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制度制定十篇

时间：2023-04-03 12:37:05

制度制定

制度制定篇1

《企业会计制度》已由财政部实施，与之配套的《小企业会计制度》也亟待出台，在此之际，本文要对制定小企业会计制度的有关问题作以下探讨。

一、制定小企业会计制度的必要性

1.加强国家税收征管的需要。税务部门对小企业的税收征管有查账征收和核定征收两种。核定征收是对无法提供真实、完整纳税资料的企业被迫采用的征管方式。制定与实施小企业会计制度有利于税务部门扩大对小企业查账征收的范围，对于正确地确定应纳税所得额，提高纳税效率，减少当事人双方之间不必要的争执具有重要意义。

2.扶持小企业发展的需要。小企业是国民经济中最具活力的增长点，而资金不足又是小企业的先天缺陷。制定并严格实施小企业会计制度有利于银行等部门据以正确判断企业的财务状况和盈利能力，降低贷款风险，从而提高金融部门对小企业贷款的积极性。此外，对小企业的财政补贴、让小企业参与政府采购、落实对小企业的税收优惠政策等都离不开科学的小企业会计制度的制定。

3.小企业自身加强管理的需要。虽然国家制定小企业会计制度主要是为纳税等宏观管理服务，但若企业能够主动地把贯彻落实国家规定的会计制度与加强企业内部管理结合起来，这对企业搞好财务管理工作是十分有利的。

二、小企业的界定

从会计管理的角度看，界定小企业的主要目的是便于制定和实施科学的会计制度，在满足对小企业各方面管理需要的基础上，尽可能地简化其会计核算。在界定层次上，我国可以参照国际会计准则的做法，把企业界定为大、小两个层次。从世界范围看，企业规模大小的界定标准有以下四种情况：①以单一的从业人数为标准。在其他条件一定的情况下，一个企业的人员越多，其规模通常也越大。而且，从业人数越多，会计核算和管理也越复杂。②采用从业人数／营业额复合标准。适用于生产和管理高度自动化，职工的劳动生产率高的企业。③采用从业人数／资本额复合标准。通常情况下，资本的多寡与企业会计核算的工作量和复杂程度成正相关。资本的性质也影响企业大小划分标准的确定。对于资本密集型和技术密集型行业，根据资产规模对小企业界定时，应把划分标准提高一点。④采用从业人数／营业额／资本额复合标准。

考虑到我国的实际情况，特别是我国生产力水平和人口状况，在确定我国标准时，从业人数指标应稍大一些；营业额、资本额指标应稍小一些。具体数额应根据近几年我国统计部门提供的各行业有关从业人数、营业额、资本额的统计指标确定。

三、小企业会计制度的基本特征

1.以现有小企业会计制度为基础。在我国，个体企业、集体企业及乡镇企业一般均为小企业。这些小企业的会计制度，不是没有而是很不统一，并且都是在我国计划经济向市场经济过渡时的产物。深深地印着计划经济的烙印。其主要缺陷体现在三个方面：第一，受所有制的限制，同样的业务在不同的所有制下，账务处理差异很大，缺乏可比性；第二，受行业的限制，各行业都有自己独立的会计制度，同样的业务，其账务处理方法在不同的行业多次重复，而且，当新的行业出现时，按原有制度又无所适从，财政部门又不得不增设新的会计制度；第三，企业会计与非盈利组织会计混淆不清，属于企业性质的会计师事务所等中介机构，执行的却是事业单位的会计制度。然而尽管这些会计制度存在着这样那样的缺点，它们毕竟是在我国土生土长，广大会计人员已经十分熟悉、运用自如。因此，新的统一的小企业会计制度应在这些会计制度的基础上经过加工提炼后产生，也只有这样，才能在广大基层会计人员中得以较好的贯彻落实。

2.与大中型企业会计制度保持一致。现行《企业会计制度》很好地解决了大中型企业目前会计核算的实际问题。因此，为了保持与相关会计规范的协调性、一致性和先进性，即将出台的小企业会计制度，应在本质和主要方面上，与新颁发的《企业会计制度》保持一致。小企业会计制度应体现现行《企业会计制度》精华，可以通过对其精简、提炼而得出。

3.体现小企业的特点。小企业会计制度应充分体现自身的特点：①规模、财力和人力十分有限，应允许一些单位不设会计机构，其会计工作由社会中介机构；②经济业务数量少，且交易简单，应尽可能减少会计科目、会计报表；③企业组织简单，员工人数少、有时各项工作无法分工，应允许一人统揽多项工作；④内部关系复杂，存在非工作关系，如家族血缘关系，同学、老乡、战友关系等，不能过多地指望通过内部控制来保证会计信息的真实性，而必须通过外部监督来实现；⑤往往以主要领导人为核心，决策与管理高度集中，应严格按照会计法的规定，对于会计信息失真的责任完全由单位负责人承担；⑥一般不对外筹资，甚至资金全部为自有资金，应简化负债的核算，加强对所有者权益的核算；⑦既可能承担有限责任，也可能承担无限责任，应特别考虑无限责任对会计制度的影响；⑧企业的利益与个人的利益高度相关甚至完全一致，涉及到如何加强财务成本管理来提高企业经济效益，又不属于国家规定的，应由企业自行策划、设计；⑨逃避纳税、逃避债务的愿望比大型企业更强烈，会计制度的设计应

充分考虑企业申报纳税和国家税收征管的需要；⑩小企业中的个体、私营企业，企业财产与个人家庭财产经常发生相互占用的情况，因此，应在其所有者权益账户中增设往来类账户；⑾个体、合伙等小企业往往成立快，解散也快，因此，应重视小企业成立和解散的核算；⑿小企业的划分是相对的，应充分考虑小企业会计制度与大中型企业会计制度的衔接。

四、小企业会计科目体系和会计报表体系

1.关于会计科目体系。根据上述小企业会计制度应具备的基本特征，笔者建议小企业应设置如下五类30个一级会计科目。第一类是资产类科目，包括：货币资金、短期投资、主营业务应收款、其他应收款、主营业务存货、其他存货、待摊费用、长期投资、固定资产、累计折旧、在建工程、无形资产；第二类是负债类科目，包括：短期借款、主营业务应付款、其他应付款、应付工资、应交税金、预提费用、长期借款；第三类是所有者权益类科目，包括：实收资本（股本）、资本往来、资本公积、留存收益；第四类是成本类科目，包括：主营业务成本、其他业务成本；第五类是损益类科目，包括：主营业务收入、其他收入、主营业务支出、其他支出、以前年度损益调整。

制度制定篇2

考勤，看上去是“小事”；但是，真要说起来，很耗费时间，耗费精力，而且很折磨人。考勤制度一旦出现问题，员工抱怨就非常多，企业经营也受影响；而且，大多数企业的考勤制度，都很容易被员工所“诟病”，说起来容易执行难！

打个比方吧：

拿迟到来说。有些企业规定员工每月可以迟到1-2次，结果员工迟到就变成很“经常”的事情。员工要找迟到的理由，更加轻松：“堵车了！”“公交坏了！”“感冒了！”……诸如此类的“迟到理由”，让企业管理者很是头大。你说罚款吧，人家迟到还有道理，你罚了别人的款，别人心里有怨言，你内心也不好受；你说不罚款吧，员工得寸进尺，大家争相“迟到”，你谁都不能得罪！

所以，考勤制度很重要。那么，我们该如何制定考勤制度呢？笔者的做法如下：

1、迟到考核。员工每迟到一次，统一扣罚50元；迟到超过30分钟，按照请假来计算。这样做的好处在于：

公平合理，所有员工一视同仁。

结果导向，只看结果（是否迟到）。只要员工迟到了，那么就统一扣罚。企业管理者不用为了员工迟到是否该罚款而耗费时间。

员工自我调整上班时间。有了制度，就该强力执行；员工要想不因为迟到而罚款，那么员工就需要提前抵达企业，而不是“踩着时间来上班”。一个员工，是个很聪慧的女孩，办事能力挺不错，但是经常迟到；此政策出台后，她立马改变风格，每天早早到达办公室，问其原因，答曰“罚钱心痛呀！”

没有谁会和钱过意不去的！在迟到方面，采取这种“简单、统一”的考核制度，比我们说一千、道一万有效得多！当然，要想更好的做好迟到考勤，建议企业购买一台考勤机。

2、请假考核。员工请假，以半天为周期，每半天扣罚100元；不到半天，按半天计算；超过半天不到一天，按一天计算；以此类推（≥5天的婚假/丧假/病假，凭有效证明按100元/天处罚）。

上述请假考核主要针对企业的中低层员工；如果员工的底薪非常高，那么这个扣罚金额自然会更高。

出台这样一个请假考核制度，除了具有“公平合理、结果导向”等好处外，还能最大限度刺激员工真正用心做好自己的本职工作，而不是三天两头想着其他的事情。

比如：在出台这个请假考核制度之前，我们对待员工请假，采取的策略是“放任、人性化”的策略。结果是员工有事没事都请假不上班，甚至更夸张的是：员工专门请假去参加其他企业的面试！面试成功了，就离职；面试没有成功，继续返回办公室，损失的仅仅是一天的底薪——这点处罚金额根本无法对员工形成约束力，因为大多数营销人员的工资收入来自于提成，底薪都不高！

现在，采取新型的请假考核制度，那么员工再要“请假干私活”，就需要仔细斟酌一下了——这种制度在实践中非常有用。

当然，如果是婚假、丧假和病假，我们也预留了“空间”。只要员工有真实有效的证明，那么我们的请假考核减半，这对于那些真正有事需要请假的员工也是合适、公平的！

3、旷工考核。员工旷工，以天为周期；凡是未事先请假而无法正常到岗者，一律按照旷工处理。旷工每天扣罚500元；不到一天，按一天计算；年度内旷工达到3天，直接辞退。

为什么对于旷工一定要加重考核呢？原因在于两方面：一方面表示员工“目无法纪”、无法无天，对于此类行为，肯定要重加处罚；另一方面员工旷工，损失的不仅仅是员工自己当天的工作成绩，而且还影响到其他员工的工作成绩，因为每个员工的工作都是与其他员工的工作相关联的，整个企业就是一个团队，缺少了任何一环，都将对其他环节产生深远影响。所以，对于旷工的员工，一定要给予严惩！这于理于法，都是合宜的！

这里，简要的区分一下旷工和请假。笔者自定义的旷工和请假，以30分钟未到岗为界限，超过30分钟未到岗且未向企业领导请假，则以旷工来计算；超过30分钟未到岗但向企业领导提前请假，则以请假来计算。

制度制定篇3

年度计划的主要内容依各个公司的不同，实际情况亦随之有别。基本而言，一般项目列于表1.3.1。这些项目每一计划均很重要，其中尤以年度利益计划是最基本的计划。

经营计划制定程序

(一)首先，公司要了解企业存在的价值是什么?要从最原始简单的获利，进而提高到对地区社会有所贡献，提高员工的生活水平及提供更好的商品给消费者等根本思想。?

(二)"恭自省"，即清楚地了解并分析公司本身的优劣点，例如销售能力欠佳，技术人员研究开发能力强等。?

(三)"观外情"，了解自己公司周遭的外部环境有何变化，包含消费者习性的改变，政府法令变迁，劳工及环保等问题是否会为公司本身创造出可能的机会与威胁。?

(四)在明确掌握外在环境的机会与威胁及详细明了本身之优缺点后订立一个非常清楚的目标及方针，同时尽可能地数量化。?

(五)明确目标之后寻找可能的执行计划方案。?

(六)彻底执行计划方案。?

(七)检查成果并改进。?

经营计划的构架经营计划的构架则如表1.3.3，表1.3.4所示。

做成计划，有一个重要的关键，那就是目标和对策之间的关系。不论何种企业都有基本目标，有了基本目标便有基本计划，而这个基本计划便设定了各部门或各功能的个别目标以及个别计划。同样地，有了长期目标便有长期计划，这可作为年度(短期)目标、短期计划的基础，也可和更具体的、短期的目标计划相联系。?

制度制定篇4

[关键词]会计规范；制定目标；统一会计核算制度；必要性

改革会计核算制度、制定国家统一会计核算制度是我国继1993年颁布实施《会计准则》和分行业会计制度后在会计规范体系建设方面的又一项重大举措，具有里程碑式的意义。本文拟从探讨制定会计规范的目标出发，来阐明我国目前制定统一会计核算制度的必要性。

一、制定会计规范的目标体系

（一）会计规范的性质

1.会计的性质。要明确会计规范的性质，首先得从会计的性质说起。会计有各种不同的种类，本文所说的“会计”是指“企业的财务会计”。对企业财务会计性质的认识，我国主要有两派观点：一是“信息系统论”，二是“管理活动论”。现在看来，“管理活动论”不但适应计划经济条件下的会计环境，符合计划经济企业会计的实际，而且也适应我国主义市场经济时代会计的实际。在计划经济时代，国营企业的经营管理权（包括资金调度权）主要集中在国家手里，会计人员具有双重身份，既要代表企业，又要代表国家，既要做会计工作，又要做财务管理工作，不仅要提供会计信息，而且要直接参与企业管理，不仅要反映，而且更要监督（控制），因此在计划经济条件下“管理活动论”的会计性质观显然比“信息系统论”更加。在市场经济条件下的企业里，企业的经营管理权和理财自主权已得到落实，会计人员的身份也基本回归到单一身份上来，财务管理与会计的分立已成为必然趋势，但就此就认为作为对外报告会计的财务会计显然只能是一个以提供财务信息为主的纯粹的经济信息系统的观点仍值得商榷。在社会主义市场经济条件下，企业会计（包括私营企业的会计）仍要为国家宏观调控服务，为市场配置资源服务，为国家税收管理服务，为严肃财经纪律服务。其基本职能不仅要反映，而且还要监督（控制），甚至在某种程度上，会计监督比计划经济时代显得更为必要了。会计核算过程不仅是一个反映的过程，也是一个监督的过程。反映是手段，监督是目的。因此会计规范不仅是会计反映的规范，也是会计监督的规范。

2.会计规范的性质。从其看，企业财务会计规范本身是一个动态的的体系。但要从性质上回答企业财务会计规范究竟“是什么”，这又是一个很难回答的。自加世纪70年代起，这个问题倍受西方会计界关注，形成了如下观点：（1）“纯规范论”。认为会计规范是纯客观的约束机制，是一种纯技术性的规范手段；（2）“经济后果论”。强调会计规范的实施具有经济后果；（3）“政治程序论”。强调会计规范的制定是一种政治程序；（4）“兼容论”。认为“纯规范论”、“经济后果论”、“政治程序论”是会计规范性质的三个层次，会计规范的性质既是一种规范约束机制，又有经济后果，也是政治程序，是一个“三合一”。笔者认为，从其本质特征看，会计规范应当是会计行为和会计信息的“统一规范”。它既是企业提供会计信息的行为标准，也是企业提供的会计信息的质量标准，同时又是注册会计师等审计机构据以检验企业会计信息的基本依据。但称它是“纯客观”、“纯技术性”的规范也不科学，严格地说，它是一种具有深刻经济、政治后果的通过一定政治程序制定出来的具有“公共合约”性质的规范。

（二）制定会计规范的目标体系

制定会计规范的目标是指制定会计规范所要达到的目的和实现的效果，是会计规范系统运行的出发点和归宿，它制约着会计规范从制定到实施的全过程。

制定会计规范的目标定位问题可以循着内外两条路径展开：从规范系统内部的规定性看，可以循着“会计的性质+会计规范的性质+制定会计规范的目标”这样一条路径进行研究；从会计规范系统的外部规定性看，可以循着“会计环境+会计目标+制定会计规范的目标”这样一条路径进行研究。

通过以上两条路径的研究，殊途同归，可以得出这样的结论：我国制定会计规范的目标的具体内容应当包括三个层次：第一层次是基础目标；第二层次是经济目标；第三层次是政治目标。它们三者之间的关系是后者以前者为基础、是在前者基础上作出的延伸，从而从一个台阶走向另一个台阶，具有层层深入的特征。在这三个层次的目标内部，还分别含有不同的分支目标，因此，制定会计规范的目标实际上是一个庞大的体系。其中基础目标是制定会计规范的目标体系的根本，是首要目标，政治目标是其最高层次。对制定会计规范的目标体系进行研究，其着重点应放在对其基础目标的研究定位上。

早在1995年初，朱鎔基同志就明确指出，“建立全国统一的、科学的、符合国际惯例的财会制度是企业科学管理和建立现代企业制度的基础”，党的十五届四中全会正式提出了“建立全国统一的会计制度”的要求，1999年修订的新《会计法》中也多次提到“国家统一的会计制度”问题《企业财务会计报告条例》的实施，标志着我国制定全国统一的会计核算制度的正式开始，目前财政部正在广泛征求意见，紧锣密鼓地进行这项工作。由此可见，全国统一的会计核算制度将成为我国会计规范体系的核心内容。从制定会计规范的基础目标、经济目标和政治目标看，我国制定并实施全国统一的会计核算制度十分必要。

