宪政制度十篇

宪政制度篇1

    一、引言                   可以不夸张地说， 20 世纪是司法审查的世纪。〔1 〕根据笔者的不完全统计，在目前180多个国家和地区的宪法(或基本法)文本中，已有160多个文本规定了某种形式的司法性质的宪法审查制度，而除了美国( 1803 年) 、印度尼西亚( 2003 年) 、阿富汗( 2004年) 、伊拉克(2005年)等极少数国家之外，绝大多数国家或地区的司法审查制度都是在20世纪建立的。如果说司法审查是宪法规定获得落实的制度保障，〔2 〕那么从宪法到宪政的根本转变确实构成了20世纪不可逆转的大趋势，并且有理由相信这个趋势将持续到21世纪。                   这篇文章通过比较世界各国的宪法文本以及某些国家的制度运作，探讨了司法审查在世界范围的现状、模式和发展趋势，重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。近年来，我们比较多地关注了诸如美国、德国和法国等发达国家的宪政制度。这是十分正常乃至必要的，因为如本文以下所示，这些国家的宪政制度确实为世界大多数国家的宪法设计提供了不可或缺的范本。同时，这些国家的宪政运行通过判例制度完好地记录在案，加上本国学者的梳理、总结和提炼，很容易为我们这些“外来人”所掌握。然而，这些国家毕竟只是少数或许不那么具有代表性的个案，且由于历史文化和经济发达程度的差异，未必对中国的宪政建设具有直接的借鉴意义。要了解司法审查制度在世界范围内的全貌，我们必须放开眼光，将研究视线转移到发达国家以外的宪政转型国家。事实上，和发达国家相比，这些国家的发展水平和中国更接近，因而其宪政经验往往更具有借鉴性和说服力。当我们看到印度、巴基斯坦、尼日利亚的法院有声有色地实施着司法审查，而这些国家的人均gdp并不比中国高，“经济发展水平低”之类的论点或许不应该再成为拒绝司法审查的理由。当然，对这些国家的研究具有一定的难度，因为它们不仅数量多、变化快、语言差异大，而且由于不少国家的宪政发展过程中夹杂着政治斗争等各类非法律因素，很难给予其纯粹的法理概括，但是这些困难并不能否定研究的必要性，更何况研究难度已因为网络等现代交流技术的发展而大大降低了。                   这项比较研究显示，世界上超过80%的国家或地区都在宪法(基本法)中规定或实施了某种形式的司法审查制度。在这些国家中，以普通法院为主体的“分散审查制”和以专门法院为主体的“集中审查制”在数量上大致相当，但地区分布差别很大。在司法审查的主体、对象、性质和程序上，不同的审查模式具有显著不同的特征，但都是为了实现保护自由和抗衡专制的共同目的。在许多规定了司法审查制度的国家，尤其是在集中审查制国家，司法审查至少获得了最低程度的实施，司法审查对国家的政治生活发挥了实质性作用。虽然这种作用或影响的程度与范围难以准确衡量，但可以肯定的是，司法审查的实施直接关系到一个国家能否完成从宪法到宪政的进化。                   二、司法审查制度的地域分布                   这部分研究主要是依据各国宪法的最新文本。众所周知，宪法不等于宪政，宪法规定的制度未必落到实处，因而文本研究被普遍认为是“过时”的方法。笔者也基本上同意这个观点，但认为有关司法审查的规定是一个特别的例外。这是因为司法审查本身就是一项关系到宪法能否实施的关键制度，因而有关司法审查的文本规定具有重要的实际意义。试想，除了1803年的“马伯里诉麦迪逊”案之外，〔3 〕世界上有几个国家的司法审查制度是法院在没有文本授权的情况下自己创造出来的？〔4 〕虽然笔者认为马伯里决定的逻辑是普遍适用的，但是该判决的起因和结果都纯粹是发生在特定宪政文化下的个案，不具备普遍适用性。除了美国、以色列和北欧等司法传统深厚的国家之外，世界上所有其它国家的司法审查制度都是通过宪法文本的规定建立的。有关司法审查的文本规定至少表明，制宪者已经认识到司法审查对于宪政的必要性和重要性。当然，文本规定只是一个起点，未必能保证任何制度获得实质性的实施，但是没有文本规定，司法审查制度连“娘胎”都出不了，更不用说进一步发育成长。因此，至少对于司法审查制度来说，文本研究是一个回避不了的起点。                   需要指出的是，本文的“司法审查”是一个相对广义的概念，在此是指任何司法性质的机构依据宪法审查法律或法规的制度。“司法性质的机构”不仅包括普通法体系中具有一般管辖权的法院以及大陆法体系的宪政法院，而且也包括某些表面上具有政治性质但是实际上具备司法性质的审查机构，例如法国的宪政院(conseil constitutionnel) 。在第五共和宪法初创时期，宪政院原先被认为是一个政治性机构(譬如前总统是宪政院的当然成员) ，但是宪法文本赋予其相当的独立性，而该机构的司法性质在后来的实践中更加彰显出来(譬如现在没有任何前总统参与宪政院的议事) ，〔5 〕因而法国的宪法审查在性质上就是“司法审查”。出于这个原因，本文将所有模仿法国审查模式的国家(主要是非洲国家)也定性为具备司法审查的国家，尽管和有关普通法院或宪政法院司法审查的文本规定未必得到落实一样，这些国家的宪政院或宪法委员会未必都能像法国那样达到高度的“司法化”。                   在目前收集的194个国家或地区的最新宪法文本中，有165个文本规定了某种形式的司法审查制度，加上美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港澳地区的司法实践，司法审查在世界范围的“覆盖率”将近90% (见表一) 。更具体地说，规定司法审查的宪法文本的国家比例在美洲、非洲和欧洲最高(分别为100%、98%和93% ) ， 大洋洲其次(86% ) ，亚洲最低(70%) 。〔6 〕目前亚洲有15个国家、〔7 〕欧洲有3个国家、〔8 〕大洋洲有2个国家、〔9 〕非洲有1个国家〔10〕没有规定或实施任何形式的司法审查，而本文所统计的所有美洲国家都已规定或实施了某种形式的司法审查制度。在数量上，亚洲没有规定司法审查的国家占了2 /3。                   需要说明的是，判断一个国家是否具备司法审查制度的标准比较简单，但在个别情况下也会遇到令人犹疑的“灰色地带”。例如伊朗1979年宪法第94条授权宪法“守护委员会”(guardian council)审查所有法律的合宪性。委员会的6名成员是由精神领袖提名的神职人员，另外6名成员是由最高司法官员提名、穆斯林大会选择的穆斯林法官；任期6年， 3年更换其中一半(第91条) 。由于该委员会仅具有“半司法”性质，且宗教色彩强烈，因而本文暂未将其归为“司法”性质的审查机构。再如孟加拉国1979年宪法第102条规定，高等法院(最高法院中的两个分支之一)为了实施宪法基本权利，可对官员下达任何适当的命令或指示，因而公民可以据此提出宪法诉愿。例如在2001年10月选举后，大选获胜的国家党纵容国内发生的暴力事件，致使在选举中支持反对派的印度教徒遭到人身攻击甚至杀害，孟加拉国的人权组织便根据第102条提出宪法诉愿，控告警察和法律部门执法不力。〔11〕有的文献据此将其列为分散制国家，但由于孟加拉国高等法院的处分权只是限于针对具体政府行为(或不作为) ，而不具备审查立法合宪性的权力，因而笔者并不认为其具备本文意义上的司法审查制度。                   如果宪法只是规定了宪法的最高地位，而没有进一步授权司法审查，将被认为是不够的，因为最高效力条款只是为法院拒绝适用违宪条款提供了宪法上的可能性，但是很难说特定国家的法院是否会认真对待这类条款。例如帕劳宪法第1章第1条和第2条分别规定，宪法是国家的最高法律，违宪的法律无效，但是宪法并没有明确授权司法机构对立法进行司法审查，也没有迹象表明该国法院开拓过司法审查的实践，因而被归为不具备司法审查制度的国家。〔12〕否则，中国也将被认为是具备司法审查制度的国家(见1982年宪法前言与第5条) ，但中国最高法院只是在齐玉苓一个案件中引用了宪法第46条，而这种做法至今尚未获得明确的肯定。要被认定为具备司法审查制度，宪法至少要在有关权利实施的章节中规定司法干预机制。例如瑙鲁1968年宪法除了第2条规定宪法的最高地位之外，第14条规定任何人均可在最高法院提出诉讼并请求实施宪法规定的基本权利，而最高法院有权作出所有必要与适当的命令或宣告。西萨摩亚1960年宪法(第2、4条) 、所罗门群岛1978年宪法(第2、18条)和基里巴斯1979年宪法(第2、17条)也有类似规定。巴巴多斯1966年宪法在规定基本权利之后，授权高等法院负责权利的实施并受理任何侵权案件(第24条) ，上诉法院则审理关于基本权利案件的上诉(第87条) ，两者构成了该国的最高法院(第80条) 。虽然宪法没有明确授权法院对法律进行司法审查，但是第1条明确宣布宪法是国家最高法律，违宪法律无效，因而至少可被理解为法院有权不适用侵犯基本权利的条款。巴哈马1973年宪法与此类似，只不过法院结构略为不同：最高法院审理侵权案件(第28条) ，上诉法院则审理关于基本权利案件的上诉(第104条) 。这些法院均被界定为具有司法审查权力。                   表一：司法审查制度的世界分布(国家或地区数量)                   地理位置     司法审查总数      普通分散  普通集中     普通混合      特殊法院         委员会         欧美混合                   亚洲             35 /50 (70%)      4                 10                 3                      15                      2                  1                   美洲             35 /35 (100% )  4                 20                 4                         0                      0                  7                   欧洲             41 /44 (93%)      4                 4                  1                         25                     1                  6                   非洲             50 /51 (98%)      1                 13                 4                         20                     11                  1                   大洋洲         12 /14 (86%)      2                 8                  2                          0                      0                  0                   总数             173 /194 (89%)  15              55                 14                         60                     14                 15                   根据以上界定标准，本文得出表一的统计结果。上表清楚显示，绝大多数国家的宪法文本都规定了某种形式的司法审查制度。至少在文本层次上，司法审查已经成为各国宪法的通例。当然，司法审查的入宪并非宪政的充分条件；事实上，它也不是严格意义上的必要条件，例如美国和北欧国家就是在没有宪法文本授权的情况下建立司法审查制度的，甚至像以色列这样的并非严格意义上的成文宪法国家最终也能行使司法审查权。然而，这些国家毕竟只是例外。对于绝大多数国家，司法审查的实践离不开宪法文本的授权。                   这项比较研究显示，司法审查制度和地区的经济发展程度与法治状况并不存在严格的对应关系。一方面，包括英国、荷兰和新西兰在内的某些发达国家也没有规定司法审查制度。以新西兰为例， 1986年宪法没有规定任何司法审查机构。1990年，新西兰通过了《权利法案》，但该法只是列举了权利条款，而且在效力等级上和普通法律没有区别，因而普通法院的司法审查存在着和英国类似的困难。〔13〕1993年的《人权法》(human rightsact)及其修正案设立了“人权委员会”(human rights commission)和“人权审查所”(hu2man rights review tribunal) ，但并未授权这些机构审查立法合宪性的权力。虽然人权审查所带有司法性质，其成员必须由法官担任，但是其成员可以兼职并无限连任的规定(第100条)表明其独立性是相当有限的，因而并不构成本文意义上的司法审查。                   另一方面，在宪法中规定某种司法审查制度的国家中，也不乏埃塞俄比亚、乌干达、尼加拉瓜等经济相对落后国家，或像伊拉克与阿富汗这样至今战乱频仍的国家。相对落后的非洲地区几乎全部规定了某种形式的司法审查制度，本身就很说明问题。因此，一个国家的宪法文本是否规定司法审查制度，和其经济发展水平并没有明显的相关性，社会、文化和教育程度也不构成文本规定的绝对障碍。总的来说，许多经济和法治落后国家规定(但未必有效实施)了司法审查制度，没有实行司法审查制度的发达国家也仅限于少数例外；事实上，除了新西兰之外，英国与荷兰都受制于欧洲联盟法院和欧洲人权法院的双重约束，因而并非完全不受司法审查的约束。在这个意义上，司法审查制度已经为不同发展程度的世界各国普遍接受。                   三、司法审查的模式                   一般认为，司法审查分为两大模式：分散审查和集中审查。在前者，宪法审查的任务一般由各级普通法院承担，其经典代表是美国联邦；在后者，宪法审查权由专门建立的法院或委员会行使，其代表是德国和法国。但必须指出的是，宪法审查究竟是由普通法院还是专门法院承担，和审查的“分散”与“集中”并没有必然关系。虽然由专门机构的审查一般可被称为“集中”审查制，由普通法院的审查却未必是“分散”审查制，因为若干国家的宪法规定只有国家的最高法院或高等法院才能进行司法审查。事实上，某些分散制国家的司法审查权是由最高法院下的专门法庭行使的，例如巴拉圭(1992年宪法第260条)和萨尔瓦多(1983年宪法第174条)就是在最高法院下设宪法审判庭。这种审查显然也是“集中”的———在某种意义上甚至比专门审查制更集中，因为不少专门审查其实是由基层、上诉和最高法院组成的全套系统完成的。因此，经过再三权衡，笔者决定采用更为准确的分类标准，将普通法院的审查制度进一步分为分散和集中两种模式，两者兼备的称为“普通混合”模式；专门机构的审查制度则进一步分为以德国宪政法院为代表的特殊法院和以法国宪政院为代表的委员会模式，而同时具备专门审查和普通审查的制度被称为“欧美混合”模式。〔14〕                   (一)不同模式的分类标准                   模式的分类几乎注定是有争议甚至可能“吃力不讨好”的事情，因为世界各国的司法审查模式是如此多种多样，尤其是后起国家充分借鉴不同模式的长处，原先相对“纯净”的几大模式早已融为一体，因而对于许多国家来说，不同模式之间的分界显得模糊不清。但是为了分析和比较的便利，仍有必要尽可能准确地对不同国家的模式进行分类和界定。划分审查模式的决定性因素在于审查机构的性质，因为它在很大程度上决定了审查的特征。虽然专门审查制度下的特殊法院和委员会模式之间也已经发生一定程度的融合，但是它们之间的分界仍然是相对清楚和简单的，因而以下主要考虑普通法院制度下的两种审查模式———“普通分散”和“普通集中”审查制。这两种审查模式都寄托于英美司法体系之下，“普通分散审查制”就是“马伯里诉麦迪逊”案所开拓的经典美式审查制度，其中各级法院都有权审查立法的合宪性，而“普通集中审查制”则是新兴的普通法国家在借鉴欧洲(主要是德奥)审查模式之后发展起来的一种变通，其主要特点是由高等法院或最高法院专门履行司法审查的职能，下级法院则一般不能行使这一权力。在某种意义上，普通集中制是美欧两大传统审查模式的“嫁接”，是一种通过普通法院的形式履行大陆型审查职能的尝试。事实上，纯粹的普通分散制国家到今天已为数很少，大多数普通法国家都采取普通集中制或某种混合模式，且其司法审查的职能往往也不只是局限于美国传统的个案审查，而是带上了诸如抽象审查甚至事前审查等欧洲特征。                   由于不同审查制度之间必然存在诸多交叉和重叠，因而模式的界定往往要考虑多种不同因素。本文的考虑因素主要包括： ( 1)审查机构的性质和数量———究竟是普通法院还是专门审查机构，哪些普通法院有权进行司法审查； ( 2)司法结构，包括最高法院和其它法院的关系，最高法院是否独立于法院系统之外； ( 3)司法审查的集中程度，例如最高法院或高等法院是不是惟一有权进行司法审查的法院，是否和普通法院一样处理其它类型的诉讼，其它法院是否有权受理并判断宪法问题； ( 4)审查的权限和形式，例如最高法院是否只能处理具体争议。判断集中还是分散的一般原则是，如果高等法院或最高法院全权受理宪法诉讼，其它法院没有宪法管辖权，或至多只是在发现宪法问题时提请最高法院或高等法院审查，就属于本文意义上的普通集中模式，否则就是普通分散模式。以下举例说明。                   例如爱尔兰1937年宪法第34条授权最高法院和高等法院受理宪法案件，并明确表示其它法院没有宪法管辖权，因而是比较明显的分散集中制。伊拉克2004年过渡宪法第44条和2005年宪法草案第91条都授权联邦最高法院专门解释宪法并监督联邦法律的合宪性，其它法院则没有类似授权，且普通案件的上诉一般由单独的联邦最高法院( fed2eral cassation court)受理，因而也是普通集中制。纳米比亚1980年宪法禁止议会立法侵犯宪法权利，且任何人的基本权利受到侵犯，都可以向“有权能的法院”( competent court)申请救济(第25条) ，但是第79 - 80条进而规定最高法院和高等法院解释和实施宪法的权力，可见它们才是“有权能的法院”。冈比亚1997年宪法虽然规定任何人认为立法或其它行为违反宪法，都可以请求法院给予救济，但是又明确授予最高法院排他性的专有管辖权以解释和实施基本权利之外的宪法规定(第127条) ，同时授予高等法院解释和实施基本权利的初审管辖权(第132条) ，因而仍属于集中审查模式。然而，马拉维1994年宪法授权高等法院审查合宪性问题(第108条) ，但是同时规定普通法院发展宪法解释的适当原则，以反映宪法的特征和最高地位(第11条) ，且任何人的基本权利受到侵犯，都可向法院申诉并获得救济(第46条) ，可见普通法院对于合宪性控制也发挥一定的作用，因而被归为普通混合制。                   有些国家的宪法借鉴欧洲共同体的成员国法院“提请”欧洲法院(解释共同体法律)制度，要求下级法院在遇到相关宪法问题时提请高等法院或最高法院予以解释。譬如阿富汗2004年宪法第121条规定，内阁和下级法院可以提请最高法院审查有关法律的合宪性。再如伯里兹1981年宪法第96条规定，如果下级法院在审判过程中遇到宪法问题，应提请最高法院予以解释。圣卢西亚1978年宪法第106条以及圣基茨和尼维斯联邦1983年宪法第97条规定，普通法院在遇到宪法问题时应提请高等法院解释。斐济1988年宪法第120条则授权高等法院对宪法问题有初审管辖权，上诉法院和最高法院则对此类问题有上诉管辖权，其它法院遇到宪法问题应该提请高等法院予以解释，并可向上诉法院提出上诉。虽然在决定是否提请过程中，普通法院必然也对法律的合宪性作出初步判断，进行实质性审查的主体似乎只有最高法院或高等法院，因而这类情况在本文仍然被归为“普通集中”审查制。有些国家的宪法规定，普通法院如果遇到宪法问题可提请高等法院或最高法院解释，而如果当事人如此要求则必须提请解释，可见普通法院在没有当事人要求的情况下对是否提请具有一定的自由裁量权(例如博茨瓦纳1966年宪法第18条第2款、图瓦卢1978年宪法第131条、赞比亚1991年宪法第28条、莱索托1993年宪法第128条) 。但是这种自由裁量一般是相当有限的，不足以构成普通法院的实质性审查。不少国家的宪法在规定下级法院提请高等法院解释“实质性”( substantial)宪法问题的同时，排除了“轻浮”( frivolous)和“骚扰”( vexatious)性质的问题。这些规定虽然要求下级法院对宪法问题的性质作出初步判断，但也不足以构成实质性审查。                   在少数情况下，需要判断审查机构的特殊性质以便适当归类。例如爱沙尼亚1992年宪法规定国家法院作为最高法院负责宪法监督并宣布违宪法律无效，但是同时也规定普通法院在审判中不应适用和宪法冲突的法律规范(第149、152条) 。既然这里的“国家法院”就是最高法院，该国并非欧美混合制；且既然普通法院在控制法律合宪性方面也发挥作用，而最高法院的此类作用在性质上又不十分特殊，因而它也不构成普通混合制。然而，佛得角1992年宪法规定总统在批准法律规范或条约前可提交最高法院进行“预防性监督审查”(第301条) ，总统、总理、众议院议长或1 /4众议员以及检察长可提交抽象审查(第303条) ，因而尽管也有法院不应适用违反宪法的规范或原则和法官不应适用违宪法律之规定(第225、304条) ，但是最高法院的作用完全是大陆型的集中审查，从而构成普通混合制。最后，普通混合制和欧美混合制也有可能发生重叠，例如东帝汶2002年宪法第120条授权普通法院不适用其认为违宪法律，但是第125 - 126条又单独授权最高法院决定法律和政府行为的合宪性，并决定政党与选举的合法性等宪法性问题，俨然是德国意义上的宪政法院。但是由于最高法院的职能和组成都基本上采用美国模式，本文仍然将其归为普通而非欧美混合制。                   一般来说，联邦制由于需要解决中央与地方的法律纠纷，因而都采取了某种形式的司法审查制度，且在普通法国家通常采用了分散或混合审查制。例如密克罗尼西亚联邦1978年宪法规定，联邦下级法院和最高法院对起因于宪法的案件共享初审管辖权；州法院如果遇到联邦宪法问题，应根据当事人请求或法院自行决定提请最高法院的上诉庭进行解释(第1条第6、8款) ，因而被归为普通分散制。值得注意的是，目前所有没有规定或实施司法审查的国家都是单一制，而规定司法审查的单一制国家一般都采用集中审查制。由于联邦制国家的司法审查一般在联邦和州两个层面进行，因而即便联邦层面的司法审查是普通集中制，各州的司法审查也使之成为普通混合制。例如巴西1988年宪法授权联邦最高法院主要负责维护宪法(第102条) ，但是州法院负责处理州宪问题(第125条) ，因而属于普通混合制。尼日利亚1999年宪法规定联邦高等法院有专属管辖权解释宪法(第251条第5款第q项) ，但是任何人认为其宪法权利受到侵害，都可以向所在州的高等法院申请救济(第46条) ，因而也属于普通混合制。一个有趣的现象是，个别联邦制国家内联邦和州的模式迥然不同。例如阿根廷在引入联邦制后，首先由越来越多的省开始实行司法审查，而各省的司法审查模式不尽相同，其中塔库曼省( tucuman) 1990年宪法建立了宪政法院，其它省则建立了美国式的审查体制，最后联邦也建立了分散审查制度。由于只有个别省例外，阿根廷仍被归为普通分散制。                   (二)不同模式的地理分布                   总的来说，世界各国对普通法院审查和专门机构审查的制度选择大致“平分秋色”：84比74，再加上15个混合制。〔15〕在很大程度上，各国的司法制度其实未必是建立在理性审视基础上的自由选择，而多半是传统承继的结果：实行普通法院审查制度的一般是前英国殖民地国家，例如美国和加拿大等美洲国家、澳大利亚等大洋洲国家、印度、巴基斯坦以及二战后深受美国影响的日本；实行专门机构审查制度的则主要限于大陆法传统的国家，例如德国、奥地利、意大利、法国和前法属殖民地的非洲国家以及原属西班牙殖民地的美洲国家。然而，由于绝大多数国家的司法审查制度都是在20世纪才发展起来，因而司法审查模式的选择也是建立在比较、分析和借鉴的理性基础上。事实上，大多数普通法国家并没有选择美国式的分散审查制，而是借鉴了大陆国家的集中审查制。三种审查模式———普通集中、特殊法院和委员会———加起来，实行集中审查制的国家高达129个，远超过纯粹的普通分散制国家。即便在保留普通分散制的国家中，也有不少采纳了集中审查制的某些特点，从而构成混合审查制。(见表一)                   在地域分布上，美洲和大洋洲是普通法系的“大本营”。在美洲35个实行司法审查的国家当中， 28个国家规定或实行了普通审查制，只有7个国家采取专门法院的审查制度，而且全部都是欧美混合制。〔16〕大洋洲规定司法审查的12个国家竟然是清一色的普通法院审查制，但是坚持美国传统的普通分散制的国家却为数不多。事实上，美洲目前只有4个国家采取纯粹的普通分散制，〔17〕而采纳普通集中制的则有20个国家之多。〔18〕它们大都是北美国家，其宪法或者没有专门规定宪法基本权利的实施，或者即使规定也将审理诉愿的权力限于高等法院或最高法院，下级法院遇到此类问题一般需要提请这些法院给予宪法解释。剩下4个美洲国家采取了普通混合制，〔19〕其中墨西哥、巴西和委内瑞拉是联邦制国家。与此类似，大洋洲也只有2个国家采取了普通分散制，〔20〕另外8个国家采取了普通集中制，〔21〕剩下2个国家被归为普通混合制。〔22〕                   相比之下，欧洲和非洲则是大陆司法体系的天下。在欧洲41个规定司法审查的国家中， 26个国家规定了专门机构的审查制度， 6个国家规定了欧美混合制，〔23〕另外4个国家或政治实体实行普通分散制，〔24〕其中三个北欧国家的司法审查是来自司法实践而非宪法明文授权， 4个国家或政治实体属于普通集中制，〔25〕瑞士则属于普通混合制。〔26〕非洲对集中制的偏爱虽然不如欧洲那么明显，但在50个规定司法审查的国家中有28个规定了专门法院审查制， 18个国家规定了普通法院审查制，其中13个国家规定了集中审查制，〔27〕4个国家规定了普通混合制，〔28〕只有1个国家可被归为普通分散制，〔29〕最后剩下1个国家被归为欧美混合制。〔30〕                   在专门机构审查的大模式(全部是集中制)之下，又有特殊法院(如联邦德国)和委员会(如法国)两种小模式之分。在本文统计的74个纯粹的专门集中制国家中，以德国为代表的宪政法院模式占据了明显的主导地位。除了14个国家采取了法国第五共和开创的宪政院模式之外，其余都采用了宪政法院模式，在数量上是前者的4倍。〔31〕在欧洲，只有法国独树一帜，采取了纯粹的委员会制度，芬兰是惟一兼采委员会制度和普通审查制的欧美混合制国家，〔32〕其余25个实行专门审查制的欧洲国家都采取了宪政法院模式。〔33〕                   相比之下，法国模式在非洲影响更大。非洲有20个国家采取了德国宪政法院模式，〔34〕11个国家则采取了法国宪政院模式(都不含混合制) ，〔35〕而这些国家的前身多为法国殖民地，在独立与立宪过程中基本上照搬了法国的宪法制度，因而其宪法审查的特征与旨趣也和法国大同小异。〔36〕当然，这些国家的宪政院未必都能像法国那样发展为一个严格超越政治的准司法机构，但是至少从其有关成员任免的文本规定来看，它们都具有和法国宪政院同样的发展潜力，因而本文仍然将它们定性为“司法审查”机构。                   最后，两种审查制度在亚洲的分布显得相对均衡：在35个国家当中， 17个国家规定了专门机构审查制度，其中15个规定了宪政法院模式，〔37〕2个规定了委员会模式，〔38〕17个国家或地区规定了普通法院审查制度，其中10个为集中审查模式，〔39〕4个为分散审查制，〔40〕3个为普通混合制，〔41〕其中印度和巴基斯坦为联邦国家，最后1个国家(哈萨克斯坦)属于欧美混合制。〔42〕                   (三)提出审查的主体———公民还是政府？                   对于任何模式的司法审查制度来说，首要问题都是谁有权向宪法审查机构提出宪法审查的申请。更具体地说，申请人是否仅限于某类政府官员，还是包括普通公民？ 一般来说，在分散审查制国家，提出申请的主体是公民；当然，如果政府部门之间发生权力冲突，相关的官员也可提出申请，但由于公民人数众多，因而他们提出的宪法诉讼一般占据了司法审查的主体。最典型的例子当然是美国， 1803年“马伯里诉麦迪逊”案本身是一个由普通公民提出的行政诉讼，最后成为建立第一个司法审查制度的宪法诉讼。目前，世界上大多数普通分散制或混合制国家都允许公民提出诉讼，例如以澳大利亚为代表的大洋洲各国基本上沿袭美国模式。美洲的墨西哥( 1917年宪法第105 - 107条) 、洪都拉斯( 1982年宪法第184条) 、尼加拉瓜(1987年宪法第184条) 、圣卢西亚(1978年宪法第105条) 、委内瑞拉(1961年宪法第215条) ，以及非洲的毛里求斯( 1968年宪法第83 - 84条) 、纳米比亚(1990年宪法第79条) 、尼日利亚(1999宪法第46条)和乌干达(1995年宪法第50条)等国也都基本上照搬了美国体制。                   然而，对于普通集中制国家来说，司法审查权并非由具有一般司法管辖权的各级法院直接行使，而是集中于最高法院或高等法院，其司法审查主要不是直接审判个案中的宪法问题，而是应政府部门或下级法院的提请解释宪法。例如在美洲的巴西( 1988年宪法第119条) 、伯里兹(1981年宪法第94 - 104条) 、乌拉圭(1967年宪法第239条)以及大洋洲的汤加(1875年宪法第90条) ，司法审查权都仅限于最高法院，而这些国家往往不是由公民个人直接提出司法审查的请求，而是由下级法院在个案中遇到宪法问题时提请最高法院作出宪法解释。又如阿拉伯联合酋长国1971年宪法规定，只有某些政府部门可以提请联邦最高法院进行司法审查(第101条) ；阿富汗2004年宪法也规定，只有内阁和下级法院可以提请最高法院审查法律规范的合宪性(第121条) 。                   相比之下，采取专门机构审查制度的国家既可以允许普通公民启动司法审查，也可以将此权利仅限于政府官员。在此有必要区分法、德两种集中审查模式：德国的宪政法院模式可以同时允许公民和政府部门作为诉讼主体，但是法国的“委员会”模式一般不允许公民直接参与。迄今为止，法国仅允许总统、总理、两院议长或60名议员联名提出申请，〔43〕德国则同时允许政府部门和普通公民提出宪法诉讼。一些设立宪政法院的国家基本上照搬了德国模式，例如奥地利、意大利、危地马拉( 1985年宪法第268 - 272条) 、哥伦比亚(1991年宪法第242条) 。〔44〕但是规则总有例外，也有相当数量设立宪政法院的国家并不允许公民直接提出诉讼。例如阿塞拜疆1995年宪法第130条规定，只有总统、议会、最高法院和总检察长才有权提请宪政法院审查。卢旺达1991年宪法第90条也有类似规定，而立陶宛1992年宪法、波斯尼亚和亚美尼亚的1995年宪法都没有规定公民可以提出诉讼。摩尔多瓦1994年宪法仅授权总统、内阁、议员和议会团体、最高法院、审计法院、司法部长、总检察长和监察官提请宪政法院进行抽象审查，但是普通公民可以通过最高法院或监察官提请宪政法院审查对公民权利和个人自由的侵犯(第135 - 140条) 。

