审查制度与其他国家相比，发展与实施都相对缓慢，在实践过程中也存在极多的问题，但是对此我们也不能气馁，正是因为问题比较多，发展的空间才会更大，我们应当以积极的态度去完善违宪审查制度，通过一点一滴的积累经验与一步步脚踏实地的推进与完善，我们坚信一定能建立适合我国国情的违宪审查制度。

参考文献：

［1］文紫漠．浅析我国违宪审查现状及制度完善建议［J］．法制博览，2019．

［2］黄丽娟．中国违宪审查制度存在的问题及完善［J］．南方论刊，2019．

［3］莫纪宏．违宪审查的理论与实践［M］．北京：法律出版社，2006．

制度分析范文篇10

关键词：农业保险；非正式制度；制度变迁；制度创新

现阶段，我国农业保险体系内的正式制度安排依旧十分薄弱，非正式的制度仍发挥很重要的作用，正式制度对非正式制度的有效替代将是一个漫长的过程。这就要求在构建完善农业保险体系过程中进行思路上的创新，充分发挥非正式制度的积极功能，在制度和文化层面上使两者之间找到一个契合点并有机结合起来，才能取得理想的制度变迁效果。

一、我国农业保险制度的历史演进

伴随着农业的发展和演变过程，我国农业保险制度经历了巨大的变迁，正是非正式制度变迁使农业保险制度的形成有其深刻的历史背景。

1.我国古代农业保险思想的原始形态。中华民族五千年的灿烂文化，就是在与各种灾害的不懈斗争实践中，萌生了对付灾害事故的保险思想和原始形态的保险方法。在中国漫长的农耕时代，为应对纷沓而至的水旱饥荒，“积蓄备荒”的保险思想贯穿了我国整个奴隶社会和封建社会。各朝统治者为了维护和巩固自己的王朝，在大灾之后保持社会的稳定，各种仓储制度应运而生。这种以实物形式的救济后备制度，具有政府统筹、带有强制性的保险的性质，在民间多采用“积谷防饥”、“养儿防老”形式的自保与互助风俗制度，从某种程度来说，几千年封建农业社会积淀下来的最具代表性的风险保障思想与非正式制度，时至今日仍在产生相当大的影响。

2.我国近代农业保险思想的产生。在自然经济占统治地位和长期闭关锁国的社会条件下，近代农业保险思想是随着西方资本主义国家入侵和农村经济发展极为困难的条件下逐步形成的。一些具有爱国思想的知识分子深受资本主义思想的影响，主张学习西方的先进思想和技术，“师夷之长技以制”，他们在吸取我国古代原始保险思想和西近代保险思想的基础上，形成了我国近代的农业保险理论和思想。为发展民族农业保险，少数省份在个别地区试办过农业保险，但多以失败告终。虽然引进了西方近代保险的原理、方法和观念，但在自然经济仍居主导地位的半封建半殖民地的旧中国，其影响极其有限。

3.建国后我国保险思想的形成与发展。建国后，我国的农业险理论和实践基本上是借鉴苏联的经验，在国家保险理论指导和意识形态影响下，我国农业保险业从创建之初，就具有明显的“财政性保险”的特征，虽然也发挥着风险补偿、防灾防损等作用，但这并不是发展农业保险的目的，业务基本上是依靠政府的行政命令来推动的。制度建立以后，农业保险发展基本处于停滞的状态并完全由国家救灾方式所代替。经济转型时期农业保险制度虽然在重新培育，但迄今仍然没有摸索出一条适合我国国情发展的农业保险道路，仍没有在农业保险的制度安排与创新方面取得突破，由于制度缺失，我国农业保险陷入了“需求不足、供给短缺”的市场失灵境地。