二、制定会计规范的基础目标

制定企业会计规范的基础目标是对企业财务会计信息的提供（即会计行为）和提供的财务会计信息作出统一规范，为外部信息需要者取得真实、公允、可比的会计信息提供保证。

在研究制定会计规范的基础目标时，必须明确以下几个问题：

（一）对会计行为和会计信息作出统一规范是制定会计规范的内在动因，也是制定会计规范的最根本的目标，否则，制定会计规范的必要性就无从谈起。

（二）会计行为和会计信息是会计规范体系规范的两项基本内容，两者缺一不可，但重点是“会计信息”的规范，会计行为的规范是为会计信息的规范提供条件的。特别需要强调的是，企业会计规范体系规范的是企业财务会计的会计行为和会计信息。不是企业会计，不属于其规范的范围，不是企业的财务会计，也不属于其规范的范围。全国统一会计核算制度的制定正符合这一要求，它统一规范的是企业财务会计的核算（包括会计反映、会计监督）方面。

（三）“作出统一规范”中的“统一”一词包括四层含义。（1）作出“统一”规范是为了保证会计信息的可比性。可比性是会计信息的基本质量特征之一，保证会计信息的可比性是制定会计规范及从事其他各项会计工作的重要原则。为了保证会计信息的可比性和会计核算的统一性，一般不应当允许对同样的经济业务采用不同的会计政策。但统一性并不应当绝对地排斥灵活性，如针对某些特殊行业（如企业），可以允许制定不同的会计规范，针对某些特殊的会计业务，也可以允许在两种或两种以上的中作出选择。允许有适度的选择性，会计信息的质量反而会有所提高。只有这样，才能在维护会计规范的公认性和权威性的基础上，提高会计规范的操作性。（2）会计规范的实施范围应当是所有企业。由于我国存在不同所有制、不同经营机制和经营模式、不同行业和不同规模的企业，因此，在会计规范的实施范围问题上一直存在争论。首先，对于普遍适用的会计核算要求和方法，会计规范应作出统一规定，但在规定具体要求和方法时对不同对象应作不同规定，对某些规定可以标明仅适用于哪些企业或标明对哪些企业不适用。其次，应强调会计规范主要适用于股份公司和有限责任公司，其他企业（如合伙企业、小企业）可以参照执行，“参照执行”不是说这些企业可以不遵守会计规范。（3）统一规范的目的是为了与国际会计规范接轨。使我国企业的会计信息披露具有国际可比性，既有利于企业的国际交往，也有利于国际会计的协调。（4）我国会计有强调统一性的悠久，再加上我国企业会计人员的素质普遍偏低、职业判断能力不强、注册会计师执业水平不高的现实环境，尽可能地统一会计规范，缩小企业会计选择的范围，尤其显得重要，也有利于提高会计信息质量。制定全国统一的会计核算制度正符合这一要求。

（四）会计规范体系中除统一的会计制度（如会计准则、拟制定的全国统一的会计核算制度等）外还有比它高一个层次的相关体系（如公司法、证券法、各类商法和税法、会计法等）和比它低一个层次的企业内部会计制度。统一的会计制度不能与相关法律体系产生抵触，这里尤其要注意处理好它与税法的关系。一般来说，由于统一的会计制度与税法的规范目的和出发点不同，两者不必强求一致，可以适当分开，求同存异，因此而导致的会计利润和应税利润的差异，可以通过纳税调整予以解决，否则反而不利于准确反映企业的财务状况和经营成果。企业内部会计制度必须遵循统一的会计制度而制订，但在统一会计制度允许的范围内，企业可以根据实际情况进行会计政策和方法的选择。这也是统一性和灵活性的对立统一。

（五）对会计信息作出统一规范，还必须弄清所要规范的会计信息质量特征的侧重点。根据我国现实的会计环境和会计目标（注重为宏观调控提供信息）的要求，会计信息的可靠性比相关性更加重要，因此会计规范更应侧重于对会计信息可靠性的规范，强调真实与公允，当然也不能放松了对会计信息相关性的规范。这一要求也只有在全国统一的会计核算制度中才能得到体现。

（六）会计规范的制定是一个动态的过程，会计规范也有“生命周期”，随着会计环境的变化，会计规范中不适合环境变化的规定要不断修订和淘汰，新的规定要不断制订，因此对制定会计规范的基础目标的具体内容而言也不是一成不变的，也应不断变化，是个动态的过程。如统一性、可比性和灵活性的关系、与财务制度、税法的关系、会计规范的实施范围、会计信息质量特征要求等等均是会继续变化和完善的。全国统一的会计核算制度也不例外。

三、制定规范的目标

制定会计规范的经济目标是指人们利用会计规范想要实现的经济目的。经济目标的实现建立在制定会计规范基础目标作（既“统一规范”）实现的基础之上。会计规范的执行会产生深刻的经济后果，不仅对经济利益关系，甚至对整个经济体制秩序都会产生极其广泛和深刻的，因此制定会计规范时必须考虑“经济后果”。我国制定会计规范的经济目标主要应该有：

（一）提高资源配置的效率。在经济学申，一般把“帕累托最优”作为资源配置效率的最佳标准。大量的事实证明，由于种种因素的影响，市场机制本身并不会自动实现资源最有效的配置，甚至会出现很大的资源浪费现象。在此情况下，可以通过“会计规范的制定和实施+会计信息生成+信息使用者的决策行为（对资源配置的选择）+资源的配置达到充分有效”这样的过程，促进资本、生产资料、劳动力市场的良性和高效运作，提高资源配置的效率。从这个角度讲，制定会计规范时必须考虑如何才能保证会计规范产生的会计信息在资源配置方面的正确导向，充分发挥会计规范作为“看得见的手”的作用。很显然，制定全国统一的、带有强制性规定的会计核算制度最符合这一要求。

（二）促进收入分配的合理化。会计系统所提供的信息，并非无实际含义的数字集合，而是代表了不同的经济。外部信息需要者（往往是企业的各利益关系人）所能取得的经济利益，有相当一部分直接受这些“数字”的影响，因此，良好的会计规范的实施应该有助于收入分配的合理化和规范化。会计规范是收入分配的基本依据，“只要会计准则是明确的，收入分配就是规范的；只要会计准则能够得到贯彻执行，收入分配就能正常进行，收入也就得到了保护；只要会计准则代表公允的经济后果，收入分配就基本上合理”。如果收入分配不合理，其成因在某种程度上也可以归结为现行会计规范不具有达成公允经济后果的功能。纠正和改善这种状况，可以从调整会计规范人手。建立全国统一的会计核算制度有利于微观收入分配和宏观收入分配的合理化和规范化。

（三）推动资本市场（主要是证券市场）的完善和。证券市场的发展与会计规范的完善是互动的关系。证券市场是建立在信息披露制度之上的，信息披露的核心内容是财务会计数据。因此有人称会计规范是证券市场的“基础设施”。可以讲，没有严格的会计规范，证券市场将一片混乱，其发展完善根本无从谈起。我国基本会计准则和《关联方关系及其交易披露》等十多个具体准则的和实施，对证券市场的发展已经起到了积极的推动作用。而证券市场的发展对会计规范的完善又起到了巨大的推动作用。因此，我国会计规范的制定和实施必须将促进资本市场（主要是证券市场）的规范和有序发展作为重要经济目标之一。全国统一的会计核算制度最能满足这一目标的要求。

（四）有利于宏观调控的实施。我国实行的是社会主义市场经济体制，必须发挥计划和市场两方面的优势作用。政府对国民经济进行及时有效的宏观调控所需要的各种重要的经济信息中，有很大一部分是通过会计信息或通过对有关会计信息的加工而得到的。如果没有统一会计制度的严格、有力的规范，政府取得的这部分经济信息（会计信息）对于宏观调控就没有意义。因此，我国会计规范的制定和实施，一定要有利于政府对经济实施宏观调控。这是我国制定会计规范的目标与美国等实行充分竞争的市场经济体制国家有较大区别的地方。我国的会计环境更相似于法国等欧洲大陆国家的会计环境，法国制定全国统一会计制度代会计总方案的成熟做法值得我们深入、借鉴。在我国，政府更有条件通过对统一会计核算制度的制定施加影响来促使会计规范朝着有利于宏观调控的方向发展。

（五）符合国际资本流动和企业国际经济交往的需要。对外开放是我国的一项基本国策。我国会计制度改革的最终目标是要建立适应市场经济发展的特点、与国际会计惯例相协调的会计规范体系，所以与国际会计相协调是我国制定会计规范的中心目标之一。我国1993年以前的分所有制、分部门、分行业的会计制度所提供的会计信息在国际经济交往中难以被人接受和理解、成了国际间经济交往的障碍这一事实便说明了制定、实施与国际会计惯例相衔接的统一会计核算制度是何等重要。

会计是国际通用的商业语言，一个国家的经济要国际化离不开会计。为了吸引外资、对外投资和开展国际贸易、国际经济技术合作等国际经济交往活动，我国会计规范的制定一定要考虑与国际惯例相协调，走国际化的道路。在处理会计的国际化与国家化的关系时，总的原则应当是“求大同，存小异”。但不能片面地把会计的国际惯例理解成就是会计环境与我国差异很大的美国等国的会计模式。

（六）保障社会经济可持续发展。我国人口众多，资源相对不足，在现代化建设中必须实施可持续发展战略。我国制定的会计规范也必须在保障社会经济可持续发展方面作出自己的贡献。具体而言，（1）通过统一会计制度规范会计信息的输出，促进利益分布和利益后果的合理化和规范化，合理调整我国经济结构和产业结构，落实资源的有效配置，维护市场经济的良好秩序和社会经济权责结构的稳定性，从而促进社会经济的稳定运行和健康发展；（2）通过对社会经济组织履行社会责任信息的披露要求，促使各社会经济组织在社会贡献、职工福利、环境保护、资源节约等方面作出更大努力；（3）促进企业重视无形资产和技术创新、重视人力资源的开发利用和维护，促使技术成果的转化，迎接知识经济的挑战。

（七）促进现代企业制度的完善。会计规范的制定和实施对促进现代企业制度的完善作用巨大。（1）随着所有权和使用权的分离，企业外部的会计信息使用者日趋复杂，向他们提供企业经营业绩和决策有用的信息，是企业生存和发展的前提，因此在现代企业制度下，统一的会计规范是不可或缺的；（2）现代企业参与市场竞争必须相互提供、交换会计信息，而统一的会计规范正是会计信息的统一标准，也是评价企业财务状况和经营成果的共同标尺，同时统一的会计规范还为企业自主制定符合实际情况的内部会计制度提供了一个客观依据，因此，统一的会计规范的制定和实施为企业走向市场参与公平竞争创造了条件；（3）产权清晰是现代企业的首要特征，统一的会计规范的实施使现代企业的产权清晰成为可能。各种投资者在企业中拥有的权益界限的客观反映和报告，有助于确保企业各方利益关系人的利益，做到分配有据、公平合理，有助于划清经济责任，也有助于依法进行清算；（4）统一的会计规范在促使企业政企分开、权责明确和管理科学方面应起一定作用。现代企业错综复杂的关系以及经营的不确定性，决定了企业相关利益集团之间必然存在利益的非均衡性、信息的不对称性和风险的不平等性，相关利益集团为了保护自身利益便要求对各种关系进行监督，需要建立一系列沟通、激励、协调关系的管理机制，统一的会计规范正可以满足这种需要；（5）通过实施统一的会计规范，促使国有资产的管理、监督和运行机制的建立和完善，从而实现国有资产的保值增值。

（八）健全社会主义市场经济体制。上述七个方面的制定会计规范的经济目标归结到一点，都是为了适应和促进我国社会主义市场经济体制。除此之外，制定会计规范还必须在以下方面确保我国市场经济体制的健全：（1）可靠、全面和及时的会计信息披露直接关系到市场经济公开、公平和公正原则的体现和维护，从而能为企业营造一个良好的市场竞争环境；（2）市场经济是法治经济，会计规范应该与其他法规一道，形成我国完善的法律法规体系，促进全民族法律意识的提高；（3）会计规范也是社会审计的依据，会计规范的制定应促进我国经济监督制度，尤其是社会审计事业的发展，为市场经济体制的发展创造更好的条件。

这样的会计规范不是统一的，怎么行呢？

四、制定会计规范的目标

制定会计规范的政治目标是指人们利用会计规范所要达到的政治目的，它是其经济目标的延伸，建立在制定会计规范的基础目标和经济目标的基础之上。会计规范的制定过程身就是一项“政治程序”。根据我国会计政治环境的要求，我国制定会计规范的政治目标应该有：

（一）我国是人民民主专政的社会主义国家，因此会计规范的制定不能为少数人（利益集团）所控制，更不能侧重少数人（利益集团）的利益，而应当为“解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕”服务，维护公众利益，促进人民幸福。这是我国制定会计规范最根本的政治目标。

（二）会计规范的实施应当有利于严肃财经纪律，惩治腐败，扼制腐败现象的滋生蔓延；有利于统一考评政治业绩，从而促进政治体制改革，完善民主选举、民主决策、民主管理和民主监督；有利于保障社会公平公正，促进以法治国，维护社会安定团结。

（三）会计规范的制定和实施不仅要促进我国经济伦理、职业道德、社会公德的优化，弘扬传统优秀文化，而且要促进思想解放、讲求效率、敢于竞争、勇于探索等适应市场经济体制的先进观念深入人心，促使精神文明和物质文明共同协调发展。从制定会计规范的政治目标看，我国的基本会计规范也应当是统一的。

主要参献

制度制定篇5

一、问题的提出

我国《民事诉讼法》第六十三条明确规定，鉴定结论是民事诉讼的法定证据。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”学界内普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”。

众所周知，我国现行的民事鉴定制度存在诸多弊端，改革势在必行。在改革探索的道路上，不少学者将目光聚焦于英美法系所特有的专家证人制度上，希望通过借鉴专家证人制度来改造我国的民事鉴定制度。最高人民法院对专家辅助人的规定，无疑是上述观点的体现。

鉴定人制度为大陆法系所特有；专家证人制度为英美法系所特有。本文开头所列举的一系列法条表明：鉴定人与专家证人共存于我国的民事诉讼制度当中，通过最高人民法院的司法解释，我国现有的民事鉴定制度已经不再是单纯的大陆法式的鉴定制度，而是一种糅合了鉴定人制度与专家证人制度的混合型的鉴定制度，作者称其为“鉴定人――专家”制度。

在“鉴定人――专家”制度中，鉴定人与专家辅助人这两种功能近似的主体共存。为了保障制度的顺利运行，最大限度地发挥制度效率，我们必须澄清如下两个问题：一是如何协调鉴定人与专家辅助人之间的关系；二是如何确定专家辅助人在民事诉讼中的作用与地位。

二、鉴定人与专家辅助人之间的关系

鉴定人进行鉴定的过程与专家证人作证发表专家意见的过程具有相似之处。它们的共同点在于：两个过程都是一个从“证据资料”到“专家证言”或者“鉴定结论”再到“事实”的过程。其间要经过两次加工：第一次加工是专家证人或者鉴定人的加工，加工所得的产品“专家证言”或者“鉴定结论”是比较容易为法官（及陪审团）所理解的证据资料，证据资料与专家证言或者鉴定结论之间的连接点是专家或者鉴定人的知识、经验与技能等；第二次加工是裁判者的加工，专家证言与事实之间的连接点是法官及陪审团的经验：（如下图）

在“鉴定人――专家”制度中，有关专家及鉴定人的工作过程基本上是一样的。但是，由于新制度中鉴定人与专家共存，这样就必须确定一个核心主体。所谓的核心主体主要是指：在上述的工作过程中究竟由谁完成第一个加工程序，即由专家证人对证据资料进行加工，还是由鉴定人对证据资料进行加工。谁完成整个加工过程，谁就是“鉴定人――专家”制度当中的核心主体，另外一个主体则是该制度当中的辅助主体。作者认为，核心主体应当是鉴定人，即应当由鉴定人完成鉴定证明过程当中的第一个加工过程。理由如下：

其一，由鉴定人担任核心主体更加适应我国的实际情况，有利于实现制度的公证性与效率性。鉴定人由法官选任，与当事人并不直接发生关系，具有中立性。鉴定人普遍任职于法定鉴定机构，收费相对低廉，鉴定程序所耗费的司法资源相对较少。专家证人是对抗制诉讼下的主体。专家证人一般情况下由当事人各自聘请，虽然英美法系各国普遍强调专家证人应当严守中立，首先对法庭负责，但对抗诉讼文化与专家证人的中立地位之间存在不可调和的矛盾，致使专家证人一般无法保持中立。在使用专家证人的诉讼中，一般当事人双方都各自聘请了专家证人。当事人各方的专家证人之间形成高度对抗的格局。专家证人之间的对抗在澄清事实的同时也带来了高额的诉讼费用与诉讼迟延的问题。专家证人的滥用成为了导致英美法系国家诉讼效率低下的重要原因。因此，中立性（直接导致公正性）与效率性是使用鉴定人与使用专家证人相比所具有的最大优点。中立性在很大程度上保证了诉讼的公正性。而在社会经济相对落后、司法资源严重稀缺的中国，诉讼效率性的实现更是难能可贵。因此，我们坚持以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体，就是要追求制度的公正性与效率性。