                  无论是分散制还是集中制，对于那些允许公民直接参与的国家，一个相关问题是申请人是否必须符合一定的法律条件。由于分散制国家一般是由普通法院审理宪法案件，因而宪法诉讼和其它诉讼一样要求原告具备诉讼资格。但是普通集中制国家却未必遵守这一规则，例如冈比亚1987年宪法第132条规定，任何人认为立法或其他行为违反宪法，都有权请求高等法院法院给予救济。甚至有些规定只有最高法院拥有司法审查权的国家竟然也不设定任何诉讼条件，例如尼泊尔1990年宪法第88条和巴拿马1972年宪法第201条规定，“任何公民”都可以向最高法院提出宪法诉愿；斯里兰卡1978年宪法第118条授权所有公民向最高法院提出宪法审查的书面申请，塞拉利昂1991年宪法第120、124、127条则授权认为立法违宪的任何人提请最高法院作出宣示性判决，但是申请必须符合条件和程序，否则构成“犯罪”。应该指出，这样的规定是“不科学”、不合理也不现实的，因为和一般的法律诉讼一样，宪法诉讼应该是一件严肃的事情，需要耗费大量的司法资源。如果任何人都能请求法院———尤其是最高法院———审查立法，那么这不仅可能损害法律的权威与稳定，还可能导致司法权的滥用和司法资源的浪费。事实上，如果没有切实有效的案件筛选程序，那么上述不现实的规定只能意味着这些宪法文本中的司法审查制度根本没有落实。                   和普通审查制国家相比，更多的专门审查制国家将提请司法审查的权利局限于政府部门，但如果允许公民提出宪法诉愿，那么采取宪政法院模式的国家一般并不特别要求诉讼资格。例如中非共和国1995年宪法第70条规定，“认为”宪法权利受到侵害的任何人都可以向宪政法院提出诉讼。和美、法不同的是，德国和匈牙利对于宪法诉愿的提出几乎没有任何限制。几乎任何人———甚至外国人———都可以宣称其权利受到侵害并向宪政法院提出诉愿。由于提出诉愿的程序十分简单且成本很低，因而宪政法院必然不堪重负。为了解决这个问题，德国宪政法院建立了筛选程序，过滤掉99%的不合格诉愿。〔45〕这说明了一个普遍适用的规律：无论是集中制还是分散制，都必须建立有效的筛选或限制机制，才能保证司法审查的有关规定不只是一个装点宪法文本的“门面”。                   (四)司法审查的程序和性质———事前还是事后，具体还是抽象？                   在很大程度上，提出审查的主体性质及其资格要求决定了审查的性质———究竟是针对个案的具体审查，还是在没有具体个案背景下针对法条的抽象审查。如果申请人是普通公民并符合资格要求，那么公民一般需要证明有关法律规范以具体方式侵害了其个人利益，因而所提出的审查一般是具体个案；但如果宪法并不要求公民具备诉讼资格，那么公民也可以提出抽象审查。〔46〕反之，政府官员提出的申请既可以是具体的，也可以是抽象的，而这部分取决于审查发生的时序———审查究竟是在法律生效之前或之后。                   法国第五共和宪法规定，申请人必须在法律获得议会通过但正式生效之前的时间段内。由于法律尚未生效，因而审查必然是抽象的。非洲不少国家的宪法都直接复制了法国体制。〔47〕当然，即使采纳了法国的宪政院制度，也未必意味着一定要实行事前审查，例如黎巴嫩1990年宪法便规定宪政院进行事后的抽象审查(第19条) ，柬埔寨1999年宪法建立宪政院进行抽象审查，但是在法律生效之前或之后均可提出(第141条) 。〔48〕                   如果法律已经生效，那么事后审查既可以是具体的，也可以是抽象的。这是典型的德国模式，为世界各地许多国家所效仿。〔49〕然而，某些国家将宪政法院的职能限于事后的具体审查，〔50〕而某些国家则限于事前(因而必然是抽象)审查。〔51〕混合制的白俄罗斯1996年宪法规定了事后审查，但是两种不同性质的法院各有分工：普通法院进行具体审查，宪政法院则进行抽象审查，提出审查的主体限于特定政府官员(第127条) 。                   _  值得注意的是，某些国家糅合了法、德两种模式，由宪政法院进行事前审查。例如智利1980年宪法第82条允许总统和众议院在法律生效之前提请宪政法院进行抽象审查。更“离谱”的是，某些普通集中制或混合制国家也允许政府部门向最高法院提出抽象乃至事前审查。例如科威特1962年宪法第173条允许政府提请最高法院进行抽象审查，伊拉克2005年宪法第91条则授权联邦最高法院在法律颁布之前或之后监督其合宪性，而爱尔兰1996年宪法第26条则授权最高法院在总统签署议会通过的立法之前审查其合宪性。马来西亚1957年宪法(第128、130条) 、摩纳哥1962年宪法(第61、90条)和阿拉伯联合酋长国1971年宪法(第121条)都规定，某些政府部门可以在法律生效之前或之后提请最高法院进行司法审查。佛得角1992年宪法同时授权普通法院进行事前和事后审查(第225条) ：总统在批准法律规范或条约前可提交最高法院进行“预防性监督”审查(第301条) ，而总统、总理、众议院议长或1 /4众议员以及检察长可以在法律生效之后提请抽象审查(第303条) 。总的来说，规定最高法院或宪政法院事前与事后审查并举的国家宪法不在少数。这类审查机制的有效性尚待进一步研究。                   四、结论：司法审查制度的前景                   我们无意将司法审查描绘为包医社会百病的制度良药。或许对于许多发达国家来说，它只是政治、经济和社会文明发展到一定程度后“水到渠成”的自然产物。和并非所有愿意实行民主的国家都完好地实现了民主的正当目的一样，并非所有实行司法审查的国家都能顺利实现宪政及其所带来的良性社会效果。实行司法审查不会马上提高这个国家的gdp，也不会立竿见影地改善社会秩序或教育水平；事实上，它甚至没有防止一场饥荒或政变的神通。任何制度的作用都是有限的，司法审查当然也不例外。这项比较研究想说明的是，司法审查制度早已不是发达国家甚至次发达国家的专利；大多数发展中国家也普遍选择了这项制度，且无论采取哪种模式，都不乏实践中的成功者。和民主一样，司法审查已不是各国宪法可以在有无之间自由选择的“选项”。如果说纸上的民主可能在实践中遭遇失败，那么连在纸上都没有民主的国家就更没有成功的希望了。司法审查也适用同样的逻辑。司法审查试验在某些国家遭遇挫折的事实显然不能用来证明这项制度在宪法文本中是可有可无的。在这个问题上，发展中国家的理论和实践要比发达国家更值得深省。归根结底，和没有民主就意味着专制一样，司法审查的缺位也必然意味着宪法正义的丧失。一个国家缺少了司法审查这个枢纽，就无法完成从宪法到宪政的根本转变。但是如果我们对人类的制度进化有信心，如果司法审查和民主一样代表着不可逆转的发展趋势，那么不论在其发展进程中可能遭遇什么障碍、误解和阻力，我们都可以可靠地预言它在世界范围的覆盖面将进一步扩大，直至遍及文明的每一个角落。                   注释：                             【1】见以色列最高法院在1995年的里程碑决定： unitedmizrahi bank ltd. v. migdal village， c. a. 6821 /93， 49 ( 4)p. d. 221 (1995) 。                   【2】张千帆：“认真对待宪法———论宪政审查的必要性与可行性”，载《中外法学》2003年第5期。                   【3】marbury v. madison， 137 u. s. 1.                   【4】当然， 1971年的“结社法决定”(1972 d. 685)可以被认为是法国的“马伯里诉麦迪逊”案，因为宪政院扩展了自己的管辖权。宪政院原先仅有权界定议会和内阁的立法权限，但该案却在没有宪法授权的情况下判决立法侵犯了公民基本权利。尽管如此，法国宪政院的存在和基本权限都获得第五共和宪法的明确授权。中国最高法院2001年对“齐玉苓案”的批复首次引用了宪法作为惟一的法律依据，但是该案并不是针对任何立法甚至抽象行政行为的“司法审查”，且这类事例至今没有再发生过，由此可见在没有宪法明文授权的情况下进行司法审查何其困难。                   【5】张千帆：《西方宪政体系(下册·欧洲宪法) 》，中国政法大学出版社2005年版，第32 - 40页。                   【6】亚洲的比例因为分开计算中国台湾、香港和澳门地区而有所增加。如果不算这些地区，那么司法审查的覆盖率只有63%，勉强超过“及格线”。                   【7】它们是中国(大陆) 、伊朗、阿曼、卡塔尔、沙特阿拉伯、新加坡、越南、老挝、孟加拉国、朝鲜、约旦、马尔代夫、缅甸、文莱、土库曼斯坦。新加坡1995年宪法授权总统搁置他认为试图规避或削弱宪法给予其自由裁量的法案，总理可以将此类法案提交高等法院裁决(第22h条) ，最高法院有权裁决总统选举的有效性(第93a条) ，且总统可以向不少于3名大法官组成的审判庭咨询任何宪法条款的效力问题(第100条) 。在这其中，只有第一项权力可能和司法审查有关，但是高等法院并不直接审查立法的合宪性，而只是可能对法案是否在程序上被认为通过产生间接影响(如果肯定总统的判断，法案即遭到搁置) ，因而并不属于严格意义的司法审查。在1998年的判例中，新加坡高等法院一度判决《腐败防治法》因违宪而无效，但是这一决定后来被上诉法院推翻。这一判例表明司法审查可以在具有成文宪法的普通法国家自然生成，但是这类非同寻常的司法审查必须获得国家最高法院的明确承认和社会的普遍肯定。参见taw cheng kong v. pp (1998) 1 sing. l. r. 943 (h. c. ) ； (1998) 2sing. l. r. 410 (c. a. ) ；转引自li - ann thio， “beyond fourwalls” in an age of trans - national judicial conver2sations - civil liberties， rights theories and constitutional adjudication in malaysia and singapore“ ， in nak - insung ( ed. ) ，constitutionalism and constituional adjudication in asia， seoul： asian forum for constitutional law(2005) ， p. 397.                   【8】英国、荷兰、圣马力诺。                   【9】新西兰、帕劳。                   【10】几内亚比绍。虽然宪法文本没有规定司法审查，但是有迹象表明该国最高法院最近已开始介入政治争议。2005年10月，实行双元首脑制的几内亚比绍在总统任命内阁的权力限度问题上发生僵持。最高法院肯定了总统任命并驳回了国内最大党关于任命违宪的主张，判决总统没有义务任命议会多数党的成员作为总理，见ht2tp： / /headheeb. blogmosis. com / archives/031297. html， 2006年8月2日访问。由于这项判决并非针对议会立法，本文暂不将其归为司法审查国家。                   【11】见http： / /www. law. ox. ac. uk /opbp /ethnic%20attacks%20 in%20bangladesh. pdf， 2006年8月4日访问。                   【12】比较arnemav??i??博士的分类， http： / /www. concourts. net / tab / tab1. php？ lng = en&stat = 1&p rt = 0&srt = 0， 2006年8月6日访问。                   【13】当然，某些学者认为新西兰法院实际上将《权利法案》作为一种基本法看待，参见ran hirschl， towards juristoc2racy： the origins and consequences of the new constitutionalism， cambridge： harvard university press ( 2004) ， p.8。如果确实如此，那么新西兰法院可以发挥和以色列法院类似的作用，但【14】是只有到法院作出直接审查立法的判例，才能断言新西兰具备司法审查制度。                   在本文初稿完成后，笔者在网上读到斯洛文尼亚宪政法院分析部arnemav??i??博士在2004年发表的论文，颇受                   启发并最后决定进一步细化原先的分类方法。参见http： / /www. concourts. net / tab / tab1. php？ lng = en&stat =1&p rt = 0&srt = 0， 2006年8月6日访问。这篇文章帮助笔者核对了原有的结果并纠正了个别错误，尽管该文本身的分类也存在少数错误。本文的分类在原则上是和该文一致的，但在细节上并不完全相同，例如对普通法院审查制的界定和混合制的处理略有不同，因而结果未必一一对应。                   【15】由于8个没有文本规定但实践司法审查的国家或地区均属于普通法院体制，因而宪法或基本法文本规定司法审查的普通法和大陆法国家数量之比实际上是76： 74。                   【16】危地马拉、厄瓜多尔、哥伦比亚、秘鲁、玻利维亚、苏里南、智利。其中前4个国家的宪法都在规定宪政法院的同时规定了公民诉愿( amparo)制度，例如秘鲁宪法第201条规定建立宪政法院，第200条则授权普通法院受理公民诉愿等宪法案件，因而普通法院在一定程度上参与了合宪性控制。玻利维亚原先采用分散制， 1994年的宪法修正案模仿西班牙，建立了宪政法院制度( tribunal constitucional，第119 - 121条) ，从而成为混合制。智利1980年宪法第81条规定建立宪政法院，第80条授权最高法院拒绝适用任何违宪法律。                   【17】美国、加拿大、阿根廷和波多黎各。和美国不同的是，加拿大的司法系统和澳大利亚乃至德国类似，联邦只有一个最高法院(高等法院) ，州和地方构成下级法院系统。但和澳大利亚不同的是，加拿大1982年宪法规定了基本权利，且第24条授权普通法院为侵权行为提供救济，因而在此归为普通分散制。需要指出的是，波多黎各虽然模仿美国宪法模式，但是第5条第4款明确限定只有最高法院全体法官的多数表决才能宣布法律违宪，因而也带有一定的集中审查特征。                   【18】安提瓜和巴布达、巴巴多斯、巴哈马、伯利兹、哥斯达黎加、多米尼克、多米尼加共和国、圭亚那、海地、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、乌拉圭、圣卢西亚、圣克里斯托弗和尼维斯、特兰尼达和多巴哥、圣文森特和格林纳丁斯、格林纳达、牙买加。例如巴拉圭1992年宪法第260条规定在最高法院之内设宪法审判庭。                   【19】巴西、墨西哥、委内瑞拉、萨尔瓦多。萨尔瓦多1983年宪法第174条在最高法院之下内设宪法审判庭，但同时又授权一般法院不适用违反宪法原则的法律(第185条) 。                   [20]密克罗尼西亚联邦、库克群岛。其中库克群岛宪法第64条规定了基本权利，第65条进一步要求任何法律都不应被解释或适用为侵犯或授权侵犯基本权利，从中可以引申出普通法院不适用违宪法律的权力。密克罗尼西亚联邦宪法第11条规定，联邦最高法院对于州际争议具有专属管辖权(第1款) ，且州法院如遇到联邦宪法问题应根据当事人请求或法院自行决定提请最高法院的上诉庭进行解释(第8款) ，但是联邦法院和最高法院对起因于宪法的案件共享初审管辖权(第6款) ，因而仍然被归为分散审查制。                   [21]斐济、基里巴斯、瑙鲁、汤加、所罗门群岛、图瓦卢、瓦努阿图、西萨摩亚。和上述北美国家一样，这些国家的宪法或者没有专门规定宪法基本权利的实施，或者即使规定也将审理公民诉愿的权力限于高等法院或最高法院，下级法院遇到此类问题一般需要提请这些法院给予宪法解释。                   【22】澳大利亚、巴布亚新几内亚。澳大利亚1900年宪法第76条规定，议会可授权高等法院对起因于宪法的案件或宪法解释具有初审管辖权，但是联邦体制决定了其司法审查具有一定的分散性；事实上，由于联邦只有一个最高法院，包括司法审查在内的大量联邦管辖权需要在州法院获得实施。巴布亚新几内亚1975年宪法授权其最高法院负责宪法解释，任何法院遇到实质性宪法问题应该提请最高法院解释(第18 - 19、162条) ，因而被一些学者归为分散集中制。但是宪法同时要求所有法律都必须根据宪法获得解释，且宪法作为国家的最高法律具有自执行效力(第10 - 11条) 。另外，第187d条笼统规定，省或地方法律的合宪性是“可审查的”( justiciable) ，而没有具体指明审查机构，因而并不能排除不具有一般管辖权的部级法院( national courts)进行司法审查的可能性。                   【23】葡萄牙、阿尔巴尼亚、白俄罗斯、芬兰、希腊、马耳他。葡萄牙1976年宪法在规定宪政法院的同时(第223条) ，也禁止普通法院适用违宪法律条款(第207条) 。马耳他1964年宪法第46条和第95条规定，宪政法院实际上是民事法院第一庭处理宪法案件的上诉法院。由于民事法院就宪法问题作出判决，而宪政法院又是专门审查宪法判决的上诉法院，故将其归为欧美混合制。希腊1975年宪法第100条建立了“特别最高审判庭”( specialsup reme tribunal) ，其职能和宪政法院类似，而第94条也禁止普通法院适用违宪法律，因而也归为欧美混合制。                   【24】丹麦、瑞典、挪威、爱沙尼亚。其中爱沙尼亚1992年宪法规定国家法院作为最高法院负责宪法监督并宣布违宪法律无效(第149条第3款、第152条第2款) ，因而具有一定的集中制特征，但是同时又禁止一般法院在审判中适用和宪法冲突的法律规范(第152条第1款) ，因而在总体上仍然将其归为分散制。                   【25】爱尔兰、冰岛、摩纳哥和欧洲联盟。后者只是针对以欧洲共同体条约和联盟条约为依据的司法审查而言。除了审计法院之外，共同体目前只有最高和初审两个法院，成员国法院在适用共同体法律时遇到疑难问题应提交欧洲法院。事实上，成员国法院对于是否提交有一定的自由裁量权，如果认为共同体法律足够“清楚”的话可以直接适用。但是司法实践表明成员国法院对共同体法律的判断毕竟是极为有限的，因而在此仍然将欧洲联盟归类为普通集中制。冰岛1944年宪法并没有明确授权法院进行司法审查，但是有文献反映其最高法院从1943年开始行使司法审查权，因而归为普通集中制，参见leslie f. goldstein： from democracy to juristocracy， law & so2ciety review， sep tember 2004.                   【26】瑞士以前只是授权针对州政府的司法审查， 2000年元旦生效的新宪法才规定了针对联邦的司法审查。联邦法院(bundesgericht)是最高联邦司法权力机构，负责审查联邦宪法争议和州宪权利等案件(第188 - 189条) ，因而在联邦层面上是集中审查制。但是在联邦体制下，各州法院负责审理州的民法、刑法和“公法”( public law)事务，仍然具备一定的宪法管辖权(第191b条) ，因而在此归为普通混合制。                   【27】博茨瓦纳、厄立特里亚、加纳、冈比亚、几内亚、肯尼亚、莱索托、毛里求斯、纳米比亚、塞拉利昂、坦桑尼亚、赞比亚、津巴布韦。_                   【28】斯威士兰、尼日利亚、马拉维、佛得角。斯威士兰2005年批准的宪法授权高等法院处理基本权利受到侵犯的案件并审理和决定任何宪法问题(第36条、第152条第2款) ，但是同时规定包括下级法院在内的一般司法机构有权解决宪法相关问题(第140条第2款) 。                   【29】利比里亚1986年宪法第2条规定最高法院是宪法问题的最高仲裁者，有权宣布法律违宪，但是一般是作为上诉机构，因而下级法院对司法审查行使初审管辖权(第66条) 。                   【30】乌干达1995年宪法第50 - 52条规定，普通法院和人权委员会都有司法审查权。虽然乌干达并没有建立宪政院，但是从文本规定来看，人权委员会发挥的作用类似于法国1971年“结社法决定”之后的宪政院，因而将其大致归为委员会和普通法院的混合审查制。                   【31】事实上，在15个采取欧美混合制的国家里，只有芬兰和哈萨克斯坦两个国家采取了法国模式，其余都属于宪政法院模式。                   【32】2000年生效的芬兰宪法第74条规定，宪法委员会(constitutional law committee)有权监督法律的合宪性。                   【33】德国、奥地利、比利时(“仲裁法院”) 、保加利亚、克罗地亚、拉托维亚、捷克、匈牙利、意大利、立陶宛、卢森堡、马其顿、波兰、西班牙、俄罗斯、罗马尼亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、波斯尼亚和黑塞哥维那、列支敦士登、摩尔多瓦、塞尔维亚、黑山、乌克兰、安道尔。其中列支敦士登1921年宪法规定了专门的“国家法院”( state court)进行宪法审查，独立于普通法院和行政法院结构之外(第104条) ，在性质上和宪政法院类似。                   【34】安哥拉、贝林、布隆迪、科摩罗、刚果(布) 、刚果(金) 、埃及、赤道几内亚、加蓬、马达加斯加、马里、尼日尔、卢旺达、塞舌尔、圣多美和普林西比、南非、中非共和国、塞内加尔、苏丹、多哥。其中刚果(布)原先采取法国的宪政院模式，但是2001年宪法改换为德国的宪政法院模式(第144 - 151条) 。                   【35】阿尔及利亚、布基纳法索、喀麦隆、乍得、吉布提、埃塞俄比亚、象牙海岸、毛利塔尼亚、摩洛哥、莫桑比克、突尼斯。埃塞俄比亚的体制比较特殊，其1994年宪法规定联邦众议院最终决定宪法解释，而宪法调查委员会调查宪法争议并向联邦众议院提出建议，法院如遇到宪法解释问题则应提交调查委员会(第83、84条) 。由于宪法调查委员会的组成人员均为司法人员(第82条) ，且其建议可能对众议院有相当的说服力，因而在此将其归为类似法国模式的委员会审查制度。                   【36】例如和法国类似，阿尔及利亚1976年宪法第164条规定，宪政院由9名成员组成，其中总统任命3人、人民院和国家院各任命2人、最高法院和行政法院各任命1人。总统和议会任命沿用了法国的政治任命体制，但法院任命可以说是阿尔及利亚自己的创造。                   【37】亚美尼亚、阿塞拜疆、巴林、格鲁吉亚、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、印度尼西亚、科威特、蒙古、韩国、叙利亚、泰国、土耳其、塞浦路斯。                   【38】柬埔寨和黎巴嫩。                   【39】阿富汗、不丹、伊拉克、尼泊尔、巴基斯坦、菲律宾、斯里兰卡、阿拉伯联合酋长国、也门、中国台湾地区。例如巴基斯坦1973年宪法第185条规定，如果案件涉及实质性宪法问题，高等法院可向最高法院提请解释。                   【40】以色列、日本、中国香港与澳门地区。虽然港澳基本法并没有明确规定普通法院审查特别行政区立法规范的权力，但是这项权力至少自1999年的“吴嘉玲等诉入境事务处处长案”[ng ka ling and ors v. director of immigra2tion， (1999) 1 hkc 291 ]之后基本上被默认，因而在此将其归为分散制地区。                   【41】东帝汶、印度、马来西亚。印度1950年宪法第32条规定最高法院负责实施基本权利并审理宪法诉愿，但不包括州法的合宪性。虽然马来西亚1957年宪法第128条规定最高法院对国会或州议会的宪法权限以及联邦或州之间的争议拥有排他性的专门管辖权，宪法并没有规定下级法院不能审查其它领域的宪法争议，而第4条明确规定了宪法的最高地位和法律的有效性问题。                   【42】在1991年获得独立的时候，哈萨克斯坦一度建立了宪政法院，但是1995年宪法最终改变了宪法审查制度，仿照法国建立了宪政院(constitutional council) 。宪政院由7人组成，任期6年，每三年改选一半成员。总统任命院长和两名成员，两院议长各任命两名成员，共和国前总统是宪政院的当然终身成员。总统、总理、两院议长以及1 /5以上议会成员可以向宪政院提出申请，因而是典型的法国式制度。但和法国不同的是， 1995年宪法第78条又规定，如果普通法院在审判过程中发现法律侵犯公民和个人权利的情况，必须中止诉讼并就法律违宪的声明( statement)获得宪政院的确认( recognition) 。由于普通法院对违宪问题作出判断，因而将其归为混合制。                   【43】当然，法国本身已经数次提出允许公民参与司法审查的宪法修正案，从而说明这一限制并非不可能打破，但是这些修宪努力至今都以失败告终的事实或许也表明委员会制度允许公众参与的天然困难。                   【44】哥伦比亚1984年宪法委托一般管辖权的最高法院进行司法审查(第214条) ，且任何公民都可以提出宪法诉愿，但是1991年宪法改换为集中审查制。                   【45】norman dorsen et al. ( eds. ) ， comparative constitutionalism， pp. 135 - 136.                   【46】这类似于中国2000年《立法法》的机制，该法第90条规定，普通公民“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的”，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。根据这一规定，曾有来自北京和江西的公民质疑黑龙江省的《母婴保健条例》和《婚姻登记条例》。见“两公民致信全国人大”，载2005年8月3日《新京报》。                   【47】如喀麦隆1972年宪法(第47条) 、摩洛哥1996年宪法(第76条) 、莫桑比克1990年宪法(第180条) 、突尼斯1959年宪法(第72 - 74条) 。                   【48】柬埔寨宪法原先于1993年制定并生效，但是1999年国民议会对宪法作出重大修正，增加了许多重要条款，包括设立宪政院。由于修改如此重大，笔者将1999年宪法视为一部新宪法。                   【49】如奥地利(1929年宪法第137 - 147条) 、俄罗斯( 1993 年宪法第125条) 、波兰( 1997 年宪法第188 条) 、捷克(1992年宪法第88条) 、克罗地亚( 1990 年宪法第128 - 130 条) 、葡萄牙( 1976 年宪法第225 条) 、罗马尼亚(1991年宪法第144条) 、南非(1997年宪法第167条) 、马达加斯加( 1992年宪法第105 - 111条) 、马里( 1992年宪法第86 - 88条) 。                   【50】如西班牙(1978年宪法第162条) 、韩国(1987年宪法第111条) 、阿塞拜疆(1995年宪法第130条) 、斯洛伐克(1992年宪法第129 - 130条) 、斯洛文尼亚(1991年宪法第160条) 。                   【51】如乌克兰(1996年宪法第150条) 、叙利亚(1973年宪法第145条) 、智利(1980年宪法第81 - 83条) 、摩尔多瓦(1994年宪法第134 - 140条) 、巴林(2002年宪法第106条) 。

