宪政范文10篇

宪政范文篇1

[关键词]古典宪政现代宪政宪政建设

一、古典宪政的历史探微与评析

以古典自由主义为内核的古典宪政理念直接起源于启蒙运动。但是，如果要考察其发展演变的轨迹，则源远流长。“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。[i]宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了。希腊思想家亚里斯多德早在几千年亲自考察了许多城邦国家的宪法类型，提出各种城邦政治体制利弊得失。虽然，希腊化时代的宪政理念主要局限于对于采取何种政体形式来实现共同体的福址，具有形式宪政的色彩。但是，它也开启人类政治历史中应当采取一些理性的标准来实现对政治权力的评价的古典宪政之路。评价意味着审视。人类政治文明史就是一部如何规制政治权力、实现政治秩序规范化并追求人类社会的基本价值与共同福址的历史。自兹而生的宪政史的基本论脉就是限权，这构成了古典宪政的基本理念。

在古希腊城邦政治时代，那些著名哲学家们在考虑政治的正义性问题时，都认为正义的法律（宪政）应当成为城邦政治的基本准则。[ii]柏拉图在经过一生的思索与比较后指出：“如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏都服从法律，那么这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”[iii]柏拉图的法律概念在其理念论背景之下具有一些伦理色彩，但是这至少说明了城邦政治需要遵守一定的价值准则，在限制政治权力上具有了初[iv]步的宪政色彩。亚里斯多德更结合希腊政治的现实，论证了法治对于政治的重要性，他主张，法律是有道德的文明的生活的一个不可或缺的条件，是优良城邦生活的基础，“谁说应该由法律实施其统治，这就有如说，惟独神筮和理智可以实施统治，至于谁说应该由一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”[v]并且，亚氏首次明确地提出了实现法治的基本条件，这实现了对政治权力（立法权力）限制的在技术上解答，并且初步指出了政治权力的合法性来源于法律，统治者必须依法治理社会的法律思想。从这里我们也基本上可以看出，在作为西方立宪主义渊源的古典时期，限制政治权力已经初步成为古典宪法实践的内在主题，只不过这种控制力量只是基于一种抽象的理性核正义。

古罗马法治理念直接来源于希腊文明。法学家西塞罗代表了罗马政治法律思想探究的最高水平。他高扬斯多哥学派的自然法思想，第一次提出自然法的本质是正确的理性，并且认为惟有上帝具有正确的理性，而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒”[vi]，西塞罗的法律思想为罗马政治实践提出了一个超越世俗的价值参照和正义标准。可以说，没有这种西塞罗对自然法思想的阐发，神的睿智与世俗的理性就不可能结合，中世纪博大的教会法思想体系也就难以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探讨政治权力的合法性基础问题成为可能，它为国家实证法的建设包括政治权力的行使提供了一个价值参照和限制，使古典宪政理念一脉相承并有了其得以衍生的基本雏形。

当然，真正要追朔古典宪政思想的源头以及其内核的完善，还必须回到中世纪神权政治时代。美国政治学家弗里德里希就明确指出，宪政论的起源乃是植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。[vii]那个时期的神学思想家们在自然法之上以上帝为名提出了永恒法的概念，按照阿奎那的观点，“如果人法不是人们从永恒法得来，那么人法里就没有一条条文是公正得或者合理的”。[viii]在这个伟大且黑暗的时代，以限制权力为宪政理念首次较为明确地出现在政治思想的各种表达之中。一方面，自然法思想在中世纪的滥觞奠定了国家权力必须受到更高级法制约的观念；一方面，基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何政治专制与绝对主义统治。[ix]另外，中世纪的基督教思想向来强调良心自由的重要性，按照基督教的信仰，任何人皆要受到末日审判，而这要以个人的行动作为判断基础，这种个人责任的传统使得个人对于政治权威的专断容易从个人良心的角度实施积极或消极的抵抗。[x]而且，在神权政治的时代，教会与世俗国家的二元结构的出现，使世俗的政治权力受到制约，并且在宗教组织的内部设计上，也出现了权力制衡的色彩。因此，中世纪的法制观念继承了古典宪政的限权理念，并将这种观念神圣化。而且对于限制权力的标准从理性转换到上帝。

古典宪政理论的思想渊源直接奠基于启蒙运动。文艺复兴与宗教改革以后，，基于理性主义的启蒙运动无疑是最为深刻、最为全面地提出了古典宪政思想。在这段思想解放时期，许多著名的启蒙思想家对于如何在“祛魅”后的世界实现人类共同的“善”展开了持久地争论，并以个体权利与自由为预设，提出了许多具有明显古典宪政色彩的政治方案。在这个历史时期，“政治国家返回实在世界”[xi]在神权政治下的国家的合法性基础需要进行必要的位移。通过各种形式的社会契约理论，国家政权合法性基础从上帝手中位移到人民手中。政治的合法性建立在个体自由之上。这客观上导致了一个后果：个人权利保护成为国家权力行使的依据，限制权力的标准日益世俗化；民主理念日益成为宪政理论的核心。自此，古典宪政基本框架至少在理论上已经比较完善的建立起来了。政治学家萨托利就此总结道：宪法是随着绝对主义时代衰落，人们用以表示控制国家权力之运作的种种技术。[xii]随后，资产阶级革命胜利后，以限制权力为核心古典宪政理念在以美国为典型的许多国家的宪政设计上体现出来，并且成为了西方国家的政治实践、经济发展与人权保障的基本原则。

以限制国家权力的古典宪政在人类历史特别是西方历史中发挥了重要作用，成为许多国家的合法性与信仰的基础。但是，需要指出的是，古典宪政的理念乃是一种消极的宪政。它是以古典自由主义为哲学基础、以西方自由竞争资本主义为社会背景的。而在20世纪初期资本主义经济危机以后，国家干预主义开始产生，福利国家理念的逐渐形成，国家承担了大量的社会经济职能，仅仅作为限制权力为内容的古典宪政理念日益不能给这种积极国家理念提供合法性基础了。因此积极宪政的理念开始逐渐成为了现代宪政的重要特征。

二、现代宪政与中国宪政建设

一般来说，以积极宪政为主要特征的现代宪政主要渊源于国家与社会理论的融合，来源于政治经济理论中新个人主义与国家干预主义思想的产生，以及在调整国家整体公益与个体自由在新的历史状况下的平衡。在这种社会历史情景之下，实现了古典宪政理论向现代宪政的下列转变：即不再将公民权利仅仅理解为一种消极的自由，而是可以通过调整整体利益的方式得以实现的权利，国家不在是“守夜人”，而是更加积极地保护公民个体自由，干预社会经济，实行社会福利。在以民族国家为特征的现代世界里，国家的功能不仅仅是消极的保障自由，而是具有大量的积极提供自由之实现的种种公共物品的职能。特别对于在发展中国家来说，政府的职能不仅在于政治民主与自由，更有发展经济，增强综合国力，赶超发达国家的迫切历史任务。因此，当代国家已经不是诺齐克意义上的最弱国家了。“宪法秩序塑造了制度在政体范围内变化的速度和方向”。这种国家职能的转变必然会通过现代宪政体现出来，并规范政治社会的发展路径。现代宪政的意义在于国家将这些政治、经济、社会等政策目标以宪法的形式确立下来，这特别对于发展中国家来说，具有重要的方向指引作用，使国家经济发展、社会进步、人权保障等政治价值目标得以统一起来。正是在这个理论认识的基础上，笔者认为，现代宪政理念应当成为我国宪政建设的基本思路。下面笔者结合现代宪政的特征谈谈对我国宪政建设的一些看法。

首先，与古典宪政的理念不同的是，现代宪政的基本价值核心在于自由与发展。这要求国家承担大量的积极政治的职能，并且将职权实施建立在稳固的宪法权威之上。宪法权威即是政治权威[xiii]对于我国而言，只有将建设具有中国特色的社会主义的历史进程建立在宪政的基础之上，才能保障经济发展、社会进步、政治稳定，才能保障人民的基本权利在不断发展的历史阶段得到进一步的完善和保障，才有了一个制度保障和信仰基础。那么如何树立宪法权威呢？一方面，加强宪法实施过程中的保障与监督。如果说建立宪法司法化的方案，存在许多理论上的缺陷的话，[xiv]那么，在宪政体制内完善全国人大常委会作为宪法监督机关的职能是现实可行之举。一部真正有最高权威的宪法，必须具有可操作性。[xv]它要求将全国人大宪法监督职能程序化、规范化、司法化，制定《宪法监督法》，依法追究违宪者的责任；一方面，作为执政党的中国共产党应当严格遵守宪法，尊重宪法权威，在宪法规定的范围中实施国家的政治领导。同志在党的十五大报告中鲜明地提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号，正反映了作为执政党的中国共产党企图在宪法的框架中建设政治法制化的决心与信心。也意味着党的执政方式的质的飞跃，即从党的领导下实现宪政的过程向在宪政下实施党的领导的方式过渡。[xvi]另外，较为重要的一点是，要树立宪法权威，必须妥善解决我国宪法变迁与社会变迁的矛盾与冲突，改变我国修改宪法模式与程序，既要使经济体制改革与政治体制改革在宪法的轨道上有序进行，又要使宪法规范的内容与时俱进。只有保持宪法的相对稳定，才能保障宪法权威，这是现代宪政的内在要求。

其次，现代宪政在权利保障方面应当与时俱进，在保障公民消极自由的同时，更加重视对公民发展权等积极权利的保障。政治的价值在于民主与自由，可以说，民主与自由的政体是一种历史力量推动我们采取的政体。[xvii]而宪政的功能在于将政治价值转化成法律价值使之能够得到程序性保障。只有在现代宪政的框架之中，才可能实现经济发展、人权保障与人格发展之间的平衡。在这种意义上，现代宪政比古代宪政承担了更多的职能。它要求在传统宪政的平等原则、分权与限权原则、公民基本权利保障原则以及私有财产权不可侵犯原则的价值基础增加了大量公民发展权、受教育权、劳动权等积极自由的内容。这无疑对我国现代宪政的建设提出了许多迫切要求：一、扩大公民基本权利的保障范围，增加保障公民发展与完善等积极权利形式，并且通过普通立法的完善，形成法制体系化的权利保障网络。比如正在热烈讨论并成为社会呼声的公民的迁徙自由的宪法保障问题，知情权问题、还有公民受教育权的法律细化问题等等。另外，宪法应当通过明确规定来保障公民私有财产权利不可侵犯。这是市场经济发展的必然要求，是构成独立的市场主体的物质基础，，有利于构筑公民独立的人格和思想生存空间。可以说，市场秩序的经济转型和迈向民主的宪政转型在很大程度上都取决于能否建立一个有效的私有财产权保护制度。它是一个国家政治文明的一个重要参量。二、完善我国人民代表大会制度，强化人大的权威和积极立法与宪法监督的功能，使之成为多元主义社会中各种利益集团解决政治纷争的主要渠道和场所。建立健全对政府权力的监督与制约，并使之上升到宪法保障的高度。完善人大制度的一个重要方面就是厘清宪法与党的领导之间的关系，真正作到“党必须在宪法和法律的范围内活动”，使党的领导与依法治国统一起来，实现政治法律化、制度化，体现出现代宪政的内在题旨。另外，完善人大的选举制度、罢免制度和质询制度以及人民代表的构成、职权也是完善人大制度的一个重要方面。选举权和罢免权是民主得以保障和保存的的基础性权利，只有不断地完善我国的选举制度，民主才能真正体现。而逐步推广直接选举、差额选举以及竞选人资格的逐步开放、罢免提议条件的逐步放底，是当前扩大人民民主的重要步骤。只有民主权利得以真正确立，公民的自由才可能得到保障，而两者的统一是在现代宪政的框架下才能实现的。

最后，现代宪政是积极宪政，它需要有一个强大的国家力量的保障才能够完成。特别是对于我国这个发展中国家而言，坚持一个正确且坚强的政治权威是必要的。因此，正确处理党的领导与现代宪政建设的关系，是建设现代宪政的重要命题。同志在五三一讲话中明确指出，“党的领导、人民当家作主和依法治国的统一性，是社会主义民主政治的重要优势。”可以认为，建设具有中国特色的现代宪政的基础就是党的领导、人民当家作主和依法治国的统一性。在我国伟大的社会主义事业建设历史时期，坚持中国共产党领导不仅是历史选择和人民选择的必然结果，也是社会主义建设取得胜利的根本保证。著名的政治学家亨廷顿曾经把一个强大的党看成是一个处于现代化过程中国家实现政治安定、保持社会发展的不可或缺的因素，他说，“一个现代化中政治体系的安定，取决于政党的力量。一个强大的政党能使群众的支持制度化。政党的力量反映了大众支持的范围和制度化水平。凡达到目前和预料到的高水平的政治安定的发展中国家，莫不是拥有一个强大的政党”[xviii]但是，如何将党的领导方式和执政方式在宪法的范围内实现现代转型，是当前正确处理党的领导与宪政至上的关系的重要命题，也是新世纪政治体制改革的重要内容。它在宪法上的具体要求是；通过修宪明确规定党的职权范围和活动程序，或者通过制定政党法，尤其是执政党法，对各政党得组成、登记、机构设置、成员发展活动范围、经费来源、遵守原则、权利义务、制裁取缔以及政治协商和民主监督的程序、原则、保障办法等各个方面，均作出明确规定，为执政党特别是执政党制定具体的、明晰的、在实体和程序上既有权利赋予又有义务约束，还有可诉责任追究机制的法律，从而使“党必须在宪法和法律范围内活动”的原则真正具有可操作性性。[xix]实现从党的领导下实现宪政的过程向在宪政下实施党的领导的方式过渡，为我国现代宪政的建设奠定有力的组织基础。

三、结语

古典宪政向现代宪政的转变是当前世界各国宪政理论的一个重要转向。在我国这个发展中国家，以自由与发展为矢向的现代宪政的建设更加具有重要意义。这要求我们在探讨有中国特色的宪政建设思路时，结合我国政治、经济发展的现状与任务，合理权衡并兼顾现代宪政发展、人权与限权三个基本价值的实现，并以此理论起点，进一步完善我国宪法制度，从而实现社会主义建设的伟大历史实践在现代宪政的框架下顺利前进。相信只有这样，中华民族的伟大复兴才会最终实现。

[i]（美）斯科特·戈登：《控制国家—西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第2页。

[ii]对于古希腊甚至古罗马一些政治思想家语境中的“法”的概念，其实是应当作出清晰的界定的。笔者认为，在城邦政治的背景之下，法的主要涵义在于指涉国家的政治统治的技术和手段，因为只有在这种理解之上，法才可能与政治正义之类的东西等同起来。而且，在当时的政治格局中，法即使有实证的存在，也主要是公法，所以，可以认为，当时的学者们对于法的论述基本上可以转读为对宪法的要求。

[iii]《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页。

[iv]

[v]（古希腊）亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168、169页。

[vi]（美）博登海默，《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

[vii]（美）弗里德里希：《超验正义》，周勇等译，三联书店1997年版，第1页。

[viii]《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第111页。

[ix]A·P·D··Entreve,，NatureLaw，Hutchinson’sUniwersityLibrary1951，p.13。

[x]（美）弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统》，黄辉，杨健译，吉林人民出版社2001年版第221页。

[xi]《马克思恩格斯全集》，第一卷，第283页。

[xii]（意）萨托利：《宪政疏议》，栽刘军宁编，《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第100页。

[xiii]龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》，三联书店1996年版，第194页。

[xiv]见殷啸虎等：《专题研讨：宪法司法化的是与非》，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

[xv]信春鹰：《寻求民主与宪政的平衡》，载刘军宁等编《经济民主与经济自由》，三联书店1998年版，第249页。

[xvi]杨海坤：《中国走向宪政之路》，载《安徽大学法律评论》，2001年第一卷。

[xvii]（美）詹姆斯·W·西瑟著，竺乾威译，《自由民主与政治学》，上海人民出版社1998年版，第87页。

宪政范文篇2

【内容提要】公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等、自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的本源性。公民社会构成了对公民个体的保护屏障，并同时对政治国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，私法是公民社会的基本规则。我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。

【关键词】宪政公民社会私法自治经验理性建构理性

近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨[①]。如美国学者阿兰·S·罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”[②]。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[③]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[④]。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[⑤]。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。EdwardShils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[⑥]。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[⑦]。

公民概念的宪政意义在于：

（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。

（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。

首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[⑧]。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[⑨]。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外[⑩]。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[11]。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[12]。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。

其次，“公民身份意味着公民权利”[13]。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额,在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[14]。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。

再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。

（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。

公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定[15]，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。

首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[16]。依据这种观念,“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[17]。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[18]。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[19]。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。

其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。

概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。

二、公民社会：在公民与国家之间

在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[20]。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[21]。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[22]。

无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[23]。其实，公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[24]。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成[25]。

笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[26][16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[27][17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[28][17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[29][18]（250页）。

在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。

首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期，“结社主义被视为一种文明生活的制度”[30]，而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制”[31]。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。

其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[32]。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[33]。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[34]。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[35]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。

再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[36]。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[37]。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[38]。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。

总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[39]。

三、私法：公民社会的基本规则

公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对PrivateLaw（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[40]。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（BernardSchwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。

（一）公私法划分的意义

首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”,“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念”[41]。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[42]，其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[43]；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[44]，其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[45]。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。

其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[46]。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[47]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[48]。此时“私法被誉为真正的宪法”[49]。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[50]。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[51]。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的[52]。

（二）私法自治是公民社会的内在精神

一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[53]。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”[54]体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[55]的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[56]，是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[57]。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[58]。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[59]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。

首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Selbstbestimmung）的可能性”[60]。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[61]。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[62]。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[63]。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性,但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。

其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[64]，这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁,而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[65]。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[66]。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

四、走向公民社会：中国宪政的必由之路

（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调

有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色[67]。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。

英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[68]，即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[69]，相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的”[70]，进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[71]；建构理性被称之为建构论的唯理主义[72]，——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[73]。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[74]的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[75]。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（thenecessaryandirremediableignorance）状态之中”[76]。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[77]，“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[78]，而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。

政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为,除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[79]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。

比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。

我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。

（二）走向公民社会的初步思路

限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：

1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[80]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[81]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。

2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[82]。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[83]。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[84]。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[85]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[86]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。

*英文“civilsociety”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civilsociety一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civilsociety”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。

[①]有关内容可参见邓正来、（英）J.C.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。

[②]（美）阿兰·S·罗森鲍姆:《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林译，生活·读书·新知三联书店2001年

版，第4页。

[③]杨海坤：《中国走向宪政之路：兼论“三个代表”理论和我国宪法发展》，载《安徽大学法律评论》2001

年第1期。

[④]范亚峰：《百年中国宪政经验论》，中国公法网2002年7月16日。

[⑤]爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002版，第1页。

[⑥]托马斯雅诺斯基：《公民与文明社会》，柯雄译，辽宁出版社2000年版，第36页。

[⑦]（美）约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002版，第5页。

[⑧]爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002版，第1页。

[⑨]王广辉：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第292页。

[⑩]据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在

5-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）

[11]《马克思恩格斯全集》，第20卷，第52页。

[12]蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第158页。

[13]蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第158页。

[14]（爱尔兰）J·M·凯利：《西方法律思想史》，法律出版社2002版，第104页。

[15]我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版）即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。

[16]（英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第91页。

[17]（英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第91页。

[18]（英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第121页。

[19]（英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第199页。

[20]查尔斯·泰勒：《市民社会的模式》，载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002年版，第14页。

[21]公丕祥：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002版，第77页。

[22]邓正来：《市民社会与国家：学理上的分野与两种架构》，载罗岗、倪文尖主编：《90年代思想文选》，广

西人民出版社2000版。

[23]郑贤君：《宪法的社会学观》，《法律科学》2002年第3期。

[24]公丕祥：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002版，第206页。

[25]参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第

4-5页。

[26]谢维雁；《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[27]（美）斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索坦编：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，生活·读

书·新知三联书店1997版，第157页。

[28]（美）斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索坦编：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，生活·读