其二，鉴定人的缺陷可以由专家辅助人来弥补。我们强调以鉴定人作为制度的核心主体，并不是将鉴定人作为制度的单一主体。鉴定人本身也具有自身难以弥补的缺陷，其最主要的表现在于：鉴定人由法官直接选任，受到法官高度信任，加上鉴定人往往只有一个，缺乏专业知识的当事人难以对鉴定结论进行质证，同样缺乏专业知识的法官也难以辨别鉴定结论的真伪。要解决这个问题，首先应当从程序的完善入手，如设置鉴定结论开示程序、强调鉴定人出庭作证等，同时还应当以其它主体相辅助。专家辅助人可以充当“鉴定人――专家”制度的辅助性主体。鉴定人存在的缺陷靠自身无法弥补，但在引入专家辅助人作为辅助主体之后，增强了当事人及法官质证、认定证据的能力，可以弥补鉴定人自身的缺陷。此外，大陆法型的鉴定人还存在功能上的缺失，引进专家辅助人作为制度的辅助主体，有助于弥补鉴定人在功能上的缺失。（此问题在下文中将详细论述）

其三，从制度改革的成本来看，沿用鉴定人制度，以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体更能体现制度改革的效率。鉴定人制度是我国三大诉讼法的传统制度，鉴定人也一直是我国鉴定制度的主体。时至今日，我国已经形成了门类齐全、功能齐备的司法鉴定系统，到目前为止，我国共有二十八类涉及司法鉴定的专门机构或者涉及司法鉴定工作的机构。在进行制度改革时，如果能够善用这些制度资源，必然能够大大节约制度改革的成本。但如果将现有制度完全推翻重建，则原有的司法资源将被浪费，而且必须重复投入资金及时间，所耗费的经济成本与社会成本都是巨大的。以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体，可以最大限度地利用现有的司法鉴定系统，保证制度改革的高效性。

以鉴定人为制度的核心主体，以专家辅助人为制度的辅助主体，这就是作者有关“鉴定人――专家”制度的基本思路，也是鉴定人与专家辅助人之间的基本关系。以鉴定人为制度的核心主体，就是当民事诉讼遇到需要鉴定的事项时，仍然由鉴定人进行鉴定，以鉴定人做出的鉴定结论作为法庭证据。那么，以专家辅助人作为制度的辅助主体是什么意思呢？专家辅助人在民事诉讼中究竟发挥何种作用，处于何种地位？

三、作为委托人的专家辅助人

鉴定人是意见证人，鉴定结论是证据资料。因此，为了保证鉴定证据的客观性与科学性，在诉讼中必须对鉴定证据进行质证。质证的形式主要是由鉴定人出庭接受法官及当事人的询问。由于鉴定结论涉及专业问题，因此对鉴定人的询问必须有专业人士的帮助，这样做一方面有利于提高法庭询问的质量，另一方面也有利于提高法庭询问的效率。那么，谁是当事人询问鉴定人的助手呢？作者认为，可以由当事人自行聘请专家辅助人作为法庭询问的助手。

在法庭询问中，由当事人聘请的专家辅助人既可以在当事人的授权下直接向鉴定人发问，也可以在当事人及其律师对鉴定人的询问中给予必要的提示，还可以将自己有关鉴定结论的一些不同意见以书面形式提交法庭。由于专家辅助人此时的作用在于辅助当事人进行法庭质证，而并非直接对案件的证据资料发表意见，因此专家辅助人的身份不是证人，他所发表的意见也不是证人证言。在行使辅助询问职责的场合下，专家辅助人的身份应当是当事人的诉讼人，他在当事人的委托下展开诉讼活动。

由于此时的专家辅助人并非证人，他所发表的意见不会成为定案依据，意见的效果充其量是否定鉴定结论（此种效果在某些情况下当事人也可以自行实现），因此立法没有必要对专家辅助人的资格给予明确要求，专家辅助人的资格也不会成为证据能力的构成要件。但是，专家辅助人的资格却可以成为法官衡量鉴定结论证据力的考察因素，毕竟专家对鉴定结论的质证效果要远远强于普通人对鉴定结论的质证效果。

四、作为证人的专家辅助人

英美法系的专家证人制度的两项功能：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见，该意见是专家证人对案件证据资料进行加工的结果，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官发现真实、认定事实；二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法官理解、判断当事人的意见。两种功能的作用过程是不同的：前者以案件的证据资料作为分析的对象，案件的证据资料是专家意见形成的基础；后者不以案件的证据资料为意见的基础，专家证人只是对一些普遍性的规则、惯例进行解释，专家证人的解释不因案情的变化而发生变化。鉴定的过程是一个鉴定人对案件基础证据资料进行加工的过程，鉴定人将难以为法官所理解的事实转换为容易为法官所理解的事实的过程。在这个过程中，鉴定人先利用自己的知识、经验、技能对原始证据资料进行加工形成鉴定结论，鉴定结论是能够为法官所理解的证据资料，法官在依据自己的经验，在鉴定结论的基础上结合其他的证据来认定事实。鉴定制度的该项功能实际上相当于专家证人制度的第一项功能，而专家证人制度的第二项功能则是鉴定制度所不具备的。

专家证人制度的第二项功能是我们在完善鉴定制度时所必须添加的。在科学技术及工商业高度发达的今天，诉讼越来越多地涉及到科学的、工业的、商业的专业性问题。在诉讼中，当事人经常会提出一些专业术语或者行业规则，双方当事人往往会对这些专业术语及行业规则的具体含义存在不同意见。如何正确理解与认定这些专业术语及行业规则的具体含义，在许多情况下对于案件的最终裁判具有重要意义。而这些专业术语及行业规则并非为法官所熟知，不能成为法官司法认知的对象。为了澄清这些专业术语及行业规则的具体含义，法官需要依靠证人的帮助。一般的证人固然不行，因为他们是以自身对事实的亲身感知来作证，并非对专业问题发表意见；鉴定人也不行，因为在这些案件中并无任何需要鉴定之事实。法庭所需要的，是能够发挥英美法系专家证人制度第二项功能的证人。

事实上，在《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条颁行之前，“福州IP电话案” 等案件中专家在诉讼中所发挥的作用实际上就相当于专家证人的第二项功能。司法实践表明，我们确实需要在鉴定人之外规定一种主体，由他们对案件中所涉及的一些专业术语及行业规则进行解释、说明，以帮助法官更好地理解专业问题并认定事实。这种主体就是我们这里说讲的“专家辅助人”。

因此，专家辅助人的第二项功能就是对案件所涉及的专业问题进行解释、说明。在发挥该项功能时，专家辅助人的性质为证人，他们所发表的意见为证人证言。因此，专家辅助人在发挥该项功能时也必须像一般证人那样出庭接受来自法官及对方当事人的询问。

在明确了专家辅助人的第一项功能与性质之后，我们必须考虑这样一个问题：发挥第一项功能的专家辅助人应当由当事人各自聘任，还是像鉴定人那样由法官直接委任？是采用单一的专家辅助人居中说明问题的形式，还是采用两造专家辅助人对抗的形式？为了搞清楚上述两个问题，我们还是先来看一下英美法系的有关做法。传统上，英美法系的专家证人由当事人各自聘任，在法庭上形成对抗作证的形态。这是英美法系对抗制诉讼文化的产物。近年来，由于诉讼对抗过度的问题日趋严重，以英国为代表的一些英美法系国家以弱化诉讼对抗，提高诉讼效率作为司法制度改革的主线。这种改革趋势在专家证人制度当中的表现为逐步放弃专家证人诉讼对抗的格局，尽可能减少专家证人的使用与数量，提倡使用中立的“单一联合专家证人”（Single Joint Experts），将两造专家证人对抗的格局转变为单一专家证人居中说明问题的格局。尽管这种做法遭到了对抗制诉讼文化卫道者的批判，但在司法实践中却产生了良好的效果，日渐受到法官、律师及当事人的青睐。但是，我们应当注意到，在广泛使用“单一联合专家证人”（Single Joint Experts）的英国，并非所有案件都放弃了专家证人两造对抗的诉讼格局，“单一联合专家证人”并不能解决所有问题。在什么情况下不能使用“单一联合专家证人”呢？CPR对此并没有明确规定。在英美法系国家的学术文章中，对何为不适宜使用“单一联合专家证人”的场合的通常解释是，如果有关问题可能存在着若干不同的意见，需要通过不同专家证人之间的对抗以及法庭询问来判断何种意见更加具有普遍性，那么就不适宜使用“单一联合专家证人”，而应当由当事人各自聘用的专家证人通过法庭对抗来澄清事实。例如，如果要判断某一当事人的行为是否合乎其专业标准，当事人是否尽到了依其专业身份所应尽的注意义务，就应当由多名专家证人来发表意见。因为专业行为标准是一种抽象的东西，不同的专业人员有不同的理解，只有让多名专家证人对此发表观点，才能使法官更好地判断何种观点具有普遍性，并依据这种观点来判断当事人行为的正当与否。 “单一联合专家证人”多数应用于第一项功能的专家证人当中，当需要专家证人发挥第一项功能时，仍采用专家证人两造对抗的格局。因为在这种情况下，专家证人所要说明的是带有普遍性的专业问题，法官只有多听取一些专家的意见，才能更好地了解各种意见更加具有普遍性与代表性。此外，由于在发挥第二项功能时，专家证人只是对一些普遍性问题进行解释、说明，而无需像鉴定人那样对案件的证据资料进行复杂的分析、研究，因此即使采用专家证人两造对抗的格局也不会对诉讼效率产生太大的影响。由于专家辅助人的第一项功能主要是在实现专家证人的第二项功能，因此英国的上述经验可以为我们所借鉴。在以专家辅助人说明专门性问题时，应当由当事人自行聘请专家辅助人，并由双方当事人聘请的专家辅助人出庭接受询问，形成专家辅助人两造法庭对抗的格局。

由于专家辅助人的证言有可能最终成为定案依据，因此专家辅助人的资格是诉讼公正性的重要保证。为此，在未来的立法中应当明确规定专家辅助人的资格要求。可以借鉴英美法系对专家证人的立法要求，规定专家辅助人应当是在一定专业领域内具有常人所不具备的知识、经验、技能及培训经历的专家。而且专家辅助人的资格也应当成为法庭质证的对象。专家辅助人的适格性应当成为证据能力的构成要件，不适格的专家辅助人所发表的意见应当被法庭排除。

五、结论

自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了专家辅助人之后，我国的民事鉴定制度从单一主体发展为复合主体，从单纯的大陆法型的鉴定制度转变为融合大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度于一体的“鉴定人――专家”制度。

制度制定篇6

【关键词】强制措施；逮捕；附条件；诉讼定位；制度构建

the system of arrestinent attached by convicted conditions：comments on “people’s procuratorate for the quality standard of reviewing arrestment” article 4

【英文摘要】the system of conditional arrestment，many queries once it came out. in the debate which centers on justnessfoundation of this system, the legal profession and law academics expressed all kinds of ideas ．in my opinon, conditionalarrestment, essentially, is attached by convicted conditions. it should be defined as a system under the triage mechanismof reviewing arrest system. it is not an isolated institutional arrangements, but is a systematic sysytem construction; notsimply lowers the arrestment conditions, but applies the arrestment statutory standards at different levels. this system notonly has the value of controlling crimes, but also intend to protect human rights；not only is an exploration of procuratori-al institutions, but also a necessary insitution constrction as to chinese judicial system getting integration with the intema.-tional criminal judicial codes.

【英文关键词】compulsory measures; arrestment; conditioned; the status in litigation; system construction

我国司法实践中近期出现了适用逮捕措施的一种新方式—附条件逮捕。该做法从检察机关二、三年来内部的摸索适用，到近期的专题研讨，学界和实务界对于这一事关公民人身自由的重大问题，见仁见智，反响强烈，司法实践中的执行情况也有较大差异。附条件逮捕是法治的进步还是倒退？有没有法律基础等正当性根据？是单向的追求惩罚犯罪还是兼有人权保障的价值？是羁押率的提高还是降低？围绕上述敏感的问题，人们各执一词，莫衷一是，展开了激烈的争论。面对学术界的质疑态度，一些实务部门似乎“底气”也不够充足，有限的回应中，理由明显勉强、肤浅和简单，有的甚至认同了个别学者关于该做法“关起门来说很好，敞开门没法说出口”的评价。对于这样一个尚处于探索阶段的制度改造，是将其消灭在萌芽之中，防患于未然；还是继续予以探索与实践，进而规范化、制度化，成为法律人不得不直面的抉择。笔者从一开始即密切关注附条件逮捕的实践状况与发展命运，现从诉讼形态构造和中国法治发展的视角，对附条件逮捕的存废之争略述管见，以求引起学术界和实务界的全面认识与准确把握。

一、附条件逮捕诉讼形态定位：附定罪条件逮捕

（一）附条件逮捕的产生背景

附条件逮捕在司法实务中的实践，源于最高人民检察院朱孝清副检察长2005年5月11日在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上的讲话。概括其有关讲话内容及其精神，主要有三层含义：其一，对逮捕的三个条件要全面把握，整体衡量，其中“有证据证明有犯罪事实”这一条件要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据所证明的事实基本构成犯罪’为例外。其二，基本构成犯罪确需逮捕的，现有证据所证明的事实必须基本构成犯罪，即要达到‘八九不离十’的程度；根据现有证据综合分析，案件经过进一步侦查，能够取得定罪所必需的证据；必须符合逮捕的可能处刑条件和社会危险性条件。其三，为了保证这类案件的逮捕质量，在批捕时，要采取两条保障措施：一是要给侦查机关发补充证据通知书，并跟踪掌握其补证情况；二是对侦查机关经过努力仍然难以取到证明构成犯罪的充足证据的，要及时撤销批捕决定。2006年9月28日最高人民检察院印发由最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，其中第4条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕，并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”

在笔者看来，朱孝清副检察长的讲话以及《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条，是在司法实践中侦查机关和检察机关对刑事诉讼法第60条关于逮捕的条件理解不一致、各地检察机关对逮捕的标准执行不一致、特别是在将逮捕的标准等同于起诉和审判定罪的标准、实践中较普遍地提高了逮捕的法定条件的情况下作出的，其目的一方面在于统一规范全国逮捕案件的适用标准，另一方面在于加强对“例外”案件的犯罪控制，同时改善检警关系，有效推行检察引导侦查工作的开展。但是，实践中对其理解和执行情况，却存在较大差异。

（二）附条件逮捕在认识及实践中的差异

准确地说，附条件逮捕并不是一个法律概念，而是一些检察机关在执行《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条过程中总结出来的一个概念，有的也称之为有条件逮捕、相对逮捕。对于其内涵没有一致性认识，实践中的操作情况差别很大。实务部门的认识主要有三种：第一种观点认为，附条件逮捕是“未达到逮捕标准的逮捕”，是认为证明犯罪事实的证据尚未达到批准逮捕标准，但确实具备补充、完善证据的条件及可能，而且侦查机关愿意并已有补充侦查具体计划与方案的，可以先作出批准逮捕的决定，同时要求侦查机关进一步完善证据材料的一种强制措施。[1]也有人认为，附条件逮捕是逮捕的一项辅助措施，是指对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕，如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足，就作出正式批准逮捕的决定，反之，附条件逮捕的决定将被撤销。[2]第二种观点认为，附条件逮捕是检察机关办理侦查机关提请逮捕的案件时，对重大案件的犯罪嫌疑人，证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的，可以批准（或决定）逮捕，同时给侦查机关发出补充侦查提纲，要求补充列明的证据，侦查机关在规定的期限内，未能获取要求补侦的证据时，检察机关及时撤销原逮捕决定。[3]第三种观点将附条件逮捕引申为附条件逮捕定期审查，认为是指对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，检察机关在向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据的情况下，可以批准逮捕。逮捕后，检察机关及时报上一级人民检察院备案，并对侦查机关补充侦查情况和继续羁押的必要性进行定期审查。对于侦查羁押期限届满时，仍未能取得定罪所必需的充足证据的，或者经审查后认为没有继续羁押必要的，应当及时撤销批准逮捕决定。[4]

由于认识上的不同，实践中附条件逮捕的执行情况不仅有差异，有的甚至截然相反。持第一种观点的检察机关，在实践中降低了逮捕的法定条件，扩大了逮捕的范围，导致了逮捕措施的滥用，所以成为学者的诟病。持第二种观点的检察机关，没有深刻认识到附条件逮捕所附条件系何条件，又难以准确把握“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”和“认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据”的适用，所以面对质疑，“心中无底”。第三种观点将附条件逮捕进一步引申为附条件逮捕定期审查，实际上突破了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条的规定，虽然认识与第二种观点基本相同，但是其定期审查机制的引入，无疑使得附条件逮捕趋于理性和诉讼形态化。