宪政制度篇2

关键词：宪法典 宪政制度 权利保障 全球化 宽容

宪法典功能的有限性可以从许多角度被证成：除了一般意义上宪法典可能对自己所调整的社会关系表现出滞后性，对于新出现的社会关系缺乏规范能力外，宪法典的生命和活力从来不单纯依赖于规范的完美，而更多的依赖于宪政制度的发展能力。制度与规范具有紧密的相关性，如诺思就认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。” 但实际的制度运行与规范又是可分的，规范在制度的运行中得到检验，也以制度为中介在解释、修改、实施中获得生命力。制度设计的好与坏，即是否适应社会的需要从而表现出良好的发展能力，既是规范实施的结果，反过来又是规范进一步发展从而与制度形成良性互动关系的基础。因此，从宪法规范的角度看，宪政制度的建构是目的，从宪政制度的角度看，宪法规范既是决定其性质的一般性前提，又是依赖它才能够发展的附属物。因此，“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念就是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。因此，认识宪法典的“有限”，解读宪政制度的“宽容”，是本文的根本目的。

一、全球化下被动的宪法

全球化（globalization）使社会关系发生了许多或隐或显的变化，其中许多变化直接或间接涉及到宪法的调整范围，宪法因而表现出一定的被动性，这就为我们说明宪法典的有限性提供了有说服力的例证。

全球化是当代正在持续发展的一个复杂的社会历史现象，包涵着诸多的层面和维度。由于人们的立场和视角不同，对于全球化的认识和评价也就形成了巨大的理论差异甚至冲突。 本文并不准备卷入对于全球化的价值评价之中，而是接受全球化作为一个客观事实的存在，以之作为一种概念性工具即“旨在从理论上对某一对象进行分析的工具” ，寻找若干线索，帮助人们认识全球化这样一个过程在哪些方面正在改变或必将改变宪法关系和宪政制度。在全球化进程中，各国之间地位并不平等，发展亦不平衡，“趋利避害”维护本国公民的利益是各国的当然选择。这意味着在全球化的世界大势之下，宪法的未来发展不可能是“宪法的国际化” 所能完全概括的，宪法在推动社会更开放的同时，也必须通过自身的发展和完善，建立更警觉的发现、修复和规范权力关系潜在变化的机制，更好的保护公民的权利和利益。

在一般情况下人们将宪法所调整的社会关系的核心界定为权力与权利的关系 ，宪政的核心也被界定为限制国家权力保障公民权利，因此宪法功能就主要表现为通过分配和组织国家权力实现对公民权利的保障。这意味着宪法更多的关注国家权力的运行，而对其他的社会关系的调整则多是原则的、间接的或边缘的。自国家产生以来没有比“国家权力的运行”更属于主权范围内的事物了，因此，如果说随着全球市场的建立，经济规范已经日益全球一体化了，但这种情况并没有发生在宪法领域。所发生的不过是全球化“背景”下的社会发展趋势的间接影响，主动权仍然掌握在制宪者手中。如果参照我们对于宪法权威性的理解 ，宪法事实上成为国内法与国际法之间的一道屏障，也是全球化过程中对国家主权加以保护的缓冲剂。

如果不是从简单的世界主义出发，而是看到全球化进程中各国家之间不平衡的进步和危险的不平等，特别是对于发展中国家的不利地位，这样一种定位是有其客观合理性的。但是当法律全球化日益被接受为“需要我们正确对待的客观趋势” 的时候，宪法不可能成为保护国家主权的毫不为外界所动的堡垒。立法权、行政权、司法权可以被具体化为三个权力群，这些权力因为介入到社会关系（政治、经济、文化关系等等）的调整中，而被潜在的扩张或收缩，正是这些具体权力的消长及其边界的变化，决定了三权之间的平衡或失衡。全球化已经使得政治、经济、文化等社会关系发生了重要的变化，与之相适应，宪法所调整的权力关系也必然发生变化，宪法必须通过对规范和制度的调整与完善，防止权力关系的失衡。

“保护国家主权的缓冲剂”与“适应全球化的发展需要”这两种功能性需要，使得宪法在宪政制度的建构中面临着巨大的社会压力 ，如何回应这些需要以及疏解这些需要之间的矛盾，是研究全球化下的宪法的核心问题。在社会关系的易变与宪政制度的难变的冲突中，宪法必然表现出一定的被动性，疏解这类矛盾的方法不能仅仅寄希望于“适时”的修宪使宪法具有社会适应性，更多的应该通过宽容的宪政制度的运作建构科学的应对社会发展的机制。

（一）权力界限的变化。

宪法对于经济关系的调整是极原则和概括的。近代立宪主义型市民宪法通过对财产权、劳动自由、经营自由、居住和迁徙自由、契约自由的保障，确立了自由放任型的政治经济体制，而现代市民宪法则在资本主义的框架内引进了福利国家的理念，具体表现为对经济自由权的积极限制和对社会权的积极保障。可以说宪法主要是通过对经济自由权的绝对保障或积极限制来反映国家经济制度的类型及其发展变化的，并不涉及对具体经济关系的调整。我国社会主义类型的宪法虽然有大量的调整经济关系的规范，但也基本上止于对社会主义市场经济体制的建构，同样没有涉及对具体经济关系的调整。

经济全球化所带来的首先是具体经济关系的变化，表现在贸易全球化、金融全球化、全球生产网络的形成、跨国公司的出现等 ；其次是新的经济组织形式的变化，这些组织具有全球性、非领土性的特点，这些强大的组织包括多国公司、跨国社会运动、国际管制机构等，可以说经济合作与发展组织（OECD）、国际银行、联合国机构等国际组织和欧洲共同体等地区性组织，在培育和促进共同发展方面发挥着越来越复杂、越来越积极的作用。正是这些组织的作用的日益加强，推动了国家权威的分散，即“随着权威不断分散到地方、国家、地区以及全球层次上公共和私人机构手中，世界秩序不能再被认为是完全国家中心的，甚至主要由国家管理的。民族国家不再是世界治理或者权威的唯一中心或者首要形式。” 这便使经济全球化不可避免的影响到了国家权力的运行，从而具有了重要的宪政意义。

就国家权威的分散而言，经济全球化在使国家的对外主权总体受制约的同时，一国内部的权力运行却可能体现出行政权与司法权扩张的态势，这在我国的表现尤其明显。

首先，行政机关拥有了更多的对外立法权，而立法机关的制约能力没有增强。加入世界性或地区性的经济组织，接受或部分保留对其规则的遵守，行政机关是最直接和有决定意义的参与者，全球化已使得上述行为与权利保障和利益分配具有直接的相关性，事实上我国已有学者指出了“国际法的国内化”与“国内法的国际化”的法律全球化的两种形式 ，政府在其中的作用是极巨大的。但无论是外交权还是经济管理权，它们在传统意义上都是行政权的一部分，在对外经济交往中所制定的协议、协定甚至条约等虽然都可能最终受到国家立法权的监督，但其审查通常是极宽松的，我国的《立法法》甚至都没有意识到这种对外立法权的存在。

其次，司法救济的普遍化和实效化，潜在的扩张了国内司法权。正如有人指出的“世界经济日益一体化的现实，迫使几乎所有国际的经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机关（MIGA）、欧共体、北美自由贸易区（NAFTA）强化其解决争端机制，使之法律化和法院化。” 以世界贸易组织为例：WTO对GATT的一个重要发展就是作为协定附件2的《争端解决谅解》明文规定了司法的强制管辖权，以及附件3对各成员方贸易政策的监督机制，《马拉喀什宣言》明确宣告乌拉圭回合成果“为国际贸易行为制定了更强有力的、更清晰的法律结构。”WTO协定第2条规定：“包括在附件1、2、3中的各项协议及附属法律文件，是本协定的组成部分，对所有成员方均具约束力。”第16条又规定，“各成员方都要保证使其法律、规章与管理办法均符合本协定附件中规定的义务。”这就在事实上奠定了WTO法律制度或规则优于各国国内法的宪法性原则。 正如一位专家所指出的：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。” 这样的发展是以国内司法独立和司法审查权的发展为前提的，因此加入这样的国际组织，接受它的规则统治，就必然会使司法独立不够完善的国家加速司法独立的进程，我国目前加紧进行的司法改革，也从一个侧面说明了这一点。