书·新知三联书店1997版，第161页。

[29]陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第250页。

[30]（意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲民主史》，黄华光译，社会科学文献出版社1998年版，第123页。

[31]（意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲民主史》，黄华光译，社会科学文献出版社1998年版，第132页。

[32]董炯：《国家、公民与行政法：一个国家——社会的角度》，北京大学出版社2001年版，第37页。

[33]爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002版，第33-34页。

[34]王涌：《宪法与私法关系的两个基本问题》，吴汉东主编：《私法研究》，中国政法大学出版社2002年版，

第20页。

[35]莫继宏：《社会自治与现代宪政》，载张庆福主编：《宪政论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版。

[36]（美）贾恩弗兰科·波齐：《近代国家的发展——社会学导论》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第96页。

[37]《马克思恩格斯全集》，第1卷，第250-251页。

[38]付子堂：《法律意识形态的演进——从马克思到邓小平》，重庆出版社2000年版，第39页。

[39]（美）贾恩弗兰科·波齐：《近代国家的发展——社会学导论》，沈汉译，商务印书馆1997年版96页。

[40]易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编；《私法》(第1辑第2卷)，北京大学出版社2002年版，第6页。

[41]孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第91页。

[42]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

[43]邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第91页。

[44]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

[45]邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第91页。

[46]陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学

出版社1997年版，第250页。

[47]谢维雁：《公、私法的划分与宪政》（未刊稿）。

[48]邱本：《市场法治论》,中国检察出版社2002年版，第106-107页。

[49]刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第28页。

[50]刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第65页。

[51]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第115页。

[52]已有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议。如：孙笑侠先生认为，宪法“既不是私法，也不属于公

法”，“宪法是公法的传统观念应当给予否定”。（孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，

第105页）童之伟先生认为，“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法”。（童之伟著：

《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第18页注释①）

[53]邱本：《市场法治论》,中国检察出版社2002年版，第90页。

[54]易继明将其论文的题目便确定为《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编；《私法》(第1辑第2卷)，北京大学出版社2002年版。

[55]邱本：《市场法治论》,中国检察出版社2002年版，第73页。

[56]（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001版，第142页。

[57]（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001版，第142页。

[58]邱本：《市场法治论》,中国检察出版社2002年版，第88页。

[59]梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《律师世界》2002年第5期。

[60]（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001版，第143页。

[61]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

[62]胡传胜：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大学出版社2001版，第90页。

[63]胡传胜：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大学出版社2001版，第91页。

[64]邱本：《市场法治论》,中国检察出版社2002年版，第103页。

[65]（西班牙）萨尔瓦多·吉内尔：《公民社会及其未来》，载何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第153页。

[66]邱本：《市场法治论》,中国检察出版社2002年版，第88页。

[67]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第187页。

[68]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，导论。

[69]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997版，第61页。

[70]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第3页。

[71]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997版，第64页。

[72]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，导论。

[73]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第8页。

[74]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第5页。

[75]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第2页。

[76]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第8页。

[77]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，导论。

[78]（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第14页。

[79]谢维雁：《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[80]谢维雁：《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[81]谢维雁：《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[82]许崇德：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995版，第665页。

[83]（美）劳伦斯·哈里森：《文化为什么重要》，载塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编：《文化的重要作

用——价值观如何影响人类进步》，新华出版社2002版，第16页。

[84]（美）劳伦斯·哈里森：《文化为什么重要》，载塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编：《文化的重要作

用——价值观如何影响人类进步》，新华出版社2002版，第7页。

宪政范文篇3

在该书的绪论、结束语以及浸染每一阶段的宪法思想与宪政运动的评论中，作者非常鲜明地提出了中国制宪的目的与欧美西方国家之重心不一样，西方制宪的目的在于限制权力，保护权利，中国制宪的目的在与挽救所面临的“三千年未有之大变局（李鸿章语）”，实现富国强兵，其在第11页[③]就有其经典表述：

西方的宪法所追求的价值与目标：通过制度的设计来实现对政府权力滥用的控制，并充分保障人权。中国的宪法理念则不同，中国宪法倡导者和实践者从中国的国情实际出发，摆在首位的是追求中国国家的富强与民族振兴，而西方宪法所追求的民主、人权等价值降到第二位。如果说近代西方的宪法是“人权宪法”、“民主宪法”，那么近代中国的宪法则是“富强宪法”。

这种论述应该说是比较准确地把握了中国宪政运动的经线，用这种视角去阅读中国宪政史上的各种思潮与运动就容易理解了，但是我们在谈论目的是很容易只看目的，而忽略了目的背后的前提即制宪的国家主权问题，王世杰、钱端升曾主张，“一切治宪法学的人，自应首先对于宪法与国家这两个名词，有相当的了解[④]”，那么制宪就更应该解决国家之下的主权问题，然后才能谈到其目的时才有意义，或者说张晋藩教授的关于制宪目的的观点才能立足，然后才会对中国以后的宪政思想与运动提供源泉。

关于国家、国家主权观念的形成、出现不是在中国，是在西方中世纪晚期，其标志就是新王权的加强，中央集权的出现，最为出色完成此任务的是英吉利的征服者威廉，也最为典型，以西西里位开端，经过英格兰、诺曼底、法兰西、德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦诸国形成伯尔曼所称的“王室法”，即民族国家的形成、中央集权的加强，虽然此时的教会还如日中天。其主要的特征，就是“地域性的和法律的王权概念的结合[⑤]”，具体来说即：第一，在法律上，在12、13世纪，新的国王的立法权第一次被确立，“像教皇一样，也借助于专门指派的受过专业训练的官吏进行立法与司法”，从而加强国王的权威与控制其世俗政府；在地域上，“欧洲各国，国王的和国王法院的普通法逐渐取代了本国领土中彼此疏离的部落、地方以及区域性法律[⑥]。”换句话来说，就是西方国家的民族国家的形成、国家主权的出现就是法律中央集权与政治中央集权的结果。而且，必须注意，这种方式的中央集权——法律与地域——和中国的中央集权是不一样的，在这些集权的后面一直就隐含着自治的因素，他们没有把它消灭，比如说自治城市的兴盛，他们凭借授权的特许状进行城市自治，商人们利用商法自治。因此，西方国家的法律与政治的中央集权是在自治的基础上的集权，当然这种方式是简陋、粗犷式的，不能和一个现代欧美西方国家相比。从宪政运动的实践来看，英国实质意义上的宪法可以从1215年的《大宪章》、到1689年《权利法案》、1701年的《王位继承法》等都是在英国中央集权加强后的产物；美国是在独立战争后，通过制宪会议制定了到现在还在适用的《美国宪法》；法国的“中央集权制是旧体制的一种体制，而不是像人们所说是大革命和帝国的业绩[⑦]”即在1789年以前就完成了中央集权，在此基础上制定了法国宪法；在这些国家后面的德国、意大利的统一运动以及在日本经过倒“德川幕府[⑧]”运动与前者虽然有一定差异，不完全具有典型性，但是路径却是一致的，其制定宪法的目的在于确认自己的权利，限制政府的强制权力。

1840年前的中国，找不到与之相类似的对应物——自治基础上的中央集权。中国的掌权者决不允许他人和自己分享权力，特别是在专制主义空前加强的明清两代，他们一想到分权、自治的问题马上就会浮现出“大逆不道”、“无父无君”以及“诛九族”的镜头来。但是，中国自从鸦片战争以后就不断败绩，发现自己面临着“三千年未有之大变局（李鸿章语）”，中国自古以来的学说、方法未能解决问题，就采用新方法——西学来解释。由于中国所处的地理位置，使得中国和西方的大规模交往是在1840年以后，两方交往时可以说是全新的面孔，再加上我们急躁的心情——急于摆脱落后的状态——对之的理解就比较浮浅，而且中国自己几千年中国式的中央集权——没有分权与自治的中央集权，主要是政治上的中央集权，没有法律上的中央集权或者说法律上的集权具有或然性而不是确定性——运行了几千年，所有这些都使所有的问题扑朔迷离。我们从1840年到1949年没有读懂，或许我们现在都还没有读懂。

在1864年太平天国农民起义被镇压后，一个非常重要的后果就是政权落到了汉人手中，后来的洋务运动的主角是以李鸿章、左宗棠为代表的汉人，换句话说就是大清帝国的大一统被打破了，出现了地方坐大的情况，但绝非法律上的自治。晚清实行新政、宪政，一方面想加强中央集权，另一方面在挽救危亡，再一方面或许也有适应世界潮流的思想[⑨]，但是其却因为中央没有能够集权，新政的目的落空，自己也走入了历史的坟墓。1911年的辛亥革命后，在以孙中山为代表建立的南京政府，制定了《中华民国临时约法》根本就没有实施，其制宪的目的——限制袁世凯的权力，在没有统一的中央集权下的支持下马上就烟消云散了。袁世凯建立的北洋政权继承的是大清帝国的遗产——中央权力没有集中，地方实力仍然很大——其制定的袁记宪法就是在加强中央集权，实行强人统治，加上袁氏的两个缺点：第一，“他具有很强的封建意识，他的权利个人化的倾向，使他迷信权谋，大幅度的引用亲戚故旧，以北洋军机个人、私人的效忠纽带来成为他的组织原则。这种权利的个人化、权利运作的任意性、权利内部关系的朋党性，导致了这个结构的极其脆弱。”；第二，“袁世凯政治的结构，他的内部组织结构的脆弱性以外，还有权利不受制约，是新权威主义有效运作的一个前提[⑩]”，这些都导致其的失败，可以说是在中央集权的路上死亡。且在袁世凯死后的北京政府也就陷入了军阀混战之中，虽然在这过程中制定了一部《贿选宪法》，但是地方割据更似中国以前的地方势力，不是我们需要的地方自治，其制宪确认的中央与地方的关系，总是不断打破，或许在他们眼里根本就将之看成一幌子。在国民党统治中国时期，一个非常重要的现象就是政党统治，利“用一个主义、一个政党、一个领袖的方式，来重建他的权利基础”，“具有更强大的社会政治动员能力[11]”，但是只是比袁世凯的统治基础牢固一些和范围更大一些，但是还是真正缺乏实施宪法，达到宪政目的的前提。以为首的共产党人运用“一种强有力的革命意识形态，列宁主义政党的组织力量，强有力的军事力量，这三者所形成的一种革命的全能主义[12]”对包括国民党政权、地方势力的全中国（台湾除外）重新改造一番，建立了一个统一、独立的中华人民共和国，中央集权做到了，但是这种权力在运作上更像1840年前的中央集权。其实一句话，中国近代史就是中央权力集中化的过程。到1954年可以说完全做到，它完成了制定宪法和运作宪政的前提条件，虽然这一中央集权不是西方式的中央集权——自治基础上的集权，但是对于中国人来讲已经是一件大事——国家主权问题。从1949年到现在已经50多年，根据萧功秦先生的观点进行了两次政治选择，第一个是模式，其存在一个最大的问题就是“在于他对现代化的理解，他是想通过一种否定市场经济的模式来实现现代化。某种意义上来说，我们可以说模式具有一种南辕北辙的特点[13]”，使得这种政治上的中央集权在这一阶段并没有在法律上具有确定性的功效，此时的宪政也和以前的活动一样成为一场表演，这时或许我们就没有想起地方自治，而且还要在宪法上予以确认。第二个模式是邓小平模式，“他的市场经济现代化的导向性，他的权威资源和它的组织力量的丰富性。同时，我们也看到，我们这个体制还具有很强的制度创新能力[14]”，1982年宪法的制定与几次修改其实就是这一时期的宪政思想与实践的确认，随着我们对西方的自治基础上的中央集权的水平的理解的加深，我们最终会明白国家主权对内就是自治基础上的中央集权，而且也应是主要是法律上的中央集权，同时带上政治上的中央集权。

在此基础上去理解张晋藩先生关于制宪的目的可能更为准确。

黄茂荣先生说道，“概念的作用在于特定的价值之承认、共识、储藏，从而使之构成特定文化的组成部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须的思维及说服工作负担”，而且“不能因为‘强制力’，也不能因为‘无限好意’，而加以省略[15]”。那么，关于制定宪法的目的在于限制权力、保障权利，西欧国家大约在12、13世纪就已经萌发，经过城市自治、商人自治以及新王权运动等的中央集权——自治基础上的中央集权——的加强的过程，使得这一限权力、保权利的宪法价值与目的不断得到承认、共识，最后以《大宪章》、《权利法案》、《人权宣言》、《美国宪法》等文件表现出来，并将价值承载其上，渐次以宪政实践（宪政司法案件的运行，比如说美国的“马伯里诉麦迪逊”案。）的形式将宪法的价值与目的体现出来，形成了一个良性的互动：以美国为例，“这个过程，延续两百多年，民众对法律的意识与认识，逐渐深化和拓宽，违法现象从大量发生、随处可见，到逐渐减少，与此同时，又出现新的违法内容、新的违法形式，对法律提出新的挑战[16]”。

我们对中国社会的性质的认识逐渐加深，最后达成共识：中国是一个半封建半殖民社会，在近代的两大历史任务就是推翻帝国主义、封建主义的统治和实现国家的繁荣富强。而中国此时的方法用尽也不没有认识到中国的社会性质与历史任务，我们的先烈们向西方学习，运用西方路径解决中国问题，只有的抉择把中国与西方有机结合起来了，完成了第一大历史任务，然后邓小平的抉择在现在来看可以完成第二大历史任务，这成了整个中国人的共识，故张晋藩先生要断定：“近代中国的立宪改制思想总是与富国强兵的理想目标紧紧联系着……与西方的宪政模式貌合神离”；“从‘富强宪法’到‘小康宪法’，是中国宪法发展的历史线索，也是中国宪法文化演进的基本逻辑[17]”。这些也在中国在1949年以后的宪法得到确认；但是，对于宪法的运行与发生功效来说，却没有承担这一价值，而且在宪法制定之后，其已被虚置，而追求富强与小康的目标却一直存在中国共产党人的纲领之中，因此，可以说富国强兵与达到小康应该是政党或者某一团体组织的纲领：

魏源提出师“夷长技以制夷”，洋务派的“洋务运动”践行之，并提出自己的独特纲领主张“中体西用”；洋务派可谓只起到思想启蒙作用，而革命派却以政党组织之，将富国与强兵列入政党纲领，只要仔细观察1912——1949年宪法，没有一部宪法表明或者暗示应该达到该目的；真正把这些思想从政党纲领列入宪法的政党就是中国共产党。

前面已经叙及，中国近代史就是中国式中央集权的重新加强的过程，地方割据势力消失的历程，期间制定了很多宪法予以体现，比如说《钦定宪法大纲》的目的在于加强“君上大权”，但是“毕竟是被法定化了，这是对皇帝固有的、无限的、绝对的权力的一种限定[18]”；孙中上主导的《中华民国临时约法》对袁世凯权力限制的目的可能更为明显，《袁记宪法》对袁世凯来说，1946年《中华民国宪法》对于来说，也应该做类似的理解，但是我们不能“基于强制力”就省略了对权力的集中——中央集权——要法律化、权力的限制也要法律化的承认、共识，没有承认与共识，其价值是不可能承载与制定的宪法之上；我们的宪法“基于无限好意”，把西方国家已经成熟的一系列公民权利就像开杂货店老板的帐单一样罗列很多，但是“在具体化程度很低的国家，其人民与政府对基本权利的了解有限，以致不能……传递经由约定成俗的消息与价值[19]”，那么这些宪法就只能成为一种表演，何况我们的国人特别是权力者没有遵守法律的习惯。因此，中国的宪法的制定目的同样在于限制权力，保障权利。

因此，笔者不同意中国宪法制定的目的在于富强与小康，并且富强宪法、小康宪法第一，限制权力、保障权利第二，中国的宪法也是或者也应该是或者至少应该改弦易辙到以限制权力为核心，以公民保障权利为己任。

或许，慢慢阅读，可能就会读懂西方宪法与宪政了，这是一个前提！

【注释】

[①]根据自己所掌握的资料，对于中国宪法史的研究专著大致有陈茹玄：《中国宪法史》，吴宗慈：《中华民国宪法史》、《中华民国宪法史前编》，荆知仁：《中国立宪史》，吴经雄、黄公觉：《中国制宪史》，许崇德：《中华人民共和国宪法史》。

[②]张晋藩：《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，第1页。

[③]同上，第11页。以下就直接在正文标页码，不做注了。

[④]王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2002年版，第1页。

[⑤]【美】哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第499页。

[⑥]同上，第498、499页。

[⑦]【法】托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第74页。

[⑧]或许，在幕府统治下的日本，虽然在精神上取法与中国，但在社会结构上却与西欧国家有一定的相似，故日本能很快从“日本精神，中国知识”转变到“东方道德，西方技艺（以上两个术语，详见【美】斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，北京大学出版社2005年版，下册，第253页。）”，成为亚洲第一个现代化的国家，当然其国家的地理位置与国土面积有一定的优势，俗话不是说，“近水楼台先得月”，以及“船小好掉头”嘛！

[⑨]我们通常都把他们看成腐朽、没落的，一点也不思进取，我认为这一思维是简单的把人、物、国家分成简单的两类，不是先进的，就是没落的，事实上没有如此简单。笔者一直以为任何一个政权在认识到自己的不足时，只要不是穷凶极恶的统治者一定会有所进取的。洋务运动就是在慈禧、奕的支持下进行的，“百日维新”至少在慈禧的同意下进行，就不能否认其想革新的一面。

[⑩]萧功秦：《中国近代以来的六次政治选择（上）》

[11]萧功秦：《中国近代以来的六次政治选择（下）》

[12]同上。

[13]同上。

[14]同上。

[15]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52、57页。

[16]【美】麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，译者例言，第2页。

[17]张晋藩：《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，第30、14页。

宪政范文篇4

一

早期宪政思想的提出是与中国近代社会关系的变化和近代中国宪政运动密不可分的，近代中国经济关系、阶级关系的变动，尤其是已经出现的国家与市民社会分离的迹象和趋势，是早期宪政思想产生的社会基础。

鸦片战争以后，由于西方资本主义的侵略和渗透，中国传统的以自然经济为基础、以皇权至上为基本政治特征的社会结构开始解体，伴随着资本主义经济关系和新的阶级力量的产生与发展，已经形成一定规模、具有一定政治影响力的中国资产阶级及其代表人物——早期改良派的“护商为本”和“以工为本”的经济主张屡屡受挫之后，很快提出了摆脱封建特权桎梏建立市民社会的要求，以追求经济自由和政治民主为底蕴，强烈要求设议院、定宪法、实行君主立宪，并最终促成了中国近代史上第一次思想解放运动。

康梁倡导的资产阶级改良运动虽然遭到了封建势力的残酷镇压，但却强有力地动摇了在中国延续两千余年的封建专制政体。在国内民主革命力量的强大压力之下，1908年清政府被迫抛出了旨在维护皇权的《钦定宪法大纲》，这种假定宪之名，行专制之实的反动伎俩，不仅没有延长清王朝的寿命，相反却进一步激化了国内阶级矛盾，使中国人民更加认清了封建统治者的本来面目。以孙中山为首的资产阶级革命派高举“民主共和”义旗，终于在1911年推翻了统治中国两千多年的封建帝制，建立了资产阶级民主共和国，并于1912年制定、颁布了中国历史上惟一一部资产阶级共和国宪法性质的《中华民国临时约法》。但是，由于中国资产阶级的软弱和政治上的不成熟，革命胜利果实很快被袁世凯窃夺了。袁世凯上台后，一步一步地向革命派发动进攻，千方百计地消除资产阶级革命的痕迹，先是在1913年抛出《中华民国宪法（草案）》，继而在1914年废除《临时约法》代之以《中华民国约法》。该约法不仅取消了责任内阁制，废除了资产阶级国会制，甚至确定了封建军阀专制的总统独裁制。不仅如此，已经被手中权力冲昏头脑的袁世凯竟然冒天下之大不韪，于1915年公开。袁世凯死后，段祺瑞、黎元洪又于1916年重开国会，继续玩弄“制宪”手段，以达到愚弄人民、实行封建统治的目的。