（三）附条件逮捕的存废之争

附条件逮捕在司法实践中一经适用，便引来众多的质疑。焦点主要集中在法律根据和人权保障两个方面：

1．附条件逮捕是否有法律依据之争。有反对者认为，附条件逮捕之“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”，是检察机关在证明犯罪事实的证据尚未达到法定逮捕标准的情况下所作出的一种逮捕决定。虽然在作出逮捕时，要求审查批捕机关考虑侦查机关是否具备补充、完善证据的条件和可能，并提出补充侦查的具体计划与方案，但从根本上说它降低了我国刑事诉讼法关于“有证据证明有犯罪事实”逮捕标准，系违反法律的一种逮捕方式。[5]对此，支持者的回应是：附条件逮捕是一种特殊的逮捕方式，附条件逮捕在适用时，虽然证据还达不到逮捕之条件，但加上所附“条件”，整个逮捕措施的适用依然是符合法律规定的。[6]

2．附条件逮捕是否侵犯人权之争。反对者的主要理由是：附条件逮捕是对法治原则的严重破坏，是检察机关的法外自我授权，在实质上任意剥夺了公民的人身自由，是一种变相的侵犯人权。反对者从“侵犯人权”一说又延伸出三种担心：有罪推定、以捕代侦和导致高羁押率。担心有罪推定者认为，附条件逮捕是不够法定逮捕条件而逮捕，是有罪推定观念的产物；担心以捕代侦者认为，附条件逮捕使逮捕成为侦查机关破案的工具，沦为获取犯罪嫌疑人口供的重要手段；担心导致高羁押率者认为，附条件逮捕会导致高羁押率，违背了现代刑事法治低羁押率、非监禁刑化的发展趋势。对此，支持者主要有“实践需要说”和“例外说”两种观点：“实践需要说”认为，附条件逮捕是实践中产生的客观需求，符合我国现实国情的需要，尤其适应严打时期的需要，并非检察机关无根据的独创，同时实施效果总体是良好的。持此观点的还进一步认为，人权不应只包括个人的生存、发展、自由等权利，集体人权也是人权，是个人人权的基础和保障，为保障大多数人的集体人权牺牲少数人的个人人权在实践中不乏其数，也是正当的；“例外说”认为，法定的逮捕条件之一是“有证据证明有犯罪事实”，对该条件之理解有多种，其中“一般原则加例外”的证明标准说最能体现其内涵，符合保护社会与保障人权并重的理念，检察机关在批准或决定逮捕时，通常须严格掌握“有证据证明有犯罪事实”的证明标准，适用附条件逮捕要求的“基本构成犯罪”的证明标准仅是例外情况。

（四）附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕

纵观对于附条件逮捕的各种看法，否定派似乎言之凿凿，肯定者却底气不足。笔者认为，“加上所附证据条件，逮捕的适用是符合法律规定的”之说，从逻辑上实际承认了附条件逮捕决定的违法性，它所认为的“只要加上附加条件即合法”的说法显然是一种逻辑悖论。因为，附条件后证据的获得是或然的，而非肯定的。虽然在继续侦查后有可能获取相关的证据，但是，这并不意味着在作出附条件逮捕决定时，逮捕条件即已成就；而且，重新审查中虽有可能因附加条件未实现而撤销逮捕决定予以补救，但毕竟已经进行的逮捕羁押已成为事实。“实践需要说”从实践需要角度来说明附条件逮捕制度的必要性，实际上已经将自己的逻辑底线建立在该制度违法的前提之下，只不过是因为实践需要就可以实施。所谓“保护集体人权可以牺牲个人人权”之说，且不论“集体人权”之说是否妥当，仅就集体人权与个人人权的价值取舍即是一个两难的命题。集体人权是一个泛化的概念，无法细细描述和集体衡量；但是个人人权组成集体人权却是肯定的，侵犯个人人权显然必然侵犯到集体人权，既然侵犯到了个人人权，则遑论以保护集体人权牺牲个人人权的正当性，更何况这种说法本身也是认为附条件逮捕制度是违反法律规定的一个非常手段。相对于上述两个说法，“例外说”似乎有一定道理，因为它强调了附条件逮捕的限制适用性和补充例外性，回应了“侵犯人权说”对侵犯“多数人”人权的担心。但是，“例外说”将其正当性基础建立在“例外就可以侵权”观点之上，显然必受垢病。

笔者认为，无论是肯定者的观点，还是否定者的认识，皆缺乏对附条件逮捕所附条件系何条件这一基本问题的解读。在笔者看来，《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条意旨之下的“附条件逮捕”，所附条件乃附定罪条件，而非附逮捕条件。如果所附条件系逮捕条件，即意味着降低了逮捕的法定条件，不仅没有法律依据，而且是侵犯犯罪嫌疑人人身自由权的违法行为。只有将附条件逮捕所附条件解读为定罪条件，才符合诉讼形态构造对强制措施的需求和中国法治发展的需要。因为，仅从逮捕“有证据证明有犯罪事实”的条件而言，有证据证明犯罪嫌疑人已经构成犯罪的当然可以逮捕，对“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”的犯罪嫌疑人也可以逮捕，但是，必须附定罪条件。此方为对附条件逮捕的正确解读。

基于此，笔者认为，附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕。由于“附条件逮捕”名称没有起好，导致理解和做法上出现偏颇。为避免歧义，笔者建议将“附条件逮捕”修改为“附定罪条件逮捕”，并将其内涵界定为：附条件定罪逮捕是指在审查逮捕案件分流机制下，对于有证据证明有犯罪事实，但定罪证据尚未达到确实、充分的特定个罪案件和特殊时期案件的犯罪嫌疑人，确有逮捕必要的，可以附定罪条件予以逮捕。适用附定罪条件逮捕的案件，应当在批准或者决定逮捕的同时，向侦查机关作出补充侦查指导意见，列明定罪需要查明的事实和证据，规定补充侦查的完成期限，及时审查对犯罪嫌疑人羁押的必要性及继续侦查工作情况。侦查机关在规定的期限内，仍未能查明相关事实和取得所需证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。

二、附定罪条件逮捕诉讼构造定位：逮捕案件分流机制的下位制度

从笔者对上述附条件逮捕的内涵界定可以看出，作为附条件逮捕的支持者，笔者的观点与上述肯定派与否定派的观点均有不同，甚至在认识、理念和制度构建上截然相反。笔者是在一种理性的诉讼形态视野之下，将附定罪条件逮捕定位为整个审查逮捕案件分流机制的一种下位制度。因此，对于该制度的构造定位，必须注意如下几个问题：

（一）从附条件逮捕做法到附定罪条件逮捕制度

应该清楚地看到，我国现在只有司法实践中附条件逮捕的做法，但是，还没有形成附条件逮捕制度。在对附条件逮捕的认识与理解上，无论是理论界还是实务界，均存在很大的差异；实践中的做法也比较混乱，有的甚至是在借附条件逮捕之名，行滥用逮捕之实。侦查机关中有人认为，附条件逮捕就是检察机关在逮捕的适用上的“网开一面”，是对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人予以羁押的“权宜之计”。检察机关人员中有人认为，附条件逮捕就是“附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕，如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足，就作出正式批准逮捕”；[7]有的检察官还建议，在刑事诉讼法第68条中增加一款，“对于人民检察院认为经过补充侦查能够达到逮捕条件的重大、疑难案件，可以向公安机关提出明确的补充侦查要求后，予以逮捕两个月”，[8]明确地表达了附条件逮捕就是对不够逮捕条件的犯罪嫌疑人予以逮捕的认识。在2008年8月30日，由北京市人民检察院、中国社会科学院法学研究所和北京市人民检察院第二分院联合主办的“逮捕制度的深化与发展专题研讨会”上，来自公安机关和检察机关的部分与会代表，在发言中也明确阐述和介绍了附条件逮捕就是对不符合法定逮捕条件的犯罪嫌疑人附一定条件予以逮捕的认识和做法。

为此，笔者认为，必须澄清对附条件逮捕的认识与定位。进一步说，如果将附条件逮捕定位于“对不符合法定逮捕条件的犯罪嫌疑人附一定条件予以逮捕”，那么，附条件逮捕必须立即叫停。在笔者看来，朱孝清副检察长的讲话以及《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条所述意义上之附条件逮捕，应当统一认识到以下三个方面：第一，附条件逮捕既不是逮捕措施的“网开一面”，也不是“权宜之计”，更不是“正式逮捕的前置或者辅助措施”，而是刑事诉讼法第60条“有证据证明有犯罪事实”逮捕条件的应有内涵和逮捕制度的应有外延；第二，附条件逮捕所附之条件，不是附“逮捕条件”，而是附“定罪条件”；第三，附条件逮捕的犯罪嫌疑人是符合法定逮捕标准的，只不过尚未达到定罪标准。因此，鉴于当下对附条件逮捕认识不一、做法混乱的现实状况，应当对附条件逮捕尽快统一到附定罪条件逮捕的认识上来，通过构建附定罪条件逮捕制度，规范做法。

（二）附定罪条件逮捕制度的诉讼构造定位

笔者认为，不能就附定罪条件逮捕而论附定罪条件逮捕制度。从刑事诉讼构造的视角看，附定罪条件逮捕制度不应当是孤立的制度安排，而应当是系统的制度构建。在笔者的设计之中，至少应当有两个制度构造上的改革：

1．在建立审查逮捕案件分流机制之下构建附条件逮捕制度。这里的审查逮捕案件分流机制，既包括公安机关提请批准逮捕的案件，也包括检察机关自侦部门移送审查逮捕的案件。通过审查逮捕案件分流机制的建立，使得一部分案件在较高的逮捕条件下适用取保候审、监视居住等非监禁措施，一部分案件适用一般的逮捕标准，对于附定罪条件逮捕的案件则适用较低的逮捕标准。如此，通过审查逮捕案件的分流，可以实现对多数案件逮捕标准的从严掌握，只有对少数案件实行附定罪条件逮捕，从而实现从总体上提高非监禁强制措施适用的比例，减少审前羁押人数，降低审前羁押率。否则，如果仅实施附定罪条件逮捕制度，而不考虑审查逮捕案件分流机制的建立，将会导致审前羁押率的上升，其诉讼构造上的该当性是欠缺的，不适当的。

2．在改革完善强制措施体系之内构建附定罪条件逮捕制度。首先，附定罪条件逮捕制度确立，将会对逮捕制度本身带来较大的变革，不附条件的逮捕将如何适用，是一个随之需要解决的问题。其次，审查逮捕案件分流机制的建立，将会对其它强制措施适用产生必然的影响。以拘留为例，实践中经常出现因为种种原因“借用逮捕”时间的现象。附定罪条件逮捕制度引领下的强制措施体系改革完善后，将直接影响侦查机关对于拘留的适用，既保证了侦查活动的时间，又可将侦查活动置于了检察机关的监督和指导之下。再如取保候审和监视居住，其目前的司法适用是有限的，虽然其间有司法理念、行政管理、监控措施等问题，但尽可能多的适用此非监禁措施以替代逮捕等监禁措施，乃世界各国强制措施适用的总体趋势。附定罪条件逮捕制度的建立，应当会在一定比例上提高取保候审和监视居住的适用。再次，从长远观点看，附定罪条件逮捕制度的建立，是深化我国强制措施制度改革的现实举措。但是，应当注意毕其功而不能一役。笔者认为，可以考虑两步走的方案：第一步，对现行强制措施制度种类不作改变，仅在其适用分配上进行完善；第二步，待条件成熟后，规定羁押作为一种强制措施种类下的强制措施制度改革。[9]

3．在与国际公约和国际刑事司法准则接轨之中构建附定罪条件逮捕制度。我国政府于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）。该《公约》第9条规定：除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由；被逮捕或拘禁的人有被告知对其指控的权利、被迅速带见司法官的权利、被暂时释放等待审判的权利、提起诉讼以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放的权利、遭受非法逮捕或者拘禁的受害者有获得赔偿的权利。《公约》第10条规定：所有被剥夺自由的人应受到人道及尊重其固有人格尊严的待遇，包括享有律师帮助的权利以及不受酷刑和非法待遇等权利。目前，我国对该《公约》批准在即，但是，在每年一度的围绕该《公约》的人权对话中，关于逮捕等羁押措施的审查与听证、律师帮助等问题，一直是国外一些组织和个人攻击的焦点。笔者认为，附定罪条件逮捕制度的构建，可以系统建立包括附条件逮捕、不附条件逮捕等羁押性强制措施的司法审查与听证和律师帮助制度，建立必要的羁押司法审查制度和被羁押人权利救济制度，这是中国刑事司法制度与国际公约和国际刑事司法准则接轨的必然要求。

三、附定罪条件逮捕证明标准定位：逮捕标准的层次性适用

应该清楚地说明，笔者构建下的附定罪条件逮捕制度不是简单的逮捕条件的降低，而是法定逮捕标准的层次性适用。这种证明标准的层次性在证据法学中有着坚实的理论基础。

（一）逮捕条件不是一个规则，而是一个标准

标准和规则是法的系统中最重要的两个要素。[10]尽管规则怀疑主义已经对有关规则确定性的信念提出了非常具有颠覆性的批判，但应当承认的是，一般而言，规则的适用在确定性方面确实能够给人比标准更大的安全感。比如，要在个案中适用“杀人偿命”这样一条最简单的规则，只需要查明被告人是否实施了杀人行为，然后再进行一个以该规则为大前提，以查明的案件事实为小前提的三段论推理，便可以顺利得出是否应当让被告人偿命的结论。但是，社会生活太过纷繁复杂，法律无法在任何问题上都以这种具有相对确定性的规则加以规范，而不得不设置一些看上去弹性相当大的标准来实现规范的目的。比如，要确定一个因自己的过失行为造成危害后果的人是否构成过失犯罪，首先就要看在当时情况下，这个人是否应当预见到可能发生危害结果。在这里，法律没有设置具体的规则，而仅仅提供了一个标准，由裁判者根据案件的具体情况来认定是否达到了这一标准。标准的适用要更大地依赖于裁判者自由裁量权，因此其确定性往往为人诟病；但是标准在灵活性上的优势，又可以弥补规则实现实质正义方面的某些先天不足，从而防止法治的形式主义沦落为罔顾情理的“规则拜物教”。

在运用证据认定案件事实的问题上，至少大陆法系国家明显经历了一个由规则的规范向标准的规范转变的过程。法定证据制度在欧洲被废除，取而代之的是自由心证原则，即标准就取代了规则成为在案件事实认定问题上最重要的规范方式。无论是法官的“内心确信”，还是普通法系国家由来已久的“排除合理怀疑”，甚至包括我国所谓的“有证据证明犯罪事实”、“事实清楚，证据确实充分”，都只是一个判断的标准而非确定性规则。法定证据制度的消亡表明，由于个案的具体情况具有复杂性和多样性的特点，在运用证据认定案件事实的问题上，规则这种形式根本无法满足实际的需要，而不得不让位于更具有灵活性的证明标准。我国刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件就是一个标准，而不是一个规则。有条件逮捕制度正是在标准与规则的区分意义上，显示出其坚强而正当的生命基础。

（二）证据标准的确立是利益权衡的结果，具有层次性

利益权衡是法律必须永远面对的一个问题，证明标准恰恰是一种在诉讼中进行利益权衡的重要机制。证明标准从内容上看表现为各种可能性（或者说法律真实性）的程度。法律通过对不同问题设置不同的证明标准，可以解决诉讼中遇到的一系列利益权衡问题。总体而言，证明标准越低，证明的成本就越小，这便意味着该项证明活动所指向的利益也就具有相对更大的优先权；反之，证明标准越高，证明的成本就越大，同时该项证明活动所指向之利益的优先权相对就越小。

以强制措施的适用为例，利益权衡之一：控方的利益在于要对可能发生的危害性行为进行调查，与之相对的则是犯罪嫌疑人作为普通公民应当享有的人身自由等利益，两者权衡之下确定强制措施的适用标准；利益权衡之二：由于强制措施对个人利益造成的损害远远轻于刑罚处罚，所以控方所要达到的证明标准相对于定罪而言要低。可见，法律通过不同的证明标准，在这个问题上对相互冲突的利益做出了新的权衡。控方的证明标准被降低，意味着辩方利益在这里要做出相当程度的让步。而且，由于刑事诉讼中存在的强制措施不止一种，不同种类的强制措施对犯罪嫌疑人利益损害的程度是不同的，因此随着强制措施严厉程度的不同，控方的证明标准也要有相应的变化。所谓强制措施的成比例原则，如果换算成证据法学上的语言，无非是强制措施与证明标准相适应的原则，即控方能够达到怎样的证明标准就适用何种强制措施。

（三）附定罪条件逮捕的诉讼证明标准定位

通过上述阐释可以看出，证明标准所承担的利益权衡功能要求它必须是有层次、有体系的。因为在诉讼中需要进行利益权衡的问题多种多样，所以证明标准也不可能单一化。证明标准的层次或体系就表现为法律对所有利益进行权衡之后列出的一个价目表，说得更形象点儿，承担证明责任的一方当事人要想获得相关的利益，就必须按照证明标准确定的价格提供证明。由此可以得出结论：在我国的逮捕条件“价目表”中，存在着高、中、低多种层次的“价目”，只不过是人们不知道也没有找到附条件逮捕这一“低价目”而已。究其原因，是由于缺乏证明标准理论的科学指导。