（二）新的权力主体

公民与国家被视为是宪法关系的基本主体，“其他主体的关系都是从公民-国家关系之中派生出来的” ，这使得宪法关系的主体研究完全限制在具有国内身份，如公民本来就指具有一个国家国籍的人，而国家基本上以国家机关的形式参与社会关系的运行。

全球化创造了新的权力主体，这些主体的活动与人权保护密切相关。

首先，全球性与地区性的国际组织日益渗透到公民个人的现实生活中。联合国、国际货币基金组织和世界银行等是其中典型的代表。它们的重要性在社会发展的各个方面都有所表现。除了明显的安全角色外，联合国在创立之初就把促进有效的资本再生和积累当作自己的重要职责之一。而国际货币基金组织和世界银行则被特别地委任以促进资本主义世界经济的稳定和发展的职责。“为达此目的，它们在章程中就规定了可以使用两种手段以实现对经济的全球干预。一方面，由于成员国将巨额的资金交由它们支配，使得它们可以致力于某项专门的国际贸易和投资计划，并在贸易和支付体制的形式方面制定规则或提供指导。另一方面，它们所处的地位使得它们可以为成员国提供有条件的经济援助，迫使后者接受并执行它们的政策规定。这种可以取消经济、金融援助或削减国际贷款的职能，赋予了世界银行和国际货币基金组织对许多国家经济的巨大而持久的影响力。” 制定国际性的规则与影响一国国内的经济政策，使这些组织在事实上成为一种现实的权力主体，尽管他们的活动需要获得国家主权的各种形式的确认，但确认本身具有被动的必然性。

其次，所谓公司权力的出现。

跨国公司的全球性发展和全球生产网络的形成，不仅重新构造着一国的经济结构，而且也以多种方式削弱政府经济政策的有效性，跨国公司因而拥有了一种重要的力量，这就是所谓的公司权力。跨国公司通过自己的运营将国际规则引入国内，并在同时改变国内的经济政策。它不仅基于自身发展的需要和国内经济发展的需要，潜在的改变一国的经济发展规则，而且往往与国际性或区域性组织结合起来，迫使一国接受国际通行的规则，从而使自身成为影响国家权力运行的重要力量。正如戴维？赫尔德指出的：“在跨国公司活动积极并存在广泛的全球生产网络的情况下，任何企图限制贸易竞争的国内规定都必须接受全球审查，要么在多边组织内，如经合发组织或世界贸易组织，要么是在区域性组织内，象欧盟或北美自由贸易协定。其结果是国家的竞争政策越来越受到外部的监控。” 而且“这些发展意味着向平等对待外国公司与本国公司的重要转变。有时，政府为了更积极地吸引外国直接投资而将后者置于不利地位。……结果是，确保建立一个公平的‘全球游戏平台’的压力迫使各国政府在从税收到健康标准的所有领域更加关心竞争对手的国内措施和政策，这些措施和政策可能使其贸易公司在全球市场竞争中处于劣势。在这一过程中，一个国家影响贸易的政策可能会波及到国外，不管其出发点是有意还是无意。”

跨国公司在某种意义上既是全球化的标志，又是使全球化得以顺利发展的媒介。除非一个国家准备关闭国内市场，否则这种影响就是客观存在的。我国改革开放二十年来，接受了大量的外国投资，成为接受外国投资量最大的国家之一，为了保持这一发展态势接受国际上的经济发展规则，就成为必然。我国82年宪法的三次修改，除了政治方面的原因之外，改革国内经济环境，与国际接轨是重要的原因。

（三）新的权利类型的产生。

全球化也加速了以迁徙自由权、财产权为核心的权利体系的新发展。

人口迁移是全球化的重要现象之一。迁移可分为国内迁移和国际迁移。人的自由流动既是市场经济发展的重要前提也是其必然后果。国内跨地区的劳动力市场的运作和国家间跨国界的劳动力市场的运作，都表现为人的自由迁徙，二者的互动也使彼此获得了强化。但迁移是一种复杂的经济、政治和文化行为，为了规范劳动力市场的运作，各国以及各国间不得不依靠非正式和既有的，以及正式的和制度化的安排对其加以调整。

迁徙自由权的重要意义早在资本主义发展的早期就已经提出，目前在新自由主义观念影响下的所谓“全球秩序”理论在鼓励建立全球统一市场的同时，也进一步的强调迁徙自由权。但迁徙自由权的复杂性使其在发展过程中同时提出了诸如就业歧视、福利歧视、政治权利不平等等社会问题。不管新自由主义者是否同意，表现为第二代人权的社会权利和文化权利在作为第一代人权的迁徙自由权的推动下会进一步的发展。在由消极权利走向积极权利的过程中，政府行使权力的界限必然应该受到宪法的规范和调整。迁徙自由权的享有作为全球经济发展的普遍的主体条件，势必对没有对这一权利加以合理保障的国家形成一定的压力，从而推动对这一权利的保障以及与之相关的权利的发展。

宪法上的财产权是一种作为“防御权”意义上的财产权 ，经济全球化推动了财产权保护的统一模式的建立。我国有学者指出：“财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）等三个条款形成一个复杂的三重结构。……在该种结构中，由于增设了新的制约条款，所以财产权宪法保护的实际功能，便进一步地被落实到了征用补偿条款之上。与此相应，在法教义学以及实务领域，有关征用补偿的问题，自然也成为各国财产权宪法保护问题的焦点。” 我国宪法在这方面的缺失，已有学者作了鲜活的阐述。

环境权的保护更与经济全球化有关。

上述几种权利，我国宪法典中都没有明确的规定，以致于有学者将之作为我国宪法典完善的方向。

上述权力关系和权利类型的变化，是由全球化下社会关系的活跃变动造成的。一些新型的权力关系和权力主体，超出了宪法的规范对象，宪法在调整社会关系方面因此表现出了一定程度的被动性。这不仅在法理意义上进一步论证了宪法典的有限性，也在实践中提醒我们通过制度的运作及时弥补规范的漏洞，比单纯的通过规范的完善来应对调整新的社会关系的需要，更符合社会的发展需要。

但普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种宪法观念：即一种思想、制度或权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度或权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。它们在实践中的表现就是宪法文本必须被不折不扣的遵守、宪法精神不受置疑、具有普遍意义的社会问题或社会现象的解决（如国家政策、社会保障、第三代人权、克隆、死刑等）必须是宪法解决等观念或认识的普遍化，这不仅使人们对宪法文本过分苛求，而且潜在的夸大了现有文本的缺陷和不足，从而变相的降低了实有宪法的权威性。绝对的宪法权威观陷入了如下困境，从而阻碍了人们对于宪法的正确认识：首先，宪法不仅具有规范性的特点，同时还具有纲领性和政治性的特点，而后两者都不是通过普通的司法适用就能实现的，但是绝对的宪法权威观却强调宪法应该“不折不扣”的获得实施，这就在事实上制造了“政治性”、“纲领性”与“规范性”的不相容，前两者遭到贬损。而前两者又是特定历史条件下的产物，是政治立宪的历史遗存，从某种意义上也是宪法的本质属性，绝对的宪法权威观使人们不能历史的本质的看待宪法；其次，宪法的功能是有限的，与任何普通法律一样宪法具有滞后性，因此宪法所承载的法律精神、建构的民主制度、保障的基本权利都需要随着社会的发展而发展，并且发展的方式是多样的。宪法的调整范围也是有限的，宪法在一般意义上被界定为公法，就意味着宪法主要关注对公权力的调整，将对私权利的调整留给私法。但是绝对的宪法权威观却通过树立宪法的最高权威性，从而使人们无法正常的理解宪法的变动，并试图将宪法的调整范围扩展到私人之间的侵权领域；再次，宪法对于公民基本权利的界定是原则性的，政治权利与社会权利的分界仅处于隐含状态，二者的保障程度和手段是有区别的，但绝对的宪法权威观却以社会权利保障的不充分和某些权利没有规定在宪法中而批评宪法本身；最后，绝对的宪法权威观无法宽容的看待宪法因特定的社会条件和制度主体的认识水平所表现出来的内在限制。

从一般意义上看，宪法是对公民权利与国家权力关系的初始界定，权力与权利关系的实际运作与客观结果并不完全由宪法典的实体内容所决定，而是由社会的内在规则、域外影响或国际压力以及宪法规范的内在规定性所制约。换言之，宪法只能具有“相对”的权威性，理解了这一点，我们才能以开放的、发展的眼光看待宪法，并最终在精神上信仰宪法。在全球化的社会背景下，日益密切的全球互动带来了“国家内部结构与国际关系的结构日益紧密交错” 的现象的出现，这势必为理解一国宪法权威性和宪政制度的发展方式增加了新的要素。为了使问题得以具体化，我们以权利保障机制的发展为例说明这一问题。

二、以权利保障机制的发展为例

近年来，人权保护在三个方面的发展最为引人注目：

（一） 权利不可分割观念的确立及其实践。

人们习惯于将权利分类，其中最有代表性的是将权利分为公民和政治权利以及经济和社会权利。这种分类所导致的直接后果是两类权利受保护的程度不同，人们往往基于经济和社会权利“不可诉”的理由，仅仅赋予后者某种宣言性的价值，缺乏有效的司法保护。在这种观念指导之下的有代表性的国际性和地区性文件，如联合国1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》，以及欧洲理事会通过的《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》，对两类权利都设计了不同强度的保护机制。

随着人们对于基本权利的互相依存性和价值同等性的认识的加深，权利的不可分割性的观点逐步确立。作为这一观念的实践，联合国“1986年12月4日正式通过的《联合国社会发展宣言》申明：发展是一个全球性的经济、社会、文化和政治全面发展的历程。因此，所有的人权和基本自由是不可分的，相互依存的。民事的、政治的、经济的、社会和文化权利的成就以及对此的保护和促进是同等紧迫的，应该受到同样的重视。换言之，人的各种权利是一个一致的不可分割的整体，他们的一致性来源于其不可分割性。” 而2000年12月7日，欧盟部长理事会、欧盟议会和欧盟委员会签署和公布的《欧盟基本权利宪章》，“在历史上第一次将公民和政治权利、经济和社会权利，以及‘第三代权利’融为一体。体现了权利的不可分割性。”

虽然，并不象某些人所断言的那样，“今天，将权利分为公民和政治权利与经济、社会和文化权利的两分法已经过时。” 但认识权利的整体性和不可分割性则更有利于在整体上保障人的尊严，与此同时促进经济的发展。正如有人指出的：“欧洲的经验显示，围绕大市场进行的经济建设不能在忽视经济、社会和文化权利的情况下进行。” “为了避免暴力、排外和其他类似的倒退事件的增加，欧盟没有其他选择，最终应当在共同体法中充分结合社会方面。”

毫无疑问，经济全球化推动了权利不可分割性观念的产生和发展。

（二）经济、社会权利的司法救济的加强。

在权利不可分割观念的影响下，对经济社会权利的救济开始加强。

以欧洲为例，“在欧洲理事会方面，经济、社会和文化权利与公民和政治权利的地位不同，前者规定于《欧洲社会宪章》（签订于1961年，1996年予以修订），与规定于《欧洲人权公约》的公民与政治权利不同，经济、社会和文化权利不能被援引于针对国家提起的申诉。由于缺乏法院监督，对它们的侵犯开始时无人顾及，而公民和政治权利从1960年起就受到法院的监督。通过于1998年11月生效的《欧洲人权公约》第11号议定书，这种监督还得到了加强。不过，对经济、社会和文化权利，还是拥有两套校正措施：一方面，《欧洲社会宪章》的附加议定书规定了一种集体申诉制度，于1998年7月1日生效；另一方面，斯特拉斯堡欧洲人权法院自1979年就强调指出：在不同类别的权利之间‘并没有一道密封的隔墙’，并找到一些理由对违反经济和社会权利的行为加以谴责。” 集体申诉制度和司法实践中对公民和政治权利的社会性解释，使得欧洲对经济、社会权利的司法保护加强。

美国则通过肯定性救济手段给予社会权利以事实上的司法保护，而印度则走的更远，通过公益诉讼使社会权利成为司法上的可诉讼权利。

（三）国内、地区、国际等不同层级的司法体系对人权的多重保护

随着国际人权法的出现，人权保护出现了多元的规范体系和多层级的救济机制。

所谓规范的“多元性”是指，除了国内的人权规范之外，还有地区性的人权规范和国际性的人权规范，它们之间的关系是复杂的共存和协调关系，带有霸权主义色彩的企图以后者取代前者的做法已遭到人们的诟病。地区和国际性的人权规范都试图根据“认同的道德原则接受作为权利的人权，这种权利是个人按照他或她的社会的宪法—法律制度应该享有的。……不过，国际人权的制度、政策和法律并不取代国家法和国家制度；它们仅为国家法律规定的权利提供额外的国际保护。国际人权法大都通过国家法律和制度予以实施；当国家法律和制度充分保障人权时，国际人权法就得到了履行。”

欧洲在人权保护网络建设方面的成就最为引人注目，除了各国的国内法之外，还有以《欧洲人权公约》为代表的超国家的地区性人权规范的存在，连同各国在不同程度上签署的国际人权公约，欧洲由此成为“完整意义上的法律世界化的试验室” .

所谓救济机制的“多层级性”是指，当人权受到侵害时，公民不仅可以寻求国内救济，也可以在符合条件的情况下得到地区性和国际性人权保护机构的救济。其中欧洲司法区域的出现，是最有代表性的，“欧洲司法区域一词是指一种正在建设中的法律，它不仅涉及传统的国际公约，即国家之间的公约，也是指超国家的规范。” “对正在产生的欧洲司法区域，不同的层级（国家性的、国际性的和超国家性的）有必要以经验性的方式、遵循试验性的方法加以组织。欧洲法律体系是建立在这样一个基础之上的，即国内法律制度在一定程度上服从于欧洲超国家规范，也即在一定程度上超越了国家主权。” 欧洲人权法院和欧盟法院是代表性的制度形式。《欧洲人权公约》第33条和第34条规定了欧洲人权法院的诉讼管辖权，第33条规定了国家申诉，指出任何缔约国可以向法院提交声称另一个缔约国违反了公约和议定书的申诉。第34条规定了个人申诉，指出法院可以接受任何个人、非政府组织或个人团体提出的声称自己是公约和议定书所保障的权利遭到侵犯的受害人的申诉。欧盟法院则从原则上为经济性的条文出发，通过扩大性解释，不仅保护经济和社会权利，而且保护公民和政治权利。 对国家侵犯人权的国际救济仍在发展中。对违反国际人权义务的救济，原则上与违反其他国际义务的救济相同。一个国际协议的缔约国得对另一个违反协议的缔约国提出要求，通过外交途径或议定的国际“机制”，或在有限的方面通过自助，来寻找补救。在一个人权协议中，每个国家的承诺都是对着参加协议的任何其他缔约国的。但协议的真正受益者是个人，即遵守协议国的居民。国家受约人不是协议的真正受益者，并不减损任何缔约国寻求其他国家遵守协议的权利。转贴于

正如发展必将是全面的发展，全球化也不可能仅仅是经济层面的，人权保护的上述发展就意味着法律全球化、政治全球化甚或伦理全球化的某种程度上的存在。就这种发展本身而言，是一个持续的过程，宪法被其调整的社会关系的性质所局限，不可能及时对上述发展作出一一对应的规定，但是通过某种制度的设计，建构合理的适应性机制则是可行的。

三、有限的宪法典与宽容的宪政制度

在人权保护的上述发展中，各国宪法以及不同层级的人权规范性文件的制定，所发挥的作用是重要的。作为前提，国内宪法首先应该解决国际条约在国内的效力问题，其次宪法需要适应权利理念的发展确认公民基本权利体系，再次宪法还应该通过制度安排建构一个有活力的权利救济机制，在这个基础之上，多元的权利保护体制才能实现。地区和国际性的人权公约在确认权利体系和建构权利保障机制方面也发挥了重要的作用。但是在人权保护的上述发展中，我们发现各国宪法中的社会权利条款和有关社会权利保障的公约性文件，其效力都不同程度上低于对政治权利的保护。作为区域性社会权利保障典范的《欧洲社会宪章》中的权利目前还没有被个人起诉的可能性，《欧盟基本权利宪章》在目前也无法作为一项法律义务而被要求直接执行。作为国际性社会权利保障典范的《经济、社会、文化权利国际公约》也仅仅是要求缔约国采取条约规定的立法和行政措施来逐渐实现其中所规定的人权。对这方面权利的实质性救济是在司法实践中通过对公民和政治权利的扩充性解释 或对宪法中的特别条款加以解释 实现的。正是制度自身的发展能力，在因为观念冲突而无法就权利保障达成共识的情况下，使社会权利获得了有限的保障，从而在一定程度上弥补了经济全球化所带来的社会不公正。

从我国宪法对公民基本权利体系的确认上看是贯彻了权利不可分割观念的，但由于宪法权利在整体上“不可诉”，这就使此类权利的宣示意义大于实践意义，而我国社会保障制度的不健全，事实上使这类权利的保护极度弱化。社会经济权利的司法救济和接受多层级的权利救济机制超出了我国宪法典的实体内容。但这不意味着我国公民权利保障机制的发展没有融入这个世界潮流之中，恰恰相反，虽然宪法典缺乏相应的理念和内容，但公民的权利保障已经在制度许可的范围内逐渐向世界靠拢。

（一）人权保护的宪法外的发展

首先，尽管宪法中没有规定国际法与国内法的原则性关系，但已通过部门法和一些重要文件作出了规定，确保了条约必须信守的原则在中国的遵守。这是通过立法权在其权限范围内的行使完成的。如《中华人民共和国民法》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第72条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”《香港特别行政区基本法》第39条：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”《澳门特别行政区基本法》有类似的规定。《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。”

其次，以宪法的司法适用的方式实现对基本权利特别是社会经济权利的救济，在我国还存在着制度性障碍，但正如有学者指出的：“人民法院管辖侵犯宪法基本权利的案件，不仅可以从宪法有关规定中推论出合理的结论，而且，也可以在有关法律和行政法规立法例中，找到明确的立法例。就中国现行的程序法和实体法来看，绝大多数宪法基本权利受到侵犯引起争议的案件，都是确定有人民法院管辖的方式，给当事人以法律上的救济的。” 而且从某些案例的裁判情况来看，“在中国，已经出现了人民法院在具体案件中直接援引《宪法》条文裁判涉讼行为的合法性，或者通过对普通法律进行广义的解释，间接适用宪法基本权利裁判涉讼行为合法性，从而实现通过法院司法程序救济宪法基本权利的案例。” 这是通过司法权在制度内的行使完成的。

再次，在亚洲确乎没有形成一个保护人权的区域性组织，而联合国的强制性机制也有限的，但只要一个国家加入了保护人权的国际公约就必须承担着形式上针对其他缔约国，而在实质上是对其管辖之下的个人的保护人权的义务。这些义务在抽象的意义上可以概括为承认人权的义务、尊重人权的义务、保障和促进的义务以及保护的义务。 而所谓保护的义务，“从更为严格的意义上来讲，国家履行这一义务的最主要的方式是对人权侵犯的受害者提供有效的救济。” 人权两公约就其核心内容而言并未明确指出“标准”的国内人权保障制度，但就两公约第四部分对于专门的人权保障机构的实体权利设计和程序设计来看，专门的人权保障机构和有实效的人权保障制度特别受到关注，即人权的救济成为制度设计的核心。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1项规定的“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”结合西方宪政实践中普遍实行的司法审查制度，“司法独立”和司法审查显然在人权保障的制度设计和机制运转中处于核心性的重要地位。而被称为国际经济领域的“世界性宪法”的WTO规则，在《中国加入世贸组织议定书》第2条（D）司法审查 部分规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（”GATT1994“）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“ 2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”不仅如此，国际贸易组织也有自己独特的争端解决机构。可以说，尽管不是直接的，但某种多层级的救济机制在中国正在逐步建立。

我国人权保护的许多方面已经改变或正在改变，但所有这些改变基本上都是在宪法典之外进行的，因为我国现行宪法的历次修改都没有直接涉及权利保护问题。特别是随着新型权力主体和新型宪法关系的出现，宪法明显表现出滞后性，对于由此产生的新的侵权现象，宪法也无法保护。因此，努力建立能够快速发现社会利益冲突、并且使各种社会利益得以表达和协调的宪政制度，是国家稳定发展的长久之计。

（二）关于“宽容”的宪政制度

“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。” 是房龙在《宽容》一书中倚重的《大英百科全书》对这一概念的界定。宽容当然首先指的是思想或精神，但宽容的实现或破坏却决定于制度。房龙对于守旧老人的力量的寓言式的描述，对宗教的专横细致入微的分析，都隐含了二者是以制度的方式获得合法性这一事实。宽容总是发生在或应该发生在作为社会主体的个人或集团之间，她反对封闭的、排他的信仰、偏见、偏爱、理想。宪法典作为近代民主国家的根本法典，是国民精神与时代精神的法律载体，当然也就必然是宽容与否的法律形式。从一般意义上说，只有宽容的宪法才能建构宽容的制度，但制度的运行所包涵的因素要丰富的多，制度并非仅仅由规范决定，因此解读宪政制度的宽容，有自己独特的意义。

宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。 从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。之所以从利益的视角出发，是基于两种考虑，其一，从权利理论的利益说出发，权利的基础是利益-权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。因此，“赋予权利规则之本质特征的，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的 ；其二，当代中国市场经济的发展，推动了利益主体和利益关系的多元化，许多社会矛盾都以利益冲突的方式表现出来，利益冲突日益明显而利益协调和利益整合就成为制度发展的深层次的动因与目的。就本文的主题而言，社会利益的存在是法律权利的前提和内容，当权利特别是宪法权利的确认滞后于社会利益的发展时，宽容的宪政制度则能够保证最基本的社会公正。