二、我国发展非正式保险制度的必要性

纵观几千年来中国保险思想发展史，非正式制度起着非常重要的作用。根植于农业社会、以国家为主导、以社会救济为主要内容的古代保险思想有利于农业保险的形成，但却阻碍了现代农业保险的发展。中国的文化传统中一贯注重伦理道德、意识形态等精神因素作用的历史惯性，对人们的行为影响深远，人们习惯于从过去的经验和传统中寻找依据和方法，这就使得传统观念、行为习惯对农业保险制度变迁的影响和制约特别突出，再加上国家在意识形态领域的长期投资，也使人们形成了注重行为的价值判断和道德评价的思维习惯。也正是因为如此，适应农业保险发展要求的非正式制度——意识形态、伦理规范、道德观念和风俗习惯建构尚未完成，而非正式制度的匾乏影响了农业保险的需求和供给。

非正式制度通过双重作用影响我国农业保险制度变迁，一方面降低交易成本，强化激励机制，提高经济绩效，成为农业保险发展的强力剂。长期实践中积淀下来的意识形态和习惯准则，作为一种个人与环境达成“协议”的交易工具，形成一种个人与外部世界的确定关系，大大简化了人们认知、选择的过程，节约交易费用。同时，它所包含的与公正相关的道德评价，也缩减人们在相互对立的理性之间进行选择时所耗费的时间和成本，降低交易费用，也有利于正式制度的正常运行。作为一种社会调节机制，由于非正式制度往往表现为世代相传的习俗与行为习惯，因而在一定条件下，其内在的凝聚作用规范了社会成员行为。尽管这种规范性不具有国家强制性，由于其本身凝结着社会成员对往昔现象、经验或祖先的某种程度上的崇敬，所以人们往往会以传统为参照系来指导自己的行为。有效的意识形态和伦理道德，成功的遏制“搭便车”、损人利己和机会主义行为倾向。克服这些行为固然要靠正式制度来制约，但正式制度不论在质上还是在量上都存在着许多无法达到的空间，这些空间只能靠主体的价值观念、伦理道德来自觉维持。从某方面来说，意识形态和道德观念也是一种人力资本，当人们认同于某种意识形态和伦理道德时将形成一种巨大的行为激励，提高人力资本的使用效益。尤其是意识形态作为一种特别的人力资本更是效果显著，合乎理性的意识形态能够有效淡化机会主义行为。当然，非正式制度的自发性、持续性等特点也往往使其成为阻碍制度变迁与创新的因素，陈旧的非正式制度安排难免会延长制度变迁的时滞，强化制度创新的路径依赖，也会干扰正式制度功能的有效发挥，扰乱社会运行的秩序，从而加大社会运行的操作成本，降低制度绩效。

某种程度上讲，人类的各种风险应对策略的历史发展沿革表明农业保险制度是一个文化层面的东西，那么在正式保险制度移植中简单的工具性的移植和借用是存在问题的，任何制度不能脱离其存在和发挥作用的环境——文化。不顾客观规律的强制性的制度移植，完全可能造成制度实际运行中的扭曲，最终增大制度运行本身和未来变迁的社会成本。这也是近代农业保险制度在我国运行产生南桔北枳问题的根本原因。有效保护私人财产权利是一个国家成为名副其实的法治国家的标志，但法治国家不仅仅表现为国家制定出完整和先进的法律条文体系，更重要的培育法治的契约文化，文化的培育就需要漫长的过程，这受制于我国农村的经济发展水平、农村城镇化进程、农村人口家庭观念的变化和农民文化观念的变化高度相关。这些影响因素的性质及变迁的规律决定了非正式保险制度的长期存在，如农业系统性风险、信息不对称和双重正外部性，诚信意识问题等等。

无论怎样发展农业保险，一旦其赖以存在的信用基础出现了问题，由于监督人的行为成本高昂，许多对合作双方都有利可图的交易，在缺乏道德共识的环境里就会无法实现，便不可能保证农业保险稳定地正常运行。