笔者认为，就审查逮捕的案件而言，不同刑事案件所侵犯的利益显然是不同的，其利益权衡之下，证明标准具有层次性是其该当性解读。笔者正是以此为理论基础，提出了对我国审查逮捕案件的分流机制构想。具体说来，就是在法定逮捕条件下，把审查逮捕案件的证明标准可分三个层次：一是较高逮捕证明标准。主要适用于轻罪案件、未成年人犯罪案件、过失犯罪案件等；二是一般逮捕证明标准，主要针对于一般案件，可以适当继续执行现行司法实践中的逮捕标准；三是较低逮捕证明标准。仅适用于特别个罪案件和特殊时期犯罪案件，即本文所称之附定罪条件逮捕。[11]如此，从证明标准的层次性理论，进一步说，是从逮捕证明标准的层次性理论中，即找寻到了附定罪条件逮捕的证明标准定位。

四、附定罪条件逮捕诉讼价值定位：特殊犯罪控制与一般人权保障

逮捕制度的一般价值在于为刑事诉讼提供程序保障和为社会提供制止犯罪和预防犯罪的现实保证。在我看来，附定罪条件逮捕制度除具备逮捕制度的一般价值外，还有其独立的特殊犯罪控制价值和人权保障价值。

（一）特殊犯罪控制价值

一般认为，犯罪控制，一方面是指，基于犯罪条件的揭示，由国家与社会采取各种措施与方法，致力于减少、消除犯罪发生的致罪因素；[12]另一方面是指，对于个体犯罪现象以及社会犯罪现象，予以限控与遏制的一系列活动。[13]犯罪控制分为积极控制和消极控制，积极控制主要通过正面引导达到犯罪控制的目的，消极控制则是通过对犯罪进行负面评价达到犯罪控制的目的。笔者认为，在消极控制中，附定罪条件逮捕制度就是对于特定个罪或者特殊时期的犯罪予以控制的重要手段。

1．特别个罪犯罪控制。当前，我国刑事犯罪仍处于高发期，社会治安形势复杂严峻，尤其是重大恶性刑事案件屡有发生。例如，2008年上海杨佳袭警案件，造成6死4伤的严重后果；2006年陕西邱兴华故意杀人案件，有着一夜之间残忍杀死10人的恶劣情节；同时，涉案金额特别巨大或者社会影响恶劣的涉众刑事案件也不断发生。亟需对此类刑事犯罪活动保持高压态势的基础上，采取有效措施，强化控制力度。但是，随着犯罪的智能化与复杂化，犯罪手段的日新月异与侦查手段、侦查技术不足之间的矛盾仍将持久存在。收集证据的种种困难，客观上限制了犯罪控制活动的开展。司法实践中，以定罪标准替代逮捕标准的法律适用，弱化了对犯罪的控制强度，影响了检警关系，也引起了受害方的不满。附定罪条件逮捕制度的建立，不仅有利于侦查工作的进行，强化了侦查监督，改善了检警关系，而且及时抚慰了被害人及其家属情绪，对于特别个罪的犯罪控制有着直接的效果。例如，在2006年全国“打黑除恶”专项斗争中，北京市检察机关针对一批长期作案、多次逃脱法律制裁的黑恶势力犯罪嫌疑人，适用附条件逮捕，结合其它诉讼活动的有效进行，取得了“除恶务尽，群众满意”的法律效果和社会效果。[14]

2．特殊时期犯罪控制。荀子曰：“势位齐，而欲恶同，物不澹则必争，争则必乱，乱则穷矣。圣王恶其乱也，故制礼义而分之。”[15]我国周代就有“刑乱国用重典”思想。在明朝，“乱世用重典”更成为明太祖的治国理念。朱元璋将此语引申为两个内容，即重典惩治贪官污吏等某类犯罪人和强化法制建设。卢梭说：“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”[16]法国刑法学家斯特法尼认为，民众的愤恨就是惩罚犯罪行为的道德目的，道德目的是与刑罚的报应性质相联系的，人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义是不可缺少的。长期以来，社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。民众怀有的不安全感所引起的集体心里状态的一种典型表现便是要求惩罚作恶者。[17]因此，法律所追求和体现的公正，一定程度上来说，就是特定时期民众认同的价值和道德标准，如果两者差距拉大，势必会引起法律与社会的隔阂和冲突。美国“9.11”事件后至今，对恐怖案件犯罪嫌疑人的侦查控制，也是例证。强调在特殊时期加强犯罪控制，并非指称现在系乱国、乱世，而是意在言明，在特殊时期，往往易发生具有重大社会危害性的刑事案件，而这些‘犯罪行为又往往会造成极大的社会影响，所以，为了维护和稳定社会秩序，避免社会动荡，可以采取较之一般时期更严厉的控制措施。以逮捕的社会危险性条件而言，特殊时期的犯罪，往往具有更大的社会危害性。本文所指特殊时期主要是指地震等自然大灾害发生时期，举办奥运会等对国家、世界具有重大影响的活动时期以及其它对国家荣誉与安全、国计民生、公共秩序等有着重大影响的活动或者事件举办和发生时期。以我国2008年发生的“5.12”四川汶川大地震为例，在全国上下抗灾的同时，就发生了以救灾物资为犯罪对象的哄抢、盗窃、诈骗等犯罪活动，造成了恶劣的社会影响和后果，必须予以特殊控制。再如，2008年北京奥运会活动期间，发生的北京鼓楼暴力侵害外国人犯罪案件、爆炸袭击新疆地区边防干警案件以及云南公共汽车爆炸案件等，其造成的恶劣影响不仅仅及于被害人，而且极大地扰乱了社会秩序，在国际上也造成了不良影响。附定罪条件逮捕制度对于该种特殊时期的犯罪控制，理应担当重任。

（二）一般人权保障价值

刑事强制措施是一把双刃剑。现代刑事程序设置的主要目的是为了防止国家公权力的滥用和专横。作为强制措施体系之内的附定罪条件逮捕制度的构建也不例外，所以，人权保障当然应成为附定罪条件逮捕制度构建的价值选择。正如前文所述，附定罪条件逮捕制度控制犯罪的价值，仅限于上述“两特”刑事案件。对于大多数刑事案件而言，将实行更加严格的逮捕条件，并扩大非羁押措施的适用范围和比例。这在整体意义上，无疑是降低了羁押率，控制了逮捕质量，体现了附定罪条件逮捕制度的一般人权保障价值。

1．总体上降低羁押率。羁押是国家公权力对公民私权利的一种约束，所以，为避免公权力对公民私权利的不正当侵犯，域外法治发达国家一般以保释为原则，谨慎适用羁押措施。减少羁押作为人权保障的一种方式，可以通过减少羁押的范围和减少羁押时间而实现。附定罪条件逮捕制度正是从这两方面实现了这一目标：一是明确了对于不同案件逮捕的证明标准不同，将审查批捕案件按照罪与罚相适应的原则进行分流，这推动了逮捕的另两个条件被批准逮捕者加以重视，缩小了逮捕的适用范围，从而达到了减少羁押的目的；二是根据我国刑事诉讼法规定，逮捕的侦查羁押期限为2个月，在特殊情况下，最长可以延长至7个月。一般说来，侦查机关往往会根据法律规定用尽侦查羁押期限。在附定罪条件逮捕制度中，所附定罪条件成为羁押是否继续的评判标准，如果在规定的时间内所附条件没有实现，逮捕即被撤销，此相对于羁押个体而言，减少了羁押时间。同时，对于采取拘留措施的，附定罪条件逮捕制度使得侦查机关减轻了心理负担，不至于普遍适用拘留的最长期限37天，也在一定程度上降低了羁押率。

2．实行逮捕质量控制。逮捕质量取决于批准逮捕和不批准逮捕的正确与否，需要检察机关对逮捕证明标准和案件证据材料进行全面的衡量和把握，实行对逮捕的质量控制。就批准逮捕而言，逮捕质量控制就是要控制错捕、滥捕现象尽可能少地发生。错捕、滥捕是一个多层次的概念，既有实体方面的原因，也有程序方面的问题。就不批准逮捕而言，逮捕质量控制就是要控制漏捕现象尽可能少地出现。特别是对于重大案件的犯罪嫌疑人来说，一旦漏捕，既不利于侦查取证等诉讼活动的顺利进行，又容易放纵犯罪，贻害无穷。附定罪条件逮捕制度对于逮捕质量控制的意义在于：第一，附定罪条件逮捕明确了证明标准，使得审查批捕者对于证据的把握更加有的放矢，从而防止了错捕、漏捕现象的发生；第二，附定罪条件逮捕通过所“附条件”，有效引导侦查活动，使逮捕案件的质量显著提高。以北京市为例，2003年未实施附条件逮捕时，捕后作无罪处理率为2.2% 0 2006-2007年，北京市检察机关共附条件逮捕 938人，作无罪处理的24人，占全部逮捕人数的0.05%。[18]五、附定罪条件逮捕制度基本构想

最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》颁布后，与该制度关联的仅有的第4条的规定，既没有界定出一个准确反映内涵、又表明制度外延的概念，同时规定本身又过于模糊和笼统，以致司法实践中出现了理解不一致和执行混乱的状况，加之“附条件逮捕”名称悖于法治，由此招致学术界的批评当在情理之中。我认为，在给予其“附定罪条件逮捕”诉讼定位后，应当尽快实现从附条件逮捕各行其是的做法，到附定罪条件逮捕制度规范统一的转变，构建出一套切实可行的、适应中国社会现实需要的、符合诉讼规律的附定罪条件逮捕制度。该制度应当既包括逮捕前的案件分流机制，又包括逮捕时的听证机制与侦查指导机制，还包括逮捕后的羁押审查机制和权利救济机制。

（一）建立逮捕前案件分流机制

笔者认为，案件分流机制是附定罪条件逮捕制度构建的前提。所谓案件分流，即对于所有的审查逮捕案件，按照罪与罚的关系状况进行分流，使得多数案件适用较高的或者一般的逮捕标准，少数案件即附定罪条件逮捕案件适用较低的逮捕标准。

1．部分案件适用较高的逮捕标准。对于可能被判处有期徒刑3年以下刑罚的案件，未成年人及在校学生犯罪案件，正在怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女及老年人犯罪案件，犯罪嫌疑人患有严重疾病的案件，过失犯罪案件，犯罪预备、犯罪中止案件、防卫过当、紧急避险案件，有自首或者重大立功表现的案件，被害人谅解的案件，共同犯罪中的从犯、胁从犯等，对相关犯罪嫌疑人以非羁押性强制措施为主，原则上不适用逮捕；少数确有逮捕必要的，适用较高的逮捕标准。

2．附定罪条件逮捕案件实行较低的逮捕标准。实行附定罪条件逮捕案件必须是少数案件，对其适用范围应当采取列举式。笔者称之为“两特案件”，即特别个罪案件和特殊时期案件。其中，特别个罪案件包括：危害国家安全犯罪案件，恐怖犯罪案件，有组织犯罪案件，故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒案件，有重大影响的贪污贿赂、读职侵权案件，事关公众利益和社会稳定的涉众犯罪案件；特殊时期案件包括：在特定时期以特定人或者物为犯罪对象的案件，在特殊时期造成特别影响或者特别危害的案件，例如在自然灾害时期、战争时期、国家或者地区举行重要活动时期发生的对相关事件有严重影响的犯罪案件。

3．部分案件适用一般的逮捕标准。除去上述两种情形的其它刑事案件，可以继续适用现行司法实践中的逮捕标准，即定罪证据已经达到确实充分的条件。定罪证据不够确实充分的，应当采取取保候审、监视居住措施或者释放犯罪嫌疑人。

（二）建立逮捕时听证机制与侦查指导机制

按照《公约》第9条的规定，借鉴法治发达国家的经验，在构建附定罪条件逮捕制度中建立羁押听证与侦查指导机制，是我国强制措施制度改革和检警关系发展的重要举措。

1．逮捕听证机制。虽然我国的检察官可以被理解为《公约》第9条第3款规定的法官之外的“其他经法律授权行使司法权力的官员”，但是，长期以来，我国的逮捕制度却一直存在封闭的行政＿化特点。检察机关无论是否作出逮捕的决定，一向将犯罪嫌疑人及其律师“置之度外”，使得逮捕制度完全失去了诉讼化形态。附定罪条件逮捕制度的构建，即是解决此弊端之契机。首先，对于所有的附定罪条件逮捕案件一律实行逮捕听证制度；其次，逐步实现对所有审查逮捕案件均实行逮捕听证制度。从我国现行诉讼权力配置状况和优化权力配置的实际需要出发，可以建立两种不同情况的逮捕听证制度。

(1)公安机关侦查案件的听证制度

在公安机关侦查的刑事案件中，由负责审查批捕的检察官主持听证，居中裁决，提请逮捕的警察与犯罪嫌疑人聘请的律师形成两造局面，陈述各自的理由，进行举证质证。

(2)检察机关自侦案件的听证制度

检察机关自侦案件的逮捕听证中，位于听证主持和裁判地位的应是法官，负责侦查工作的检察官与犯罪嫌疑人聘请的律师形成两造局面，陈述各自理由，进行举证质证。

2．侦查指导机制。在我国检警关系的改革中，有两种基本观点：一是以检察机关学者孙谦为代表的“主导型”模式，[19]二是法学界陈兴良教授为代表的“指导型”模式。[20]但无论那种模式，皆说明了在我国强化检察机关侦查监督职能的必要性。因为，按照我国刑事诉讼法第66条的规定，对公安机关提请逮捕的案件，检察机关在审查起诉之前对侦查行为的指导，主要在于“参与案件讨论”这一种方式，而对于侦查机关整个侦查过程的指导与监督，渠道十分有限。在检警关系如何全面改革尚存争议的情况下，率先在附定罪条件逮捕案件中引入侦查指导机制，由检察机关对“两特案件”作出逮捕决定的同时，对侦查机关的侦查活动予以指导，促使侦查机关及时、准确、全面地收集和保全指控犯罪所需的证据，保证侦查活动的依法进行，不仅十分必要，而且切实可行。这也是附定罪条件逮捕制度区别于一般逮捕制度的主要特征。

3．人民监督员监督机制。前已述及，“附条件逮捕”出现后，不仅学者批评指责，而且社会民众也望“名”生义，产生了检察机关与公安机关联手侵犯犯罪嫌疑人合法权利的猜疑。而2003年9月2日，最高人民检察院制定颁布《关于实行人民监督员制度的规定》（试行）后，人民监督员制度开始试行，其中第13条规定了人民监督员对人民检察院查办的职务犯罪案件中的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，可以实施监督。经过5年来的不断探索实践，人民监督员监督机制取得了良好的社会效果和法律效果。因此，在构建附定罪条件逮捕制度之时，应当考虑引入该机制，一方面，可以推进“检务公开”，消除社会民众对于附定罪条件逮捕制度的疑虑；另一方面，又为附定罪条件逮捕制度的实施上了一把“监督之锁”，防止该制度的滥用。人民监督员监督机制可以参照职务犯罪案件中犯罪嫌疑人不服逮捕决定的监督办法，结合逮捕听证制度一并施行。

4.辩护权保障机制。对犯罪嫌疑人权利的侵犯主要存在于审判前程序；审判前程序中，以羁押性措施的适用为主；而羁押性措施适用中，又以辩护权的保障缺失最为显著。辩护权不仅包括自我辩护权和有权通过律师行使辩护权，同时还包括自我辩护之前的知情权和获得律师帮助权。我国的逮捕等羁押性措施皆是在犯罪嫌疑人不知情的情况下作出的，现行刑事诉讼法中也没有律师辩护权的规定。此一方面表现为犯罪嫌疑人自身被羁押的知情权与辩护权的缺失，另一方面表现为律师辩护权的缺失。但是，按照《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，对于被逮捕和被羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定：被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议程序，还应允许律师或其家庭成员代表被拘禁者启动这一程序。由此可见，不仅在一般逮捕制度中，应当建立犯罪嫌疑人辩护权保障机制，在附定罪条件逮捕中，犯罪嫌疑人是否构成犯罪尚处于或然状态，建立辩护权保障机制则更为重要。

（三）建立逮捕后羁押审查机制与权利救济机制

羁押审查机制与被羁押人权利救济机制，不仅是《公约》以及联合国有关文件的规定，也是法治发达国家羁押制度的有机组成部分。在我国的逮捕制度中，羁押是逮捕的当然状态，既未建立羁押的审查机制，被羁押人的权利救济机制也不规范。为此，笔者认为，随着附定罪条件逮捕制度的建立，宜同时建构逮捕后的羁押审查机制与被羁押人权利救济机制，并既适用于附定罪条件逮捕制度，又适用于一般逮捕制度。