（1）平等的利益表达机制

对于“机制”，《辞海》是这样解释的：“原指机器的构造和动作原理”“生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。”利益表达机制就是指现代民主国家使多元、多变的利益获得充分表达的社会制度的各构成要素及其相互关系，重心则在于它们之间发生联系的动态过程和程序规则。就宪政制度而言，最切近的关涉利益表达的制度形式是选举制度。选举制度在民主政治中为多元的利益提供了竞争性平台和竞争性的规则，从各种政党组织到普通公民都通过这个舞台，利用这个规则追求自己的利益和自己所代表的利益，在竞争的过程中各种利益都获得了平等的尊重和恰得其所的保障。由此，选举制度就不仅仅是工具意义上的选举国家代表机关代表和国家公职人员的各种程序和规则的总称，而且在价值意义上成为可以容纳多元利益实现社会正义的制度保障。

中国改革开放和市场经济体制的发展（全球化在中国的表现）推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。因此，现有的利益表达机制就应该适应社会的发展需要作出适当的调整，否则，当现有的合法利益表达机制没有为各种现实的利益群体提供平等的利益表达机会的时候，无法表达利益的群体就会转而寻求其他的渠道-政治的抑或违法的-来保护自己的利益，法治秩序由此将被迫坏。

我国现行选举制度虽然有很多缺陷，但直接选举的范围过低、候选人的确定过于模糊和灵活、缺乏竞争机制则是最主要的。这些原因降低了代表人的代表性，事实上就是剥夺了利益的平等表达机会，以利益为内容的权利自然无法获得保护。

（2）合理的利益协调机制

对社会主体的利益的合理协调是以利益的平等表达为基础的。从宽泛的宪政制度的角度看，与利益协调最相关的制度形式是立法制度。立法过程是权利义务关系的法定化过程，因此也就是各种利益冲突的协调过程和利益竞争结果的确认过程。事实上，一个社会现实的利益关系和利益结构是极为复杂的，因此，合理的立法制度不仅在于是否能够坚持民主、法治和科学的原则制定法律，而且在于能否建构合理的制度性框架以容许法律规则的自然成长或利益关系的自然协调。

我国现行的立法制度存在着诸多的缺陷，有学者分析了中国现行立法体制的实用主义的观念基础，指出了指导立法的四个主流意识，即工具建构主义、精英决定论、实验主义和经济中心主义 .这一观念指导下的立法制度，不仅以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，而且普通百姓完全外在于立法过程；不仅由于立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出，而且偏重经济有效性使经济立法成为重头，相应地民主与权利保障的立法滞后。这样的立法制度对于协调社会利益的冲突和合理配置权利是存在一定的差距的。完善立法制度，在当代中国还面临着严重的立法不作为的问题。所谓立法不作为，是指行使国家立法权的机关，在客观条件具备的情况下，仍不以制定、修改、解释、审查、废除等适当的方式行使立法权的行为。在这里主要指的是全国人大及地方各级人大的立法不作为。立法不作为所带来的后果在一般的意义上可以表现为：不确定的权利义务关系继续处于不确定状态，从而降低了法律后果的可预期性；错误的、不合理的权利义务关系无法被纠正，从而扩大了社会的不公正；随着社会发展新出现的权利义务关系，无法被现有的法律规范所调整，从而加大了法律的漏洞，强化了法律的滞后性。当这种后果表现在宪法关系上时，我们看到的是以生命权、自由权、平等权、财产权为代表的公民宪法权利保障的极度弱化。

（三）有效的权利救济机制

权利的救济事实上就是一种利益被侵犯的救济。国际法院前院长辛格认为，根据“有权利必有救济”的罗马法原则，“如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济。”这是因为需要权利和需要救济是相对应的。“简而言之，如果有一项权利就必须有一项救济，因为虽然存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，如果受害者得不到救济，那么这种具有无法实施之性质的权利，就成为没有实质的幻影并且不再成其为法律权利。” 救济的方式是多种多样的，从根本意义上说，人民行使主权的民主制度本身就隐含着救济的原理与手段。但与权利救济最直接相关的制度形式是司法制度，司法救济是权利救济的核心。

如果一种宪政制度是“宽容”的，司法权的发挥就不应该仅仅是“依法办事”那么简单。利益法学派的观点极富启发性，赫克就指出：“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡相互竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官-作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确的情况下亦如此。” 如果法官不能在司法独立的制度保障下，审查法律并以解释的方式发展法律，权利的救济就不可能是及时和充分的。

我国现行的司法制度安排极大的限制了司法救济的范围。审判机关没有宪法解释权，也无法对行政机关的抽象行政行为进行审查，这意味着对于立法机关的立法侵权和行政机关的立法侵权，审判机关都无权给予救济，由此表现出某种程度的司法不作为。这种制度性缺陷的存在，是为了在形式上保证人大的最高权威性地位，而对司法权的刻意限制，但其后果却是对作为公民基本权利的宪法性权利的弱救济甚至无救济，由此又进一步放大了立法不作为的弊端。

有效的司法救济是以司法独立为前提的。司法独立的重要意义通过我国法学界长期的探讨，已被人们普遍认识并接受。司法独立包括机关独立和法官独立两个部分。从机关独立的意义上看，人民代表大会制度下的司法独立与三权分立制度下的司法独立显然有着重要的区别。前者司法机关更多的要接受立法机关的监督，后者立法与司法机关之间是重要的制衡力量。因此，在我国司法独立主要指的是司法权对于行政权的独立，而不是对于立法权的独立。十六大报告所强调的“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。……改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”也主要指的是司法权相对于行政权的独立。从法官独立的意义上看，法官应该既独立于行政官僚的权属意识也应该独立于商业社会的利益意识，为维护社会公正，只服从法律。法官在审判案件过程中应该能够抛开一切牵拌，只以在程序中实现公正为目的。这会使法官脱离开国家机关利益共同体，成为一种具有特定的伦理观念和技术能力的特殊群体，从而成为打破上述利益共同体的坚冰的制度性力量，实现社会公正。我国目前的司法改革正是朝着这个方向努力着。

我国宪政制度的内在机制还有待于完善，对于多元利益的平等对待和合理整合还没有真正做到制度性的“宽容”，经济全球化使得这一社会矛盾在许多层面被放大。对于宪法学的研究而言，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。

参考文献：

[1]诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第3页。

[2]正像戴维·赫尔德等人指出的：“人们一般承认全球相互联系真正或者可能加强了，除此以外，对于如何最好地定义全球化，应该如何考虑它的动力，以及应该如何界定它的结构性后果，人们相互间存在着深刻的分歧。”极端全球主义者（hyperglobalizers）、怀疑论者以及变革论者（transformationalists）就是在激烈的争论中形成的3个宽泛的流派，他们都是在理解并且解释全球化现象的过程中形成的有特色的理论。作为一个变革论者，戴维？赫尔德等人是这样来界定全球化的：“一个（或者一组）体现了社会关系和交易的空间组织变革的过程-可以根据它们的广度、强度、速度以及影响来加以衡量-产生了跨大陆或者区域间的流动以及活动、交往以及权力实施的网络。”“在这里，流动指的是物质产品、人口、标志、符号以及信息的跨空间和时间的运动，而网络指的是独立的能动者之间有规则的或者模式化的交往、活动的接点（nodes）或者权力的地点。”这样一个所谓“更精确的”全球化定义就不仅囊括了经济、军事、环境、政治等领域的复杂的全球互动现象，而且也涵盖了在这些领域出现的日益成熟和系统的制度化形式。正是后者使人们警觉于全球治理与民族国家的现实的与可能的冲突，从而形成了全球化与反全球化的彼此对立的浪潮。参见「英戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第3页，第22-23页。（作者注）

[3]「日大须贺明著，林洁译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第53页。

[4]李林、肖君拥：《全球化背景下中国法治发展面临的挑战》，《法制与社会发展》2002年第5期，第31页。

[5]周叶中主编：《宪法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第143页。

[6]理解宪法权威性，人们通常是在如下四个层面进行的：其一，从国内法律体系的统一性出发，强调宪法的根本法地位及其效力的最高性；其二，从宪法规范的内容出发，强调宪法对一国最基本的政治制度、经济制度、文化制度的建构意义；其三，从社会基本价值观念出发，强调宪法是各国接受的自由、民主、法治、人权等现代价值的最新的首要的法律载体；其四，作为理论逻辑的自然延伸，宪法的实施和保障，特别是违宪审查制度的完善就成为维护宪法权威性的最后屏障。上述理解本身虽然涉及法律体系、法律规范、法律价值、法律实现等全方位的论证，却是建立在绝对的主权独立和封闭的国内法律体系的基础上的。（作者注）

[7]任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》2003年第1期，第页。

[8]在国内司法权与国际组织的司法权日益扩张的世界背景下，我国司法机关地位提升的努力事实上在人民代表大会制度内部形成了一定的紧张关系。（作者注）

[9]“经济全球化与政府作用”课题组在提交给第二届“中国发展高层论坛”的报告中就指出了这方面的变化：“随着国际贸易壁垒不断削减，国际商品贸易高速增长，1980-1995年平均增长速度达到5.6%，服务贸易异军特起，年均增长速度达到9.3%，均高于同期世界经济增长速度。国际投资日趋活跃，跨国公司在全球范围内展开生产和经营活动，累积输出资本已达35000亿美元，成为推动经济全球化进程的主体。金融国际化加速发展，国际金融市场交易量大幅增长，各主要国际金融市场已经形成时间上连续、价格上连动的交易网络。国际互连网迅速扩张，国际间信息流动快速便捷，信息交流意义上的‘地球村’正在形成之中。区域性贸易、投资自由化安排不断涌现，成为进一步带动全球贸易投资自由化的领头羊。”（王梦奎主编：《经济全球化与政府的作用》，人民出版社2001年版，第193页。）

[10]「英戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，导论第13页。

[11]朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版，第567-570页。

[12]赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第468页。

[13]赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第31页。

[14]转引自赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第32-33页。

[15]参见周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第139页。

[16]「澳大利亚约瑟夫·A·凯米莱里、吉米·福尔克著，李东燕译：《主权的终结？》，浙江人民出版社2001年版，第116页。

[17]「英戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359业。

[18]「英戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359-360页。

[19]“宪法上的财产权乃属于一种基本权利，与宪法上的其他权利一样，均是公民针对国家而享有的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利，直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。”林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第56页。

[20]林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第58页。

[21]参阅江平、吴敬琏：《关于法治与市场经济的对话》，《新华文摘》2003年第3期，第6-7页。

[22]焦洪昌：《我国宪法典中公民基本权利的完善》，转引自《开启民主法治的新纪元-纪念现行宪法实施20周年笔谈》，《法制与社会发展》2002年第6期，第11-12页。

[23]俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第255页。

[24]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，卢建平、古秀环译：《世界贸易与人权保护》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第137页。

[25]赵海峰：《欧盟对基本权利的保护和〈欧盟基本权利宪章〉》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第35页。

[26]张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版，第65页。

[27]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第142页。

[28]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第145页。

[29]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第144页。

[30]参阅郑贤君：《社会权利的司法救济》，《法制与社会发展》2003年第2期，第44-47页。

[31]「美路易斯·亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第22—23页。

[32]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第139页。

[33]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第139页。

[34]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第140页。

[35]任晓霞：《欧洲两大法律体系比较》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第25、40页。

[36]「美路易斯·亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第28页。

[37]张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版。

[38]张千帆：《西方宪政体系（上册？美国宪法）》，中国政法大学出版社2000年版，第224-225页。

[39]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第137页。

[40]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142页。

[41]孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第91-96页。

[42]孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第95页。

[43]「美房龙著， 卫、靳翠微译：《宽容》，三联书店1985年版，第13页。

[44]参阅任喜荣：《宪法典的文化意义》，《法学评论》2003年第3期，第8-9页。

[45]参阅张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第303页。

[46]参阅陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上-中国立法批评》，《中外法学》1998年第6期，第59-60页。

宪政制度篇3

关键词：宪法；宪政意识；宪政建立

在中国共产党领导中国人民迈人21世纪，进一步深化经济和政治体制改革，推进社会主义现代化建设的关键时期，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音；宪法作为国家的根本法，是依法治国、建设社会主义法治国家的基础和依据。因此，在推进依法治国。建设社会主义法治国家进程中，必须把宪法和宪法实施置于头等重要的地位，建立起具有中国特色的宪政制度。

一、加快我国宪政建设的必要性和紧迫性

中国人对宪政的追求从清末就已开始，但在跌宕起伏的历史进程中，我们与宪政一次次擦肩而过。中国宪政史应从1898年康有为、梁启超变法开始算起。第一次立宪是变法之后清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法、实施宪政。于1908年产生的《钦定宪法大纲》。在这之后。又相继出现了孙中山的《中华民国临时约法》、袁世凯的《民国约法》、曹琨贿选《宪法》以及国民党政府的《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等，到新中国建立后的54宪法、75宪法、78宪法、82宪法的制定，中国的制宪历史至今已有一百多年。对这一百多年来的中国宪政运动可以作出这样的评价：有宪法而无宪政，有法律而无法治。WWW.133229.cOm目前则是正在向宪政过渡，从人治向法治过渡。

建国以来我国在宪法发展过程中所得出的一条经验教训是，光有一部字面上规定得完善的宪法，并不意味着宪法在实践中就能够真正地起到根本法应当具有的作用。有了一部好的宪法。还要学会如何使用。不然，不仅宪法不可能得到很好的实施。宪法的权威地位也会丧失殆尽。如1966年国家主席刘少奇举着宪法被迫害，连国家元首的基本人格尊严宪法都保护不了，宪法被践踏到了极点。

就目前现行宪法在社会公众中的印象而言。宪法更多的是与组织国家机构有关的根本大法，而与公民的切身法律权益没有直接的关联。人们对宪法权利往往是“闻其声不见其人”，并且在司法实践中也形成了“不用宪法”的惯例。这就导致了宪法的预期法律作用与社会公众认知的社会作用之间出现巨大差异。2001年8月13日，最高人民法院在“齐玉苓案”中以批复的形式认可了以司法程序直接保护宪法权利。

首开了宪法司法化的先例，也使宪法社会化和平民化了，宪法与普通民众的距离被拉近了，有效地扭转了长期以来在人们心中形成的“宪法与自己无关”的模糊观念。推动了公民维护宪法权利意识的增长。江泽民同志在党的十六大报告中提出了建设社会主义政治文明的远大目标，并同时指出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。”胡锦涛同志在纪念宪法施行20周年大会上的讲话中也指出“宪法……具有最大的权威性和最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”应当说。作为体现了现代宪政精神的宪法，不仅仅是一种规定国家机构的组织法。

也不是简单地规定保障公民宪法权利的法律。它是一个国家的根本法，它以人民主权学说为基础，强调法律具有优于任何国家机关所拥有的国家权力的权威。宪法至上才能保证“法的统治”，否则“法的统治”权威就是有限的。在法律的权威无法涉及的地方。人治仍然具有生存的空间。所以，我们在强凋“依法治国”的时候。这里的“法”首先应当是宪法。否则，法治无从谈起。“社会主义法治国家”必然是不受人治影响的以宪法的至高无上权威为基础的“宪政国家”。所以。必须旗帜鲜明地将“依宪治国、建设社会主义宪政国家”作为“依法治国、建设社会主义法治国家”的核心内容。只有把宪法推到历史的前台，给予其崇高的社会地位，宪法所确立的一整套社会制度才会在实践中成为人们行为的基本准则。与此同时，只有强化了宪法的权威，法律、法规的权威也才能得到必要的尊重。因此要在全体人民中树立这样一个观点，即尊重宪法，就是尊重法律、法规；贬低宪法权威也就等于降低了法律、法规的权威。

市场经济就其本质而言，就是权利经济、法治经济。它反对权力至上和人治，主张法律至上、宪法至上和法治。由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而本能地要求树立宪法与法律的权威，实行宪政。

经过20多年来的经济体制改革，当下中国市场经济的发展已经进入了这样一个阶段：一方面，经济改革产生了不同的利益集团，价值观和要求都不一样，这就需要协调和磨合的机制，就必然导致政治的多元化、民主化，这必然与宪政有关；另一方面，经济改革的结果是私有财产的出现，这个财产需要保护，另外私营企业主以及整个市民阶层的抬头，使社会越来越复杂，过去那种简单的国家机构已不足以应对。

因此，当新的经济方式发展到这个阶段时，需要政府与市场经济相适应，必须依靠宪政确立“有限政府”。即政府的职能必须是有限的，政府的行为必须是法治化的，政府的权力必须是分散的、以自助治理为基础的，政务信息一定是制度化公开的，政府的合法性是以选举为基础的，或者是以法律为基础的。只有这样的政府，才能确保有中国特色的社会主义市场经济得到充分发展。这也是近几年来宪政呼声日渐高涨的最根本原因。改革开放让我们看到了西方市场经济带来的多方面优势，而与西方市场经济相配套的政治制度就是宪政，这是经济学家和法学家的共识，也是一种被实践反复证明了的理论。可以说，经过20多年的改革开放，随着我国市场经济制度的确立，尤其是加入wto之后带来的经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，为宪政建设、法治建设提供了最强大、最坚实的社会基础。

二、实现有中国特色的民主宪政制度的现实途径

实现宪政是一场意识形态的革命，它的深厚基础在于全民宪政意识的普及与提高。因为推行宪政所涉及的不光是政治领导人、执政党，它同时还是一项全民族的事业。实践表明，实现宪政既是一个全民的政治过程，同时又是一个法律文化重建过程，民主、法治、宪政会成为越来越多人的生活方式的一部分，成为领导人和一般公民的社会行为和社会期望的组成部分。实现宪政，说到底，是确立法律信仰和宪法信仰的过程。

19世纪法国政治学家托克维尔在考察美国的政治制度时指出，美国取得成功的因素有三个：“第一是上帝赐予美国人的特殊和偶然的状况。第二是他们的法律。第三是他们的习惯和习俗。”而在这三个要素中．“最具有生命力的是第三个要素——人民的精神、感情、信念，即人的心灵和思想、习惯。”

美国当代著名公法学家伯纳德·施瓦茨也提出：“我们的公法，就其效力来说，依赖于广大人民对其基本生活条件的接受。法律得以贯彻的决定力量不是形式上的法律机构而是人民的接受。”

在资本主义条件下尚且如此，而在以人民为主体，强调国家一切权力属于人民的社会主义国家，更应当是

如此。实际上，没有人民群众的参与，任何政治改革或者法律制度的建立与实施都是一句空话。正因如此，人民具有怎样的宪政意识，往往是决定宪政成败的关键。

中国正处于变革之中。但对于有两千多年专制皇权的统治而无宪政主义思想资源和精神资源的人民来说，历史上形成的皇权崇拜和奴才自居心理积习难改，直到现今，通行于古今立宪国家的人民与国家的关系应建立在相互忠诚和相互保护基础上的观念仍没形成。要真正走上使民族实现健康发展的宪政之路，虽然不应该彻底抛弃中国的传统文化，但肯定需要对文化的改造，其核心就是把义务、服从本位改造为权利本位，大力宏扬权利文化。即一方面是要保障公民权利，另一方面是要制约公共权力；在全社会真正树立起“一切权力都是有限的，权利原则上都是无限的(特殊限制除外)”现代宪政新观念。

“十六大”以后，我国提出了“政治文明”的新主张，表明了现在中国开始准备接受在国际社会具有普遍性治理的模式，因为文明是普适的。胡锦涛总书记作为国家最高领导人第一次提出“违宪审查”，强调健全宪法监督机制、及时纠正一切违反宪法的行为，要把国家治理纳人制度框架。因此，在现实的制度框架下，司法审查是马上应该做而且马上可以做的。

就世界范围而言，宪政国家的违宪审查制度有多种模式，有的建立专门的宪法法院，也有的由普通法院直接管辖，我国的国情适合选择什么样的模式?这应综合考虑多方面的因素。笔者认为，在现行制度框架下，我们应采用建立一个与全国人大常委会并列的机构来进行宪法监督，它只向人民代表大会负责，它日常的工作就是监督所有的立法机关，最核心的是看法律法规是否违宪、国家权力的行为是否得当，人权是否获得了充分的保障。这是因为我国的法治化水平相对较低，宪政的短暂历史还未能积累足够的经验使法院能够胜任这项重要职能；同时，违宪审查往往涉及国家行政机关的抽象行为，法院对这种行政行为的影响力较弱，难以体现法律的强制性，建立专门的宪法机构可以集中典型问题．作出有效裁判。

其次，通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。一方面要切实保障公民的权利和自由，凡是宪法规定的要全面落实，凡是宪法没有而应有的应该明确。私有财产的宪法保护问题很多学者在修宪时都曾提出过．强调应在宪法中明确个人自由空间和公共权利空间的界限．国家不能动辄以人民的意志或自己的意志剥夺、没收、征用私有财产，一切都要纳入法治轨道，否则会对社会造成不稳定感，造成财产外流，反过来影响经济发展。另一方面，应当改变我国现行宪法文本中存在的不是很规范的法律语言，为宪法司法化打下基础。比如，宪法规定：“国家厉行节约，反对浪费。”这种用意识形态语言所表述出来的条款，削弱了宪法作为根本大法的权威性。因此，我们完全可以根据现行的政治制度，成立一个修宪委员会．重新在内容上和语言的表达方式上对宪法进行重新设计。同时．进一步加强司法改革．在司法独立方面迈出实质性的一步，改变司法权受地方控制的状况，当下可以傲的是先实现法官、律师和检察官的职业化，形成专业化的力量，有助于宪政的启动。