就出生在这样一个纷繁动荡的年代，还在他幼年在家乡读书的时候，就关心时事，立志为解救中国而钻研学问。1907年考入北洋法政专门学校后，专攻政治和法律。1914年留学日本，在早稻田大学部政治经济学科研究法律、经济、社会学等理论。在求学过程中，还积极投身于当时的社会活动，先后发表多篇有社会影响的政论文章。动荡的社会环境，改造中国的强烈愿望，扎实的理论功底和敏锐的洞察力，为他早期宪政思想的提出和发展提供了深厚的理论基础和实践基础。

二

早期宪政思想不仅内容丰富，而且具有多层次的特点，既有从学理上进行探讨的宪政理论，又有针对现实提出的宪政措施，还有其积极倡导的宪政精神。

（一）在宪政理论方面，主要探讨了以下问题：

1.宪法至上性问题宪政是以宪法为基础的，没有宪法就没有宪政。在整个法律体系中，宪法处于首要地位，是根本法，是其他各种法律的源泉。所以，早在北洋法政专门学校读书期间，他就在当时使用的教材——《法学通论》的“宪法”一章第一节“宪法的种类及性质”中划下了这样一段话：“宪法与一般法律区别的要点有以下几个方面：（一）宪法非拥有立宪权者不能制定，其他法律则可由依照宪法具有立法权的机构制定；（二）在修正方面，虽说因国家不同而有所不同，但一般通例为：对于一般法律，由政府或议会提出修正案即可，而宪法的修正则必须由国家元首提出动议；（三）在法律效力方面，宪法在其他诸法律之上，相应地，与宪法相违背的法律当然视之无效。”[1](p53-54)他说：“夫宪法乃立国之根本，尊严无上。”[1](p588)国家元首和臣民一样，必须共同遵守宪法。

1913年袁世凯起草宪法期间，针对其企图夺取宪法公布权的行为，运用自己的法学理论知识，写下了《论宪法的公布权当属宪法会议》一文，系统论述了宪法的国家根本法地位，其公布权应属于宪法会议。他指出：“宪法之与法律所以异者，以其为根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊严，则必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之机关及其程序。机关既别，形式自殊；程序不同，效力乃异；高下强弱之分所由起也。”[1](p628-629)接着，分析了制宪与普通立法相区别的缘由。首先他认为宪法与法律相区别的原因是由于制定程序不同，制宪是基于国家主权进行的，不受其他任何机关的影响，被称为造法；制定普通法律是基于宪法的规定，需要在一定限度内进行，被称为立法。其次是由于制定机关不同，宪法的制定机关是宪法团体，法律的制定机关是立法机关。由此可知，“造法者宪法团体之所有事，立法者立法机关之所有事也。立法之结果，为法律之议决；造法之结果，为宪法之制定”[1](p630)。这样，就从制定机关、制定程序和法律效力三个方面说明了宪法与普通法律相区别的原因。

2.制宪原则问题在看来，善良的宪法必须是衡平的宪法。“谓宪法之善，在乎广被无偏，勿自限于一时一域，勿自专于一势一体。”[1](p675)而“盖衡平之宪法，成于对抗之势力”[1](p675-676)。也就是说，制宪时只有遵循一定原则和程序，才能获得衡平宪法。首先，“制宪之事，有不可失之律二焉：一即调和，一即抵抗是也。夫调和与抵抗，其用相反，其质相同。宪法实质之备此二用者，惟在平衡。但宪法之实质，必如何而能致平衡之境，则征之各国通例，制宪之际，必将各方之意思情感，一一调剂之，融合之，俾各得相当之分以去。而各种势力，亦均知遵奉政理，而能自纳于轨物之中，则法外之势力，悉包涵于宪法，而无所于不平。宪法之力，乃克广被既，以垂于永久”[2](p409-410)。20世纪初期，中国社会充满矛盾和斗争，各种社会势力之间存在严重冲突，面对当时纷繁复杂的社会形势，认为，中国要实行宪政，必须将各种势力都纳入政权之中，在制定宪法时，既要考虑到各种社会势力之间的矛盾、冲突，又要注意照顾、调和各方面利益，才能制定出一个人人都能遵守的宪法。所以，他把宪法当作调和各种势力的平衡器。其次，“制宪者须知今日制宪虽采成文主义，而不可尽背不文主义之精神也”[2](p411)。因为，“不文主义之特长，乃在性柔而量宏”[2](p411)。他坚决反对不分巨细地罗列宪法条文，致其繁缛复杂，包罗万象，而主张吸取日本的制宪经验，提出“篡定宪法以简要为主，规定大体而不以繁缛求功，为留恢阔之余地，俾得涵盖万端，笼罩一切，以其详细事项让之于他法”[2](p412)。也就是说，宪法规范应简明扼要，突出概括性、原则性特点，切忌不分巨细，繁缛冗长，这些原则即使在当今也是制宪时应遵循的。

3.“弹劾”适用问题“弹劾”是指议员依据法律规定，对政府首脑及其成员的违法失职行为提出控告，要求加以审判或裁决的制度。对于弹劾制度是在法律范围内使用，还是在政治和法律范围内同时使用的问题，《临时约法》颁布后，人们在认识上一直存在分歧。把政府责任分为法律上的责任和政治上的责任，关于政治上的责任，各国有三种处理方式，即逮捕条例、课税拒绝和信任投票，其中信任投票被广泛采用，“故凡立法部有纠责行政部政治上责任之权者，其内阁之生死，罔非于不知不识间伏于信任投票制权威之下而不自显”[1](p557)。也就是说，信任投票适用于处理政府政治责任问题，而“‘弹劾’一语，宜专用于法律问题。”[1](p556)即弹劾只适用于政府在法律上所负的责任。

4.政党及其作用问题非常重视政党在立宪国家中的作用，并主张实行政党政治。他认为，“党非必祸国者也。且不惟非祸国者，用之得当，相为政竞，国且赖以昌焉。又不惟国可赖党以昌，凡立宪国之政治精神，无不寄于政党，是政党又为立宪政治之产物矣”[1](p602)。近代以来，凡实行宪政的国家，一般多有政党，各政党为取得执政地位，互相竞争，纷纷以不同的政治见解和政策主张赢得选民，从而推动了国家昌盛，实行内阁制的国家，多党轮流执政还可以防止政府专制。凡“立宪国均有二大党以上之政党，相砥相砺相监督，更迭而撑其政局；议院制的内阁，同时又为政党内阁，甲党在朝，乙党在野，甲党一有失政，乙党必将击之不遗余力，政府既为舆论所不容，其内阁立即倾倒，乙党即起而代之，断不容其恣睢暴戾，为所欲为也”[1](p616)。由此可见，当时的是十分推崇多党制的政治制度的。

5.法律颁行程序问题将世界各国国家元首与议会之间在法律颁行过程中的职权范围分为三种：裁可权、批行权和不裁可权。裁可权指国家元首对议会同意的法案有绝对的权威，可以使它成为法律或不成为法律；批行权是指国家元首对议会通过的法律案仅看它是否依正常程序制定，对法案的内容却没有裁决的权力；至于不裁可权，以美国国会与总统颁行法律的程序为例，详细解释了它的运作过程。他说：“凡议会议决之法律案，咨请元首公布，元首不置允诺，得于公布期内，声明理由，咨回议会，请其复议，是即不裁可权也。”[1](p635)美国国会议决的法案，必须由总统签署公布才能成为法律；如果总统不同意该法律案，就在公布期内将其法案并理由一同退回国会复议，如果国会两院复议都通过了此法案，那么，此法案就可以不经总统签署而直接成为法律；如果此法案在任何一院被以三分之二票否决，它将永远不得成为法律。认为，不裁可权有两大好处：“一以为行政部保其宪法上之权力，俾其意思得表示于法律；一以防有时遭政治的激昂易为躁妄恶劣之立法，而以救其敝。实宪法上最完善之规定也。”[1](p636)

6.内阁体制问题一战爆发后，英国、法国的内阁纷纷发生倒阁或内阁改革，在政体上出现无部阁员或二重内阁等新事物。无部阁员指内阁中的一些议员不隶属于任何行政部门，他们多以在野党成员身份加入内阁，目的是为使内阁听取更广泛的意见；二重内阁则指战争期间，为军事决策迅速以免贻误战机而增设的军事内阁，它与原内阁并称二重内阁。曾专门撰写文章对它们进行分析、介绍。他指出：“军事内阁之组织，其主要原因，虽在阁员人数较众，议事每欠敏活，或致贻误军国，故依是以缩小其局量而迅锐其机能；而无部阁员之增设，其唯一旨的，乃在求加重内阁之品量，广罗异派之中枢，以分政府之责任，而固一致之基础。”[2](p534)任何政治制度都需要因时变革，代议制虽有许多优点，但在战争期间却暴露了它的弊端。因此，一战时，英、法为了应付战事，采取增设军事内阁和增加无部阁员的举措。认为，此二者“久而久之，必将以此变革为世界立宪政治开一新纪元”[2](p535)。可见，他是赞同变革的，并希望在变革中产生更合时宜的宪政体制。（二）在宪政措施方面，针对《临时约法》颁布以后，在实施中遇到的困难和阻力，提出了以下措施：

1.裁都督辛亥革命胜利后不久，认为，中国实行宪政所面临的首要问题就是都督林立，军阀割据，中国无法形成统一局面。他说，面对宪法，都督竟“视若无物”，“今人不察，徒yín＠①yín＠①于中央之是防，而不知跳梁违宪者，实不在总统，而在都督也，不在中央，而在地方也。且政府违宪，制以都督，都督违宪，又将奈何？……吾民不欲拥护宪法则已，如欲拥护之，当斯之际，舍首行裁撤都督，其将奚为？”[1](p588)实行宪政，必先遵守宪法，拥护宪法则必先裁都。都督一日不裁，则宪政一日不能真正实现。为了达到裁都，真正实现宪政的目的，还提出了四项具体方法，即由中央收回军政实权、简任省尹、划分军区及废除都督名义。

2.实行一院制近代以来，西方大多数资本主义国家都实行两院制，当时中国也有不少人主张模仿西方的政治体制，但提出了不同的意见，他认为，“二院制乃英伦历史上之遗物，迄今已成强弩之末”[1](p614)。这种体制不适合中国国情。首先，从国民状态来说，“统察社会，实无阶级之可言，较之欧美大有殊异，益以共和告成，五族平等，天赋人权，理论固不容有所轩轾，平民政治制度，更不容特设阶级，则此说之不容于民国，勿俟喋喋矣。”[1](p615)其次，就议政慎重而言，二院制虽有慎重的优点，但也有迟滞的缺点；一院制虽然有轻率的缺点，但却有迅速的优点，所以两相比较，“利害得失，适相平均，决非二院制独优，一院制独劣也”[1](p616)。而且“吾华人性素迟缓，一事之败，败于轻率者少，败于游移者恒多，与其防轻率之弊，不如防延缓之弊之为愈也”[1](p616)。实际上，所探讨的这个问题已涉及到公平与效率的关系问题。最后，就调和冲突来说，与其沿用二院制，不如直接采用议院制的内阁制。针对当时有人提出的实行一院制容易导致专制政府的观点，认为只要在内阁制中引进政党竞争机制，实行一院制就不会产生专制。

3.实行间接选举、限制选举选举制度是实行宪政的最基本要求，认为，“立宪政治之精神，权舆于选举制度，……苟为立宪国家选举制之适宜与否，其国治乱安危之枢也，又乌容忽？”[1](p643)因此，他研究了英、法、德、普等11个欧洲国家的选举制度，写下《欧洲各国选举制度考》一文，希望“神州旧制初更，新猷未建，其于选举制，究当何取，国情先例，两相鉴衡，庶或无失”[1](p644)。与主张一院制相适应，此时的由于受其世界观的局限，主张在中国实行间接选举和限制选举。他说：“吾虽主张一院制，而与选举法殊有关联之处，以吾民今日之普通程度，决不足与图共和之治，故一院制之初行，必与选举制度之间接选举、限制选举相佐辅，若贪企共和国之公例，骤欲行直接普通选举，则吾愿宁牺牲所主张之一院制，转取二院制，庶于国体前途尚减多少之危险也。”[1](p617)

4.实行省制1916年段祺瑞重新召开国会，制定宪法期间，“省制”一直是议员们争论的一个焦点问题。考察了省制的渊源以及中国历史上地方分权的趋势和集权论与分权论对抗的由来，澄清了人们对联邦的误解，指出：“联邦绝非与统一相背而驰，且为达于统一之捷径也。”[2](p425)“今者文明潮流之所荡激，个人解放之声日高，地方之对于中央又焉能长安其钳制也。”[2](p427)认为，宪法均有渊源，而云南宣言就是中国宪法的渊源。他充分肯定了云南宣言的如下精神：“一曰与全国国民戮力拥护共和国体，使帝制永不发生；二曰划定中央、地方权限，图各省民力之自由发展；三曰建设名实相副之立宪政治，以适应世界大势。”[2](p428)因此，他主张将省制写入宪法，并专门提出11条草案。

（三）在宪政精神方面，结合自己在学理上、实践上的探讨和留学日本期间实地考察其宪政的经验，深切体会到：要实行宪政，必须造就国民的如下精神：

1.民主精神受日本大正时期民本主义思潮熏陶的，回国后立即写下了《民彝与政治》一文，提出“民彝者，民宪之基础也”[2](p338)。他认为，中国只有信民彝、彰民彝，才能求得一个适宜的政治，“顾此适宜之政治，究为何种政治乎？则惟民主义为其精神、代议制度为其形质之政治，易辞表之，即国法与民彝间之连络愈易疏通之政治也”[2](p339)。不久，即指出上述的政治就是民主主义，“民主主义之特征，乃在国家与人民之意思为充分之疏通”[2](p655)。他对民主精神的体认经过了一个逐步深化的过程，最先他更多地使用“惟民主义”（或惟民主义），然后使用“民主主义”，再后来则使用“民治主义”，实际上这三个词的意思大体相同。他说：“语其精神，不外使政治体中之各个分子，均得觅有机会以自纳其殊能特操于公共生活之中，在国家法令之下，自由以守其轨范，并进以尽其职分，而赴共同之志的。官吏与公民无殊，同为国家之公仆，人人皆为治者，同时皆为属隶，其间无严若鸿沟之阶级。国家与人民，但有意之关系，绝无力之关系，但有公约之束制，绝无强迫之压服。所谓政府者，不过其主要之机关，公民依之以为其实现自己于政治之具耳。政必如是，始得谓之立宪，否则专制而已矣。”[2](p738)

民主是与专制相对立的，提倡民主，必然否定专制。通过对专制政体和立宪政治的比较，说明了二者的区别。他认为，从根本上讲，“专制之世，国之建也，基于强力；立宪之世，国之建也，基于民意”[2](p735)。具体来说：“盖唯民主义乃立宪之本，英雄主义乃专制之原。而立宪之所以畔夫专制者，一则置重众庶，一则侧重一人；一则使知自重其秉彝，一则多方束制其畀性；一则与以自见其我于政治之机，一则绝其自见其我于政治之路。凡为立宪国民，道在道能导民自治而脱他治。民以是相求，政以是相应，斯其民之智能，必能共跻于一水平线而同＠②并育。彼其众庶，立于水平线以上，以驱策英雄俾为民用可也；降于水平线以下，以待英雄提撕，听英雄之指挥不可也。彼其英雄守一定之限度，以代众庶而行众意可也；越一定之限度，背众庶以独行其意不可也。此实专制国民服事英雄与立宪国民驱使英雄之辨，亦即专制政治与立宪政治之所由殊也。”[2](p350-351)通过以上比较可知，民主代替专制是历史发展的必然趋势。

2.自由精神作为资产阶级激进民主主义者的一向推崇西方的代议政治，但是，代议政治绝非设立了议会、组织了政党就能轻易实现的。它首先需要广大民众具有自由独立的人格，正如他所说的：“代议政治之施行，又非可徒揭橥其名，而涣汗大号于国人之前，遂以收厥成功者，必于其群之精神植一坚固不拔之基，俾群己之权界，确有绝明之域限，不容或紊，测性瀹知，习为常轨，初无俟法制之力以守其藩也。厥基维何？简而举之，自由是已。”[2](p340)不仅如此，还将自由看作是人生价值，而这种价值的实现必须以宪法来做保障，“盖自由为人类生存必需之要求，无自由则无生存之价值。宪法上之自由，为立宪国民生存必需之需求；无宪法上之自由，则无立宪国民生存之价值。吾人苟欲为幸福之立宪国民，当先求善良之宪法；苟欲求善良之宪法，当先求宪法之能保障充分之自由”[2](p432)。他尤其强调思想自由，认为思想自由除需提供法律保障之外，也需要社会成员之间彼此尊重对方的这种自由，否则便不能形成自由争辩的精神和实行宪政的社会环境。他说：“但察其是，勿拒其非，纵喜其同，莫禁其异，务使一群秉彝之所好，皆得相当之分，反复辩论，获其中庸之理以去。最后彖定之辞，勿得轻用，终极评判之语，勿得漫加。健全之舆论成，而美满之宪政就矣。”[2](p354-355)同时，对于思想自由的内涵及其与宪政的关系，他作了如下解释：“盖立宪政治之精神，即在使国民得应有尽有之机会，对于凡百国政，俾人人获以应有尽有之意思，如量以彰布于社会。而社会之受之者，亦当虚心察之，不当以成见拒之；当以尚异通之，不当以苟同塞之；当存非以明是，不当执是以强非；当以反覆之讨论求真理，不当以终极之判断用感情。如是则真正之理实，适宜之法度，始得于群制杂陈、众说并进、殊体异态、调和映待之间，表著于政治。此言论自由、出版自由、结社自由之所以可贵，而代议政治之所以为良也。苟行代议政治之国，此类尊重自由之风习，必使熏陶培养以弥纶乎社会个人之间，奉为金科玉律。其持己之严，至尊重他人之自由，与要求他人尊重己之自由相为等量，则自由之基始固，立宪之治始成。”[2](p507-508)

3.法治精神立宪政体实质上是法治政体，它与以人治为主要特征的封建专制政体是截然相反的。在中国，由于实行了几千年的人治，不仅封建统治者不懂得依法行政，养成了专断习性，广大民众也几乎没有法治观念，养成了盲从的奴性。认为，“此性不除，终难以运用立宪政治于美满之境”[2](p350)。提倡法治精神，需要有完善的法律和法制作保障，而当时的中国要么无法可依，固守封建人治的恶习，要么从形式上照抄西方国家法律条文，形成军阀混战、争权夺利、理法不存的局面。针对这种情况，从中国实际出发，提出了理法互补，相依并存的主张。他说：“盖法易腐而理常新，法易滞而理常进。”[2](p356)国家以法律为存在前提，人以理为生存价值。“故立宪国民之责任，不仅在保持国之权威，并宜尊重人之价值。前者政治法律之所期，后者学说思想之所为。前者重服从、尚保守，法之所禁不敢犯也，法之所命不敢违也。后者重自由、尚进取，彝性之所趋，虽以法律禁之，非所畏也。彝性之所背，虽以法律迫之，非所从也。”[2](p356)所以，必得理之力与法之力有机结合起来，使其相互促进，“既以理之力为法之力开其基，更以理之力为法之力去其障，使法外之理，无不有其机会以入法之中，理外之法，无不有其因缘以失法之力。平流并进，递演递嬗，即法即理，即理即法，而后突发之革命可免，日新之改进可图”[2](p357)。实际上，这时的已经提出了法治与德治相结合的思想。

三

由上述可知，的早期宪政思想是十分丰富的，有些内容对于我国目前正在进行的法治建设仍有重要的借鉴意义。但是，不可否认，由于历史的限制，当时的还没有接受马克思主义，世界观基本上是资产阶级的，其早期宪政思想也带有明显的局限性，突出表现是：

（一）由于当时的还是一个民主主义者，其思想明显带有资产阶级改良主义色彩，对当时的社会现实缺少本质的认识。例如，他曾一度对袁世凯抱有极大幻想，他所提出的裁都主张，虽然目的是为了打击地方军阀势力，但也打击了南方的革命党，客观上帮助了袁世凯以武力统一中国，实行封建统治的行径。