1．羁押审查机制。羁押审查机制应当包括定期审查和不定期审查两种机制。

(1)定期审查机制

笔者建议，在一般侦查羁押期限为2个月的情况下，定期审查应当在作出逮捕决定后第一个月届满前10日和侦查羁押期限届满前10日分两次进行。审查主体应当是由原作出逮捕决定的检察机关。审查方式以听证会议的形式进行。审查内容包括：①犯罪嫌疑人继续羁押的必要性；②犯罪嫌疑人被逮捕后继续侦查取证情况；③继续侦查行为的合法性；④案件全面证据情况，包括控诉证据和辩护证据。对于第一次审查，如果认为已无羁押必要的，应当变更强制措施；如果认为逮捕错误的，应当作出撤销逮捕的决定并立即释放犯罪嫌疑人；如果需要羁押并侦查的，可以继续指导侦查取证等活动。对于第二次审查，如果所附条件仍未成就，则应当作出撤销逮捕的决定，变更非羁押性强制措施或者立即释放犯罪嫌疑人；如果达到了所附定罪条件，则应当建议移送审查起诉。

(2)不定期审查机制

不定期审查机制包括检察机关自查和犯罪嫌疑人及其辩护人申请审查两种。自查应当成为是检察机关审查批捕部门的一项日常工作，自查的内容及审查后的处理与定期审查规定相同。同时，被逮捕的犯罪嫌疑人及其聘请的律师、亲属，也可以提出羁押审查的申请。检察机关应当及时予以审查，作出答复；必要时，检察机关可以召开听证会议，听取双方的意见，审查提供的证据和是否需要继续羁押的理由。

2．权利救济机制。由于犯罪嫌疑人尚处于未得到法院最后判决确认有罪状态，因此在本质上仍属于法律上无罪的人。而逮捕无疑是对其人身自由权的剥夺，是以牺牲公民个体利益为代价，换取对社会集体利益的保护。因此，各国都在法律制度上为被羁押人提供了有效的救济手段，使对其个人权利可能造成的损害降到最低。英美国家的保释制度和人身保护令制度，大陆法国家的司法复审制度均属此列。我国附定罪条件逮捕制度建立的同时，应当建立被羁押人的权利救济机制。

(1)不服逮捕决定的申诉机制

无论是适用一般逮捕的犯罪嫌疑人，还是被附定罪条件逮捕的犯罪嫌疑人，对逮捕决定有异议的，其本人、律师以及亲属均有权向中立的司法机关进行申诉，受理的司法机关应当予以审查并作出书面决定；必要时，应当组织听证。对检察机关作出的逮捕决定不服的，犯罪嫌疑人及其律师或者亲属有权向作出逮捕决定的同级人民法院或者上一级人民检察院提起申诉；对法院作出的逮捕决定不服的，可以向上一级人民法院提起申诉。

(2)撤销逮捕后的国家赔偿机制

虽然《公约》中赋予了被错误羁押人赔偿权利救济，规定“任何受到非法逮捕与羁押的受害人享有获得赔偿的权利”，但是，对于被撤销逮捕的犯罪嫌疑人是否享有要求国家赔偿的权利，我国现行国家赔偿法没有明确规定。因此，在构建附定罪条件逮捕制度的同时，应当对现行国家赔偿法进行修改，扩大国家赔偿的适用范围，规定以国家对错误羁押赔偿为普遍，以适用国家免责条款、对被错误羁押人不赔偿为例外的原则；应当提高国家赔偿的数额，尽可能地对被错误羁押人所受到的损害降到最低；应当设立国家赔偿专项基金，简化被错误羁押人的求偿程序，使其在最短的时间内得以补偿。但是，需要注意的是，被撤销逮捕的犯罪嫌疑人，若在侦查机关移送审查起诉后，法院判决其罪名成立，即不存在国家赔偿问题。

综上所述，笔者所构建的附定罪条件逮捕制度，既不同于一些检察实务部门正在实践及某些‘学者理解的“未达到逮捕标准的附条件逮捕”，也．不同于认为定罪“八九不离十”、附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕、如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足、就作出正式批准逮捕的有条件逮捕，也不同于仅附案件定期审查制度的附条件逮捕，而是建立在对提请或者移送批准逮捕案件作分流处理的前提下，以证明标准的层次性理论为正当性基础，以附定罪条件为实质，以特殊犯罪控制与一般人权保障为诉讼价值追求，以国际公约与国际刑事司法准则为设计坐标，立足中国刑事司法现状，对我国强制措施制度予以诉讼化改造的一种“牵一发而动全身”的制度构想，是深入贯彻落实“深化司法体制改革，优化司法权配置，规范司法行为，建立公正高效权威的司法制度”的应有举措。可以预见，附定罪条件逮捕制度的构建，将会有力推动我国刑事诉讼法再修改和刑事司法制度改革的进程。

【注释】

[1]参见2006年10月23日云南省个旧市人民检察院、云南省个旧市公安局联合签发的《关于有条件批捕和绝对不捕、相对不捕、存疑不捕适用条件的规定》第1条，2007年8月29日重庆市渝北区人民检察院、重庆市公安局渝北区分局、重庆市公安局经济技术开发区分局、民航重庆机场公安局联合签发的《附条件逮捕实施办法（试行）》第1条。另据调查，《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》颁布后，某直辖市人民检察院制定了《检察机关办理立案监督案件流程》（试行），该流程第73条规定：“对于涉嫌严重刑事犯罪的犯罪嫌疑人，认为证明犯罪事实的证据尚未达到逮捕标准的，可以附条件逮捕。”参见盛宏文、张玉飞：《有条件逮捕的法理分析及制度设计》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第52页。

[2]参见宋智勇、宋尚华：《附条件逮捕制度的正当性分析》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第60页。

[3]参见宋毅、余浩：《二分院附条件逮捕案件情况分析》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第187页。

[4]参见苗生明、王伟：《附条件逮捕定期审查制度若干问题研究》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第5页。

[5]门美子：《有条件逮捕制度理论及实践若干问题思考》，载北京市人民检察院、中国社会科学院法学研究所、北京市人民检察院第二分院主编：《逮捕制度的深化与发展专题研讨会论文集》，2008年8月30日，第148-151页。陈卫东教授在该会议上的主题发言即持此观点。

[6]同注[2]；胡乱生、孙春雨：《试论附条件逮捕工作的法制化》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第141页。

[7]同注[2]。

[8]胡乩生、孙春雨：《试论附条件逮捕工作的法制化》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第136页。

[9]关于该问题之专论，详情见冀祥德：《未决羁押法律控制》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社2003年版。

[10]在这个问题上也存在不同的看法，如果对规则采取广义的理解，标准也被认为是规则的一种，即标准性规则，与之相对的是规范性规则。参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第54页。但本文为了论述方便起见，对规则采取狭义的理解，仅指那些规范性规则，而将标准视为一种与规则并列的法的要素。

[11]囿于文章篇幅所限，笔者在这里只能谈概括性意见。需要特别强调的是，适用附条件逮捕的“两特”案件，应当以列举式详细规定，不能有“口袋性”条款。

[12]参见康树华：《犯罪学：历史·现状·未来》，群众出版社1998年版，第191-196页。

[13]参见张小虎：《犯罪预防与犯罪控制的基本理念》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。

[14]参见张新宪：《附条件逮捕制度的建立过程及运行情况》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社'71_17,年版，第161页。

[15]《荀子·王制》。

[16][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第35页。

[17][法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国人民大学出版社1998年版，第39页。

[18]同注[14]，第162页。

制度制定篇7

夫妻财产约定制，亦称契约财产制，是指夫妻（或拟结为夫妻的双方）通过协商以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要，2001年修正后的《婚姻法》对夫妻财产制度作了重要的修改和完善，明确规定了夫妻财产约定制的方式，将夫妻财产约定制提高到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在规定的范围内自主处分其财产权利。随着市场的快速，个人私有财产增多，离婚率上升，实行夫妻之间财产约定可以避免夫妻财产纷争，维护稳定，但是的夫妻财产约定立法尚有不完善的方面，如财产约定制度的性质不明确、财产约定的类型限制了当事人财产自由处置权以及与民法原则、个人隐私保护的冲突等不足，也有待进一步探索和修正。

关键词：夫妻财产约定制分别财产制一般共同制部分共同制立法不足

夫妻财产制度又称婚姻财产制，是关于夫妻婚前和婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时的清算等方面的法律制度。我国夫妻财产制度包括夫妻财产法定制、夫妻财产约定制和财产特有制。随着我国市场经济的发展，立法重心不应只是强调身份关系，而更应该注重财产关系，注重夫妻的财产权。夫妻对财产权的行使会直接到我国的市场经济的发展，以及婚姻家庭的稳定和睦。为了维护婚姻家庭，调节社会主义市场经济，应当完善夫妻财产制度的立法，完善我国的法律。

一、夫妻财产约定制度的沿革及发展

夫妻财产约定制，亦称为契约财产制，是指夫妻（或拟结为夫妻的双方）通过协商以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。它不仅是调节夫妻财产关系的主要依据，同时也是涉及交易安全的。当代多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制（如法国、日本、德国、瑞士等），只有少数国家不采用财产约定制，实行单一的法定夫妻财产制（如前苏联、罗马尼亚、波兰等）。随着我国社会的发展，人们的观念不断更新，在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题，夫妻财产约定制度逐渐被人们所认同。

夫妻财产约定制度在我国已有较长的，可以追溯到上个世纪三十年代，始自《中华民国民法典》第4编《亲属》第4节《夫妻财产制》第1004条规定：“夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之财产约定制中，选择其一，为其夫妻财产制”，第1007条规定：“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，应以书面为之”。这应视为我国历史上正式有夫妻财产约定的立法。

中华人民共和国成立后，1950年的《婚姻法》虽然未对夫妻财产约定做出明确的规定，但在中央人民政府法制委员会的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出：“对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。这里的家庭财产约定应当包括：(1)允许夫妻双方就财产问题进行约定；(2)夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则；(3)夫妻财产约定的对象是家庭财产；(4)夫妻财产约定的内容涉及所有权、管理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的立法解释，具有法律效力，因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是，由于受社会条件的制约，加之实际生活中个人财产极少，以至夫妻财产约定这一立法精神很难体现。

中华人民共和国成立30年后，我国经济进入较快发展的时期，人们的观念发生了一系列变化，婚姻家庭生活日趋复杂，这时实行了近30年的婚姻法的内容显然已经跟不上的变化了，于是，1980年9月，经过修改的新中国第二部《婚姻法》应运而生，为适应社会发展的需要，在第13条第1款中规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定的除外”。自此，我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充，得以正式确定。但是，此时法律只是原则性的赋予公民夫妻财产约定的权利，并未明确规定夫妻财产如何约定以及其约定效力等具体规范，缺乏可操作性，在实践中带来了很大的麻烦。

1993年最高人民法院根据审判实践在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第一条对此进行了弥补，规定：“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理，但规避法律的约定无效。”从而进一步明确了夫妻财产约定制的约定方式可以书面形式，如果双方无争议的，也可以口头形式作出，以及如果规避法律的约定是无效的情形，解决了当时司法实践中遇到的一些实际问题。

为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求，2001年4月28日由人大常委会对《婚姻法》进行了修正，该案对夫妻财产约定的立法内容作了较多的扩展，将夫妻财产约定制度独立成第19条，并具体规定了三款内容，具体解决了夫妻财产约定制约定的主体、约定的时间、约定的标的、约定的内容、约定的形式、约定的对外效力以及自愿、无效、债务清偿等法律问题。新《婚姻法》第19条的规定，将夫妻财产约定制提升到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利，婚姻财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。

二、我国夫妻财产约定制的主要内容

世界上大多数国家对夫妻财产制都有较为具体、明确的规定，从我国《婚姻法》的规定可以看出，我国的夫妻财产约定制立法限制较多，主要规定了以下内容：

1、约定的主体适格。夫妻财产约定制的主体应当是夫妻或拟结为夫妻的当事人，夫妻之间订立财产契约是一项事关当事人重大利益的重要民事法律行为，进行约定时，双方必须都具备完全民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定。同时按照婚姻法的规定，当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。因夫妻约定财产这一契约关系直接影响到当事人双方一生或重大的个人财产利益，涉及到夫妻双方相互扶养的义务，涉及到对未成年子女抚养的义务以及对长辈的赡养义务，因此夫妻对财产的约定必须由双方亲自签订，不适用制度。

2、约定必须出于当事人的真实意思表示。意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定，才能对当事人产生法律效力，欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大地损害了当事人的利益，因此，这些行为导致的意思表示于法于理有悖，不能产生法律上夫妻财产约定的效力。例如：夫妻之间本来没有约定财产，妻子为了达到对共同财产独占的目的，就要挟丈夫签订将所有的财产统统归妻子所有的约定，如果丈夫不同意，则将把丈夫未被司法机关掌握的违法行为揭发、举报，丈夫害怕便被迫与妻子订立契约，将财产归入妻子名下，对于此举先不探究这财产本身的性质，只从行为上看这种违背当事人真实意思表示的契约就是无效的。

3、约定的内容必须合法，且不得超越夫妻所享有的财产权利的范围。夫妻双方对其财产的约定就是实施民事行为的过程，此民事行为必须是合法、有效的，必须是符合公平原则、公序良俗原则的民事法律行为，不得规避养老育幼等法律义务，不得损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违反法律或社会公共利益，否则是无效的。例如丈夫因为经营管理不善而负债累累，为了逃避债务，夫妻双方作出约定，将所有共同财产列入妻子财产的范围，以此来逃避债务，这种行为显然是规避法律的行为，损害了善意第三人的合法利益，因此是无效的。一般而言，夫妻财产约定协议应当具备以下内容：（1）当事人的基本情况，包括姓名、性别、住址、职业等；（2）财产情况，约定所涉及的财产（包括债务）的名称、数量、规格、种类、价值、状态等；（3）财产的归属；（4）共同生活期间财产管理、使用、维护、处分原则；（5）解除约定协议或解决争议的方法；（6）其他双方认为有必要的约定。

4、约定的方式须采用书面形式。新《婚姻法》第十九条第一款规定“约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用该法第17条、第18条的规定。”由此可见，我国夫妻财产约定制应当采取书面形式，而不能采用口头形式及其他形式。

5、约定有效力。《婚姻法》规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”双方按照约定享有财产所有权以及管理权等其他权利，并承担相应的义务。夫妻关于财产的约定，是双方当事人意思的合致，通过约定来安排夫妻未来财产的分割，对夫妻双方当然具有约束力；夫妻任何一方违反财产约定，都将承担相应的违约责任。但是，在涉及第三人利益时，《婚姻法》第19条第3款规定的是：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说在通常情况下，如果夫妻财产约定没有公示，约定只在夫妻之间有效，并不能据此对抗善意第三人。因此，有些国家规定夫妻财产约定必须进行登记或者为第三人所明知，才能对第三人发生法律约束力。我国法律尚未建立夫妻财产登记制度，只是以第三人知道夫妻之间有财产约定这一条件成就时，才能对第三人有效，反之，则对他不发生效力。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的，均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务，清偿后，夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。

制度制定篇8

关键词：司法鉴定司法救助举证责任

司法鉴定是在诉讼程序中,对于案件中的某些专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的鉴定人,运用科学技术手段,对专门性问题做出判断结论的一种核实证据的活动;做为三大诉讼法规定的法定证据之一,在诉讼中有着举足轻重的地位。对于诉讼中的社会弱势群体,在作为某些犯罪行为或侵权行为的受害者,已经苦不堪言的情况下,还必须面临司法鉴定时,大多会因为负担不起费用而陷入窘境,有必要对司法鉴定中的司法救助制度进行探讨。

一、建立司法鉴定救助制度的必要性

2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》颁布实施后,我国的司法鉴定体制发生了巨大的变革,人民法院不再设立鉴定机构,司法鉴定呈现出社会化的特征,由人民法院决定对经济困难的当事人无力支付鉴定费用实行减收、免收或暂缓交付鉴定费的司法救助也随着司法鉴定职能的社会化而消失。此后,对由于经济困难而无力支付司法鉴定费用的社会弱势群体,有必要实施司法鉴定救助。

(一)司法鉴定对诉讼具有不可替代的重要作用

司法鉴定的范围包罗万象,凡是诉讼中仅凭办案人员直观感觉或逻辑推理无法进行鉴别和判断的问题,都需要进行司法鉴定,其中涉及到一般个体诉讼当事人的多为法医类和物证类的司法鉴定。普通当事人想要在这些专业性很高的领域里通过自身的力量来获取证据应该说几乎是无法完成的。这就意味着如果在诉讼过程中遇到相关问题需要进行司法鉴定时,那么作为当事人将别无选择。因此,通过司法鉴定获取证据不但最为直接和有效,而且在某种程度上来讲,也是唯一的途径。

(二)为了有效发挥司法救助制度的作用,有必要建立司法鉴定救助制度

为了帮助困难的群众维护自身的合法权益,我国建立了司法救助制度,其中包括法院系统实行诉讼费用的缓交、减交和免交等,同时也建立了法律救助制度,由司法行政机关管理的律师和法律工作者为困难群众提供法律救助服务。这些制度的建立和实施,在很大程度上解决了特困群众诉讼难的问题,但是这并未包含司法鉴定救助。如因无力交纳司法鉴定费用无法获取证据,并最终导致无法进入诉讼程序,就使得上述两种制度失去了实行的必要前提,其作用也就无法得到有效的发挥,所以说司法鉴定救助制度是司法救助的有效组成部分,它的缺失将可能导致整个司法救助无法正常运转。因此,在某些情况下,司法鉴定救助制度是整个司法救助的起始点,也是至关重要的一个环节。