宪政制度篇4

论文关键词：宪法；宪政意识；宪政建立

在中国共产党领导中国人民迈人21世纪，进一步深化经济和政治体制改革，推进社会主义现代化建设的关键时期，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音；宪法作为国家的根本法，是依法治国、建设社会主义法治国家的基础和依据。因此，在推进依法治国。建设社会主义法治国家进程中，必须把宪法和宪法实施置于头等重要的地位，建立起具有中国特色的宪政制度。

一、加快我国宪政建设的必要性和紧迫性

中国人对宪政的追求从清末就已开始，但在跌宕起伏的历史进程中，我们与宪政一次次擦肩而过。中国宪政史应从1898年康有为、梁启超变法开始算起。第一次立宪是变法之后清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法、实施宪政。于1908年产生的《钦定宪法大纲》。在这之后。又相继出现了孙中山的《中华民国临时约法》、袁世凯的《民国约法》、曹琨贿选《宪法》以及国民党政府的《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等，到新中国建立后的54宪法、75宪法、78宪法、82宪法的制定，中国的制宪历史至今已有一百多年。对这一百多年来的中国宪政运动可以作出这样的评价：有宪法而无宪政，有法律而无法治。目前则是正在向宪政过渡，从人治向法治过渡。

建国以来我国在宪法发展过程中所得出的一条经验教训是，光有一部字面上规定得完善的宪法，并不意味着宪法在实践中就能够真正地起到根本法应当具有的作用。有了一部好的宪法。还要学会如何使用。不然，不仅宪法不可能得到很好的实施。宪法的权威地位也会丧失殆尽。如1966年国家主席刘少奇举着宪法被迫害，连国家元首的基本人格尊严宪法都保护不了，宪法被践踏到了极点。

就目前现行宪法在社会公众中的印象而言。宪法更多的是与组织国家机构有关的根本大法，而与公民的切身法律权益没有直接的关联。人们对宪法权利往往是“闻其声不见其人”，并且在司法实践中也形成了“不用宪法”的惯例。这就导致了宪法的预期法律作用与社会公众认知的社会作用之间出现巨大差异。2001年8月13日，最高人民法院在“齐玉苓案”中以批复的形式认可了以司法程序直接保护宪法权利。

首开了宪法司法化的先例，也使宪法社会化和平民化了，宪法与普通民众的距离被拉近了，有效地扭转了长期以来在人们心中形成的“宪法与自己无关”的模糊观念。推动了公民维护宪法权利意识的增长。江泽民同志在党的十六大报告中提出了建设社会主义政治文明的远大目标，并同时指出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。”胡锦涛同志在纪念宪法施行20周年大会上的讲话中也指出“宪法……具有最大的权威性和最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”应当说。作为体现了现代宪政精神的宪法，不仅仅是一种规定国家机构的组织法。

也不是简单地规定保障公民宪法权利的法律。它是一个国家的根本法，它以人民主权学说为基础，强调法律具有优于任何国家机关所拥有的国家权力的权威。宪法至上才能保证“法的统治”，否则“法的统治”权威就是有限的。在法律的权威无法涉及的地方。人治仍然具有生存的空间。所以，我们在强凋“依法治国”的时候。这里的“法”首先应当是宪法。否则，法治无从谈起。“社会主义法治国家”必然是不受人治影响的以宪法的至高无上权威为基础的“宪政国家”。所以。必须旗帜鲜明地将“依宪治国、建设社会主义宪政国家”作为“依法治国、建设社会主义法治国家”的核心内容。只有把宪法推到历史的前台，给予其崇高的社会地位，宪法所确立的一整套社会制度才会在实践中成为人们行为的基本准则。与此同时，只有强化了宪法的权威，法律、法规的权威也才能得到必要的尊重。因此要在全体人民中树立这样一个观点，即尊重宪法，就是尊重法律、法规；贬低宪法权威也就等于降低了法律、法规的权威。

市场经济就其本质而言，就是权利经济、法治经济。它反对权力至上和人治，主张法律至上、宪法至上和法治。由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而本能地要求树立宪法与法律的权威，实行宪政。

经过20多年来的经济体制改革，当下中国市场经济的发展已经进入了这样一个阶段：一方面，经济改革产生了不同的利益集团，价值观和要求都不一样，这就需要协调和磨合的机制，就必然导致政治的多元化、民主化，这必然与宪政有关；另一方面，经济改革的结果是私有财产的出现，这个财产需要保护，另外私营企业主以及整个市民阶层的抬头，使社会越来越复杂，过去那种简单的国家机构已不足以应对。

因此，当新的经济方式发展到这个阶段时，需要政府与市场经济相适应，必须依靠宪政确立“有限政府”。即政府的职能必须是有限的，政府的行为必须是法治化的，政府的权力必须是分散的、以自助治理为基础的，政务信息一定是制度化公开的，政府的合法性是以选举为基础的，或者是以法律为基础的。只有这样的政府，才能确保有中国特色的社会主义市场经济得到充分发展。这也是近几年来宪政呼声日渐高涨的最根本原因。改革开放让我们看到了西方市场经济带来的多方面优势，而与西方市场经济相配套的政治制度就是宪政，这是经济学家和法学家的共识，也是一种被实践反复证明了的理论。可以说，经过20多年的改革开放，随着我国市场经济制度的确立，尤其是加入WTO之后带来的经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，为宪政建设、法治建设提供了最强大、最坚实的社会基础。

二、实现有中国特色的民主宪政制度的现实途径

实现宪政是一场意识形态的革命，它的深厚基础在于全民宪政意识的普及与提高。因为推行宪政所涉及的不光是政治领导人、执政党，它同时还是一项全民族的事业。实践表明，实现宪政既是一个全民的政治过程，同时又是一个法律文化重建过程，民主、法治、宪政会成为越来越多人的生活方式的一部分，成为领导人和一般公民的社会行为和社会期望的组成部分。实现宪政，说到底，是确立法律信仰和宪法信仰的过程。

19世纪法国政治学家托克维尔在考察美国的政治制度时指出，美国取得成功的因素有三个：“第一是上帝赐予美国人的特殊和偶然的状况。第二是他们的法律。第三是他们的习惯和习俗。”而在这三个要素中．“最具有生命力的是第三个要素——人民的精神、感情、信念，即人的心灵和思想、习惯。”

美国当代著名公法学家伯纳德·施瓦茨也提出：“我们的公法，就其效力来说，依赖于广大人民对其基本生活条件的接受。法律得以贯彻的决定力量不是形式上的法律机构而是人民的接受。”

在资本主义条件下尚且如此，而在以人民为主体，强调国家一切权力属于人民的社会主义国家，更应当是如此。实际上，没有人民群众的参与，任何政治改革或者法律制度的建立与实施都是一句空话。正因如此，人民具有怎样的宪政意识，往往是决定宪政成败的关键。

中国正处于变革之中。但对于有两千多年专制皇权的统治而无宪政主义思想资源和精神资源的人民来说，历史上形成的皇权崇拜和奴才自居心理积习难改，直到现今，通行于古今立宪国家的人民与国家的关系应建立在相互忠诚和相互保护基础上的观念仍没形成。要真正走上使民族实现健康发展的宪政之路，虽然不应该彻底抛弃中国的传统文化，但肯定需要对文化的改造，其核心就是把义务、服从本位改造为权利本位，大力宏扬权利文化。即一方面是要保障公民权利，另一方面是要制约公共权力；在全社会真正树立起“一切权力都是有限的，权利原则上都是无限的(特殊限制除外)”现代宪政新观念。

“十六大”以后，我国提出了“政治文明”的新主张，表明了现在中国开始准备接受在国际社会具有普遍性治理的模式，因为文明是普适的。胡锦涛总书记作为国家最高领导人第一次提出“违宪审查”，强调健全宪法监督机制、及时纠正一切违反宪法的行为，要把国家治理纳人制度框架。因此，在现实的制度框架下，司法审查是马上应该做而且马上可以做的。

就世界范围而言，宪政国家的违宪审查制度有多种模式，有的建立专门的宪法法院，也有的由普通法院直接管辖，我国的国情适合选择什么样的模式?这应综合考虑多方面的因素。笔者认为，在现行制度框架下，我们应采用建立一个与全国人大常委会并列的机构来进行宪法监督，它只向人民代表大会负责，它日常的工作就是监督所有的立法机关，最核心的是看法律法规是否违宪、国家权力的行为是否得当，人权是否获得了充分的保障。这是因为我国的法治化水平相对较低，宪政的短暂历史还未能积累足够的经验使法院能够胜任这项重要职能；同时，违宪审查往往涉及国家行政机关的抽象行为，法院对这种行政行为的影响力较弱，难以体现法律的强制性，建立专门的宪法机构可以集中典型问题．作出有效裁判。

其次，通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。一方面要切实保障公民的权利和自由，凡是宪法规定的要全面落实，凡是宪法没有而应有的应该明确。私有财产的宪法保护问题很多学者在修宪时都曾提出过．强调应在宪法中明确个人自由空间和公共权利空间的界限．国家不能动辄以人民的意志或自己的意志剥夺、没收、征用私有财产，一切都要纳入法治轨道，否则会对社会造成不稳定感，造成财产外流，反过来影响经济发展。另一方面，应当改变我国现行宪法文本中存在的不是很规范的法律语言，为宪法司法化打下基础。比如，宪法规定：“国家厉行节约，反对浪费。”这种用意识形态语言所表述出来的条款，削弱了宪法作为根本大法的权威性。因此，我们完全可以根据现行的政治制度，成立一个修宪委员会．重新在内容上和语言的表达方式上对宪法进行重新设计。同时．进一步加强司法改革．在司法独立方面迈出实质性的一步，改变司法权受地方控制的状况，当下可以傲的是先实现法官、律师和检察官的职业化，形成专业化的力量，有助于宪政的启动。

宪政制度篇5

关 键 词：政党制度 宪法学 中国共产党

一、我国宪法学界对政党制度研究的现状

政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对政党与建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的政党制度"部分，几乎是政治学教材的翻版。③

在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述，深入的探讨政党与建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中，多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。

二、对政党制度进行宪法学研究的必要性

第一，加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制政府的权力，人们才制定宪法，为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。

一般认为，政党是政府与人民之间的桥梁，而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的政府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成政治组织，才有可能对国家政策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党，往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。

既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。

第二，加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免""灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。

既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国建设就不能不研究执政党的行为与建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的实现，也是我国建设的重要一步，对于我国的建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。

三、研究政党制度应注意的问题

第一，不但要勇于学习西方的法治理论与理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的建设。

第二，我们在对政党制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在政治生活中，我国当前最大的现实是中国共产党在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执政地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持共产党领导的条件下，实现。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的共产党领导的多党合作制的框架下实现，也是宪法学者所面临的共同课题。

第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在党；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的政治体系，其稳定性取决于政党力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上，研究党如何依法领导，依法执政。

注释：

①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。

②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关政党制度的专题讨论。

③率先将政党制度与宪法、的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。

④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。

⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。

⑦参见张晓燕：《依法执政——中国共产党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。

⑧michael mann，the sources of social power，vol.ⅱ：the rise of classes and nation-states， 1760-1914， cambridge university press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。

⑨应当承认，我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的，李强先生的《自由主义与国家建构》（载王焱编辑：《主义与现代国家》，三联书店2003年版）一文，就是这种探索的较新范例。但，这类的研究仍很不够，需要进一步深入。

宪政制度篇6

【关键词】 宪法法律；行政法规；制度

前言

宪法解释是现代政治实践的重要环节，在现代生活中起着不可或缺的作用。在民主国家中，问题形成于宪法解释，并终结于宪法解释。宪法解释在运行中这一基础性地位直接决定了其在理论层面上也必然成为宪法学研究所关注的核心问题。但在我国宪法学领域，宪法解释不仅是从理论上还是制度上，都存在很多不足和缺陷。究其原因，与对宪法解释在认识上的不清、不够全面有关，同时，由于理论上缺乏催生土壤导致我国在宪法解释的制度设计、解释技巧等方面的缺陷引起的实践上的困窘。

一、 宪法解释的基本理论

（一） 宪法解释的涵义

从理论上讲，宪法解释制度伴随着宪法的出现而出现。这是因为，统治阶级制定宪法的目的，是为了实施宪法来巩固和发展自己的统治。要实施宪法就必然会遇到对宪法规范的理解问题，遇到对宪法的解释问题。确切地说，专门的宪法解释制度是随着宪法保障制度的不断发展而产生发展起来的。要保障宪法的实施，就要处理宪法实施中的争议问题，就要评判其他法律文件和一定的主体的作为是否符合宪法的问题。这就需要对宪法的有关规定的含义作出明确的解释。

宪法解释和宪法修改都应有其各自的独立的行为范围，对某些宪法规定而言，只能采用宪法修改手段，如宪法中具体的时间、空间和人物名称的变更，对宪法条文中所规定的国家根本制度和根本任务中的重要体制的变更也应采用宪法修改的方式来变更；而对宪法条文中名词术语的含义，在适应现实需要中的明确理解，宜通过释宪的方式来使宪法条文的规定适应客观形势和变化了发展了的社会需要。因此，宪法解释和宪法修改是现代国家宪法制度不可忽视的两种宪法的变更制度，应作为两个独立的宪法制度而存在。

（二） 宪法解释的对象

宪法解释的对象并不是宪法单个方面的特征，而是宪法各种特征的综合体。当然，解释宪法不从理解宪法条文的含义入手是不行的，但如果仅仅从宪法条文的含义来理解宪法的全部内容又势必会失之偏颇。因此，对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释也是至关重要的。宪法条文在某种程度上可以视为宪法解释的形式对象，而宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能则是宪法解释的实质内容。宪法解释的根本目的就是要通过对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释来具体明确宪法给人们提供的行为方向的指引，确立宪法的法律性。

二、 国外宪法解释制度的比较分析

（一） 国外宪法解释的机关

由立法机关解释。在实行由立法机关监督宪法实施的国家都采用这种制度。如厄瓜多尔宪法规定，只有国会有权对宪法作出有普遍拘束力的解释，并对宪法规定发生疑义的任何令状的意义有解决之权。由司法机关解释。在实行由法院监督宪法实施的国家实行此种宪法解释制度。由司法机关解释宪法的制度源于美国，后来为许多国家仿效。如日本宪法规定最高法院是有权决定一切法律、命令、规则和处分是否符合宪法的终审法院。

（二）国外主要国家宪法解释程序的类型

宪法解释程序与宪法解释主体有密切的关系，宪法解释主体的不同，必然导致宪法解释程序的差异。纵观当今世界各国宪法解释程序，主要可以分为立法机关解释程序，普通法院解释程序和专门机关解释程序这三种。

三、 我国宪法解释的实践活动及其存在问题

（一） 我国的宪法解释活动

要准确界定我国的宪法解释实践活动，必须基于我国现行宪法体制框架和制宪精神，准确界定我国宪法解释的内涵与外延，而不是盲目地以国外的宪法解释实践的标准死搬硬套，只有这样才能全面把握宪法解释的内涵。随着社会主义市场经济体制的确立和社会主义法制的不断加强，整个国家法治环境的改善，社会对宪法的依赖会进一步增强，我国宪法解释将会越来越多。

（二） 我国宪法解释活动中存在的问题

我国现行宪法虽然对宪法的制定和修改程序规定了非常严格的要求，但我国宪法对宪法解释的程序的漠视，导致了在实践中宪法解释实际上仅由全国人大及其常委会参照一般立法程序进行的。这一做法所造成的问题是显而易见的：宪法解释主体得以以宪法解释之名而行宪法修改之实，也与宪法之于宪法以下法规范的优位原则相背离，不利于宪法最高权威性的树立。

结语

在实践中宪法解释却是我国运行的薄弱环节，我国的宪法解释无论是从宪法规定还是实践情况来看都并不完善，虽然我国学者对宪法解释也做了很多的研究，但是大多数集中在某一部分问题上，而从整体来深入讨论宪法解释的较少。为了能更好地发挥宪法解释的作用，使我国的宪法解释得到完善，必须针对我国宪法解释的现状，结合世界各国宪法解释制度，运用哲学的观点对宪法解释的基本涵义及其相关概念进行系统、细致地分析和研究。宪法解释在我国具有其具体运作的必要性与可能性。只要我们从宪治、法治的角度对宪法解释制度予以高度重视，完善相应的配套程序，就能使宪法解释机关充分履行其宪法解释的职能，更好的维护我国秩序的和谐与稳定。

参考文献：

[1] 范进学：宪法解释的理论建构[M]：山东人民出版社.2004.2.

宪政制度篇7

19世纪下半叶以来，宪政在中国从思想传播到付诸行动，可以看成是一场制度和文化的移植过程。这场移植，以知识分子的思想启蒙为开端，经过了制度改良（戊戌变法）和制度变革（辛亥革命），最终既没有带来启蒙者和改良者以及革命者所共同企盼的宪政制度，也没有使近代中国走上富强之路。虽然保留了一些宪政的形式，虽然宪政思想开始在中华大地上渗透，但从这场运动的初衷来讲，宪政制度的移植基本是以失败而告终，或者说，最终被半殖民地半封建的制度所融化。这种失败，是由宪政自身的特点和近代中国的国情所决定的，而思想家和政治家们所采用的移植方法，也更加剧了这种失败的可能性。一、宪政救国论宪政制度被介绍到中国来，是在19世纪下半期，在帝国主义用枪炮叩开中国大门的时候。先觉之士首先是看到自己物质文明的落后，于是有洋务运动的“师夷之长技”。继而很快就发现，腐朽的政治制度已成为“师夷长技”的绊脚石，于是不约而同地聚焦于西方的政治制度。林则徐组织制《四洲志》，魏源著《海国图志》，介绍英、美、法、俄等国的政治制度，王韬则在〈漫游随录〉中盛赞英国的君主立宪制，郑观应在《盛世危言》中也历数立宪制度和议会的种种好处，太平天国的洪仁容闳亦直接主张用西方的民主政治来改造中国。其中，王韬主张建立君民共主政治制度，得到了许多官僚知识分子的赞赏和支持。与此同时，清朝政府派出的郭嵩焘、曾纪泽、薛福成等驻外使节也纷纷介绍他们所亲见的西方民主制度之优越，主张向西方学习，改良自己的制度。从表面上看，这首先是一场外来文化的传播运动，是不仅渴望学习西方先进的物质文明，而且同时渴望引进西方先进的制度文明；而往深层分析，则不难看出这学习的渴望背后，是一种深深的民族忧患意识。最早接触西方宪政文化的这批人，不仅看到了自己的船炮不如人，而且“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷”。（注：冯桂芬语， 见《戊戌变法》第一册， 上海人民出版社，1957年版，第30页。）这种忧患意识促成了向西方学习的强烈渴望，但是学什么？既然单纯地学技术、建工厂不能从根本上解决落后的问题，反而要受自身制度的制肘，那么制度显然是决定物质文明发达程度的根本原因。于是就从制度学起，而且，要么不学，要么就学最好的，要向发达的英美看齐。特别是英国和日本的君主立宪制，颇合中国人的口味，既能行宪政，又顾全了皇上的面子，何乐而不为？（注：王韬盛赞英国君主立宪制，认为最适合中国：“惟君民共治，上下相通，民隐得以上达，君惠得以下逮”。 《见＠①园文录外编·重民说下》， 中华书局1959年版，第24页。）可见，“学宪”的出发点有两个：一是求富强，这是最根本的；二是认定富强源于宪政制度，这也是很关键的。某种意义上，是求富强的迫切性造成了以宪政制度为富强之本这种“误读”，而“误读”的结果就是试图将宪政这朵西方文明之树上开出的鲜花生硬地嫁接到近代中国的封建土壤之上。学宪是名，救国才是实。为救国而学宪，就顾不上去钻研宪政自身的特点及其经济、政治、文化背景，而只看到它的工具性价值，“拿来”再说。那么，“拿来”以后，究竟派上了什么用场呢？二、宪政的实践：从戊戌变法到辛亥革命1898年的戊戌变法，可以看作是近代中国宪政运动的第一个高潮。宪政的传播不仅仅停留在思想和文化的层次上，而且通过以康有为、梁启超为代表的一批有识之士的努力，在光绪皇帝的支持下，开始付诸实践。用今天的眼光来衡量，戊戌变法所取得的实际成果是极其有限的。首先，改良派不仅不想触动封建制度的深 层内核，甚至连变法的大旗也不敢明目张胆地举出，而是小心翼翼地披上一层“托古”的外衣，挖空心思将一切新法都说成“古已有之”，反映出这场改良运动既缺乏社会基础，又缺乏权利和制度基础，更像是一场由先觉者所发动的悲壮的宪政启蒙运动，走的是一条乞求皇帝恩赐宪政的道路。其次，从变法的内容看，主要集中在兴办教育和实业等方面（如设立京师大学堂，设立矿务铁路局、农工商局、邮政局等），严格来讲，算不上是政治体制改革，因而“根本上未触动国家政体，旧的政治机构既未废除，新的政治机构也未建立。”［1］（P177）而所设立的机构除京师大学堂外， 均在变法失败后被撤消。戊戌变法的真正意义，恐怕不在于它做了些什么，而是在于它“做”了，在几千年封闭的统治中打开了一个缺口，让西方政治制度之风直接吹进了清王朝的政治制度之中，统治阶层在感到恐慌的同时，不得不开始作一些自我检讨，开始意识到了不变法就是死路一条。1901～1911年的清 末政治体制改革，可以说是由戊戌变法直接促成的。与戊戌变法相比，清末政治体制改革是一场相对自觉自愿、相对谨慎、基础稍好一些的改良运动。清朝政府派出大臣去西方各国考察，对西方的宪政制度有了更多的了解；并在此基础上，力图在封建王权与宪政制度之间作一些妥协，希望在实施宪政、增强国力的同时，仍能维持清廷的统治。从改制的内容来看，颁布了中国历史上的第一部宪法——《钦定宪法大纲》，建立了中国历史上的第一个君主立宪政体责任内阁，改革官制，筹备地方自治……等等，涉及到政治体制改革的几乎所有重要的方面。这场改制，并不是完全像许多人所认为的那样，是一场纯粹的“骗局”。清政府企图借改革之名苟延残喘的确不假，但同时应当看到，借改革以图强的愿望也是真实的。问题在于他们不了解，或者说是不愿意承认，自己的存在本身就是“图强”的最大障碍。也正是这种内在的矛盾，造成了清末改制中“假立宪中有真改革。”［1］（P193 ）对于这场改制的意义，不宜全盘否定。“改制”的缓慢进程终于被辛亥革命所打断，腐朽的封建专制制度终于退出了历史舞台。然而，皇帝退位了，民主宪政却并没有“顺其自然”地登基。实际上，“顺其自然”的不是宪政，而是专制制度以另一种方式的延续。辛亥革命本身的不彻底性，为袁世凯篡权埋下了伏笔；而作为清廷重臣出身、军权在握、野心勃勃的袁世凯，打倒皇帝后所能想到的第一件事，恐怕就是自己作皇帝，这也是很“自然”的。正如清帝退位不必然带来民主一样，袁世凯的死也不必然结束专制。段祺瑞、黎元洪、曹锟等你方唱罢我登场，上演的不过是一出又一出封建军阀专制之闹剧，而三民主义和五权宪法变成了没有着落的理论。孙中山的退让和受排挤，不是他个人的命运，而是中国资产阶级的命运。宪政思想在本世纪初已越来越为国人所熟知，而宪政制度却仍不过是封建军阀借以篡权谋利的工具。尽管“城头变换大王旗”，社会的实质内容却没有变。既没有真正的宪政，也没有预期中宪政所能带来的繁荣和富强。孙中山在晚年也愈来愈看到革命的长期性和复杂性，于是设想分三步走：军政——训政——宪政（“还政于民”），这与严复的“开民智”（注：“果使民智日开、民力日奋、民德日和、则上虽不治其标，而标将自立”。〈严复集〉第一册，第14页。）和胡适的“造因工程”（注：“你想有益于社会，最好的法子莫如把自己这块材料铸造成器。”〈胡适文存〉第一集，第四卷，第902页。）有异曲同工之妙。 尽管在宪政问题上，严复、胡适的看法是典型的学者角度，而孙中山更多地是政治家的眼光，但他们在“知其不可而为之”这一方面，则是完全相同的：首先是认定了宪政是通往富强的必经之路，然后就去拼命追求宪政。在行第二步（求宪政）时，又似乎把第一步（求富强）放在了一边，专心执著于宪政本身，宪政成了目的。“在很大程度上，也可以说是‘宪政——富强’这个范式带来的理论困境”。［2］（P534）在这个范式下，宪政日渐成为一个重要的制度形式，在这个形式背后所隐藏的深层内涵却被忽视了。三、宪政是什么中国没有“宪政”的概念。虽然古典文献中有“宪法”之说，但近代意义上的“宪法”和“宪政”的概念，则几乎是纯粹的舶来品。亚里士多德说：“……政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”［3］（P129）， 历来被认为是宪政概念的最早渊源。宪政概念在西方的发展，经历了漫长的历史变迁，融汇了斯多葛学派和罗马人的平等观和自然法思想、中世纪的基督教神学思想与自然法理论的杂揉，布丹的主权理论，17世纪卢梭的社会契约论和孟德斯鸠分权理论等丰富的内容，才形成了今天我们所理解的包括法治、有限政府和分权等基本原则在内的“宪政”。