（二）从早期的一系列宪政主张来看，基本上局限于西方资产阶级民主理论和宪政理论的范畴。他希望在中国建立立宪政体，积极参加关于宪法的讨论，并创办《宪法公言》专门研究制宪事宜，主张采用一院制、实行间接选举、限制选举，但在半封建半殖民地的中国不改变国体，这些主张是无法实行的，因此，只能陷入空想。

（三）早期宪政思想中带有明显的调和主义色彩。他在《政治对抗力之养成》一文及后来的论述中，多次提出制定宪法要调和各种势力的利害冲突，完全没有认识到当时的民主进步势力与封建专制势力是无法调和的，只有彻底推翻封建势力的统治，才能真正实现宪政。

宪政范文篇5

一、科学理解宪政文化之内涵

我国学术界对宪政文化的全面关注始自于上世纪80年代后期,学者们提出了许多有代表性的观点:一是从社会角度解释,认为宪政文化应包括与行宪有关的各种思想意识、制度、组织机构和一定的政治、经济状况。二是从文化角度解释,所谓宪政文化就是人类在追求和创建宪政这一政治形式的政治实践中,形成的有关宪政的意识形态、政治制度和组织机构。三是从法律角度解释,认为宪政文化作为一种法律文化,它是指一国公民在长期的社会生活(主要是宪法实践)过程中所形成的有关宪法现象,并直接影响人们宪法行为的、具有普遍性并相对稳定的社会心理和观念的总称。四是从民主政治角度解释,认为宪政是以宪法为核心的民主政治,这种民主政治的基本精神,潜移默化为社会大众较为稳定的思想方式、心理结构形式、价值判断标准和行为习惯,就形成了较为成熟的宪政文化。这些观点从不同角度揭示了宪政文化的基本内涵,但对宪政文化内涵的特殊性缺乏深入分析,因而容易导致宪政文化与其他社会文化的混淆。

对宪政文化的解读尽管各有千秋,但中心意旨则都指向了宪法和宪政。创制宪法是实施宪政的前提,而宪政是以宪法规定的原则为基础建立起来的政治制度,是宪法的实施状态。但是,人类政治实践表明,并非所有宪法之花都能够顺利结出宪政之果。因为“宪政之于宪法,犹如法治之于法制,其盛衰兴废,不独受制于法律之制度,更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰”。就是说,作为静态的宪法要转变为动态的宪政,很大程度上既取决于宪法的实施,也取决于宪政文化。我们认为,所谓宪政文化就是社会成员对宪政的认知、情感、态度和信仰的总体倾向。它反映着人们对民主、法治、人权、平等、自由等普世价值的普遍认同和坚定信仰,蕴涵着人们对政府与社会、个人与国家以及人与人关系的理念,以及对围绕宪政发生的现象与行为的政治评价。从人类社会的政治发展来看,宪政文化属于政治主体的一种主观认识,它形成于各个民族的政治生活和文化传统之中,是现代社会文化系统的重要组成部分,具有相对的稳定性。

和谐社会构建与宪政、宪政文化具有高度的相关性,因为和谐社会不仅包含着民主、法治、公平、正义等政治价值观,而且和谐社会调整各种利益关系,依靠的根本手段是宪法和法律。从当今世界来看,各国社会发展追求的都是和谐状态,各国政治发展追求的都是宪政形态,各国文化发展追求的都是宪政文化。如果一个国家的社会发展达到了和谐状态,那么该国的政治运作一定是宪政形态,该国民众的思维方式、心理结构形式、价值判断标准和行为习惯一定表现为宪政文化。因为惟有宪政才能确保政府按照宪法和法律进行社会管理,按照公平正义的原则协调人与人的关系,从而使社会处于和谐状态;惟有宪政文化,才能确保宪政成为调控和维护社会的权威形式,从而使社会和谐保持持续状态。

二、宪政文化对构建和谐社会的意义

构建社会主义和谐社会的目标能否顺利实现,实现后能否持续,不仅取决于我国社会各领域的制度创新,而且取决于宪政文化的培育和形成。

第一,宪政文化奠定社会主义和谐社会的政治文化基础。从人类社会变迁中可以发现,传统社会与现代社会的差别不仅体现在社会的制度安排方面,而且也体现在社会的政治文化方面,亦即任何一个社会都必须在一种相应政治文化的支撑下,才能实现正常运作与稳定发展。只有政治文化与社会制度处于一种相互适应的良性关系,社会才具有一种既有序又和谐的发展状态。因为政治文化不仅对现实社会起着维护和延续的作用,而且发生嬗变的政治文化还可能带来现实社会的迅速变迁。我们党构建社会主义和谐社会宏伟目标的实现需要一种新型政治文化支撑,这就是宪政文化。如果一个国家形成了宪政文化,其民众的政治权利意识强烈,对宪法和法律的认同程度较高,参与政治相当热情,政治态度比较宽容,而且善于接受社会的政治变革。因此,我国要实现社会主义和谐社会,必须建立社会的政治文化基础——宪政文化。

第二,建设宪政文化是社会主义和谐社会的重要内容之一。社会主义和谐社会的发展目标,既包括社会利益层面的和谐,也包括社会文化层面的和谐。从一定意义说,一个社会如果没有文化层面的和谐,就不会有真正意义上的和谐。因为文化和谐是一个社会最深刻、最持久的和谐,所有社会的政治文化总是与该社会的制度,特别是与该社会的政治制度内在地联系在一起。因此,不管是建构社会主义和谐社会,还是发展社会主义宪政国家,都需要传统政治文化的不断创新与发展。随着我国社会的发展,人们的思想观念愈益丰富、多元,在此状况下,只有建立宪政文化体系,才能融合各种社会文化,整合人民内部不同利益诉求,化解各种利益矛盾,最终实现社会和谐。

第三,宪政文化的建立是社会主义和谐社会实现的一个重要标志。实现社会和谐的重要标志在于该社会的物质文明、政治文明和精神文明之间能够实现和维持一种协调性的发展。忽视任何一个文明的发展,都会给社会的发展与和谐带来严重影响。相对于物质文明与精神文明来说,政治文明是实现社会主义和谐社会的关键,因为没有政治文明提供的制度和法律保障,社会和谐不仅无法实现,而且物质文明提供的物质支持、精神文明提供的智力支持也不可能是持续的。我国是一个经历了漫长的封建专制统治的国家,社会制度和法律建设的程度较低,民众的民主法律意识淡薄,这就更需要加强政治文明建设。建设政治文明就是要实现宪政文明,宪政是现代政治文明的标志。只有建立和实行了宪政制度,才会有真正的政治文明。而宪政的基石在于宪政文化,没有宪政文化的建构与弘扬,就没有发达的政治文明,更不会有社会的繁荣与和谐。

第四,宪政文化为公民政治参与提供行为规范。和谐社会应该是一个善治的社会,“善治的本质特征在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的一种新颖关系,是两者的最佳状态”。市场经济社会的利益关系必定众多而复杂,要使市场经济下的社会保持一种和谐的运行状态,就需要协调好各种社会关系,其中政府与公民的关系是最为重要的。一个和谐的社会,理应是一个公民与政府之间有着良好合作关系的社会。公民与政府良好合作关系的建立和保持,很大程度上得益于公民政治参与的发展和提高。因为公民政治参与能够增强公民的主人翁意识和责任感,促进公民对政治权威的认同;同时,它能增强政治系统的传导和反馈功能,有利于政府的正确决策,及时化解社会的各种矛盾,维护社会的和谐与稳定。但是,许多发展中国家的现实证明,政治参与带来的政治稳定程度,与政治制度化成正比。因此,提高公民政治参与的水平,实现社会的政治稳定,就必须普及宪政文化,实现政治的宪政化。因为一个国家的宪政和宪政文化取得了根本性的发展,不仅意味着该国政治制度化水平的提高,而且更意味着该国民众政治参与行为的理性、规范和有序。在这样一个社会里,公民与政府之间不仅具有一种和谐的关系,而且公民理性的、规范的和有序的政治参与行为有助于和谐社会的维护。

三、全面培育宪政文化,实现我国社会和谐

宪政作为一种比较理想的政治制度,既是社会实现和谐的必由之路,也是各国人民通向幸福的康庄大道。而建设宪政国家,实现社会和谐,都离不开体现民主法治精神的宪政文化的发育和成熟,根源在于“文化是体制之母”。因此,构建社会主义和谐社会需要大力培育宪政文化。

第一：加强宪政教育,培养和普及宪政观念。宪政文化的形成源于宪政观念的确立和传播。培育宪政文化,建设和谐社会,首先需要对公民加强宪政教育,培养和普及宪政观念。宪政观念发端于西方,其内容非常广泛,但其核心内容在于宪法至上观念和公民权利观念。宪法至上观念是宪政文化的最基本内容,它表明社会成员对宪法权威的普遍认同,也显示人们对宪法的高度忠诚;公民权利观念作为宪政文化的基石,它既要求国家承认公民的各种权利,也要求国家保护公民的各种权利。培养我国公民的宪政观念,需要做到:首先,不断完善社会主义市场经济。市场经济是宪政文化赖以发展的根基,是宪政文化得以生成的最原始动力。随着社会主义市场经济的发展,民主、法治、平等、权利等宪政观念会愈益深入人心。其次,加强宪政理论研究。宪政理论是宪政文化的载体,对其加强研究,不仅能够深化和巩固公民的宪政观念,而且为宪政文化不断地输送新的内核。再次,普及公民的政治意识,塑造公民的政治人格,提高公民的政治能力。

第二：建设和实施宪政制度,促进宪政文化的发展。宪政文化作为一种现代社会的意识形态,其发展依赖于一定的经济基础和政治基础。对我国而言,其依赖的经济基础是社会主义市场经济、政治基础是社会主义宪政制度。在我国市场经济体制已经初步建立的前提下,宪政制度的建设和完善就变得尤其重要。由于全国人大及其常委会担负着监督宪法实施的重任,因此,推进我国的宪政建设,需要继续完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,其结构的完善不仅直接关涉到人大职责和功能在我国政治生活中的履行和发挥,而且从根本上影响着社会主义宪政制度的发展程度。因此,应该依据我国经济与社会的发展状况,逐步扩大人大代表直接选举的范围,把竞争机制引入选举。同时,在继续理顺人大与党、政府、司法机关和各种社会团体关系的基础上,优化人大的代表结构,逐步实行人大代表的专职制。

宪政范文篇6

全面建设小康社会，是党的十六大提出的我国在21世纪头20年改革开放和现代化建设的奋斗目标和战略任务，是实现中华民族伟大历史复兴的重要历史阶段。建设小康社会是邓小平同志最早在1979年提出的，他所说的“小康社会”不仅不是私有制的社会，而且也不只是指经济比较宽裕的社会，它主要是指社会主义初级阶段中的一个发展阶段，包含经济、政治、文化等各方面明确要求的社会主义初级阶段中的一个发展阶段，是他对社会主义现代化建设目标的一个通俗的描述。全面建设小康社会是一个复合概念。它不仅是指提高经济发展水平，而且也是一次全面而深刻的社会发展变革过程。党的十六大报告就指出“全面建设小康社会，最根本的是坚持以经济建设为中心，不断解放和发展社会生产力”：“全面建设小康社会，必须大力发展社会主义文化，建设社义物质文明、政治文明和精神文明的协调，推进中华民族的伟大复兴。”用一个简单的数学公式可以表述为：小康社会=物质文明+政治文明+精神文明。也即是说：小康社会的实现必须具备物质文明、政治文明和精神文明等三方面的要素。其中，物质文明是基础，政治文明是保障，精神文明是灵魂。

民主宪政是现代制度文明的标志之一，是宪政主义与民主理论的结晶。人们对此达成的共识是：它既强调公民广泛的政治参与，如普遍选举、政务公开、政治职务的任期制等民主的基本价值观，也强调对公共权力的立宪民主政治。民主宪政实际上指的就是：以立宪为起点，民主为内容，法治为原则，人权为目的的政治形态和政治过程。2

笔者经过研究发现，民主宪政与小康社会之间存在紧密的正相关性与互动性。首先，民主宪政的孕育和发展需要包括市场经济、民主政治结构和社会主体的民主政治与法律理念等在内的“生态环境”，其中对政治自主发展的束缚和经济文化在民主宪政的基石上，富强民主文明的小康社会才是可期待的。

二、小康社会的三个要素是民主宪政孕育发展的内生机制和外在推动力

小康社会的三个要素：物质文明、政治文明和精神文明是民主宪政孕育发展的内生机制和外在推动力。物质文明是民主宪政产生的前提和基石；政治文明是民主宪政的基础，民主宪政是政治文明高级形态和宪法化的结果；精神文明为民主宪政提供了精神动力和智力支持。这主要体现在以下几方面：

（一）物质文明指的是人类改造自然界的物质成果的总和，它集中表现为社会物质生产的进步和人们物质生活水平的改善，即生产力的发达，此外它还表现为市场经济体制和产权等相关制度的完善。物质文明为民主宪政的生育奠定了经济基础和社会基础，是民主宪政的基石；物质文明发展的状况也制约着民主宪政的发展。

其一，市场经济是民主宪政产生的前提，是催生民主宪政的酵母将唤醒人们的主体意识、权利意识、参与意识和自由平等意识。私有财产的神圣不可侵犯必将提出防止政府侵权的迫切要求。在市场经济社会里，众多独立的市场主体，其利益诉求必将是多元化的，由此产生并加速市民社会的形成，不同利益要求必将产生代议制度和责任政府。公域与私域的相对分离，则为限制公共权力干预私人领域提供现实可能性。因此，没有自由平等竞争的市场经济，宪政精神所要求的保障人权、制约权力的内容便没有存在的基础。另一方面，近代的宪政史表明，与市场经济相伴而生的孪生兄弟——商人群体的出现，是推动宪政发展的中坚力量。“从世界范围内的历史进程来看，立宪运动的出现通常伴随着公共事务领域的正式分离。这种分离的社会经济动力来自市场经济与商人群体的浮现；宪法则是这种分离的法律和制度保障。”纵览中外宪政运动的发生发展，商人阶级始终是推动宪政发展的重要社会主体力量。6正如刘军宁所言：“近代的宪政运动本质上是商人阶级的民主运动。近代史上，宪政的确立与商人阶级的崛起与确立是密不可分的。从这一点看，商人阶级无疑应是立宪运动的主体与中坚。”5可以说，市场经济的发展为民主宪政制度的确立提供了社会基础。

历史的事实说明，没有普遍化的市场经济，宪政建设是先天不足的，社会中不能形成足够抗衡国家政治权力的阶级和共同体。始于清末的中国宪政运动是面临严重的外来压力所做出的反应，在自给自足的自然经济大海中，半殖民地、半封建的中国始终未形成作为宪政的经济基础和社会基础。这就是近代以来中国宪政运动屡屡失败的原因所在。新中国成立以后的近30年建设时期，我国仍然强调以阶级斗争为主，中央集权与计划经济主导态下，人民在饥饿中挣扎，参政

（二）政治文明是指人们改造社会所获得的政治成果的总和，是人们在一定社会形态中关于民主、自由、平等以理念与制度的最终实现，宪政文明构成了现代政治文明的核心。

就是这种直接民主的组织化形态，可以说，人类社会自有了政治国家，就有了政治文明；但是，以限制国家权力为核心并以保障公民权利为终极目的的宪政只是近代社会的产物。尽管在古希腊罗马就已经产生了作为政治文明之内涵的民主，但是古代民主的终极价值取向不在于维护公民的个人权利和自由，而在于城邦国家的整体利益。其次，近代以后的政治文明之所以成为宪政的前提和基础，还在于代议民主的产生。代议民主的形成造成了权力所有者和权力行使者之间的分离并为限权政治或宪政的形成提供了可能的条件和必然的要求；同时，近现代民主承认个人自由的价值是第一位的，而民主的价值是第二位的，民主只是实现个人自由的手段和工具，这即是近现代政治文明同古代政治文明相区别文明发展历史过程中的必然选择，两者之间具有历史与逻辑上的内在契合。近代以来，随着资产阶级革命的胜利和宪政制度的确立，宪法、民主、人权、自由、平等、分权制衡、政党政治、代议制等等，都成为现代政治文明的重要符号。这些符号的组合与实践，构成了现代政治文明的重要特征，并具体表现为以选举体现民主、以权力制约权力、以法治制约权力和以法治保护权利等内容。而这些内容又构成了现代宪政文明的基本内涵与基本要求。

其一，多元的文化是民主宪政得以生成的文化底蕴。宪政目标是以社会公正为主旨，它总是以社会价值观念和伦理的巨大进步为依托。民主宪政不仅是一种政治制度文化，而且更重要的是它以诸多方面的先进文化作为背景和支撑，可以说可剥夺的天赋权利，然后人类制定契约，表现形式是宪法。宪法是人类社会的契约，国家始终不是至高无上的。人定的法律必然符合自然法，自然法是永恒的，至高无上的。因此，国家的权力必须受到限制。由此可见，西方宪政的产生与自然法是渊源的关系。特定人性哲学对宪政的生成也有着重大影响，其认为趋利避害，自私自利是任何一个人无放政策，我国以前所未有的姿态大量吸纳着外来文明。改革开放带来的经济的巨大变化，也推动了思想文化的多重生长和发展。两千多年来束缚人民并为历代统治者反复强化的以忠顺为核心文化的内化而多元化。个人的独立、自主意识和自由、民主、平等观念大大增强。人权和法治意识逐渐深入人心并对社会产生愈来愈广泛深刻的影响。个人崇拜与个人迷信不再有大面积发生的可能性。所有这些都将构成支撑我国民主宪政的内在文化底蕴，这就为中国民主宪政的发展奠定了坚实的思想文化基础。同时公民法律意识的提升

（一）民主宪政是创造物质文明的制度前提和保障。发展和完善社会主义市场经济是创造物质文明的必由之路。然而，仅有实行市场经济的意愿，却没有确立相应的公民权利和自由及有限政府，市场经济只能是空中楼阁。放眼当今世界，凡践行宪政的国家皆为市场经济较发达的国家，凡市场经济发达的国家皆为宪政国家。这一事实表明了市场经济与民主宪政之间存在正相关的联系，笔者把这种内在的正相关关系表述为：民主宪政是市场经济健康、持续发展的制度安排。

首先，作为市场经济存在与发展的前提和基础的财产权须由宪政国家来确认和保障。财产是市场交易的前提，也是市场交易的目的。市场的交易实际上就是产权的交易，市场主体只有拥有明晰的、可以自由处置的产权才能进行市场交易活移引起的政局动荡、军阀割据、战事频仍等弊政。由民主宪政带来的政局稳定、社会祥和有利于市场的良好预期和经济的平稳发展。

再者，民主宪政为市场经济的健康、持续发展提供制度保证。市场经济是自由竞争经济，市场有其自身的盲目性，这就需要来自国家的干预，但国家的干预不能取代市场的地位，这就出现了一个悖论：市场经济既排斥国家干预又需要国家的干预。怎么解决这一矛盾呢？民主宪政为我们提供了制度框架，它一方面保障市场经济必须的自由，另一方面又限制国家权力的滥用。从而使自由与限政得到最好的结合。此外，我国市场取向领域内，并切实承担起相应的职责，避免政府对市场的不恰当干扰。布坎南等经济学家的建议是：在国家开展行政性的日常事务之前，便先从“立宪”层次上对其职责范围加以界定，因此推进民主宪政建设有助于解决这一问题。宪政的精髓在于政府和法律规定的范围，从而保障参与市场经济活动的个体的权利不受侵害，实现政府与市场的良性互动，促进市场机制的有效运转，避免改革滑入坏的市场经济，保证市场经济的健康发展。15

最后，市场经济不可避免带来贫富分化和社会利益冲突，这就需要民主因素的注入。政府要顺应“福利国家”的世界性潮流，积极地保障和增进人民的福祉，保证充分就业，提供必要的社会救济，永无休止地提高人民的生活品质，才能消弭社会冲突，实现社会公正。