(三)举证责任的法律规定,也使司法鉴定成为当事人维权的重要手段

在我国,除了法律规定的几种举证责任倒置的情形外,绝大多数的案件都遵循“谁主张谁举证”的原则,司法鉴定结论作为法定证据,对于案件的立案和审理都起着非常重要的作用。然而,随着司法鉴定社会化,那些需要司法鉴定的弱势群体,因无力承担司法鉴定的费用而不能及时鉴定,进而无法及时举证,最终导致其合法权益得不到保护。这种"谁主张谁举证"的证据规则和在诉讼活动中弱势群体的客观存在已成为制约诉讼活动有效进行。如何健全司法鉴定救助制度,将法律救助扩展到需要司法鉴定的弱势群体是一个迫切需要解决的问题。

二、建立司法鉴定救助制度的意义

公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。当前,我国正处在一个急剧的社会转型期阶段,社会结构的变动,利益关系的多元化,使社会公平问题日益凸显出来。经济收入低的弱势群体在诉讼中也往往处于不利的地位,在本应由他们举证的时候,却因经济困难的原因而交不起鉴定费,最终合法权益得不到保护。实现公平正义必须有良好的法律作保障,通过建立和完善有针对性的法律机制,让社会的群体在遇到法律问题时,即使他们经济地位处于劣势,也能享有充分的司法公正。

司法鉴定救助制度就是为了保证符合条件的受助者在司法程序上司法鉴定的平等,而不受自身贫困的限制,是国家保障司法公正的一个重要措施,是实现社会公平正义的现实需要。

制度制定篇9

鉴定体制往往是与一国的司法体制紧密相联的。英美法系国家分散型的司法体制决定了其鉴定体制也具有分散性。美国没有统一的司法鉴定管理机构，90年代以前，英国的鉴定体制也具有分散性特征。与此相反，大陆法系国家的鉴定体制具有集中性特征。如法国司法警察局下设有一个国家司法鉴定中心，负责全国司法鉴定机构的管理工作。由于集中型鉴定体制更易于加强对鉴定机构和鉴定人员的管理，从而提高鉴定的质量和权威，因而近年来英美法系的鉴定机构设置，有向大陆法系靠拢的趋势。90年代初期，英国内政部开始对传统分散型的司法体制进行改革。到1995年4月，新的方案出台，英国全国7个大型法庭科学实验室都归内政部统一管理。（注：中国人民公安大学侦查系刑侦教研室：《中外刑事侦查概论》，中国政法大学出版社1999年版，第269页。）

我国法律对鉴定机构鉴定权的授予、人才条件、设备要求、资信程度都没有统一的规定，导致司法实践中条块分割、各自为政的现象非常严重。目前，我国具有鉴定权的机构有四类：一是公安机关、国家安全机关、检察机关和人民法院设立的鉴定机构；二是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校里的鉴定机构；三是卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会；四是政府部门指定的医院。司法实践中，这种过于分散的鉴定体制产生了以下弊端：(1)鉴定机构部门从属性过于严重，损害了刑事鉴定的权威性。公检法三机关自侦自鉴、自诉自鉴、自审自鉴，鉴定人员与负责案件侦查、、审判的人员属同一单位，容易导致鉴定人员为迎合办案的需要而歪曲鉴定结论，也容易造成办案人员因熟人关系而对鉴定人员的鉴定结论过分轻信而不仔细审查。(2)重复设置、条块分割，造成了鉴定资源的浪费。我国刑事诉讼活动的技术含量本来就不高，再加上有限的鉴定人才、资金、设备被无限分割使用，造成许多司法鉴定机构设备简陋、人才缺乏，难以承担鉴定任务。(3)许多鉴定机构公开向社会开展有偿服务，为经济利益驱动而争夺案源，严重影响了司法鉴定的质量和公正性，导致司法实践中刑事鉴定、徇私枉法的现象时有发生。(4)各种鉴定机构多渠道、多层次鉴定，同一案件甚至出现五六份不同的鉴定结论，增加了诉讼成本，造成了诉讼混乱。

为了克服以上问题，有必要借鉴大陆法系国家的作法，建立统一的司法鉴定体系。具体设想是：(1)由司法部负责对全国司法鉴定工作进行统一领导、统一管理。这一点与我国现有规定的基本精神是一致的，在1998年的国务院“三定”方案中，司法部就被定为面向社会服务的司法鉴定工作的行业主管机关。司法部的具体任务是制定有关司法鉴定的法规、规章和制度，负责鉴定机构的登记、审批、考核，组建国家司法鉴定委员会，负责鉴定人考试、资格审查、培训、考核，负责司法鉴定的国际交流与合作等。(2)建立区（县）、地（市）、省（自治区、直辖市）、部级司法鉴定中心，司法鉴定中心的性质为事业单位，隶属各级司法行政机关。(3)撤销法院的鉴定机构。为了适应侦查工作的特殊需要，公安机关、国家安全机关和检察院内的司法鉴定机构可予以保留，但必须与原单位完全脱钩，统一由司法行政机关进行管理。(4)对于鉴定力量雄厚的高等院校、科研机构，只能受省级鉴定中心或国家鉴定中心或国家司法鉴定专家委员会的委托作为专业鉴定机构的补充，承担司法鉴定科学研究、实际鉴定问题的咨询及专职鉴定机构无法完成的某些鉴定任务。

二、鉴定人制度的改革与完善

由于诉讼模式及价值取向等因素的不同，英美法系和大陆法系对鉴定人的角色定位完全不同。在英美法系国家，刑事诉讼中查清案件事实的责任由控辩双方承担，刑事鉴定作为控辩双方探明案件真相的一种手段，鉴定人象证人一样，主要也是由控辩双方聘请，为控辩双方服务的。因而在英美法系国家，鉴定人与普通证人的地位差不多，理论上把鉴定人称为专家证人(expertwitness)，把普通证人称为外行证人(Laywitness)。在大陆法系国家，由于法官也承担着查清案件真相以有效惩罚犯罪的任务，因而鉴定人被定位为“法官的辅助者”。德国有学者认为，鉴定人乃法官“事实发现上的当然辅助者”，而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者，亦同。（注：Kleinknecht/Meyer,Strafprozessordung40.Aufl,1991;§72,Rdnr8.）德国著名法学家埃·施密特给鉴定人下了这样一个定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院的认识活动的人。”（注：转引自〔日〕上村正吉等著：《刑事鉴定的理论与实践》，群众出版社1986年版，第10-11页。）日本学者认为，鉴定人是接受法院或审判官的命令，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。（注：〔日〕团藤重光著：《新刑事诉讼法纲要》，第七次修订版，第432页。）既然鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足，鉴定人的地位当然不同于证人。

由于在英美法系国家，鉴定人的地位与普通证人相差无几，如同普通证人不需要具备特殊的资格一样，担任鉴定人也没有严格的资格要求。原则上，任何人都可以成为案件的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的知识或经验。并且，判断一个人是否具有充任鉴定人的知识和经验也不是由法律加以规定，而是通过案件中对立的双方当事人及其律师的交叉询问，最后由法官加以确定。而大陆法系国家则完全不同，由于鉴定人被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，因而，如同担任法官必须具备一定条件一样，担任鉴定人也有严格的资格要求。法国和意大利都建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，并注明各自的教育程度、学术成就、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任。

英美法系国家的自由鉴定人制度，对充任鉴定人的条件仅作出原则性规定，便于法院和当事人根据案件需要灵活地选任鉴定人。但正由于法律对鉴定人的资格条件规定过于模糊，因而诉讼当事人在选任鉴定人时往往考虑的是鉴定人是否有利于自己赢得诉讼，而不是能否准确认定案件事实。因此，英美法系的自由鉴定人制度有便利于当事人之长，却有不利于保证鉴定人素质以发现实体事实之短。相反，大陆法系的法定鉴定人制度有效地克服了这一缺点。严格的鉴定人任职资格和严密的审查程序有效保证了鉴定人的业务和道德素质。正是由于这一原因，英美法系国家在鉴定人资格制度上也有向大陆法系靠拢之势，如近年英国内政部经常公布一些在某个领域内具备鉴定人资格的专家名单，美国的国际鉴定协会等民间团体也经常向一些人颁发鉴定人资格证书。

在鉴定人资格问题上，中国既不同于大陆法系，又不同于英美法系。中国既没有法律法规对鉴定人的资格作出统一明确的规定，又没有类似于英美法系的完善的交叉询问机制来帮助法官审查鉴定人是否具有解决某一专业问题的知识和经验。尽管我国各类司法鉴定机构作为一个整体受到过一定的司法鉴定资格的审查，但这些机构内部所属的技术人员的司法鉴定资格，则几乎未受到任何形式的审查和考核。这种鉴定人任职资格的混乱状况，既不利于对鉴定人的统一管理，不利于鉴定人队伍专业知识和职业道德的提高，还可能为一些并不具有鉴定能力的人混入鉴定队伍打开了方便之门，从而导致我国的鉴定人员队伍良莠不齐，鉴定结论的权威性和科学性很难得到保证。

为了提高鉴定人队伍的素质，实现鉴定人管理的规范化和科学化，有必要借鉴大陆法系国家的作法，建立起统一的鉴定人资格和登记注册制度。具体设想是：(1)借鉴全国律师资格考试的经验，建立统一的、分专业的司法鉴定资格考试制度；(2)通过司法鉴定资格考试者，还必须经过法定期限（如一年）的鉴定实习，并经国家主管部门——国家司法行政机关审查合格，才能获得鉴定人执业证书；(3)司法行政机关还应定期（如一年）对鉴定人进行专业素质和职业道德的考评，不合格者将被取消鉴定人资格；(4)我国以前已经开始执业的鉴定人也必须经培训考试合格后才能继续执业，否则不得继续从事司法鉴定工作；(5)司法行政机关将所有获得鉴定执业证书的人统一编制成册，供司法机关选择，司法机关应当优先从司法鉴定人名册中选任鉴定人，只有在名册内无法挑选到合适的鉴定人时，经法定机关批准才可从其他专业人员中选任鉴定人。

三、鉴定启动程序的改革与完善

谁有权最终决定鉴定程序是否启动及决定由谁进行鉴定是刑事鉴定中两个非常重要的问题，它直接决定着一国鉴定程序的特征，因此，西方有学者认为鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。

由于诉讼结构及对鉴定人性质界定的差异，英美法系与大陆法系在鉴定程序启动权的归属上完全不同。英美法系国家把鉴定人界定为证人，同时在英美法系对抗制诉讼模式下，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，因此，决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定也属当事人的权限。在刑事诉讼程序中，控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是平等的。（注：〔美〕乔恩·R·华尔兹著、何家弘译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第353-364页。）而在大陆法系国家，鉴定人被认为是法官的辅助人，整个诉讼活动，包括侦查和都被认为是为法官发现事实而服务的，是否需要进行鉴定以及由谁实施鉴定当然也由法官说了算。如法国刑事诉讼法典第156条规定，“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求，命令进行鉴定。”（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。）

从实际运作来看，这两种不同的鉴定程序启动制度各有优缺点。英美法系的当事人委托鉴定制度使对犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的两方面的鉴定事实和意见都能得到充分注意，有利于法官兼听则明，但由于鉴定人是由当事人双方聘请并付酬的，因而，他们在进行鉴定的过程中，往往会自觉或不自觉地带有一定倾向性，甚至会为金钱、权势所驱动而提供虚假的鉴定结论。而大陆法系国家的法官委托鉴定人制度使鉴定工作能够不受控辩双方利害关系的影响而客观地进行，从而有利于提高鉴定结论的公正性和权威性，增强公众对裁判结果的信赖程度。但这种鉴定制度也有自身的缺陷：一是难以使有利和不利于被追诉者的两方面的鉴定情况都得到充分注意；二是使鉴定结论难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质证，增加了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判的可能；三是法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开“绿灯”而产生误判。

正是基于对这两种鉴定程序启动制度利弊的认识，近几十年来，两大法系都努力从对方鉴定制度中吸取灵感，以改革自身鉴定程序启动制度的弊端。英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位，以遏制刑事鉴定的过分当事人化。在英国，越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项，来作为当事人委托鉴定制度的补充，以克服这一制度的缺陷。（注：JohnHatchard,BarbaraHuberandRichardVogler:ComparativeCriminalProceduse,P149-151,1996bytheBritishInstiuteofInternationalandComparativeLaw.）大陆法系国家则努力强化鉴定程序中的制约机制，并增强控辩双方对鉴定程序的参与能力，以减少鉴定中可能出现的错误。法国1985年12月30日第85-1407号法律为此作了两项重大规定：(1)司法警官（注：见法国刑事诉讼法典第60条，1985年12月30日第85-1407号法律规定，1986年2月1日起生效。）或者共和国检察官（注：见法国刑事诉讼法典第77条，1985年12月30日第85-1407号法律规定，1986年2月1日起生效。）在需要不迟延地进行科学技术的认定或检查时，可以邀请合格的人员进行；(2)遇情况需要，预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定，以加强相互之间的监督和制约。（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第79页。）

我国的刑事鉴定制度象其他许多制度一样，也是在前苏联的直接影响下建立起来的。一方面，犯罪嫌疑人、被告人无权启动鉴定程序，因而，我国的鉴定制度不同英美法系的当事人主义鉴定制度；另一方面，作为控方的侦查机关和检察机关也可以委托鉴定人，这使我国的鉴定启动程序与西方大陆法系国家的作法也有重大不同。司法实践中，这种鉴定程序启动制度存在以下弊端：一是侦控机关权力过大，控辩力量明显失衡。公安机关和检察机关委托的鉴定人往往会自觉或不自觉地把自己视为侦控机关的一员，而不是客观的事实发现者；其往往更注意证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而疏于注意证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。二是辩方程序参与权利太小，有损程序公正。按我国法律规定，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，连大陆法系国家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申请鉴定的权利也没有，只在对公检法机关的初次鉴定不服时有申请“补充鉴定或重新鉴定的权利”，这在世界各国都是罕见的。三是重复鉴定，降低诉讼效率。由于公安机关、国家安全机关、检察院和法院都有权独立决定委托鉴定人，而绝大多数刑事案件都会经历侦查、和审判三个阶段，因而公检法三机关重复鉴定的情况非常普遍。

因此，改革我国现行刑事鉴定程序启动机制，增强犯罪嫌疑人、被告人对鉴定启动程序的参与能力已成为我国理论界和司法实务部门一致的呼声。借鉴国外的经验并从我国的司法传统出发，笔者认为，我国的鉴定制度改革似应确立“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式。确立这种目标模式的理由是：其一，这与我国现行司法改革所遵循的在传统职权主义基础上借鉴当事人主义合理因素的总体思路一致，有利于鉴定制度的改革与其他法律制度的改革相互契合；其二，这样建立的新的鉴定体制将既具有职权主义鉴定制度下鉴定活动客观公正，容易得到社会公众信任的优势，又可以吸收对抗式鉴定制度下当事人程序参与能力比较强，有利于对鉴定活动进行监督和制约的长处；其三，这是大陆法系国家进行鉴定制度改革的经验总结。战后的日本和1988年以后的意大利虽然在诉讼程序上向当事人主义迈进了一大步，但在鉴定制度上，却保留了传统的职权主义作法，即由法官决定是否启动鉴定程序及由谁进行鉴定。这里还值得一提的是法国。在早期的刑事鉴定法中，为了强调保护犯罪嫌疑人、被告人的防御权，法国曾仿效英国的作法，采取了“对立鉴定”的制度，即诉讼双方都可以聘请鉴定人。然而这一制度未能坚持下去，在1958年对刑事诉讼法进行修改时，法国又恢复了以前的法官委托鉴定制度。主要原因是：(1)对立鉴定制度难于和法国的职权主义司法制度相适应；(2)对立鉴定制度下当事人聘请的鉴定人具有明显的倾向性，难以保证鉴定结论的客观公正；(3)对立鉴定制度增加了鉴定人数，延长了鉴定程序，拖延了诉讼时间。（注：中国人民公安大学侦查系刑侦教研室：《中外刑事侦查概论》，中国政法大学出版社1999年版，第278页。）

改革我国鉴定程序启动制度的具体思路是：第一，规定法院是唯一有权决定启动鉴定程序的主体。与此相适应，只赋予侦查机关和检察机关申请鉴定的权力。侦查机关和检察机关要实施鉴定，必须向法院提出申请，经法院批准并由法院委任的鉴定人进行鉴定。第二，赋予辩护方以申请法院进行鉴定的权利，而不仅仅是现行法律所规定的当事人仅在对原鉴定结论不服时有申请重新鉴定和补充鉴定的权利。赋予辩护方以申请鉴定的权利不仅有利于控辩对抗，提高辩护方的防御能力，而且可通过对立双方的竞争来协助法官查明案件事实。第三，规定控辩双方可以聘请专家担任技术顾问。这些专家不是鉴定人，也不是证人，但他们应有权了解鉴定活动情况，在鉴定时有权到场、向鉴定人提出问题、给予本方当事人一定的专业咨询意见，有权在法庭审理过程中发表自己的意见并与鉴定人进行对质和辩论，等等。这种技术顾问制度不仅有利于控辩双方维护自己的合法权益，而且有利于监督鉴定活动依法进行，并协助法官查明案件真相。意大利1988年刑事诉讼法典就确立了类似制度。（注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，第78-80页。）