宪政制度篇8

【关键词】行政惯例；违宪审查；循序渐进；地方人大及其常委会

【正文】

一、中国违宪审查制度启动的路径难题：关键是选择主体还是选择对象？

（一）有制度而无行动：违宪审查难以启动的尴尬

中国违宪审查处于尴尬的边缘化状态，虽然我国宪法第67条规定了全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的违宪审查权。但是全国人大常委会从来也没有行使过此项权力，中国也从没有有任何一部法律、法规、行政法规、地方性法规被宣布违宪。而在地方，宪法第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人们法院和人民检察院的工作，有权审查并撤销本级人民政府的不适当决定和命令，有权审查下一级人民代表大会不适当的决议，“其中的‘不适当’包括了违宪性的‘不适当’”。wWw.lw881.com[①]亦未有被宣布违宪的情况出现。即使2000年更为明细化并且确立了违宪审查启动程序的《立法法》出台后，中国的违宪审查亦未有实际的启动或者运行过。而被寄予厚望的“全国人大常委会法制工作委员会及其下属的法规备案审查室，不论是该机构的性质还是其职能，都与专门从事违宪审查活动的机构要求有很大的差距。”[1]亦未发挥实际作用。总之，目前中国处于虽有条文上的违宪审查制度，但长期处于虚置的无效状态。

其原因在于在中国目前的政治环境下，更高的政治权力并不能容忍作为其意志集中表现的行政法规、行政规章被作为违宪审查机关的人大宣布为违宪而被撤销。因为这种被否定意味着其长期以来面对公众和在整个社会的权威被否定——因为这些法规规章是由其制定、公诸于众、并长期实行的。而目前人大的实际权力亦不敢轻易对这些法规、规章做出违宪审查的决定，即使这些法规和行政规章可能存在问题也会采取自行纠正或者其他的方式予以解决，而不会经由人大来进行违宪审查，比如“孙志刚案”[②]即是如此。而考虑到政治秩序的稳定和谐的大局，对于法律、地方性法规的违宪审查这样可能涉及较大领域政治影响力的对象在目前亦不会被更高的政治权力所允许。

（二）选择主体还是选择对象？

目前我国宪法学者对违宪审查的讨论中，把较多的学术力量集中于对违宪审查的模式选择和违宪审查的主体上[③]。除了现实制度下的人大主导模式外，学者们通过比较宪法的视野，结合中国的实际，提出了中国违宪审查由普通法院主导、宪法委员会主导、宪法法院主导等几种模式。这些设想其实都是在于讨论违宪审查的主体的问题，其中持某种模式观点的学者们又对其他模式的优劣进行比较和分析，笔者以为这种“空想”并没有太大的现实和实践意义。

但是，在对违宪审查的主体和模式进行大量讨论的同时，对违宪审查的对象的研究却是相对冷清[④]。在学者们关于违宪审查的不同设想中，不论由哪个主体来具体实施违宪审查，其审查对象都主要是现有的法律、行政法规、行政规章、地方性法规。

而问题关键在于现有的政治体制下，存在着如上所说的更高的权力是否能够容忍对这些对象的审查。可见不论是采取何种主体进行违宪审查的方式，在目前以及可预见的相当长一段时期内，想对法律、行政法规、行政规章、地方性法规进行违宪审查都是不现实。这种想一步到位，着眼于主体的构建即可在中国实行违宪审查的路径是不通的，因为谁都难以在现在的中国建立一个或者寻找到一个比更高的政治权力更有权力的主体来主持违宪审查。

笔者以为，这其中的关键是起步路径选择存在问题。应该实现路径的转向，从对违宪审查主体的重构和选择的研究，转移到对违宪审查对象的寻找中来。寻找到可以被更高的政治权力容忍的较低层级的违宪审查对象，然后通过“路径依赖”的渐进模式，使现行作为违宪审查主体的人大逐渐握紧违宪审查的权力，至少是能够提供一个开始。审查笔者认为目前一个较好的选择对象是：行政惯例。

二、行政惯例的可能违宪性和可审查性

（一）行政惯例的内涵及特点

行政惯例是行政主体在对某种或者某类行政事务采取反复同样的处理方式而形成的，在行政活动中遵循的的准则。它具有如下特征：第一,行政主体性。即行政惯例的形成与适用的主体均是行政主体而非立法、司法机关。第二,重复适用性，行政惯例是在行政过程中被行政机关在同一情况下反复使用。第三,效力存疑性，由于行政惯例是行政机关自行形成而无立法机关明确授权或认可，因此有违法或者违宪的可能。第四，内容丰富性，行政惯例是行政主体在行使行政职权时形成的，即所有行政主体在行政活动中形成的惯例都可称为“行政惯例”，包括村委会、居委会等基层群众自治组织，公立学校等法律、法规、规章授权的组织在从事法律规定的行政管理活动中形成的惯例亦是行政惯例[⑤]。

在我国宪法行政法学界，不论是“行政诉讼受案范围”的或是“违宪审查对象”的学术讨论中，行政惯例鲜有人提起，实际上中国行政惯例的存在并非少见，有行政机关形成的行政惯例，也有法律、法规、规章授权的组织在行政活动中形成的行政惯例，数量是众多的，并非如此罕见以致学者们难以发现。之所以较少引起注意，可能是因为对法律、法规、规章授权的公共组织在行政活动中所形成的行政惯例的存在意识不足。

（二）中国行政惯例的可能违宪性

与司法“渴望法律规定”不同，行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下运作的，到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。[2]在制定法顾及不周或尚未触及的领域，行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例，作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。[3]然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用，而在其他正走在法治进程的国家里，行政惯例则可能超越宪法或法律之规定，成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特.毛雷尔认为，能否形成习惯法需要有两个要素：“（1）长期的、同样的作法；（2）当事人确信这种习惯应成为法律”。[4]而由于中国行政法制发展起步较晚，制度的不健全，行政权力的强大使我国的行政惯例并不像毛雷尔所说的那样被“当事人确信”，往往只是行政机关单方意志即可决定一个行政惯例的形成。行政惯例也在我国行政管理活动中发挥着更为广泛的作用[⑥]，因此对其的合法性、合宪性应予以重视。

以下将举出两个个案例来说明行政惯例的可违宪性：

案例一：某市公安局近日展开打击盗窃、卖淫的社会治安专项行动，抓获了一批小偷和卖淫女，为了达到所谓震慑违法犯罪分子的目的，依据以往历次严打整治的惯例，将数十名小偷和卖淫女押至市中心广场处，并让其在在胸前戴上“小偷×××（姓名）”或者“卖淫女×××（姓名）”的大牌子示众。

作为行政机关的某市公安局此种不成文行政惯例，涉嫌违反宪法第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”侵犯了宪法规定的公民人格尊严权。

案例二：某县最近拟任命政府领导，县政府将这些拟任命人的姓名和基本情况进行公示，在公示期内公民可以就其以前担任国家机关公务人员其间的违法、犯罪、渎职等其他行为向政府举报。公民甲通过电话向县组织、人事部门举报某位拟任命官员在以前担任某职务期间有违法情况，要求有关部门查处，并提供了可证明该官员违法犯罪的详实证据材料，因为害怕打击报复，该公民要求匿名形式举报。但县人事部门以该部门不受理匿名形式举报的行政惯例[⑦]为由拒绝理会公民甲的检举。

行政机关以自身惯例为借口，在事实证据清楚的情况下推卸了自己的调查义务，是一种懒政行为。此惯例涉嫌违反宪法第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”侵犯了宪法规定的公民的监督权。

（三）行政惯例的可审查性

以上讨论了中国行政惯例的可违宪性，要对其实行违宪审查，还要讨论其可审查性，即在现行的法律制度下，能否找到对其进行违宪审查的依据，以及是否存在有权机关实施此种审查。

我国宪法和组织法授予了了各级人大及常委会对行政惯例违宪审查的权力，《宪法》第62条规定：全国人大有权监督宪法的实施；《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；《宪法》第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；《宪法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。

笔者在此举出一例行政诉讼案件来说明对行政惯例的可违宪审查性：

案情：

原告：何晗，女，农民，住山东省东营市垦利县垦利垦利镇复兴村。

被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会

原告诉称：其丈夫李德民是外地人，结婚登记后二人户口均落户在复兴村。她本人则一直是该村村民，他们多次向村委会提出要求划分宅基地，但被告一直借故不给划分。因为没有住房，一直没有举行婚礼。请求法院判令被告履行职责。

被告辩称，接到原告申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是本村宅基地只分给男的，不分给女的惯例。这是经过村两委、全体党员和村民代表讨论决定的。

判决：

原告于2001年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定，判决被告与判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。

判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的申请进行了集体讨论，被告根据讨论于2001年5月20日仍依据惯例作出决议：不给妇女安排宅基地。

原告于是又请求法院依照《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。

原告不服，又再次起诉，经东营市中级人民法院指定管辖，主审法院由原来的垦利县法院改为邻县的利津县法院，利津县法院经审理又判决被告村委会在两个月内履行法定职责。但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后依据惯例再次作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，不给原告分配宅基地。[5]

本案的案件的性质是行政诉讼，虽然我国《宪法》规定村委会是基层群众自治组织，并非行政机关，但依据《村委会组织法》第5条之规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……”，土地是国有财产，分配土地本是行政机关的职能。因此村委会在此案中是法律授权其实施部分国家土地行政管理权的组织，从而在分配宅基地的行政管理活动中，成为非行政机关的行政主体。[⑧]村民委员会在此具有行政主体地位。

因此以行政主体身份从事管理活动的村委会，在本案中依据的“宅基地只分给男性，不分给女性的”惯例即是一种“行政惯例”，之所以称它为“行政惯例”，正是因为此惯例的内容是关于土地行政管理的，而适用的者亦是此时作为行政主体的村委会。当然，当村委会以非行政主体身份在一般民间活动中形成的惯例即不是行政惯例，而是一般惯例。

在本案的处理中，由于受制于行政诉讼法关于判决种类的限定，法院不能直接判决变更村委会的行政行为，或者直接判决分给原告土地，而且由于行政诉讼只审查具体行政行为，法院亦难以判决此种作为“恶法”的行政惯例违法或者违宪，因此法院根据《行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定判决村委会重做行政行为，然而村委会则连续两次依据此行政惯例做出同一决定，法院判决处于非常尴尬的局面[⑨]。即使原告向乡政府请求改变村委会的作法，而由于村委会是自我管理的基层自治组织，依照村委会组织法乡政府亦无权直接变更村委会其不予分配宅基地给的决定。[⑩]乡政府理论上只能对村委会给予一种没有强制力的行政指导。

因此，对于此种违宪行政惯例的最佳纠正办法是由作为地方权力机关的人大来进行。《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，即使是作为自治组织的村委会亦要遵守宪法，在法律授权的行政活动中也不可适用违反宪法的惯例。

《宪法》第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定：“县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行。”该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条、9条的条款分别赋予了县级以上各级人大常委会和乡镇人大“保障宪法和法律赋予妇女的男女平等的权利”。

因此解决此问题最佳的办法可能是垦利镇人大、或者垦利县的人大和人大常委会依法对复兴村村委会的行政惯例进行宪法监督，纠正该村委会的“宅基地分男不分女”，涉嫌违反《宪法》第48条规定的男女平等权的行政惯例。

可见，对行政惯例不仅具有可审查性，而且还可以解决实际生活当中的现行司法、行政办法无法解决的制度难题。并且，人民代表大会或者人大常委会不首先对处于强势地位的行政机关进行违宪审查，而先选择对村委会等这些经法律授权而具有行政主体资格的组织的行政惯例进行违宪审查，困难必然相对较低，因此违宪审查机制启动的可能性较大。

三、对行政惯例违宪审查的可行性：阻力较小

许多学者认为通过改变现行人民代表大会主导之下的违宪审查体制，建立普通法院主导的或者宪法委员会、宪法法院主导的新的模式既可以实现中国的违宪审查。而笔者以为关键不在于具体制度的优劣，而是如何使制度能够运作，否则即使建立了这些新制度，如果不能够找到一个好的实践路径亦会使新制度变成和现行的制度一样难以实践。因此要使中国违宪审查制度真正发挥作用，关键在于能够找到一个阻力较小的，能够为更高政治权力所容忍的违宪审查对象。

对行政惯例的审查比对具体行政行为的审查更有实际意义，而且现实中存在的行政行为的数量非常多，如果人大一一的对有争议的具体行政行为进行违宪审查，将可能过度的干涉行政机关的行政职权，而且对具体行政行为的审查目前基本可以由法院来进行，人大的参与也许会导致立法、行政、司法三大职权的交叉，影响各自的效率，因此对具体行政行为的进行违宪审查并不是一个较好的突破口。而直接对抽象行政行为进行违宪审查的阻力可能相当大，也不是一个值得期待的选择。此外若从对民事行为的违宪审查开始[11]，那么会存在“第三者效力”的理论困惑以及和导致扰乱现行比较完善的民事法律制度的不良后果[12]。因此从数量不多，对其审查不会引起较大阻力的行政惯例入手应是一个可以尝试的路径。

具体来讲，行政惯例之所以可能成为中国违宪审查启动的突破口，关键就在于对它的违宪审查具有以下之优点：

（一）行政惯例被宣布违宪的政治后果轻微

现行制度之下，如果直接由违宪审查机关轻易宣布一部法律或者国务院行政法规、国务院部门规章、地方政府规章、地方性法规违反宪法，甚至仅仅宣布政府部门规范性文件在日常行政活动中某些起重要作用部分文件违宪，都可能产生难以预测的政治后果，产生巨大的杀伤力，这不仅意味着中国最有权力的部门的权威被公开的挑战和否定，会导致行政部门的权威遭受负面影响，可能导致影响政治稳定或者影响社会秩序安定。而且因为违宪审查长期的缺失，某些原本违宪的法规、规章制度之上生长出其他具体制度或者具体规则，违宪的条款已渗透到政治权力和社会各层面，牵一发而动全身。仓促宣布作为这些具体制度基础的法律违宪，很有可能带来的收益远大于成本。这种后果也许并不是违宪审查机关所乐见的，也不是更高的政治权力能够容忍的，一步到位的轻举妄动甚至可能会影响违宪审查机关自身的安危。

行政惯例不仅层级效力较低，规范的事务不甚重要，并且往往是不成文的，牵连的利害关系也较小。那么即使宣布其违宪，对它们的否定亦不会造成较为严重的政治后果。

（二）对行政惯例的违宪审查阻力相对较小

政治权力的强大，是目前中国违宪审查制度虽有条文但难以启动的重要原因，因此相较首先选择对行政法规、行政规章进行违宪而言，选择“行政惯例”作为违宪审查启动的突破口，的阻力而言必然少了很多。而且如果在行政惯例中再选择那些基层的、非强势行政部门的行政惯例，或者如上文所提到的村委会等这类平时并非行政主体、相对弱势的公共组织的行政惯例进行违宪审查，那么阻力必然又小了很多。而许多行政惯例是不成文的形式，即使是成文形式的行政惯例，很多是规范并非重要的琐碎行政事务，因此即使人大对其进行审查然后宣布其违宪，并不会过多、过度的干预行政机关的行政事务，承受的阻力亦不会太大。

其实在政治环境复杂的国家，要启动违宪审查制度，重要的也许不只是制度，更需要一种“政治智慧”。当年“马歇尔在马伯里案中采用的战术也是颇为老练的。他知道，无论最高法院以何种法律上的理由向麦迪逊发出命令，民主共和党人的政府都会找到托辞来拒绝送交马伯里的委任书，而如果法院的命令被任意忽略或有意的违背，联邦最高法院的威信和权力就会损害。所以马歇尔同时采用了欲擒故纵和声东击西两种战术。表面上承认最高法院无力帮助马伯里等‘午夜法官’得到委任书，实际上建立了最高法院解释宪法的最高权威。可谓是以暂时的（甚至是有意的）让步换取了永久的实力”[6]因此在中国要想启动违宪审查制度，必须要从政治现实出发，不应以好高骛远、求全责备的完美主义方法论试图一步到位的实现违宪审查。

（三）步步为营的“路径依赖”效应

“万事开头难”，中国违宪审查制度在设计上即使存在某些不足，但是关键是现实的困难是它难以被启动。笔者之所以认为中国的违宪审查应以层级较低的行政惯例为突破口，而不是试图一步到位，即是基于起步的考虑，使其采取走循序渐进的道路来逐步发展，一旦通过对行政惯例的违宪审查启动了中国的违宪审查制度，即使最初只能审查“微不足道”的行政惯例，但是这关键的意义在于：作为法定的违宪审查机关终于可以在实践中运用这项权力，随着时间的推移和实践的发展，将产生一种制度的“路径依赖”，而人大亦将可以依法逐渐发展这项权力，随着政治情势的改变，待到时机成熟之时，将可以展现宪法规定的中国违宪审查制度的本来面目，同样可以达到建立违宪审查制度的目的。基于中国与西方国家不同的国情和传统，笔者认为这种渐进的道路也许比推倒重来或者一步到位更加现实和可行。

从惯例开始进行渐进违宪审查路径除了比一步到位的全方位违宪审查路径阻力更小以外，还有一个优点即：可以给目前可能违宪的主体充足的时间以纠正违宪的规范。由于目前我国的违宪审查制度并未得到真正的实施，社会中违宪的情况是比较多的，如果立即实施全方位的违宪审查，并严格执行，将可能有行政规章、地方性法规、甚至可能行政法规可被宣布违宪。这种情况不是违宪审查者愿意看到的，也不是一种正常的现象。

四、对行政惯例进行违宪审查的方法与步骤

有学者怀疑此种议行合一的人大违宪审查体制不能真正发挥效用，认为“中国宪法监督体制存在对监督主体进行监督，这是它不能发挥实际作用，甚至不能运作起来的根本原因。”[7]但是笔者以为，这种观点其实也只是对人大监督运作状态的片面认识，议会监督模式并不是天然存在致命的弱点而不能进行违宪审查，中国人大目前缺乏进行违宪审查动力的原因除了民主选举有待发展外，更为根本的原因在于虽然宪法规定了各级人民代表大会及其常委会拥有较多的职权，但是在实际的政治运行中，人大的权力处于虚置状态，这导致了人大代表与各级人大都没有动力（也许不是没有动力，而是没有实力）参与更多的政治活动，一旦人大开始有了切实的权力，它必然会有动力去行使。而与中国相类似的“议会至上”的英国国会，其行使权力的动力亦是毫无疑问的。因此，在中国要展开违宪审查，只要人大在现有法律条文的规定下寻找回自己的权力，则人大、人大代表自然会有动力来行使宪法监督权。