可见，只有倡导民主宪政，兼顾自由竞争和公平分配，才能保证市场经济的快速、健康和有序发展，从而尽快地创造出社会主义物质文明。

（二）民主宪政实现了政治文明的内涵，为政治文明提供了制度保障。

首先，民主宪政促成市民社会与政治国家的分离，确保公民的独立人格和自由的实现，为政治文明的实现奠定了基础。在前宪政时代，公民是从属于政治国家的，没有独立的人格和自由，也就没有了真正参与国家事务的权力，大多数的公民只是被管理者，权力只属于少数人，这与倡导“人民主权”“民主政治”的政治文明是背道而驰的。只有在民主宪政之下，通过宪法的形式确立了市民社会的独立地位，规定了市民的各项自由、权利、民主，勘定了政治权力的边界，并且通过分权制约、代议制、违宪审查等等制度安排，这才实现了市民社会与政治国家的二元化，保障了市民社会的自治，实现了政治文明的内涵。

其次，民主宪政是政治文明的制度保障。政治文明的实质就是法治政治，用法律规范政治行为，实现政治行为的法律化。而宪法则是一国具有最高效力和权威性的法律，民主宪政制度就是通过宪法来规范政治行为，并为之提供法律上。从静态上说，宪政是一套以宪法为核心的规范体系，宪法规范不仅具有最高性、稳定性和连续性，而且具有明确的指引、评价、教育和预测等作用；民主宪政通过将代议制度、权力分开制度、选举制度等等体现现代政治文明规则上升为宪法规范，成为一国全体人民共同遵守的最高行为准则，并在现实生活中得到贯彻落实。从动态上说，宪政包括立宪、行宪、护宪和修宪等过程、方式和方法等；立宪的过程就是政治文明观念和制度宪法化的过程；行宪和护宪的过程就是宪法性政治文明规范的实施和实现的过程，而且也是当宪法性政治文明规范遭到违反时的发展提供了内在动力，同时也为精神文明提供了可靠的制度保障。

其一，按照马克思主义理论，精神文明有三个发展形态，即初级形态、高级形态和理想形态。前宪政

宪政范文篇7

人民群众是历史的创造者。思想运动与社会运动结合在一起才能产生新的时代。宪政运动作为一场深刻的社会历史运动，仅靠求生本能是不够的，而必须从关照作为个人的生存状况出发，实现社会精神（文化）的再生，从而使宪政运动获得普遍的文化认同与支撑，形成一种持久的、延续不断的自下而上的群众自觉运动。近代宪政理论是以欧洲话语来表述的。在西方本土，宪政的确立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5为指导性原则的传统西方文化基础上的一种自然生长的过程，是其自由传统的一种必然逻辑结果。戴雪指出：“……英吉利宪章不纯是一项政制，可以比较世间所有庸俗政制，却是神秘而不可强以言语形容的政治功业，甚至自我们在少年时即熟闻一语，即谓：英宪‘决不能以人力强为，只由自然生长。’而且他的生成并不是根据抽象理论而得到的结果，这种结果实产生于英吉利人们所有一种政治天性，依之，他们的远祖远宗，当尚在野蛮时代，得以建筑坚固而又远大的制度。”艾沃•詹宁斯爵士在总结英国宪政经验时也认为，“成文宪法以政府理论或原则为基础；但理论是根据经验提出来的，那些自许‘自由之邦’的国家在很大程度上是依据英国的经验建立起来的。英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验的过程。”7著名的现代自由主义大师弗里德里希•冯•哈耶克从“自生自发秩序（spontaneousorder）”这一核心概念出发，认为：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。”8

注重考察西方宪政运动的文化根基及自然进化并不等于承认现代社会的发展是纯粹自主变迁的，而在于注重从文化基础上构建宪政良性运动的平台，找出宪政运动的主体性力量。然而，中国近代以来的宪政运动始终停留在“精英意识”的状态上，远远没有形成全民族的文化上的整体自觉与诉求，突出表现为民族整体宪法意识、宪法信仰的淡薄与匮乏。龚自珍、魏源、徐继畲等思想家和封建士大夫虽然看到了大清王朝“盛世”背后的严重危机，提出了变法改制主张，但无论思想本身还是社会影响的历史局限性却是显而易见的。与洋务派存在着密切联系的早期改良派虽然在内忧外患、民族危机加重的情况下清醒地看到了西方民主政治制度对国家富强、进步的直接影响，提出了“君民共生”的君主立宪主张，但时代的局限性同样不可避免，只不过“…代表了那个时代的一批进步的中国知识分子对民权思想和民主宪政思想的朦胧的追求。”9中日甲午战争的失败宣告了只在物质技术方面学习西方而保留君主专制制度的洋务派式的“中学为体，西学为用”改革方案的破产。以康有为、严复、梁启超为代表的维新派推动了以君主立宪为中心的，但失败的命运同样不能避免，资产阶级的改良主义运动沦为宫廷权力争斗的牺牲品。缺乏人民支持的维新派在强大的传统守旧势力面前显得脆弱不堪。八国联军、辛丑条约及其以后的社会政治形势迅速地把民族资产阶级的中下层推进到中国近代宪政运动中。以孙中山为代表的资产阶级革命派虽然以革命的暴力推翻了封建王朝，但结果是“旧巡抚穿上了新都督的外衣”10，被资产阶级革命纲领所鼓舞的广大人民群众被“不准革命”的禁令挡在宪政运动的门外，而“戴着革命派的假面具的军阀和流氓政客在革命的浪潮中上升为当权派。”而此后的北洋军阀以及国民党政府成为典型的“立宪独裁”（ConstitutionalDictatorship）统治，形式上制宪活动频繁，但宪法大都是装饰性或名义性的宪法。直至新中国的建立才翻开了中国宪政运动的新篇章。中国近代宪政问题从思想理论到社会运动始终存在着自上而下的运动态势，主体力量遵循以下次序演进：开明的封建士大夫→洋务派官僚→民族资产阶级上层（维新派）→民族资产阶级中下层（资产阶级革命派），他们或者囿于历史的局限不能看到人民群众的历史作用或者囿于阶级的局限出于本能而不敢发动人民群众。人民群众——“没有出场的角色”——缺席宪政运动，成为中国近代宪政运动失败的原因之一。

二、传统文化与现代性制度

作为制度意义上的宪政，就是要通过一系列制度树立宪法的最高权威，保证它作为一国政治生活的基准和法律体系中最高规范的地位。因此，实施宪政意味着一个政治社会的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力11。然而，这些制度背后深藏着一种构成宪政秩序文化底蕴的观念形态或价值体系。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”（伯尔曼）。西方宪政文明建立的基础是社会的二元观——凯撒的物当归给凯撒，神的物当归给神，国家有权力处理世俗事务，教会有权力处理属灵事务。经过文艺复兴、宗教改革，自然法理论成为将不同信仰甚至无宗教信仰的人们结合在一起的普遍规范，公民社会取代教会社会。这样，自然法理论基于政治统治的有效性，并获得了同样的道德权威。对于宪政运动，西方文化中的“高级法”、“自然法”等观念为此提供了深厚的精神资源，文化的演进与制度创新是同步协调的。

对中国而言，现代性制度与传统文化之间、法律移植与本土资源化（文化抵抗）的矛盾与冲突是深刻的。宪政作为一种运动必须进行充分的社会动员，形成一种文化上的整体自觉，而社会动员必须弘扬、强化民族意识，而弘扬民族意识只能依靠传统民族文化的支持与支撑，但传统文化是一种专制主义的文化，是与现代化、与宪政背道而驰的文化，因此，作为制度上的现代化越进步，与传统文化之间的裂痕越深。这是始终存在于中国近代宪政历史进程中的两难境遇12。美国历史学家费正清、赖肖尔也看到了中国传统文化对宪政制度的抵抗，“1900年以前，大批有才能的人并没有致力于真正的革命或改革。在旧制度下，没有人具有根本改变这一制度的坚定信念。中国国内变革力量的弱小与其归咎于西方帝国主义倒不如归因于中国的社会秩序、国家和文化之强大。阻碍中国对西方的威胁作出迅速反应的抑制因素主要是中国文化的坚强内聚力和稳固的结构。13梁漱溟先生从对英国宪政的研究中看到，“近代西方政治组织方式与运作规范是西方社会生活衍生出来的自然结果，并且是在长期的运用中已然达到与其人生与人心丝丝入扣的磨合程度的一种纯熟技巧”，宪政不赖于宪法条文“却托于政治习惯而立”。辛亥革命后，中国只从制度层面上具备了西方政治制度的外形，而“大多数人的根本精神却不能与之相应”。在传统的乡土中国，硬性横向移植西方的宪法与宪政，缺乏事实根据，“与中国的社会无据，与中国的人心讨不着‘说法’”。因此，宪政是解决“中国问题”这一过程的结果而不是这一过程的起点14。宪政运动没有文化的跟进，也就成为“无源之水”，很难建构起全民族的宪政信仰，宪政就成为纯粹的功利性的制度或政策，这就是西方的民主宪政制度在中国只开花不结果的原因之一。

三、经济发展与政治进步

“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”15。生产力反映了人类物质资料生产所达到的水平和程度，体现了物质资料生产的物质内容。生产关系反映了进行社会生产的生产结构，体现了物质资料生产的社会关系。生产力和生产关系所构成的生产方式对人类社会具有决定性的影响，是人类社会一切制度所赖以建立的基础。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”16宪法、宪政是市场经济的产物。市场经济是宪政的原始力量，宪政是市场经济的逻辑结果。西方宪政是资本主义商品经济自然发展的必然结果，它不仅具有深厚的经济根源与物质基础，而且把市场经济与宪政体制结合起来。经济发展和政治进步是互动共生的，任何脱离了经济发展的政治进步和忽略了政治进步的经济发展都不可能成就真正的现代化。

自清末以来的宪政运动基本上致力于从文化层次上解决“中国问题”，不同程度地陷入了文化决定论，而忽略了宪政运动的经济根源。近代中国不具

备向宪政社会进步的经济条件：一方面是商品经济的萎缩，另一方面是公民的贫穷。这决定了：首先建立在自然经济基础上的专制主义的根深蒂固；其次，由市场经济所培育的阶级力量无法通过自主行为将经济要求上升为宪政诉求；最后，近代宪政意识、宪法和宪政实践思想文化基础无从催生。贫困成为中国近代宪政运动的严重障碍。政治制度化的进程超越了社会经济变革的实际水平，资产阶级民主政权建基于经济贫困化之上，而成为“空中楼阁”17，不仅不能为政治自由提供有力的物质支持和体制保障，反而为寡头独裁提供了政治舞台18。拉丁美洲独立革命先驱玻利瓦尔在目睹拉丁美洲独立后因为片面追求政治发展反而陷入政治动荡和经济衰退的困境后，而哀叹自己是位“空中楼阁的建筑师”。孙中山先生在革命失败后也认识到自己“赤手空拳”、“兵权”最终压倒“民权”的尴尬，产生了产业救国的思想。1912年8月他在致宋教仁的信中总结说：“民国大局，此时无论何人执政，皆不能大有设施。盖内力日竭，外患日逼，断非一日能解决。若只从政治方面下药，必至日弄纷纷，每况愈下。必先从根本下手，发展物力，使民生充裕，国势不摇，而政治乃有活动。”19在经济文化落后的国家建立和发展宪政制度必须致力于维持经济发展和政治进步之间的平衡，是中国乃至其他非西方国家进行宪政建设的基本历史经验。

四、“自然演进”型宪政模式与“变法”型宪政模式

国家与社会的分离是宪政运动的起点。市场经济的非人格性属性有效地将国家与社会、权力与权利、公与私、经济活动与政治见解截然两分。国家权力受到了市场经济的天然抑制作用，社会获得了充分的自主空间，形成了有效抗衡国家权力扩张和渗透的对立面力量。社会对绝大多数物质资源的垄断有效地控制了国家的生存能力与国家权力运作的合理界限，宪法就是社会与国家之间进行利益交换与分配的平衡机制。在西方，王权先是受到“自然正义”、“自然法”的约束，布雷克顿（Bracton）的经典名言表述了所有权威源于法又受制于法的西方传统思想：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在自由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”20而在中世纪神权统治时期，王权所代表的世俗统治权威从基督教会那里获得合法性认可。只是由于世俗化的发展、教会不专注于属灵事务而专注于世俗权力的争夺，才引起宗教统一局面的崩溃，才产生了西方历史上短暂的国家专制主义时期。经过文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命，公民社会取代了有组织的教会社会并获得足够的道德权威，“中世纪的教会代表基督教社会至高道德的传统权利——制衡世俗政府、在极端时甚至解除其权威的权力，已经以纯粹世俗的方式得以重申。议会作为公民社会最高道德利益的代表，得到敦促去接受以前宗教权威行使的职能。”贵族、教会、王权多重的权力中心格局又受到采邑世袭性的等级土地所有制的支持与强化，王权始终受到“开会求钱”惯例的束缚，对习惯的尊崇又使早已存在的等级会议成为新生社会力量遏制王权、推进宪政历程的完美舞台。在多元文化认同下的多元权力中心之间的固有张力，使得西方国家在其宪政进程中的作用是消极和被动的，是一种“主要靠自身力量在内部基础上演化发展的宪政”，是一种“自然演进型宪政”21。

宪政运动的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身而不是国家。中国的宪政理念源于传播、中国的立宪始于模仿，中国的变法与现代化同时是一个国家重建的过程。在这一过程中，宪政的形成与发展与“现代国家的重建、国家权力的制度化结合在一起”。历史的发展为中国提供的不是西方那样“强社会－弱国家”而是“弱社会－强国家”的关系模式，救亡图存的恶劣历史生存环境又使人们不得不将更多的关注与期待投向政府，国家的危机反映促使国家强化了对社会自主领域的干预和控制，特殊的历史任务给国家加强对社会的搜刮与盘剥提供了“正当性的理由”，这样，社会被国家所吞噬。由于没有建立起充分自主性的社会，也由于政治全能主义传统，近代以来的宪政运动都谋求与国家权力的合作，企图以“变法”、制度性的建构而一劳永逸地解决问题22。但是没有社会的自主性，没有社会生活的自发秩序，没有其他非正式制度的支持和配套，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的得到普遍长期认可的正当秩序。国家权力的扩张本性决定了以国家权力推行宪政的结果只能是以另一种形式来强化国家权力，这与限制国家权力回应社会需要的宪政精神很难协调。维新派把变法的希望寄托在没有实权的青年皇帝身上，反而成为这位青年皇帝进行宫廷争斗的道具；孙中山把“共和国”的希望寄托在掌握“兵权”的军阀身上，在护法运动期间坚定地站在孙中山一边的民主革命家吴玉章曾对此进行了深刻反思：“在当时，军队是统治者私人的财产和工具，军队的活动完全听命于他们的统帅，不知道有国家民族，我们也没有可能去根本改造旧军队，使它成为革命的工具，而只是看到个人的作用，力图争取有实力的统帅。从辛亥革命起，我们为了推翻清朝而迁就袁世凯，后来为了反对北洋军阀而利用西南军阀，再后来为了抵制西南军阀而培植陈炯明，最后陈炯明又叛变了。这样看来，从前的一套革命老办法非改变不可，我们要从头做起。但是我们要依靠什么力量呢？究竟怎样才能挽救国家的危亡呢？这是藏在我们心中的迫切问题，这些问题时刻搅扰着我，使我十分烦闷和苦恼。”23对国家权力侵略性与无限扩张性这一命题的信以为真，以及对公共权力特别是国家权力保持必要的警醒与审慎，这是探讨与推动宪政运动问题的必要前提和基本立场，宪政形成的过程就是厘定市场与政府、社会与国家应有界限的过程，而中国近代宪政运动却始终充满着对国家权力或军事权力神圣性的期待。这种“变法”型宪政模式不会有效地将国家权力致于其所应当的位置上，让国家权力作茧自缚或束手就擒的想法未免过分天真。

五、宪政价值理性与宪政工具理性

宪政范文篇8

［关键词］宪政政府法治观念制度结构

世界上每个国家都宣称拥有宪法，但只有部分国家拥有宪政政府。事实上，世界上的绝大多数人口尚未生活在宪政政府之下。“宪法”[2]一词曾经是宪政政府的同义语，指的是一种特定类型的政治秩序，在这种秩序下，统治者的权威（包括立法权）受到相关制度的约束。和所有其他理想一样，宪政政府只能在一定程度上被实现。即使在那些看上去很接近宪政政府的国家，实践表明也并非如此。宪政政府能够抑制追求权力、意识形态冲突、社会信息不充分以及操控特殊利益所带来的危害。随着后工业时代社会资本的严重衰退，宪政政府的制度性基础也大大弱化[3].可以预料的是，宪政政府的衰退不仅危及那些国家中的不幸的人们，还将危及工业化民主。因此，深化对宪政政府必备条件的理解构成当前公法学者最为迫切的任务之一。本文认为，宪政政府基本要素包括：（1）作为强势意识形态的宪政政府观念的盛行；（2）体现宪政政府观念的成文宪法或不成文宪法的生成；（3）确保宪法实施的制度性基础；（4）支持宪政政府制度性基础的稳健经济。本文所谓的宪政政府也就是哈耶克提出的“自由的宪法”[4]，其谱系可追溯到18世纪进化论思想。在本文中，宪政主义、自由的宪法以及宪政政府这三个概念系同义语，可以互相替代。

一、宪政政府观念的盛行

宪政政府的生成需要对这一观念恰当的理解这一命题看起来似乎是不证自明的，甚至是赘言。事实上，即使在那些具有高度宪政传统的国家，也依然为宪政政府而不断正名。本文认为，从长远的角度看，只有部分宪政政府的观念是自给自足的，当代流行的其他宪政政府的观念都具有天生的误导性，并将不可避免地导致连倡导者都不知所云的困境，这些普遍的误解就是“通向奴役之路”，理解宪政政府观念有必要借助知识界的贡献[5].一直以来，民主被视为宪政政府的充分条件。而这一观念是共和主义者和自由主义者所反对的，从西塞罗到马基雅弗利、洛克、孟德斯鸠、休莫、斯密斯、麦迪逊和哈耶克等，这一观念更是被公共选择理论所证伪。不过，对宪政政府观念更大的误解在于忽视了社会的复杂性、突发性以及变异性，错误地认为，社会制度是可以彻底性地“推倒重来”，而且通过人类的设计与理性，社会制度必然不断完善。这样的社会观将宪法视为一套可有可无的规则，而不能阻碍统治者想要的社会和经济结果。这种观念形成一种失去了布坎南所谓的“思维的宪政方式”的政治文化和法律文化。

法治：宪政政府的基础

古典意义上宪政政府或自由的基础是法治，也就是凌驾于所有公权和私权之上的行为规范。本文认为法治是自由的必要条件而不是充分条件。这一命题在逻辑上是自恰的，因为一些法律降低自由，却信誓旦旦地宣称是为了法治。比如，一些国家的禁酒法令限制了所有人的选择，这种限制有可能在其他方面违背法治。典型的例子是，这些禁酒法令的施行是通过宗教和道德方面的特权群体对其他群体的对抗。立法者本身在构建和维护这样的制度中是随意的，法治反对立法者的随意决策。法治的普适性并不需要实施每个法律，但是在区别对待群体或个人时，法治需要审慎和非随意。

法治的变迁

法律和命令之间不可逾越的鸿沟是古典宪政的基础，命令的权限仅存于有限的政府事务内，这些命令主要是行政性的，基于效率和管理；而法律本身超出了统治者的裁量权。宪政发展史告诉我们，行政权的源泉从君主移转到选民，从投票特权到议会信任；行政权的归属则是从君主移转到被选举出的领导人，由其控制议会和公共财政。议会和选民不会有传统的恐惧感和对行政的不信任，因为任期是有限的。最终，行政权成为争取更多选票而谋福利的交易品。不过，在行政权成为大规模的交易品之前，首先要遵守法治原则，也就是公民只接受普遍的、客观的法律的统治。通过重大法律变革可能赢得选票，但是，给予特定选民利益而获取选票更为容易。因为选民的个别化要求很难通过法律满足，他们的这些要求也是有违法治的。