三、加强非正式制度建设，促进我国农业保险制度创新

由于非正式制度存在形式上的分散性、变迁上的自发性、连续性特征，因而其创新具有与正式制度完全不同的特点，不能像正式制度那样易于采取自上而下的强制变迁形式，可以采取诱致变迁的形式，充分发挥人的能动性，重视习俗影响，塑造道德理念和建构新型文化，加强农村社会主义精神文明和民主法制建设。

首先，我们要重视习俗影响和塑造道德理念。现代的农业保险制度是在以英美为主的具有浓厚契约传统西方国家发展起来，我国从逐渐引入西方现代农业保险机制的过程中，虽然机制所需要的正式制度在我国基本建立起来，但机制运行所需要的契约观念、守信观念、守法观念等却还没有树立起来和充分发挥作用。要克服这种制约我国农业保险发展的现象，就必须努力树立契约观念，建立和市场经济相适应的价值观念、消除那些与市场观念矛盾的道德和习俗观念，并对传统的价值观念和风俗习惯进行仔细甄别，除去陋习，保留精华。

其次，我们要塑造道德理念。自愿互利的农业保险其实就是一种市场交易，而维持和优化市场交易秩序最基本的道德准则就是利人利己。道德与不道德的分界线，就是保险主体是利人利己，还是损人利己。通常，道德规范建设具有系统性，主要涉及三个方面:参与者诚信或失信的识别机制，形成俱乐部规范，诚信或失信的激励和惩罚机制，这需要标本兼治、着力治本。治本主要是制度建设，特别是信用制度建设。道德规范建设实际上是形成农业保险主体共同遵守的道德观和价值观，如诚信就是现代农业保险中共同的道德观和价值观，功能是克服机会主义行为，提高遵守合同的自觉性。因此，道德规范建设的意义是使守信成为自觉的行为，自觉的遵从。当然，我们不仅要反对泛道德主义，也要反对那种泛法律主义的倾向。实际上传统儒家伦理看重的，不是去制定这样或那样的规则、规范，而是强调在道德生活中树立榜样。人们在生活中更多地不是从规则、规范里学会道德的行为，而是从家人、父母、邻居、同伴以及历史生活的实例、榜样中来学习和培养道德感、道德习惯和道德情操的，培养健全的人格就是我们目前面临的重要问题，这有助于我们克服目前农业保险乃至社会所面临的诚信、责任问题，而培养健全的人格，依靠“德、智、体、群四育并重”，使人们的品质得到升华、认可和尊重。

最后，我们要建构新型保险文化。在保险制度的变迁过程中我们也面临着保险文化转型的任务，在非正式制度安排方面要建立起与保险制度相适应的文化氛围，努力营造一种自由、自主、竞争、效率、契约的保险文化，不断探索和积累反映保险运行规律的各种经验和知识，以支持保险经济的有效运行。建立新型的社会主义保险文化，从根本上促进非正式保险制度的变迁。尤其在我国这种政府主导强制性制度变迁与传统思想文化影响之深的情况下，当农业保险机制的正式制度发生了变迁时，如果缺乏与之相适应的思想文化等非正式制度支持，传统的非正式制度不发生变迁或变迁速度过慢，这势必会影响农业保险正式制度甚至金融市场经济秩序的型构。而根本的方法就是彻底打破传统的农业经济体制，扩大保险思想文化意识的教育与影响，切实推进保险文化基础的建立，加强相关意识形态领域中的宣传。只有处理好了两者之间的关系，能保证农业保险长期、稳定发展并提供良好的运行环境，降低其运行成本。

四、结论

实践证明，非正式制度因素深刻影响了我国农业保险制度变迁的路径选择。今天，我们推进农业保险制度的创新，就必须尊重国情和传统，加强非正式制度建设，努力寻找文化传统与现代农业保险体制之间的契合点，不断试探、不断融合，才能降低制度变迁的成本，实现制度创新的目标。

参考文献：

[1]度国柱，王国军.中国农业保险与农村社会保障制度研究[M].北京：首都经贸大学出版社，2002：59.

[2]林毅失.关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁[M].上海：上海人民出版社，1994：37-44.