四、鉴定实施程序的改革与完善

鉴定结论一经查证属实将直接用作定案的根据，因此，鉴定结论的正误将直接决定案件的实体问题能否得到正确处理。作为专业知识的外行的法官要想仅从结果上审查专业性极强的鉴定结论是否正确是很困难的，因而许多国家都力求设置严密的制约机制，从程序上排除各种非正常因素对鉴定过程的干扰。如法国刑事诉讼法典从第156条到第170条共15条36款对鉴定程序的启动、法官对鉴定程序的监督、鉴定人的选任、鉴定人的资格、法人鉴定人制度、鉴定的目的和任务、鉴定人的数量、鉴定人的权利、义务和责任、鉴定的期限、鉴定的辅助人、鉴定的取样、双方当事人及律师对鉴定程序的参与、鉴定报告、鉴定物品及剩余物的保管、鉴定报告的内容、鉴定结论的告知、当事人的异议、鉴定人在法庭审判中的义务、鉴定结论的法庭审查、非法鉴定行为的无效制度等都作了规定。德国、意大利、日本刑事诉讼法也都对刑事鉴定的有关程序问题作了详细具体的规定。我国没有统一的司法鉴定法，刑事诉讼法对鉴定的规定极其简略，有关司法解释虽然对鉴定作了一些规定，但在制度上均无实质性突破。因而与外国相比，我国关于刑事鉴定的许多制度均尚付阙如，有些制度虽有规定，但存在重大缺陷和不足。下面，笔者将借鉴国外刑事鉴定的立法经验，试图提出改革和完善我国刑事鉴定程序的建议。第一，构建法院（法官）对鉴定活动的参与机制。

鉴定结论对法官裁判的作出具有重要的，甚至是关键性的作用。虽然鉴定的错误不一定必然引起司法错误即裁判的错误，但许多判决的错误都是源于鉴定的错误。有的学者甚至认为，“鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑的。”（注：〔法〕勒内·弗洛奥著，赵淑美、张洪竹译：《错案》，法律出版社1984年版，第177页。）因此，强化法院（法官）对鉴定活动的参与和监督机制是非常必要的。强化法院（法官）对鉴定活动的参与权不仅有助于及时解决鉴定过程中出现的各种问题，而且可以有效监督鉴定活动依法进行。如法国刑事诉讼法典第156条第2款规定，鉴定专家在预审法官或者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。）德国刑事诉讼法典第78条[法官主持]规定，法官认为有此必要时可以主持鉴定人的工作。第83条[新的鉴定]（一）规定，法官认为鉴定尚有不足时，可以要求原鉴定人或者请求其他鉴定人作新的鉴定。（注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第22-25页。）

在我国，公检法三机关都有权决定实施鉴定，对公安机关和检察机关委托进行的鉴定，法院没有参与和监督权，对于法院自己启动的鉴定程序，法律也没有为法官的司法监督设置任何程序机制，这对于保障诉讼的依法进行是极为不利的。刑事鉴定既是一个复杂的认识过程，同时也应该是一项规范的司法活动，因此，构建完善的程序机制，保障法院（法官）对鉴定活动的监督、了解和参与权应成为我国改革和完善刑事鉴定程序的一个必然选择。

第二，强化控辩双方对鉴定活动的参与权。

鉴定结论一旦用作定案的根据，将直接决定控辩双方的主张或权利能否得到法律认可，因此，强化控辩双方对鉴定程序的参与权是非常必要的。从外国的立法来看，控辩双方除有自行或申请法院实施鉴定、申请鉴定人回避等权利（力）外，通常还享有以下权利（力）：一是对鉴定程序表示意见的权利（力）。控辩双方的诉讼地位不同，认识事物的角度必然有异，赋予其对鉴定活动发表意见的权利（力），有利于促使鉴定人在实施鉴定时全面注意有利于控辩双方不同的事实和情况，从而作出公正的鉴定结论。例如法国刑事诉讼法第165条规定，在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何陈述。（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第80-81页。）二是参予鉴定实施过程的权利（力）。控辩双方参与鉴定的实施过程，不仅有利于鉴定人及时了解控辩双方的意见，而且有利于控辩双方监督鉴定活动严格依法进行。例如意大利刑事诉讼法第230条规定，公诉人和当事人任命的技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见。（注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，第79页。）三是及时获知鉴定结论的权利。将鉴定结论及时告知侦控机关和辩护方，不仅是诉讼攻防活动进行的需要，而且有利于通过控辩双方的审查来发现鉴定结论中的缺陷和偏颇之处，并通过申请重新鉴定或补充鉴定来纠正这些不足。法国1993年1月4日第93-2号法律规定，预审法官应传唤双方当事人及律师到庭以后，将鉴定结论告知他们。（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第81-82页。）

强化控辩双方对鉴定活动的参与权不仅有利于监督和协助鉴定人作出正确的鉴定结论，增强鉴定活动的透明度，强化控辩双方对鉴定结论的信任感，而且有助于弥补辩护方调查取证能力的不足，从而实现控辩双方在刑事鉴定程序中权利（力）和地位的对等。因此，强化控辩双方对鉴定活动的参与权无论是对于客观真实的发现，还是对于正当程序的维护，都具有非常重要的意义。而我国法律对此几乎未作任何规定，不仅辩护方对公、检、法三机关进行的鉴定活动无权参与和发表意见，侦控机关对法院进行的鉴定活动亦无任何参与权，结果导致鉴定活动基本上都是暗箱操作，缺少必要的公开性和透明度。当事人，甚至是侦控机关对鉴定结论不服的现象非常普遍。此外，对于鉴定结论的告知，我国也具有强烈的职权主义色彩。刑事诉讼法第121条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。而司法实践中的作法通常是，鉴定结论有利于控方时，侦查机关通常会予以告知，鉴定结论不利于控方时，侦查机关往往不予告知。最高人民检察院刑事诉讼规则第205条甚至进一步限定，告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定人、近亲属、诉讼人鉴定结论，可以只告知结论部分，不告知鉴定过程等其他内容，这更增强了我国刑事鉴定制度的封闭性。这无论是对于辩护方的合法权益的维护，还是对于案件实体真相的发现都是不利的。因此，强化控辩双方对鉴定活动的参与权包括对鉴定活动的知情权、在场权和发表意见权也应是我国改革和完善刑事鉴定程序的一个重要方面。

第三，完善鉴定人的权利、义务及责任制度。

鉴定人的权利是鉴定人圆满完成鉴定任务的必要保障，世界上许多国家都非常注意对鉴定人权利的保护。从国外的立法来看，鉴定人通常享有以下权利，如独立鉴定权、了解案情权、参与诉讼权、人身受保护权及获得报酬权。从我国的立法及司法实践来看，鉴定人的独立鉴定权、了解案情及获取报酬权基本上得到了保障，需要研究并引起注意的有以下几项权利：一是参与诉讼权。鉴定是一个复杂的认识过程，在许多案件中，仅仅依靠有限的物质性鉴定材料是很难作出科学准确的最终结论的，因此许多国家均规定鉴定人有权参与一定的诉讼活动。如日本刑事诉讼法规定，鉴定人在有必要的情况下，经法庭许可，可以阅览或抄写文书和证据材料，可以在法庭询问被告人或证人时在场，可以请求法庭对被告人或证人加以询问或者经审判长许可直接询问，必要时还可以经法庭或审判官许可，进入有人居住或有人看守的宅邸、建筑物或船舶内检查身体、解剖尸体、挖掘坟墓或毁坏物品。（注：孙长永著：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社1993年版，第136页。）而我国法律规定，鉴定委托机关仅向“鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况。”（注：见《人民检察院刑事诉讼规则》第201条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条。）这不仅可能导致鉴定人对案件情况了解太少，难以作出最终结论，而且由于鉴定人对与鉴定有关案情的了解是通过委托人介绍的，这种介绍难免带有委托人的主观烙印而有失客观。此外，在我国，鉴定人无权询问证人、被害人及犯罪嫌疑人和被告人，也无权进行必要的强制处分。这在简单的刑事案件里，也许不会对鉴定结论的作出产生不利影响，而对于重大、复杂的刑事案件，则有可能导致鉴定人因了解案情太少，难以作出排他性的、准确的鉴定结论。因此，赋予鉴定人一定的诉讼参与权并扩大鉴定人了解案件情况的范围也是改革和完善我国刑事鉴定制度的内在要求。二是鉴定人的人身不受侵犯的权利。由于鉴定结论对定案处理有着至关重要的作用，因而在司法实践中，如同对证人一样，对鉴定人的威胁、引诱及打击报复现象也时有发生，因此，西方许多国家都为鉴定人制定了严密的人身保护制度。而我国在这些方面几乎是一片空白。建立鉴定人保护制度对于保障鉴定人严格依法鉴定、提高鉴定人的出庭作证率、保证鉴定结论的客观公正及维护鉴定人的合法权益都具有重要的意义。因此，我国在未来修定立法时，也应积极创造条件，建立起完善的鉴定人人身保护制度。*

鉴定人一旦接受委托就成为刑事诉讼法律关系的主体而对刑事程序价值目标的实现产生重要的，甚至是关键性的影响，因此，设置明确的义务性机制对鉴定人的行为进行规范和制约也是完善的鉴定制度的必不可少的要素。在鉴定人应承担的诸项义务当中，以下两项义务具有特别重要的意义：一是说明鉴定过程的义务。刑事鉴定作为一项专业性极强的技术活动，仅仅从其结论部分进行判断是很难辨明其真伪的，因此，许多国家均要求鉴定人在作出鉴定结论时应说明鉴定的过程及所依据的原理和方法等，从而为法官通过审查鉴定程序来判断鉴定结论的是否可靠创造条件。例如，法国刑事诉讼法典第166条规定，鉴定结束以后，鉴定人应制作一份内容包括对鉴定过程的记录及其结论的报告。（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第81页。）我国刑事诉讼法仅规定鉴定人应写出鉴定结论，对应否说明鉴定的过程及根据和方法未作规定。司法实践中，许多鉴定报告往往只说明结论，而很少阐述鉴定的过程及得出结论的理由，这不仅进一步增加了刑事鉴定的封闭性，影响控辩双方对鉴定结论公正准确性的信任，而且使刑事诉讼通过庭审来审查判断鉴定结论正误的功能几乎被架空。因此，通过立法明确规定鉴定人必须说明鉴定的过程、根据和理由，也是完善我国鉴定程序的一个重要环节。二是鉴定人的出庭作证义务。按现代刑事诉讼直接言词原则的要求，鉴定人象证人一样，必须亲自出庭对其鉴定结论作出说明并接受控辩双方和法官的询问，否则，其鉴定结论不得作为定案根据。西方各国立法均对鉴定人的出庭作证义务作出了具体规定。我国立法虽然规定法庭审判时控辩双方和法官有权询问鉴定人，但法律并未对鉴定人的出庭义务及其责任机制作出明确的规定，因而在司法实践中，鉴定人很少出庭。这不仅使审判庭无法通过法官和控辩双方对鉴定人的盘诘来判断鉴定结论的真伪，也使检察机关及当事人的法庭质证权无法落实，损害了当事人对鉴定结论公正权威性的信任。因此，明确规定并彻底落实鉴定人的出庭作证义务也是完善我国鉴定制度的内在要求。

西方有句古老的法谚叫“没有责任就没有法律”。建立一套完善的责任机制是确保鉴定人不折不扣地履行法定义务的内在要求。从西方国家的立法情况来看，鉴定人必须承担以下法律责任：一是拒绝鉴定的责任。如德国刑事诉讼法第77条规定，负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到或者拒绝作鉴定者，要承担由此产生的费用，对他同时还要科处秩序罚款。如果再次不服从命令的，除了要求承担费用外，还可以再次对他科处秩序罚款。（注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第22页。）二是超期鉴定的责任。如法国刑事诉讼法典第161条规定，未在规定的期限内提出鉴定报告的鉴定人，可以立即予以替换，此外，他还可能被取消继续作鉴定人的资格。（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第79页。）三是错误鉴定的责任。如意大利刑事诉讼法典第231条规定，如果鉴定人在工作中出现错误可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己作辩解后，法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至300万里拉的罚款。（注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，第80页。）四是拒绝出庭作证的责任。如德国刑事诉讼法典第77条规定，鉴定人应传不到要承担由此产生的费用，对他同时要科处秩序罚款。（注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第22页。）我国立法关于鉴定人责任制度的规定也存在重大疏漏。其一是除故意作虚假鉴定的法律责任外，其他各项鉴定人责任制度我国都尚付阙如。我国司法实践中出现的许多问题与此是不无关系的。特别是鉴定人拒绝出庭责任制度的缺位更是导致我国鉴定人出庭率极其低下的一个直接原因。其二是我国立法虽然明确规定鉴定人故意作虚假鉴定应当承担法律责任，但这一规定在司法实践中基本上没有得到落实。我国诉讼实务中因鉴定错误导致发生错案的事件时有发生与虚假鉴定责任制度未能得以落实是有直接关系的。因此，健全和严格鉴定人责任制度对于提高鉴定人出庭作证率、减少和消除鉴定人作虚假鉴定的现象都具有非常重要的意义。

第四，建立和完善其他程序制度。

一是建立双重鉴定制度。在大陆法系职权主义鉴定制度下，启动鉴定程序的决定权由法院一方享有，因而对每一具体的刑事案件，通常只有一位鉴定人。而个人的智力水平及专业能力总是有限的，如果说单方鉴定对于复杂程度不高的技术问题还未尝不可的话，那么，对于比较复杂的专业性问题则可能由于缺少不同鉴定意见的对比而使错案的可能性增大。因此，许多西方国家规定，对于一些疑难、复杂、重大的刑事案件，法官必须同时委托两个或更多的人同时进行鉴定。如法国1985年12月30日第85-1407号法律明确规定，遇情况需要，预审法官可以指定数名专家进行鉴定。（注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第79页。）为了克服法院单方鉴定制度存在的弊端，笔者主张我国也应确立特殊情况下的双重鉴定制度，以作为单方鉴定制度的补充。

二是规范鉴定场所。如前所述，科学而公正的鉴定程序应该能够保障法官进行有效监督和当事人的积极参与。为了便于法官的监督和当事人的参与，许多国家均规定，除鉴定上确有必要，如被检物品或鉴定所使用的设备、器材不宜或无法移至法院等情况下，鉴定原则上必须在法院进行。如日本刑事诉讼法即规定，鉴定通常必须在法院进行，在必要时，才可以使鉴定人在法院外进行鉴定。（注：宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年1月版，第154页。）我国台湾学者论述道：“实施鉴定，原则上于法院为之；但审判长、受命推事或检察官于必要时，得使鉴定人于法院外为鉴定。……于此所谓法院外，即实施鉴定之时，无审判长、受命推事或检察官在场之情形而言；如有审判长、受命推事或检察官之在场，则仍为法院为鉴定。”（注：〔台〕胡开诚著：《刑事诉讼法论》，三民书局1981年版，第185页。）为了提高鉴定程序的公开性并为法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便，我国在未来立法时也应明确规定，鉴定原则上必须在法院进行，只有在案件确有必要时，经法院（法官）的批准，才可在法院以外进行。

三是明确鉴定期限。效率和效益是现代刑事诉讼追求的一个重要价值目标，为了提高刑事诉讼的效率和效益，许多国家都明确规定了鉴定的期限。如德国刑事诉讼法典第73条规定，法官应当与鉴定人达成在何期限内作出鉴定的约定。（注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第21页。）为了给法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便并避免因鉴定的拖延导致有些检材的变质或灭失给案件实体真实的发现带来困难，建议我国在未来进行鉴定立法时确立鉴定期限制度。

四是完善鉴定人回避制度。与案件或案件当事人有法定利害关系的鉴定人必须回避，这是保证刑事鉴定客观公正的需要，也是世界各国的通行作法，我国刑事诉讼法对此也作出了明确规定。但由于我国法律规定，只有到审查或审判阶段当事人才有可能获知鉴定人姓名，这必然会使有些本应在侦查阶段回避的鉴定人到审查或审判阶段才被申请回避。这不仅会导致由于第一次鉴定被全部宣告无效而浪费诉讼资源，引讼拖延，还有可能使一些检材易于变质、灭失或数量太少且无法重新收集的刑事案件因错过鉴定时机而无法查清案件真相。因此，笔者建议，我国在未来修改刑事诉讼法时应明确规定，鉴定启动机关一经初次选任鉴定人，就必须将姓名通知控辩双方，并告知控辩双方可以申请回避。