法治的理论之辩

古典意义上的法治主义的衰落很难用唯一的公共选择理论解释得通，其理想在政治文化中的根深蒂固也不至使其淘汰出局。在一定程度上，实证法学通过立法者的意图来界定法律的作法重构了古典法治思想。[6]本文所谓法治的“法”是指普遍意义上行为准则，与命令规则相对而言。从这一意义上说，命令的合法性仅仅在于法律授权，命令本身不是法律。实证法学认为所有的“应当”命题，只要是政府机构执行的，都是法律。在凯尔逊的纯粹法学理论中，只要更高等级规范赋予了效力，命令就成为法律，不管其有无规范性内容。实证法学的这种理论将所有政府机关，包括议会和法院，所采取的行为都视为法律，[7]有违宪政政府的理念，否认权力分立的宪政价值。古典宪政主义认为，法治应当包括两方面的内容：一是所有公、私行为都必须遵守具有普遍性、客观性、独立性形式的法律；二是不得强迫公民遵守任何其他形式的命令。这两方面是相互依赖的，缺一不可。[8]违反了第二方面就必然违反第一方面，因为所有权力都不应该凌驾于法律之上。

自由与正义的修正

自由与正义这两大价值与法治紧密相关，只有在法治体系下，它们才能成为可能，而这两大价值的修正则进一步地促进了法治的重构。自由与正义是以市场经济为基础的现代文明国家所不可或缺的，民主是确保这两大价值实现的手段。具有讽刺意味的是，以改造社会为己任的人们大都受极权思想的影响。对自由与正义的改造给法治和宪政政府带来了难以估计的损失。人类的思想是以语言为媒介的，即使我们反对福柯所谓的“作者死了”，也必须承认语言限制了人类的表达能力，也因此限制了人类的思想。[9]哈耶克认为，语言的不精确性在一定程度上阻碍了自由思想，因此，恢复自由、法治、民主的本来含义意义重大。[10]

（1）自由的重新定义

传统意义上的自由就意味着随意强制的不存在。在这一意义上，法律的强制性并不妨碍自由的行使。这是自然意义上的自由与社会意义上的自由的最大区别，也是自由宪政理论中最为重要的。然而，20世纪政治理论关于法治和自由的深刻变化，致使这一区别日益淡出。“如果一个人没有享受自由的能力，他如何能自由”这一问题成为政治和哲学领域中最具争议的问题，自由和自由能力成为左派政治理论的主流话语。首先，自由的消逝并不仅仅因为他人的随意强制，也可能因为缺乏实施自由的能力而消逝。尽管法律上的支持是实施自由的理论前提，但是物质上的贫乏也构成自由的障碍，没有法律能够消除这种物质的疲乏。其次，修正主义者认为，诸如物质资源的疲乏等障碍并非

偶然的结果，而是社会行动的结果，因此，社会整体应当对部分自由的消逝承担责任。这就意味着要扩大自由就必须要对社会和经济关系进行调整，这些调整为了扩大总体意义上的自由又不可避免地侵害了其他一些自由（比如财产权、合同自由权等），于是就出现了自由反对自由的悖论。这一悖论在社会弱势群体中尤为突出。但是，20世纪的历史证伪了修正主义的这种观点。

（2）正义的重新定义

自由概念的修正与正义概念的扩张是不可分离的。古老的正义理念是遵守普遍的公平的行为规则，这一理念被扩大化了，包括社会资源的合理分配。只要存在贫穷就被认为是不正义的，而并非仅仅是不幸的。马克思社会主义者认为，分配的正义仅仅存在于以“按需分配”为原则的物质平等中。为了追求这种“社会平等”，政府权力将不可避免地扩大，一般的法律无法创造和维持特定的物质状况。平等主义的价值追求不断的破坏着法律规则，因为，在一些特殊的案件中，通过内在专制的强迫接受的方式，来代替一般的行为规则的适用。它击中了自由宪政的要害[11].

在工业化民主中，从古典意义上理解的宪政政府的首要条件已经受到严重腐蚀，而这种腐蚀却存在于维持宪政政府的社会之中。这些国家的宪政政府之所以能保持相对的健康，是因为文明的自发秩序对这些国家宪政制度强加的纠正，也因为部分知识分子所作的努力。

二、服务于宪政政府的宪法及其制度结构

即使在那些拥有具有最高效力的成文宪法的国家，仍不容易来确定宪法。一个成文宪法本身并无生命，其措词也没有不可思议的性质，其意义来源于诸多构成政府的官员们对它的理解、解释、观察和实施的方式，同一个文本可被解释成擅断规则或限制规则。比如，美国宪法旨在建立一个依法运作的分权和限权政府，包括立法、行政和司法三权分立，政府间的边界权划分，商业条款，对没有补偿的剥夺财产和营业收入法案的禁止，正当程序和平等保护条款，以及司法独立等，这些原则或政策旨在防止一个直接或间接的专断政府的建立和保护传统意义上的法律。[12]

在所谓柔性宪法的国家，最高的立法实体有立法权和宪法制定权，譬如英联邦和新西兰。而这些国家根据问题来确认宪法的方式有一定的指导意义。英联邦的宪法是传统的，国会立法权的限制从来不清晰。因此，尽管英国有义务遵守欧盟的法律，大多数拥护宪法的学者倾向于将宪法的权力视为无限的。这是因为，自从免去了大法官科克的职务以来，法院从来没有声称自己有权宣布议会的立法无效，尽管法院经常会通过解释来弱化强制性条款的适用。在新西兰，宪法条文可以由国会的简单的多数通过进行修改。在其他许多的国家，宪法可以由立法机关绝大多数的同意而进行修改（最通常的做法是2/3的绝大多数）。在马来西亚、新加坡和津巴布韦，政府的权力占有2/3的绝大多数，因此，政府有权任意地改变宪法。在柔性宪法的国家中，在很大程度上，其政治文化所强加的非成文的限制来对宪法加以界定。新加坡、马来西亚和津巴布韦的政府利用他们的三分之二多数不断地修改他们的宪法，以拓展他们对权力的控制。与此相反，在英国和新西兰，国会拥有更多的宪法制定权，政治、文化对于政府所强加的现实的限制使得政府永久保持其权力的努力变得不可能。然而，在后面提及的一些国家，人们缺少对于法律规则的一种最重要的保护，也就是说，权利受到不法侵害的个人缺少在法庭上挑战那些与已经宣布的宪法原则不一致的法律的能力。在这些国家，法院强制实行正当程序和自然正义的标准以反对行政行为，法院的这种英雄主义式的努力在一定程度上弥补了宪法的缺陷。[13]

宪法的存在是人民的经验总结。如果政府的行为方式不与规则相一致，或者政府人员没有依照一定模式的授权行为，最好的宪法文件也不能造就宪政政府。与立法和司法框架一起，宪法文本会对政府行为提供指导，因此，宪法条文是现行宪法的重要决定性因素。然而，官员受宪法原则指导的程度与其说是依赖宪法条文所产生的心理作用，不如说是依赖于宪法条文的限制和条件，也就是宪政制度。[14]当然，在这个意义上，也有比制度所强加更多的限制强加在政治领导人身上，那就是各种各样的非标准化的实体限制。

一些组织和组织联盟也为宪政政府提供了强有力的决定性因素。这包括一些独立的出版机构、贸易体和商业协会以及各种利益体。它们对宪政政府的影响或积极或消极，总起来说，它们的存在有利于宪政政府的存在；它们宣传自己的观点，并提供行动方法。这些观点通过有利的制度的支持而变得可能。反过来，又促进了制度的变化。原则不会独立的存在，它只是作为一个扩张的规则结构的一部分而存在。司法的独立和公平是主要的宪法规则，是法律规则的必要因素，他不仅依赖于法院的种族主义规则和义务，也依赖于官方和公民对于对其不利判决的接受。这种接受是许多其他规则（这些规则创造了依规则游戏的普遍性的文化）作用的结果。宪政政府的一个最大的危险是起因于福山所描绘的“大分裂”，但这一危险并没有引起法学家和经济学家足够的重视。持古典自由主义观的大多数宪法理论家们，包括福山在内，在他们的论述中，没能听到关于自由社会的社会基础趋于塌陷的保守的警钟。要让法学者和受过新古典理论训练的经济学家将在家庭、教室、会议室、工厂和街角所发生的事与宪政政府联系起来，并非易事。但是，这一联系既是真实的，又是实质的。[15]

家庭的互相联络被打破、单亲父母的增长、滥用、街头犯罪、逃避责任、生活水平的下降、诚信低下、不断增加的诉讼以及其他社会混乱等，并不能用一些社会科学家所需的经验主义的确定性来定位，我们也不能用唯一的因果关系来解释这些社会混乱的发生。它们是20世纪下半叶席卷工业化民主社会的普遍现象。这些社会混乱是怎样影响宪政政府呢？从理论上说，对人身和财产的犯罪和侵权行为、违反合同的行为与法治是不一致的，但是，对道德不完善的社会来说，有些是不可避免的。法治社会通过运用惩罚或赔偿等强制措施解决这些问题。然而，由于立法制度并没有被设计也不能被设计去对付广泛存在的法律缺失，它们严重影响了法治的存在。犯罪行为的成本通过福利措施转嫁给了遵守规则的人，这样规则拥护者的财产权就要受制于他人专断行为带来的破坏，这种形势直接的违背了法治。在一些福利国家，随着人们对于国家依赖程度的增强，社会的无序也使国家产生了更多任意行为。财富的瞬间调整幅度越大，对于已经形成的法治的破坏越大。更重要的是，社会的无序也导致了支撑宪政政府的规则体系的无序。我们知道，规则因其遵守而存在。如果认为法治和宪政政府仅仅通过立法就能够存在、通过法院和警察的强制而维持，这样的想法是一个致命的错误。法治和宪政政府存在和维持的条件是：大多数人，在大部分时间遵守社会秩序，包括一些重要的非成文的法律秩序。如果想改变这一制度中某些规则而不影响其他规则的话，是不太可能的。如果人们不遵守规则，破坏规则，使其失去其应有的权威，则人们便不再依赖它，人与人之间的失信变成制度的失信。这种无序的经济成本是难以计算的，并为宪政政府的制度体系敲响了警钟。[16]

关于制度的衰退并没有一致的观点，左派人士认为：社会的无序是由贫穷和贫富差距的过大引起。这种思维模式的明显问题是他忽视了贫穷的原因，因此就忽略了贫富差距的原因。其他人也指出了社会无序的原因，包括，由于不断增加的福利安全保障体系和不正当的激励机制以及福利政府本身所产生的精神沦丧所引发的个人独立意识的弱化。无论原因是什么，自由宪政主义的问题就在于在没有违反其原则的情况下纠正制度的基础。

三、经济状况和宪政政府

无论我们以一种什么样的方式看宪政政府，明显的是经济条件构成了其成功的一个主要因素。市场经济的出现带来了这样的变化：社会由一个法律为了一个部落或是一个群体的成员牟利益到每个人都可以受到抽象的和客观的法律保护。认识到贸易的利益，也就认识到确保自由和秩序的抽象法律制度的出现所引起的财产的处置和权利的保持。[17]建立在那些共有的法治遵守基础上的市场，在陌生人之间产生了一种相互的信任。实际上这不是对于陌生的个人的信任，而是对法律制度的信任，是对制度的依赖，而不是对个人的依赖。建立在抽象规则之上的重复交易又反过来强化了那些规则。在市场萧条的地方，无论什么原因，可以料想抽象的法律规则的力量和范围将会随着陌生人之间的交易较少和相互信任的降低而降低。然而，贫穷本身并不会毁坏法治，只是限制其权威性和适用的范围。历史证明，贫穷的社会总是有非常稳定的一般性规则，在这些社会，因为遵守法律所获得的利益和违反法律所带来的损害非常的明显。如果遵守真实或可以认知的法律比不遵守的成本要高，那么，法治就会被破坏。[18]

以下以斯里兰卡的政治史作为一个极端的例子，来阐明这一问题。斯里兰卡于1948年颁布宪法，并实现了立宪君主制国家的独立，该部宪法建立了西敏斯特式的议会民主，从而确保统一的成年人公民权、司法独立和法律对社会的公共服务和平等保护。在起初的十年里，斯里兰卡被视为宪政政府的模范，同时也是法治理想的多元文化成功整合的鲜活证据，该国宪政的没落始于1956年。在随后的十六年里，宪政确已腐化，法治在诸多方面变得更糟。对宪政的破坏是宪政政府没落的一个因素，当然，在我的眼里，这并不是主要的原因。因为其宪法拥有比英国、新西兰和其他民主政府更多的安全措施。斯里兰卡宪政政府的制度方阵是被由其国家市场经济向社会主义计划经济的转变所导致的灾难性经济衰退而破坏的，包括全部公共交通系统、银行、保险业和批发贸易在内的全部关键经济部门的国有化、所有经济骨干的巨大破坏和计划经济的存在，将人们转变成了公共奴仆（服务者）。政府对价格、租金、房屋所有权、进口和通货交换的控制将境外投资者驱逐出去，并窒息了本国企业的发展。随着大学和学校产生出越来越多的文理科毕业生，政府便为他们创造了更多的就业机会。青年大军几乎无事可作，他们每天都是打开门、为上级沏好茶和把文件从一个办公室拿到另一个办公室。随着经济馅饼被分成更小的份额，人们的实际收入逐步下降。生活必需品变得奇缺和昂贵，且队也排得越来越长。泰米尔青年人则更差，不仅私人部门的工作机会没有了，而且在公共服务领域，他们也因为语言问题被排挤了出去。不难想像这对宪政政府的影响，和一个公共服务者的国家寻求政府之外的一种体面生活的努力。就像斯里兰卡的沉痛历史所揭的那样，破坏制度容易，重建制度难。其20世纪80年代的秩序重建也因为内战和恐怖主义而充满暴力和野蛮。种种迹象表明：能理解市场及其在法治中的基础性功能的领导阶层正在出现，并且已经初步取得了朝向和平和制度重建的进步。[19]

结论：宪政政府的重建

在世界一些地方，宪政政府再次得到重申，但在其他国家则还在继续为大量的不平等而奋斗，各种专制政权已被各种民主政府所替代。虽然在国民生产总值增长率方面所显示的关于政府的作用没有明显的降低，但是政府的性质已在许多国家发生变化。这些成就主要归功于哈耶克和许多其他社会成员等自由思想家的努力。重要的是，哈耶克和其他人打破了其他知识分子一致支持的国家干涉主义，并为有限的法治国家提出了重要的经济论据。这些修正有一定必然性，即哈耶克、福山以及其他进化论思想家对社会制度的正面剖析解释了这些修正的原因。就像哈耶克和苏格兰进化论者所指出的那样，社会自治的性质无法机械地消除。甚至最有规则的社会（比如那些斯大林时期社会主义规范调整下的社会）也没法避免自治的过程。新的精英出现并代替旧的中坚力量，私人交易甚至在国家垄断的基本货物供应和服务领域都没有消失过。经济没有按照计划的方式和最后裁判的手段运行，也没有排斥人们的做法。最为重要的，不管国家尽最大努力杜绝来自外界的信息，其仍然继续被社会制度所吸收。斯大林时期的国家在其民主最终崩溃的很久以前就遭受内在秩序的重构。在保护墙后面建设短期繁荣的国家发现自己在竞争市场与投资方面处于危险的境地。面对这些挑战，问题在选择活动中开始发生改变，由于无法忍受政府过度干预而变得明显，政治家们开始在结构改革中寻求支持。当社会民主主义者拥护第三世界进入西方市场时，他们几乎没有打算释放可能破坏他们希望的一些成就的力量。然而，这是一定发生的。在动态的自发秩序之中，我们无法预见减少规制给我们所带来的结果。社会是自治的系统并不意味着其维持也是自发的，等待社会的自我矫正不是一种选择。努力保护和培育宪政必须集中于本文所讨论的四个条件：首先，因为普通法对公共权力和私人权力的至高无上，学者以重建其经典理解的支配地位为目的，必须在各种层次上继续为法律规则的含义而努力。第二，法律规则的经典理解需要传达合乎宪法的解释、立法活动合公共管理，以致使国家宪法与经典的理想相一致。在这一方面，法学家将作为顾问、提倡者、立法的起草者、立法者、法庭成员等角色起着重要的作用。第三，有必要提出与法律规则相一致的社会无序问题。这一问题的提出既是合法的也是合理的。最后，正如休莫指出的那样，成功的宪法应该基于这样的理念：在设计宪政制度和各种其他制度时，人人都应被视为无赖，除了牟一己之私利外，他们别无其他目的。[20]

注释：

[1]作者简介：詹福满，男，1978年12月生，浙江温州人，系中国人民大学02级宪法与行政法专业博士生，LL.M（Aix-MarseilleUniversityofLawEconomicScience，France）.联系方式：（010）82501072，86417840，zhanfuman@.感谢我的导师胡锦光教授的教导。

[2]这一概念的争议性是如此之大，以至于最具影响力的大英百科全书以最简单、最中立的角度告诉读者：每个国家都有宪法，无论它有多么糟糕、多么短寿。参见EncyclopaediaBritannicInc.（1987），NewEncyclopaediaBritannic，15thed，pp732，Chicago：ChicagoUniversityPress.

[3]在其他一些国家，经济状况以及文化的张力导致了宪政政府形成的无形障碍。参见Fukuyama（1999），TheGreatDisruption：HumanNatureandtheReconstitutionofSocialOrder，London：ProfileBooks.

[4]自由的宪法并非特殊的宪法，而是一系列具有内在逻辑一致性的确保自由的宪法原则，其核心思想是法律高于一切。哈耶克重估了自由社会的原则，认为自由的宪法就是一种政治秩序，这种政治秩序的逻辑和制度性框架维护了人类的自由。本文论及的宪政政府就是指这样的一系列原则。哈耶克对法治和个人自由的辩护以及对自由社会原则的重估集中体现在被成为标志性著作的三卷本-《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社。

[5]所谓的知识界就是指那样一些人，他们的行动和决策形成更高一级的制度秩序以及对这些人具有影响的人，包括政府的部长、立法者、法官、资深公务人员、法律家、商会、非赢利组织、具影响力的商人、大学教授、作者、制造商以及各种各样的企业家等。

[6]古典法治理想应当被视为一种意识形态，重构这种意识形态以包容通过选举程序产生的新生国家。霍布斯、边沁以及奥斯丁是这一理论的主要人物，20世纪具有重要影响的实证法学家有凯尔逊、哈特等。

[7]参见Hayek（1976），LawLegislationandLiberty，Vol2，pp50，LondonandHenley：Routledge＆KeganPaul.关于法律应当具备什么样的特性这一问题，实证法学的回答是一个同义语反复，也就是将政府机构的执行等同于法律。在与哈特关于法律与道德分离可能的著名争论中，富勒指出，法律的品性应当具备8方面：（1）普适性；（2）可预测性；（3）公开性；（4）明确性；（5）连续性；（6）稳定性；（7）包容性；（8）一致性。参见Fuller，（1964）TheMoralityofLaw，Revisededition，Chii，NewHavenandLondon：YaleUniversityPress.

[8]一个经常性的错误是强调第一点，而忽视了第二点。一个官员不可能既随意强迫公民遵守命令，同时又能符合法治要求，强制性的裁量权只能由法律产生。比如，官员为商品定价的行为，其没有法律依据，还取代了法律所规定的合同自由权利。

[9]语言是习惯的产物，是演化的术语，也是语言共同体的一致性理解。当我们提到“大象”时，会有许多一致想法。然而，当我们提到“正义”时，分歧就产生了。因为“正义”是一个普遍性价值。

[10]参见Hayek（1976），LawLegislationandLiberty，Vol2：pp12-15，pp62-66，LondonandHenley：Routledge＆KeganPaul.

[11]需要强调的是，这里所讨论的社会正义的理想与社会保障不同。社会保障可以通过收入保障网，即通过对所有人的最低生活保障来提供。在此意义上的社会保障并不要求自由裁量的收入调节，因此，如果社会保障能成为全体人保险的统一形式而非作为财富再分配的工具存在，那么社会保障就能够与古典意义上的法治相兼容。实际上，大多数古典自由思想家看到的只是统一保障网的优点而非弊端。

[12]这就是美国宪法明确和一致的信息。该宪法的措词足以让我们理解其建立了此种政府模式。然而，立法行为、行政行为、更重要的是司法行为却将从实质上搅乱了其分权和限权模式。反对授予行政机关过多立法权的规则，虽然得到司法的承认，但却很少能得到强制执行，从而成为政府专断权力的源泉。

[13]然而，如果令人生厌的法律并没有影响一个重要组织的权力，宪法的缺陷不太可能会引起公众的反映和媒体的关注，从而导致该法律废止。并不是说，像美国、加拿大、英联邦、澳大利亚以及新西兰等国家没有宪政政府。相反从宪政的实现来看，这些国家更接近宪政主义的理想目标。我们应该摆脱悲观主义的情绪，这些国家的宪法的结构要进行根本的变革是很困难的，但可以通过修正来完善。宪法的稳定性与它们的制度基础有一定的联系。

[14]制度的观念可以比作是构成反对那些游戏者的游戏规则的限制，制度不同于属于游戏者的组织，制度这一术语是非常灵活的，它足以包含影响人类行为的各种限制，包含法律和道德规则，礼节和文化限制（例如那些对名誉的考虑），迷信，其他的赋予个性化但却难以理解的价值，这些价值指导诸如父母与子女的关系和对于同伴的同情等行为。

[15]学者们习惯于以法庭法所强制执行的规则中的词汇进行思考，并且当他们给其当事人提供职业建议时，他们也应当如此。然而，现在是那些为自己设定实现理解、提倡和保卫法治的目标的律师们表明他们对实现法治的诸种因素更为关心的时候了。同样，那些将自己局限于可计量和不可信任的直觉和传统知识的经济学家们应当注意皮特。鲍尔的建议，他建议要从对感觉的证据的漠视中清醒过来，要回到“观察、反应（省）、推论、试验结论、参考既定建议和其他研究领域的发现的这一传统顺序中去”。参见Bauer，P（2000），FromSubsistencetoExchangeandOtherEssays，pp20，Princeton：PrincetonUniversityPress.

[16]人们时时处于警戒状态：在自己的房子周围加固围墙，让他们的孩子远离公园，不与邻居交往（慢慢的法律缺失现象更加严重），增加投保的种类等，慢慢的人们开始成为自我防卫较强的、一成不变和老套的人。当行为标准降低后，腐败便向政府蔓延。参见Murray，C（1984），LosingGround，NewYork：BasicBooks，Pearson，N（2000），BenChifleyMemorialLecture，/news/2000/00-08-12a.shtmlBecker，G（1981），ATreatiseontheFamily，CambridgeMass：HarvardUniversityPress.

[17]参见Hayek，FA（1991），TheFatalConceit：TheErrorsofSocialism，pp30Chicago：UniversityofChicagoPress.

[18]例如，社会保障法是很难执行的，因为，合适的标准和主张请求的证据问题是不确定的（在法律上一个最困难的问题就是一个人财富和收入的标准）。与之不同的是，如果一个社会中，如果人们在悲惨的环境中的一般幸福和生存依靠他人的的善意，那么，就会强有力的刺激人们遵守法律规则。当政府以供应者的身份自居，代替有规则的市场和权利时，就会出现法治问题。

宪政范文篇9

从某种意义上，宪政缘于政治国家和市民社会的利益纷争，而政治国家与市民社会的利益冲突集中表现在财政上。财政表明国家与私人的基本经济关系，即国家财产权与私人财产权的关系。宪法意义上的财政是国家为履行其公共职能而取得、管理与使用财产过程中形成的国家与公民之间的财政关系。宪法的作用在于在公产与私产之间划定一个界限，防范公产对私产的任意攫取和无度征收。因为，在以国家掌握和行使财政权的过程中，一个危险的倾向是偏重于国家的财政利益的保全而公民的私人利益很容易被侵蚀。从这个意义上说，私有财产的宪法保护直接对抗财政权的滥用。强调对公民财产权利的维护和保障应当成为财政法的基本宗旨。作为宪法学的财政，政府财政权与人民财产权关系的理念和原则是其内容的核心。

从历史的角度，宪政产生、发展围绕着财政。1215年问世的世界第一部宪法性文件《自由大宪章》即是英国国王和贵族、平民因财政问题激烈斗争并最终达成妥协的结果。在封建社会末期，围绕着财政革命的市民运动风起云涌。17世纪以后，英国国王詹姆士一世、查理一世与议会之间多次因财政问题爆发冲突，最终引发了内战。1649年，查理一世因为践踏财政的宪政原则而被送上了断头台。1688年，英国经不流血的“光荣革命”确立了议会主权的宪政原则，这是为了对抗国王的财政专权；美国的革命则发端于北美十三州殖民地与宗主国之间因财政利益的争夺，在美国独立战争前，赋税问题就成为北美殖民者与宗主国之间整个斗争的核心，独立战争更是直接起因于宗主国的课税和干预。1776年7月4日，十三个州议会一致通过的《独立宣言》确立了“无代议士不纳税”宪政原则。步美国后尘的法国的宪政革命因财政危机而动荡曲折。国王路易十四经常以种种免税特权对贵族和教士进行收买和驯服，正是这种仅有少数人可以享受的免税特权加上对平民的苛征激化了社会矛盾。1787年，路易十六要求举债和增税，导致其与高等法院的持续冲突，引发了法国大革命。就在这一年，法国了著名的《人权宣言》，规定人民财产不得任意侵犯，将财政的宪政精神融入宪法和法律之中。以此为契机，法国终于走上了宪政之路。从以上宪政发展史可以看出，正是将财政纳入法律的有效约束下，宪政才有可能得以确立。

从现实的角度，财政是宪政体制运行的重要保障。没有财政，宪政就没有存在和发展的物质基础。因为，没有财政，人权多数是空洞的口号和虚幻的梦想。在哀鸿遍野、民不聊生的国度，人权是美丽的谎言。权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施；[1]没有财政，国家机器就会瘫痪，宪政秩序就不复存在。同时，正是在宪政精神的指引下，财政才不断地发展、进步，公共财政才得以建立。从王权财政到公共财政的深刻变化，是宪政进步的结果。正是在这一变化过程中，宪政赋予财政以全新的内涵。这表现为，在宪政国家，财政的宗旨和原则都较以前发生了质的变化。首先，财政被定义为一种服务于大众的公共物品，它源自于人民的公共需要，因此必须受到人民的制约；其次，财政权力不再是一种单纯用于统治的工具和手段，它来源于人民的授权，同时也在此范围内受人民的监督；再次，财政的民主基础备受重视，人民通过议会行使对财政的决定和控制权成为财政法的基本原则；最后，财政法的功能开始转向保障财政的民主之治，人民的基本权利的财政保障越来越受到关注。[2]

可以说，宪政国家的财政是民主财政、公平财政和法治财政。

第一，民主财政着眼于财政的民意基础，财政作为国家权力，其享有和行使必须经过人民的同意和授权才具有正当性。西方学者将财政资金的征收比喻为“温柔的抢劫”或“保护费的合法收取”，其不同于暴徒行为的根本原因在于，民主财政是国家经人民同意，按法定程序，公开透明的理财和治财的过程。民主财政来源于人民主权的宪政原则。财政权并不是一种独立于人民权利的自在物，相反，它来源于人民主权，受制于人民主权。正因为如此，财政应否支出、如何开支，财政收入的规模和种类等，都应该由人民通过一定的法律程序加以决定。民主财政所要求的无非是赋予普通的个体公民参与财政事务的权利。民主财政具体表现为，保障人民真正行使国家财政事务的决定权，保证国家财政真正置于人民的监督之下。

民主财政还意味着财政的人民主体性、人民目的性。“取之于民、用之于民”只是民主财政的表层含义，实质意义上的民主财政是指财政的人民主权。在中国计划财政向公共财政的转轨时期，“民主理财”成为财政工作的指导原则，这一原则是民主财政的具体体现。在计划体制下，财政运行过程封闭于国家机关系统内部，民众于财政权力绝缘，不能参与财政运行过程，也无法对财政权力进行监督。而民主理财则打破政府闭门造车式的财政模式，使财政更加公开透明，实现财政的民主参与。通过国家理财到民主理财的转变，实际上是还权于民的过程。社会主义国家公共财政的权利主体是人民，国家只不过作为人对人民财产进行管理和经营，但在行政主导型的财政体制下，财政成为政府的专营，原本政府代人民理财异化为政府包办代替。当然，民主财政是通过一系列的制度和机制来表达和实现的，代议制是现代社会贯彻人民主权原则的一个理想模式。民主理财意味着议会中心对行政主导的否定，虽然政府作为人民财产人的身份没有改变，但政府财政权力形成于、受制于代议机构。在国外，财政议会中心主义要求一国的财政事务必须经议会议决，否则违法。财政议会中心主义在我国则表现为人民代表大会的至上权威。完善我国人民代表大会制度，保证行政机关受制于人民代表大会，保证人民代表对重大财政事项的最终决策权，这是中国民主财政的基本保障。当然，世界民主政治发展至今，人们不再满足于代议制民主，而要求参与民主。因此，民主理财还要求财政权力的行使接受人民的直接监督。

第二，公平财政是宪法平等原则在财政领域的具体化。宪政国家的主要职能在于提供公共产品和保护私人财产，理解政治国家和市民社会关系的关键就在于国家对市民财力汲取的合法性和适当性。因此，如何实现政治国家与市民社会的财政公平是宪法的一个重大课题。

公平财政表现为国家与公民之间的财政公平和公民之间的财政公平两个方面。

首先，公平财政首先体现为国家与公民财产课征关系的合理、适度。在保护财政岁入的前提下，尽量少征甚至不征，以体现宪政国家课征的谦抑。量能负担是财政公平原则的引伸，最低生活费不课税，生存权财产不课税或轻课税，以体现财政的人权保障原则。在此基础上财政征收要适度，西方有学者将其比喻为“拔鹅毛”，既要拔毛又不要让鹅叫才算恰到好处。对公民而言，苛捐意味着对其残忍的剥夺。同时，财政的安定性和可持续性也要求政府不能涸泽而渔。可以说，中国农业税的取消，是中国公平财政原则的具体体现。此外，在财政的制度设计上，财政公平要求国家与公民财政权利义务关系的平衡，这一平衡体现为国家与公民权利义务配置的双向互动与公平合理。然而，宪法上国家与公民之间的财政公平并不体现为双方法律地位的平等。因为，宪法作为公法，国家与公民的关系并不是平等关系。因此，宪法上国家与公民之间的财政公平原则并不是某些学者根据社会契约论而提出的公益与私利的平等，更不意味着国家与公民之间的公平交易。

其次，公平财政表现为公民与公民之间法律地位的平等以及权利义务的平等对待和义务的合理分担。[3]分为横向公平和纵向公平。横向公平是指经济情况相同、纳税能力相等的纳税人，其税收负担也应相等。纵向公平是指经济情况不同、纳税能力不等的纳税人，其税收负担亦应不同。当然，宪法上财政公平原则并不是绝对的，由于每个公民的经济能力和收入水平存在着差别，只能根据公民个体的缴付能力的差异确定纳税主体资格和缴纳数量，要求每个公民无差别均摊税赋的税收政策表面上看似公平的，但实际上是不公平的。征税范围、起征点和累进税率的技术运用能够体现税收的个体差异并一定程度上保证公平财政。

第三，法治财政是财政法定主义宪政原则的具体体现。政府的财权必须有合法的来源，并受法律的约束。政府在法律之外实施课征，公民的财产权利就得不到保障。这里的“法”是狭义的议会立法，在我国，指全国人民代表大会及其常委会而不是行政机关制定的规范性文件。财政法治应当遵循法律保留原则，这是财政法定原则的本源属性和基本要求。然而，我国自改革开放以来的历次财政体制改革都是行政主导，所谓的“财政法”主要体现为行政法规和行政规章。据初步统计，迄今为止国家立法机关通过的财政法律和决定只有20多件（其中正式的法律仅8部），而国务院制定的财政法规与法规性文件有200多件，财政部、税务总局等制定的财政规章及其他规范性文件更多达3000多件，此外还有为数众多的地方性财政法规和地方政府规章。[4]其结果是财政行政立法取代了权力机关立法，财政立法权过于集中且层次偏低，从而导致财政立法权威性差。这种行政主导下的财政立法模式破坏了财政法定的宪政原则。

在中国，依法治国的号角已经吹响，但财政领域却一片沉寂。财政法治的基础工程就是财政立宪。财政立宪即在一国之内，财政的基本原则和规范纳入宪法之中，将国民生存发展所依凭的财产权和国家履行职能所需的财政权均在宪法中明确规定，以财政的宪法规范统领国内的财政立法和执法，一切公共财政事物的管理，均以宪法为中心并纳人法治化的轨道，使其具有根本法的效力渊源。因此，目前，中国应首先完善宪法中的财政制度，在此基础上，加强全国人民代表大会及其常委会的财政立法。可以说，全国人大及其常委会长期以来财政立法的不作为是一种失职，中国财政法治的缺失，其难辞其咎。这种立法不作为是宪法职权的怠于行使，是一种违宪。然而，由于中国宪法监督体制固有的缺陷所致，全国人大及其常委会不会被追究违宪责任，甚至全国人大及其常委会的违宪都不存在立论的基础和合理性怀疑。

二、宪政与预算控制

公共财政的制度基础是政府预算，公共财政是建立在政府预算基础上的财政制度。财政立宪原则的确立奠定了预算法治化的基础。宪政国家从来都是把预算作为宪法的重要内容。预算作为纳税人及其代议机构控制政府财政活动的机制，是关于民众审查和监督国家财政活动的制度。同时，预算作为配置公共资源的制衡结构，是一种民主政治程序。具有独立财产权利的纳税人，他们担负着国家的财政供应，就必然要求控制国家的财政，以法律程序保证政府收支不偏离纳税人利益，也是用法律保障个人的财产权利不受政府权力扩张的侵犯。财政民主是通过作为民主政体基础的政府预算制度实现的。预算作为公共权力配置资源的规则，是公共财政运作的控制和组织系统，是代议制政治的基础，其价值核心是民主财政。

在法律上，预算是政府对于议会的承诺，经过议会的决议就成为具有法律意义的强制性命令。预算调整的对象针对宪政国家的物质基础，通过预算资金的筹集和分配反映了人民与政府之间财产关系，在租税国家则体现为纳税人和政府之间资源的重新配置关系。预算法是现代国家财政制度的核心，财政立宪主义原则在现代法治国家的普遍确立为预算制度的民主化、法治化奠定了基础。现代预算制度最早出现在英国，是在代议制机构监督国王财政权的过程中产生的，此后，在英国逐渐形成了议会对国家的财政收支统一进行审议和表决的预算议会主义原则。从英国宪政发展史可以得知，民主、法治是公共财政得以建立的前提。近代以来各国宪法规定了预算的基本原则，据此预算制度得以具体化并逐步完善。

在预算体制中，过分强调政府对预算的控制而忽略预算的议会主权和民主监督便违背了预算的宪政精神。在历史上，民主政制确立的议会民主主义原则促进了预算从国家预算向公共预算的转化和发展。代议制机构是国家预算的组织制度前提，是制约专制的政治组织。国家预算就是在代议制机构监督国王的财政征收权的过程中产生的，议会最终实现对财政权的控制，完整的、现代意义的政府预算才算确立。[5]预算制度就是社会成员参与和监督国家财政活动的法律规范，立宪政治的历史可以说是现代预算制度的成立史。[6]中国预算制度设计整体上都体现了国家管理本位的思想，实际上确立了政府预算权的中心地位。预算的编制、审批和执行过程只在国家机关系统内部周而复始地循环和运转。这一预算政治组织的统一性及运行过程的封闭性割断了纳税人与预算的直接联系。在这样一个法律背景中，全体纳税人对国家预算了无所知，即使国家预算存在问题，也只能无可奈何。纳税人既然是国家预算的供应者，就有权利对预算进行控制，以法的形式保证政府的预算收支服务于其自身的需要。当然，让全体纳税人全部参与到预算过程是不现实的，纳税人可以通过人大代表在人代会上行使对预算的监督权。然而，人代会与纳税人保持一致，人大代表真正代表纳税人只是理论上的假定，由于利益的冲突和代表构成的复杂及代表本身的素质，人代会不一定完全代表纳税人的根本利益，这是现代代议政制普遍面临的困境。而为了加强纳税人与预算的直接联系，应倡导预算运行的公开和透明。纳税人对预算的法律控制权体现为对预算的知悉权、监督权、批评建议权等。

预算本身即是法律。预算经人大通过并生效后即产生法律效力，即预算生效后政府及所属部门必须遵从，非由有权机关并经法定程序不得随意变更或撤销。预算的法的属性决定了预算的实施必须要有监督和保障措施。中国的宪法和预算法确立了预算的法律监督体系和多种法律监督手段。但看似无懈可击的预算监督和控制体系，在实践中却漏洞百出。其症结在于预算权力过分集中于政府手中，人大对政府监督乏力，而政府内部的监督体制又很难取得实效。究其根本原因不在于预算体制问题，而在于中国宪政体制的运行机制存在着缺陷。在美国，国会上下两院各有预算委员会，国会在很大程度上参与预算的编制过程，国会拥有最大的预算权力。国会在审议行政部门所提出预算案时，可以自由增加或减少支出计划与经费额度，国会甚至可以完全置行政部门的预算案于不顾，而自行起草预算案。[7]中国的人民代表大会制度确立了人民代表大会在国家机构中享有至上的法律地位，而政府只是由人大产生，对人大负责的执行机关。但中国的政治体制和人事任用制度却经常有悖于现行宪法预设的基本规则。实践中的人民代表大会制度已经被异化，人民代表大会的权威已经被虚置。可见，中国的预算法律监督制度不能寄望于预算法的完善，而有赖于中国宪政体制的改革。

在宪政国家，预算的财产基础是公共财产，即人民财产，国家或政府只不过是作为人为民理财，因此，国家或政府的一切预算行为都要对人民负责，人民通过代议机关制定法律来规制国家或政府的预算行为，所以，国家或政府也要对法律负责。这就意味着国家或政府没有按照人民的意愿为民理财并造成人民财产的损失，就理所当然地承担法律责任。然而，预算违法是单纯的违法还是违宪？预算作为重要的宪法规范，人大和政府不履行宪法中的预算职权或违反预算的法定程序是不是应当承担违宪责任呢？在实行三权分立的西方资本主义国家，议会对政府预算案的否决会导致一国的宪政危机。中国的《预算法》的制度设计几乎没有预想到政府的预算被人大否决的情况发生，因此也没有规定预算被否决的法律责任和应对措施。立法者似乎不相信在我国会存在政府的预算被人大否决的可能。而且建国以来中国从中央到地方，也从来没有政府预算被人大否决的先例。究其原因，这一制度设计与议行合一的中国宪政体制是相适应的，与西方三权分立迥异其趣的是，中国的人大与政府之间的关系强调的是统一性和一致性，而不是分立和制衡。当然，中国的宪法也规定了人大对政府享有执法监督权，但实际上这一权力形同虚设。而现实中大量的预算违法行为和巨额财政资金的流失呼唤着预算的人大监督权的切实履行。这里需要着重说明的是，政府的预算被人大否决后，政府需不需要承担宪法责任，承担何种宪法责任，这一问题还有待于进一步研究。我认为，政府预算案的否决是人大对政府预算编制结果的否定，其主要原因在于财政收支或利益分配的不合理。预算案被否定不但会造成人力和物力的公共资源的巨大浪费，而且也会导致一国政府陷入财政危机。因此，政府要对这一结果承担法律责任，而这一责任首先应是宪法责任。

三、宪政与税收正义

宪政视野中的税收是通过法定形式确立的国家与公民之间的利益分配关系，宪法中税收权利义务关系，以纳税人的权利为本位，公民纳税义务的合法性依赖于代议制宪政体制下的公民授权，并作为实现公民权利和自由的手段，以增进和维护公民权利为目的。税收的目的不应是税收的强制、无偿的最大化征收以满足国家的财政需求和国家机器的运转，而是旨在通过议会的宪法职权的行使实现税收的人民主权，保证税收的民治、民享。税权的合法性基础是人民的同意，没有人民的同意，任何国家机关不得行使税权，不经过人民同意的税收征收是暴政。西方国家古老的“无代议士不征税”的口号就体现了这一税收的人民主权的宪政精神和公平正义原则。同预算一样，宪政制度下的税收是以代议机关制定税收法律为表达。根据议会主权和法律保留原则，税收的立法权由议会专属行使，行政机关税收立法的合法性基于议会的授权。在中国，全国人民代表大会及其常委会应保留税收立法权。《立法法》也确立了这一原则。这就意味着中国的税法应主要表现为法律，而不是行政法规、规章。然而，中国的税法85%以上是行政机关自主立法。可以说，中国的税收立法既有悖于宪政原则，不符合捐税正义。因为税务机关的目的是税收最大限额的征收，由税务机关制定税法对纳税人是不公平的，因为，这意味着税务机关既是运动员又是裁判员。中国的纳税人就是在不公平的游戏规则中与狼共舞。

随着中国法治建设的发展，依法治税被确立为税收的基本原则，特别是依法治国方略在宪法中的确立，依法治税更具有了宪法上的效力渊源。依法治税是税收法定原则的发展，其精神实质是统一的。依法治税是实现税收的法律治理，要求将税收整个过程纳入到法治轨道，它包括依法纳税、依法征税和依法用税等。然而，中国的税法是建立在国家中心主义意识形态的威权体制之上的，没有赋予税法以宪政理念和宪政的制度因素。这集中体现为中国税收立法的义务先定，而不是权利本位。西方国家通过纳税人权利宣言对纳税人权利给予充分尊重和保障。而中国宪法只有公民纳税义务的规定，对公民的税收权利却之字未提。由于这一基本政策导向，中国税收立法长期以来漠视纳税人权利。普遍的偷税、漏税已成为中国税制的痼疾，税务机关对国人的纳税意识多有诟病。然而，当人们一再斥责不履行义务的纳税人时，应该扪心自问，我们是否已经对纳税人有足够的尊重，纳税人的权利是否得到了充分的保障？

依法治税关键在于税收法定原则在宪法中的确立。税收方面重大的根本原则应当诉诸宪法，先立宪后治税，这是法治国家应有的法律逻辑。没有宪法依据的所谓《税收基本法》[③]，就缺乏效力基础。我国宪法没有税收法定原则，不但形成税收立法层级低的局面，而且也导致税收执法行为的随意性，税收征收过程中行政命令大于税法的现象比较严重，征税行为不规范的情况随处可见。中国目前的《税收基本法》早已被纳入到立法规划中，可是，《税收基本法》立法准备只是限制在专家学者和国家财政税务机关的范围内，普通公民特别是纳税主体对此却表现得异常冷漠。是事不关己吗？不是，《税收基本法》与他们利益攸关。原因是我国税收立法过程中存在着“民主赤字”的问题。长期以来，由于税收立法行政化的色彩浓厚，部门自立规章现象普遍，加之许多税收规章属应急措施，缺乏社会公众的广泛参与。实行立法的公开与透明是税收法治化的必要条件，只有让民众参与到税收立法之中，充分表达其意愿，才能保障纳税人的民主监督权利，[8]才能够保证税收立法内容的公正。没有民众参与的官方立法的结果，存在着使《税收基本法》成为税收管制法的危险。可以说，税收立法的民主化不仅体现在立法价值观的转变而且体现为立法过程中民众参与。

[②]我们不仅要建立廉洁的政府，还要建立廉价的政府，中国政府运行成本如此之高，浪费惊人！（据统计，中国目前政府运行成本占GDP的17%左右，而发达国家仅占3—5%）政府官员因几万元的贪污就可以锒铛入狱，但造成几千万国有资产的流失却很少被追究，这是对纳税人极端的不负责任。

[②]“税收基本法”的提法既有悖于中国的立法惯例，又与其它立法不相衔接。因为在中国的立法实践中，全国人大的立法文件很少冠以“基本法”的字样。（两部香港和澳门基本法是例外，这是中国一国两制特殊政策的需要）因为只要是全国人大制定的法律无需标注“基本法”，在正式公布的法律文本中都有由“某届全国人大某次会议通过”的明示，其意自现。相反有“基本法”的字样反而是画蛇添足。如果刻意为之，则会出现所有全国人大制定的法律都称为《……基本法》，所有的全国人大常委会制定的法律都称为《……普通法》的局面。这会造成立法资源的浪费。基本法在我国主要是学理上的称谓。全国人大立法不使用“基本法”字样作为立法技术上的处理，在我国已经形成了立法惯例，可惜的是，现在税务总局仍在大张旗鼓地搞《税收基本法》，而且不久的将来有望出台。

[摘要]乱象丛生的中国财政呼唤着法治与宪政。宪政缘于政治国家和市民社会的利益纷争，而政治国家与市民社会的利益冲突集中表现在财政上。本文的基本观点是：宪政产生、发展围绕着财政。财政是宪政体制运行的重要保障。宪政赋予财政以全新的内涵。宪政国家的财政是民主财政、公平财政和法治财政。在财政体制中，预算和税收的正当性意味着纳税人的同意和授权，议会审查和监督是保障纳税人权利的宪政机制，重塑人民代表大会的法律权威是确立中国财政秩序的根本。

[关键词]财政；宪政；预算；税收

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宪政范文篇10

外部根据、等级性以及循环一般而言，欧美各国的现代法治秩序（特别是宪政体制）主要是以普世不朽的“自然法”观念为价值根源的。自然法被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正义的尺度。在这里，正义带有神圣色彩，是一种超越于此世的理想。虽然亚里士多德在《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带，强调合法正义的重要性，至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和存在条件联系在一起，但他最大的贡献却被认为是提出了作为“超越成文法律的正义”的衡平概念。

外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点，这就是社会契约的假定及其现实的表现形态-宪法，因而具体法律规范的正当性判断就可以在相当程度上被转换成合宪性判断，外部根据与内部根据在这个顶点上合而为一了。其结果，现代法治的构成原理似乎是以效力的等级性为基础的，呈现出凯尔森（HansKelsen）所描述的那样的以宪法为顶点的“金字塔”型结构。从宪政设计的角度来看，上述表面上的特征也不妨概括为“国家权力结构多元化，法律规范体系一元化”的公式。

从外观上稍加比较就可以发现，中国的传统恰恰相反：权力结构是高度集中的，而规范体系的形态则与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”-“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。在《老子》的思想中，道意味着“上德”、“无为”，往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会舆论鼎沸等方式对国家的强制力进行限制。

清末的宪政运动由于对上述等级性与循环性之间的区别缺乏透彻的理解，导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化，规范多元化”思路，也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性连接和转换的可能性，结果不是盲目地接受“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”（语出一九0六年九月一日预备立宪诏）即为宪政的官方定义，就是激进地号召立即改换统治者，以直接民选的总统来代替君主行使统一的实权。当时的朝野各派都忽视了宪法的本质在于一种特殊的规范结构（constitution）和公正程序，而不仅仅是个强权归谁、舆论倾向哪一方的问题。即使民国前期的“五五宪草”（一九三六年五月五日公布）也是名为权能分治，实则“以党治国”、“万能政府”、总统****，宪法的最高效力以及规范体系的整合性始终没有获得必要的保障。这样的概念误解以及其他前提条件注定了中国在二十世纪立宪和行宪以失败而告终的结局。在今天我们重新考虑推行宪政之际，有必要对中国与欧美之间在国家、社会以及法律制度方面的阴错阳差进行重新认识，以免重蹈历史的覆辙。

在规范与事实之间的反思需要指出，把“金字塔”与“太极图‘’所隐喻的关于法治秩序的不同范式揭示出来

之后，也许会给中国法学界造成更大的困惑、更多的烦恼。既然两者之间在构成原理上存在着这么大的悬殊，如果不彻底改造其中的一方甚或双方，要推行宪政岂非缘木求鱼？！针对这样的疑虑，我们不妨以根本规范的根据为线索，重新认识现代法治秩序的本质以及中国社会结构转换的可能性，寻找宪政体制与文化传统的适当结合点。

在宣扬宪法尊严的时候应该充分留意到，宪政的灵魂其实并非依附在单纯的强制力上，而是寄宿在正当化机制之中。因此，不能五条件地强调宪法的最高效力和强制作用。根本规范之所以成其为根本规范，必须具有一定的正当性根据，自然法以及能够表现为个人诉求的自然权（人权）就是这种根据。然而，从自然法到自然权，中间发生了思维方式上的微妙变化。在自然法时代，存在着一个默示的假设，这就是对造物主或者上帝第一推动力的承认，能从外部观察世界的只有诸神。但到了自然权（或者笛卡儿之后的自然法）时代，个人作为自律的主体而重新定位，一方面仍然属于此世秩序，另一方面却俨然是诸神共同体的成员，也能够把此世秩序作为观察的对象-虽然未必人人都一身二任，但具备认知能力而从事外部观察者实际上也就享有替天行道的特权。

因此，在法学世界观取代神学世界观之后，特别是被隐蔽的特权地位也动摇之后，当为（sollen）与实存（sein）、规范问题与事实问题的严格区分以及社会功能的分化就具有更关键性的意义。凯尔森正是以这样的二项对立图式为前提，把复杂的现象以及无序化的各种契机排除在规范世界之外，把观察和理解的作业排斥在规范和价值判断之外，确立了法律体系的封闭型等级结构的。但是，这样的区分却并没有充分解释作为一种事实而存在的法律现象本身的认知性以及适当性等方面的问题，不能适当处理规范与事实之间的相互关系。

卢曼（NiklasLuhmann）在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的“曲径通幽”的门扇，即法律体系的自我指涉、自我塑造式的反思机制。在他看来，法固然呈现出封闭型等级结构，但却有启阖自如的灵巧之处，即具有以封闭结构为前提的开放性-用他自己的话来说，“在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的”。也就是通过理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响，并把这些认识都被转化成系统内部的因素并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变。根据我的理解，在事实问题与规范问题之间的反思化过程不断反复，当为／实存的二项对立就会化解到无限循环的回路之中，并表现为法律规范的根据就是把法律作为规范的根据这样的循环论证过程，其结果，封闭型等级结构被转化成似乎没有顶点和层次的、“反者道之动”那样的流体。因此，卢曼的法社会学理论其实可以被看做“金字塔”与“太极图”的媒介或中转站，能够提供在这两种完全不同的秩序构成原理之间互相沟通的线索和桥梁。

宪政的本质是试错的制度化以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的，是暂时的、可变的……因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性（adequatecomplexity）”，颇有那么一点儿“道法自然”、“维恍维惚”、“非常道”的趣味。与此相关，

法律是否符合正义也需要在社会实践中根据事实反复进行检验和调整，这样的思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及公理体系大异其趣。问题是这种循环的秩序观能否与宪政设计相洽？我的回答是肯定的，但有一定的保留条件。

虽然从规范效力等级的外观上看，宪政和法治的体制好像一座巍然耸立的金字塔。但它其实是

或者说可以转化成一个动态系统。正如宪法学家卡尔。路易温斯坦（KarlLoewenstein）在《比较宪法学说绪论》中明确指出的那样，宪政民主对人类最终状态（应该包括历史终结、终极真理之类的神话在内-笔者注）持怀疑态度，而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法。因此，在宪政拥护者们看来，制度安排归根结底是具有暂行性的，始终存在着改善的余地。当然，这并不意味着路易温斯坦否定宪法的刚性和安定性，提倡某种朝令夕改的任意态度。他要强调的是立宪没有尽善尽美的目标模式，行宪也不可能一劳永逸；宪法文本不仅是可以修改的，而且也应该根据社会发展的需要而不断修改。在这层意义上，宪政体制在本质上也处于不断生成和重构的循环性动态之中。与中国传统的“太极图”式秩序观或者现代的法律试行制度或多或少有些相通之处。

但是，从这样的动态观点来理解宪政，必须把程序公正作为构成原理的基础，即采取新程序主义宪政观-这就是我的保留条件。如果说在自然法的时代，规范的正当化是把上帝、造物主或者诸神共同体作为以不变应万变的原点（theunmovingmover）或终极价值，那么也不妨认为进入自然权时代之后，特别是在社会变迁日益加速的当今世界，程序（更准确地说是把个人按照一定的角色定义进行编排以便进行合理而公正的选择的法律程序系统）逐步取代上帝成为对法律的正确性进行判断的根据。如果说自然法是外部根据，那么程序就是具有反思性、超越性的内部根据。这一点可以从现代社会的改宪动议能否通过完全取决于程序安排、根本规范的效力由违宪审查程序来保障等现象上看得很清楚。改宪动议-议决规则-规则合宪性的审查-司法规则-司法规则遵从立法-立法遵从议决规则-改宪动议，如此等等周而复始，这显然是一种循环动态。也不妨直说，程序的结构性特征就是“圜道”。

固然，提供了审议和决定的程序性条件并没有解决实质内容的问题，作为结果的法律判断还有赖于某种共同体或者民族国家的一般性合意或者历史传统，所以程序不是万能的。但程序越来越成为最基本的价值根据并反过来对实质内容本身也施加深远的影响，这确实是当代世界具有普遍性的趋势，中国也不例外，甚至可以说比其他社会具有更迫切的需求。

宪法解释和宪法改正的区别从周而复始的动态的角度来理解宪政体制，值得一提的是日本研究宪法和行政法的著名学者美浓部达吉对耶利内克（G.Jellineck）的“宪法变迁”概念的再定义。他修正了耶利内克在政治与法律之间关系方面的悲观论，反过来积极肯定国家权力的非正式行为在一定条件下的法源性以及宪法解释的正当性，提出了宪法规范更新和发展的三阶段公式，即：（一）宪法条文丧失实效；（二）宪法规范力发生异常（该条文以外的事实具有实效）；（三）宪法变迁，包括在现行文本框架内的解释以及突破条文的宪法修正案这两种方法。人们通常所说的宪法变迁主要是通过宪法解释（包括判例宗旨的阐述评论在内）的变化来实现的，只有在这样的微调机制不能解决问题的场合，才不得不以改变成文的方式来修正宪法的条款。一方面，从宪法解释的角度来看，宪政是生生不息的；另

一方面，从宪法文本改订的角度来看，宪政应该更具有稳定性、恒久性-正是在这一动一静之间、暂行与持续的交替过程中社会渐臻大治。

但当前，根据现行制度，我们的最高人民法院以及各级人民法院均无权解释宪法，惟有作为立法机关的全国人大常委会才享有宪法的解释权。立法机关只有采取补充或改变宪法文本的抽方式来行使宪法解释权。所以宪法修改和宪法解释基本上没有区分，至少很难在两者当中划出明确的界限。因而想通过宪法解释来推动宪法变迁也基本上是没有意义的。

既然宪法只剩下修改这一条路，那么全国人大常委会就难免会在文本与修正案频仍之间进退失据，修宪成习而流于轻率也就带有一定的必然性。由此可见，即使仅仅为了满足具体落实宪法内容的要求，也有必要承认法院在审理具体案件中解释宪法、运用宪法的权力，进而可以推论司法审查制度的关键性。对于缺乏外部根据和“金字塔”式法律观的中国社会，司法性机构对法规进行违宪审查的程序更是推行宪政的首要条件。

从矛盾论到法治对抗轴从反思和程序的角度来理解宪政体制，就会发现秩序构成原理上的等级性与循环性之间的区别是可以扬弃的，按照新程序主义的宪法学范式在中国建构民主法治国并非痴人说梦。尽管如此，我们还有必要进一步考察不同类型的循环动态之间的差异以及相互转化的条件。在某种意义上可以说，在现代中国，的<矛盾论》以及《关于正确处理人民内部的矛盾》里所表述的政治哲理是对传统的“太极图”以及阴阳互动的思维方式的批判性继承和发挥，实际上，两类不同性质的矛盾可以使科层制和规范体系增加许多横向互动、讨价还价以及阶级斗争的变数，把循环性编织到等级性之中。在这样的思想基础上进行宪政改革，能否找到若干有力的杠杆可资利用？回答是肯定的。例如矛盾的普遍性和相互转化的命题可以通过批判和重新诠释，为民主宪政中所需要的对抗轴的设置提供某种有利的契机。

从政治的角度来看。对抗轴是社会运动的推进装置，舍此不能进行真正的竞选和投票，人治以及其他制度上的惰性和缺陷就难以克服或纠正。因而要在政治改革中为意见竞争、集团竞争确立对抗轴，不妨把这项制度创新作业与的两种不同性质矛盾的命题以及施米特（CarlSchmitt）所说的区分敌友的公式等结合起来。相应地，从宪法学的角度来看，对抗轴主要体现为法治精神与公民抵抗权之间的张力，如果没有类似的张力，如果缺乏抵抗性的前提条件，法治秩序就无从建构、也难以维持下去。

一般而言，在宪政体制一劳永逸、完美无缺的假定状态下，公民抵抗权是没有必要也没有可能发生的。承认抵抗权就等于承认宪政体制本身并非终极真理，只有通过试错过程逐步改进之，而违背行为可以成为宪政自我革新的参照指标和驱动装置。在这个意义上，抵抗权的存在不仅不是对宪政的否定，恰恰相反，是宪政具有旺盛生命力的表现。其实也只有宪政体制才能从抵抗权的高度来承认并发挥公民异议和不服从运动的积极作用。甚至可以说，如果没有抵抗权或者类似的在一定限度内许可异议和违背的制度性装置，法律规范体系的反思机制以及在生生不息的循环性动态中维持正义的安排就势必分崩离析。

围绕抵抗权的程序安排抵抗权思想的萌芽早在孟子革命论、萨里斯伯利（John.fSalisbury）的基督教反暴政论、美国独立宣言、法国人权宣言等经典性文献中就已经出现了。但宪法学的主流过去始终认为人民对暴政和恶法的斗争只是一种极端的自卫手段，是一种不能制度化的超国家性权利。在承认外部根据的欧美思想传统中，这样的理解和宪政设计并无大碍。然而，随着正当性判断的立足点从彼世转向此世，如何为国家体制和法治秩序设定妥当而有效的内部根据就是题中应有之意。第二次世界大战结束之后，对纳粹主义和殖民主义统治的批判和否定提供了转折的契机，导致超越性抵抗权的制度化、实定化，成为法律规范体系的内部根据。有的国家（例如德意志联邦共和国）开始在宪法中明确规定抵抗权，而更多的国家制定了具备足以抗衡立法权的效力的人权法典，或者加

入两个国际人权公约。在其他部门法

领域中则表现为刑法上的正当防卫权和拒绝作证权、民法和家族法上的自我决定权、劳动法上的团结权、集体交涉权、罢工权等等。抵抗权的发展轨迹是：从自然法意义上的外部根据演变成在自然权意义上的作为主权者的个人诉求的机会，再转化为法律体系内部的一般性规范，进而逐步发展成一套可以援用法律条文来主张和行使的基本人权或者政治性权利。

显而易见，这样的制度安排是包含着矛盾、张力甚至自我否定契机的。按照法治的精神，任何个人和团体都必须遵循国家的实在法规范，但抵抗权思想却承认公民个人在确信法律或者政府的命令、政策有违社会共有的正义价值时可以有权拒绝服从并要求变更有关的规则。在个人行为的层面，这意味着少数者或者弱势群体对多数者或者强势群体的正式决定的挑战。从民主政治的角度来看，抵抗权也可能造成在投票结果安定化和内在化方面的两难困境。当这种少数者或弱势群体的异议表达产生巨大的影响并形成相当规模的群众抵抗运动时，对社会秩序和现行体制当然是会构成威胁的。