（一）地方人大、常委会的违宪审查权以及对行政惯例审查的层级设计

“从建立宪法监督制度的国家来看,很少有哪个国家的宪法监督权纯而又纯地仅由中央一级国家机关来行使。在我们这样一个幅员辽阔、各地情况千差万别的大国,仅靠全国人大常委会是难以保障宪法有效实施的。”[8]因此通过地方各级人大对各层次的行政惯例进行宪法监督具有客观的必然需求。

1.地方人大、常委会有权审查惯例违宪的理由

但虽然根据《宪法》和《人大组织法》等法的规定，县级以上人大及其常委会有权保证宪法在本区域内的遵守和执行。[13]且亦有较多学者认同地方各级人大及其常委会的宪法监督权[14]，但是学界对除了全国人大及其常委会外的地方各级人大及常委会是否有宪法监督权依然存在争议，他们的认为地方人大及其常委会并无宪法监督权，理由主要有以下两项：

第一、一些学者认为解释权的存疑，使地方各级人大及其常委会不可能有违宪审查权

他们认为“我国的宪法解释权归属于全国人大常委会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，或者说，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触。”[9]因此，地方各级人大及其常委会不可能具有违宪审查权。

然而，宪法解释实质上是通过发现宪法文本的含义的方式对宪法含义所作的说明。遵守和执行宪法的国家机关、企事业组织、单位和个人，都有可能在其实施行为的过程中，涉及对宪法的理解，进而在其理解的基础上，遵循、执行和适用宪法。宪法实施的这个特点，表明了国家机关可以不同的形式行使宪法解释权。宪法的实施，并非只是有宪法解释机关独立承担，而是相反，宪法的实施离不开各国家机关依照宪法规定行使职权。只有宪法规定的宪法解释机关对宪法做出的解释，才具有最终的宪法解释效力，其他有权国家机关在其职权范围内对宪法所作的解释，只有在无争议的情况下才具有效力。因此宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的解释权，实质是就宪法解释争议而言，即只有全国人大常委会才享有对宪法进行终极性的、权威性的解释权力，宪法规定全国人大常委会解释宪法，只意味着它具有对宪法的最终解释权，而不是排他的解释权。宪法其他条文并没有明确排除其他国家机关在其行使宪法授予的职责时，为履行其宪法义务而对宪法进行的解释，这在宪法明确规定其他国家机关有义务保障宪法实施的具体规定中得以印证。但其他国家机关在履行其宪法职责范围时，对宪法作出的解释，必须从属与并服从全国人大常委会的解释。[10]

更重要的是，这种看法可能混淆了“宪法适用”与“宪法解释”两个概念。地方各级人大依法对违宪的行政惯例进行监督，实际主要是一种宪法“适用”和实施，它类似于普通法院依据法律审判案件时对法律的适用。比如只有最高人民法院具有司法解释权，但我们不会因为下级法院在审理案件时适用了法律也称它也在行使司法解释权，因为下级法院的这种法律适用中即使包含了某种对法律的“解释”，也只是为了适用而进行了的一种“理解”，这种“理解”已经被被司法“适用”的过程所吸收，融入在作为司法适用结果的判决书当中，因此一般而言我们从矛盾的主要性质进行概括，只把此种行为视作司法适用而不是司法解释，即使称为解释亦不会将其认为它侵犯了最高法院的司法解释权。同样，在宪法监督的适用宪法过程中，对宪法的解释实际上只是一种理解，这种理解最后融入了宪法适用的过程中。这种为了适用而进行的理解或者“解释”与法定意义上的专门正式解释是不同的，形式也是不同的。[15]任何法律、宪法要适用首先需要人们进行理解，但这不是法定意义上的解释。因此笔者认为不应把宪法第67条第1项意义上的全国人大常委会对宪法的解释权的理解过度泛化，以至将此种宪法解释的概念散布于所有其他国家机关的对宪法的适用中，进而用“解释”代替了“适用”。

而且从比较法的视野看，西方国家的宪法解释与宪法监督的关系亦未如我国某些学者看来的如此狭窄。在美国，虽然宪法体制规定联邦最高法院承担解释宪法的职责，但国会、总统以及其他一切官员、政府机构等都可以在工作适用宪法时对宪法进行“解释”，但当联邦最高法院以外的其他机关对宪法作出的解释彼此产生冲突时，只有联邦最高法院能够作为最终的宪法解释着解决其冲突；在法国，宪法委员会对宪法作出最终的解释，并不排斥其他机构的宪法解释职责；在德国，宪政法院解释宪法的体制并为完全排除其他法院在诉讼中可以对宪法解释的权力，行政法院、劳动法院、民事法院在诉讼程序中，就案件的本身，也可涉及宪法解释。[11]宪法解释权并非一种如此僵硬的权力。

因此不应因为宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的“解释权”，就排除了宪法、法律规定的其他机关对宪法的监督权。

第二、一些学者认为具体法条的规定，阻断了全国人大常委会以外的机构进行违宪审查的可能。

他们认为，《立法法》的一些条款蕴含了地方各级人大及其常委会无权进行违宪审查：《立法法》)在有关违宪审查权的规定部分避开了对地方人大的违宪审查权的直接规定。《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同宪法和法律相抵触”,但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”,而何为“不适当”没有做出明确的界定。

《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”通过这一规定可见,各省、自治区、直辖市的人大常委会通过审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的,应该向全国人大常委会提出审查要求,如何处理应由全国人大常委会决定,只有全国人大才享有最终的违宪审查权。由此推论,第88条第4、5、6款所规定的“不适当”在针对地方性法规时不指违宪,因为如果违宪,地方人大并不当然能行使撤销权。[12]

笔者以为，以此为理由而认为《立法法》暗示地方人大及其常委会无权违宪审查是站不住脚的。首先，认为“《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同宪法和法律相抵触”,但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”,而何为‘不适当’没有做出明确的界定。”即推论出地方人大无违宪审查权的推论是有问题的，因为《宪法》第62条第11项规定“全国人大可以改变或撤销全国人大常委会‘不适当’的决定”条款中，亦用“不适当”一词描述全国人大对全国人大常委会的职权，全国人大作为最高权力机关，对全国人大常委会的“违宪行为”当然有权纠正，可见“不适当”并非排除违宪行为。“不适当”的含义除了违法还包括了违宪。

其次，《立法法》相关条文也正面明确了地方人大常委会的违宪审查权，《立法法》第63条第二款规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”可见省级地方人大的审查内容中明确包括了违宪审查权。因此，《立法法》相关条文并未明确排除地方人大及其常委会的违宪审查权，甚至在某些条款中明确了地方人大的违宪审查权。这些学者的论点是值得质疑的。

总之，部分学者认为的地方人大及其常委会无违宪审查权的观点和两个论据都经不起推敲。因此根据《宪法》和《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》的规定，它们享有在辖区内的违宪审查权，当然有权对行政惯例进行违宪审查。而且笔者以为，在目前宪法空转的情况下，与其如以上某些学者主张的将违宪审查权狭隘化以致虚置，还不如地方人大及其常委会适用宪法进行违宪审查，使宪法变为活法更好。而且，很多权力是在实际政治过程中首先适用，然后通过惯例而争取过来的。比如美国宪法的设计本身亦不是完善的，“美国宪法也没有规定宪法的司法效力，而是美国最高法院通过判决自己‘争取’来的，试想如果不是马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中首先阐明了法院的违宪审查权，能够有今天的美国司法审查吗？”[13]又如虽然学者们对我国地方人大对司法个案的监督颇有微词，但是不可否认的是此项权力亦从在实践中不断发展起来的。对地方各级人大对行政惯例的审查权，亦是可以依据法律条文逐步发展起来的。

2.对行政惯例审查的层级设计

因此笔者主张无需另起炉灶再建立宪法法院、宪法委员会或者通过最高法院来进行违宪审查，应立足于现有制度之下对行政惯例展开宪法监督。具体到对行政惯例的宪法基督上，它的具体层级如下：

第一、乡级及以上的人民代表大会和县级及以上常委会的审查范围：辖区内经法律授权而具有行政主体资格的公共组织在行使行政管理权时所形成的行政惯例；各级政府部门所形成的行政惯例。

第二、全国人民代表大会及常委会审查范围：国务院及各部委的行政惯例；全国范围内经法律、法规授权获得行政主体资格的公共组织行使行政管理权时形成的行政惯例；地方各级政府部门形成的行政惯例。

第三、为了保证各级人大对宪法惯例和行政惯例的审查的一致性和协调性。当各级人大常委会发现下一级人大关于某项惯例违宪审查的决议不适当时，可以行使撤销之权，纠正其对行政惯例的不当审查。其法条依据是《宪法》第104条：县级以上人大常委会可撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；以及《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第44条第七项的规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。……”这些规定消除了某些学者担心赋予地方人大违宪审查权而导致的的中央与地方关系紧张，[14]因为中央可以通过这种层级的纠错机制维持中央对地方的控制。

在具体的操作实施上，在会期时，可由各级人大代表向大会、常委会提交议案的方式要求审查各级行政惯例；也可以通过调查委员会的方式对违反宪法的行政惯例进行违宪审查。当然在起步阶段时也可以从质询中开始，要求被质询的行政机关解释其涉及违宪的行政惯例。

（二）循序渐进的步骤：

考虑到目前政治权力的强大、宪法监督空转的现状，以及社会对人大对行政惯例进行违宪审查适应度，笔者认为在具体实施的步骤进程中应当秉承循序渐进的精神，谨慎的开展此种审查活动：

1.从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例

正如上文所说，当公共组织[16]行使法律、法规授予的行政管理权对社会公共事务进行管理时，它就具有了行政主体的地位，在此行使行政管理权的活动中所形成的惯例就是行政惯例。由于公共组织与政府机关、政府部门强势部门相比，其社会地位即权力都相对较小，因此首先选择对行使公共权力的的组织的行政惯例进行违宪审查在难度上必然要比直接对政府机关的行政惯例进行违宪审查要小。

当对授权组织的行政惯例审查到一定程度，人大的此种违宪审查权得到习惯性的尊重后，根据当时的政治环境再审查行政机关的行政惯例。

2.从基层地方行政惯例到高层行政惯例

考虑到审查的难度和后果，不宜直接从高层的行政惯例着手开始审查，而应该首先选择地方基层的行政惯例进行审查，待到时机成熟后再逐步开始对更高层次行政惯例的审查。

3.从不成文的行政惯例到成文的行政惯例

行政惯例与行政规范性文件是有区别的，[17]许多行政惯例是不成文形式的，另外一些行政惯例则可能被纳入公文、规范性文件的范畴，但是笔者在此强调的成文形式的行政惯例主要是指那些涉及处理行政机关与公民权利义务之间关系的公文、规范性文件，其他规范行政机关内部事务的规范性行政惯例并非违宪审查的重点，当然如果规范内部事务的行政惯例违反了宪法对国家权力的划分，则亦可成为违宪审查的对象。

对不成文形式的行政惯例的违宪审查的难度自然要比成文形式的行政惯例的审查要小，因为即使宣布其违宪，与成文形式的惯例相比，后果较轻微。

4.从行政惯例到法律、法规、规章

当成功通过对行政惯例的违宪审查启动了以人大为主体的中国违宪审查制度后，那么就可以步入《宪法》、《立法法》规定的中国违宪审查的正轨，可以展开对法律、法规、规章、地方性法规的违宪审查，中国的违宪审查制度可以真正全方位运作起来。而这种循序渐进的路径，也可以给目前在社会上大量存在的违宪现象、以及某些法律、法规、规章可能涉及的违宪一个缓冲期，给时间予以其纠正。

五、结语

《老子》有云：合抱之木生于毫末，九层之台起于垒土，千里之行始于足下。中国违宪审查制度的启动也许真的需要一步一步的来，方法论上也应如胡适说过的“多研究些问题，少谈些主义”那般。从阻力最小的行政惯例开始进行违宪审查，走循序渐进的道路，最终使制度之下的违宪审查制度变成真正的违宪审查的实践。

【注释】

[①]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第116页。当然，对于地方各级人大是否拥有宪法监督权，学界存在争议，笔者在下文中对于地方人大的此项职权进行论证。

[②]2003年3月17日，在广州达奇服装公司工作的公民孙志刚因未携带身份证件，在广州市天河区被民警错误的作为“三无”人员送至收容遣送所，被收容遣送站限制人身自由，并被殴打致死。2003年5月15日，许志永、滕彪、俞江三位法学博士依据《立法法》的规定以公民的身份向全国人大常委会提出申请，建议对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，理由是该行政法规限制了公民的人身自由，与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》相抵触，这是中国公民首次行使违宪审查建议权。2003年6月5日在官方的《瞭望》周刊发表了全国人大常委会办公厅新闻局一位官员的文章，在文章中他表达了全国人大常委会官方对此的态度：“全国人大常委会有关专门委员会和法律委员会审查后，若认为《收容遣送办法》同宪法或法律相抵触，将向国务院提出书面审查意见，由国务院自行决定撤销或者修改，《收容遣送办法》被提请全国人大常委会会议审议然后被撤销的可能性不大。”紧接着在2003年6月18日，国务院召开常务会议自行宣布废除1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并颁布新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，为此次引起全国轰动的公民有关要求全国人大审查国务院行政法规违宪的事件划上了句号，违宪审查机制并未启动。

[③]也有部分学者将重点放在对案例和具体实例的实证研究来，比如周伟教授平等权保护问题的系列案例研究。

[④]对于违宪审查对象的研究目前仅主要集中于私人侵犯宪法权利能否作为违宪审查的对象，即作为宪法的第三人效力问题的一个附带研究。

[⑤]此种公共组织在从事法律、法规、规章授权外的职权之外时不再具有行政主体资格，此时所形成的惯例不能成为行政惯例，而是其他性质的惯例，不在本文讨论的范围之内。

[⑥]而西方法治国家中，在大陆法系，行政惯例虽然理论上仍然被承认是行政法渊源，但是基本都已经过各种法律程序确认而具有正式效力，数量已较少；而在英美法系，习惯几乎都被具有法律效力的法院判例确认。

[⑦]虽然国务院《信访条例》对公民向信访部门的信访要求采取署名的形式，主要是因为考虑到信访部门工作量大，并且信访内容多是关于公民个人权利受到侵害而引发的，如果没有真实姓名和情况难以查证。但《信访条例》并非规范该县对于此种情况的处理，这并非属于信访。

[⑧]李云峰：《论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》，《行政法学研究》1998年第3期。另外，《全国人大常委会关于第93条第2款的解释》关于贪污受贿主体范围认定中，将协助人民政府从事国有土地的经营和管理的村委会组成人员视为“依照法律从事公务的人员”，其可以成为贪污贿赂罪的主体。我国司法实践也已经把此类诉讼列入行政诉讼范畴。

[⑨]虽然《行诉解释》第54条第三款规定行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人们法院应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理。但是在实践中，囿于各种原因，法院很少采用行政诉讼法六十五条规定追究行政机关其他责任，而是一次一次的撤销，或者其他途径解决。

[⑩]《村委会组织法》第4条规定乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，而不是领导。

[11]《宪法》序言要求全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。因此理论上也可把民事主体纳入遵守宪法的主体范畴中。

[12]比如针对最高人民法院关于“齐玉苓”案的司法解释引起的争议。

[13]《宪法》第62条规定：全国人大有权监督宪法的实施；《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；《宪法》第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；《宪法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此笔者认为当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。

[14]如童之伟教授基于他所创立的法权分析模式,认为“根据宪法,地方各级人民代表大会有责任在本行政区域内保证宪法的遵守和执行,县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令,撤销下一级人民代表大会不适当的决议,等等。这里的‘不适当’无疑也包括违宪。”，详见童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第661页；王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版第116页；苗连营：《关于设立宪法监督专责机构的设想》(《法商研究》1998年第4期等。

[15]宪法适用中对宪法的“附带理解”与宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的“法定解释权”的表现形式是不同的，全国人大常委会法定宪法解释的表现形式比如：1998年九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于新疆维吾尔自治区生产建设兵团设置人民法院和人民检察院的决定》，是根据最高人民法院向其提出的议案而作出的，该决定具有宪法解释的性质。其形式和效力与其他国家机关对宪法的适用中对宪法的“理解”的是完全不同的。

[16]比如公立学校、基层群众组织、行业组织、工青妇等社会团体、事业与企业组织等，详见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2006年版第139——141页。

[17]也有学者认为行政惯例与行政规范文件是的同一性，应把我国众多的行政规范文件纳入行政惯例的范畴，除了法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本是一种行政惯例。详见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》2008年版第51页。这种观点首先忽视了不成文的行政惯例的存在；其次，行政规范性文件，还分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件，这些范畴已经远远大于成文形式的行政惯例，而且规范性文件中很多是针对一次性行政活动中的具体事项所作的规范，这些都不是行政惯例的内容，因此二者不是同一个概念，而是具有很大差别，但存在一定交集的两个概念。对行政惯例的审查难度要小于规范性文件。

【参考文献】

[1]莫纪宏：违宪审查的理论与实践[m]，北京：法律出版社，2006：407.

[2]郑洁：行政法不成文法源之习惯研究——以行政惯例为中心[j]，公法研究(6)，68.

[3]郑洁：行政法不成文法源之习惯研究——以行政惯例为中心[j]，公法研究(6)，68.

[4]哈特穆特.毛雷尔：行政法学总论[m]，高家伟译，北京：法律出版社，2002：62.

[5]王磊：选择宪法[m]，北京：北京大学出版社，2003，221—233.

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[8]苗连营：关于设立宪法监督专责机构的设想[j]，法商研究，1998，(4)：38.

[9]莫纪宏：违宪审查的理论与实践[m]，北京：法律出版社2006：407.

[10]张千帆：宪法学[m]，北京：法律出版社2004：109、112.

[11]张千帆：宪法学[m]，北京：法律出版社2004：109—111.

[12]任喜荣：批判与重构——地方人大“宪法监督权”研究之反思[j]，法商研究，2003(1)：45.

宪政制度篇9

关于中国宪政建设的经验教训及发展前景

（一）中国近代百年宪政历史的经验教训

中国人民对宪法、宪政的认识和追求肇始于近代中国抗击外侮、救亡图存运动，迄今已有百年历史。有学者总结了中国近代百年宪政历史的经验教训：一是清王朝在严重的社会危机面前，只顾眼前利益，对政治改革未能表现出应有的历史主动，一再错失政治改革的良机。而其后连绵不断的战争、动乱，营造的是对暴力、权力、英雄和个人的崇拜，这构成了建设宪政的一大障碍；二是缺乏宽容的政治文化和环境，不同的政治力量可以共患难，不可享其成。而宪政社会必须宽容；三是统治者和政治精英的愚民思想是宪政不成功的重要原因。

（二）中国宪政建设的难点所在

有学者认为中国进行宪政建设，有五大难关，一是宪政观念和知识的普及；二是宪法和法律至上、依法治国的实际推行；三是全能政府变成有限政府、对政府权力的法律控制和实际的控制；四是司法独立的真正实行；五是党政关系的切实改善，特别是党对人大领导的最优化体现。为了过好这五关，该学者提出的初步制度设计构想是：以人民代表大会制度为国家制度架构的龙头，下设各个国家机关，中国共产党作为执政党，在各级人民代表大会内活动，在直接和间接选举的基础上取得多数，进行组阁，派遣干部，将党的意志通过法定程序变成法律，全国执行，以这种方式实现自己的政治领导、组织领导和思想领导。这样的制度设计是符合马克思主义人民代议制思想的，但如何让人们同意或接受这样的制度设计，却是许多工作要做。

（三）宪政建设实践的可喜变化

大会家普遍认为，经过20多年的改革开放，我国现在正处于宪政建设的最好时期。一些学者指出，我国正处于宪政民主的入口。有的学者列举了当前宪政建设面临的可喜变化：第一，公民社会的孕育和发展对宪法实施正在产生巨大的推动作用，“山东齐玉苓的教育权案”、“山东高考生诉讼教育部侵犯受教育平等权案”、“四川成都公务员录用中的身高歧视案”、“安徽芜湖录用公务员中歧视乙肝病毒携带者案”、“河南洛阳李慧娟法官案”以及各地房屋拆迁中暴露的公权滥用及受到治理的事例充分说明了这一点；第二，公民高度的制度参与行为推动了人大制度的宪政回归，如去年深圳、北京等地方人大代表选举中出现的竞选现象，各地涌现出越来越多的民意代表；第三，在“孙志刚案”、“孙大午案”、“沈阳刘涌案”、“湖南嘉禾拆迁案”等影响巨大的社会事件中凸显媒体和公众积极参与对政府的监督和公民权利的保护，而学者们通过公民建议书的形式呼吁最高国家权力机关启动违宪审查机制、通过法律援助的方式参与维权案件的等行动，代表了了知识精英尝试在体制程序内输送正义、推动宪政变革的可贵探索；第四，许多地方特别是基层党委和政府出现了主动进行政治民主改革的探索，如乡镇长直选、公推公选、县党代表的直选和党代会的常任制改革等。

（四）推动宪政建设的路径选择

许多同志对如何推动宪政建设提出了具体的意见和建议，概括起来有：（1）鉴于目前实行违宪审查还有很大困难，可以先走一条宪法私法化而司法化的途径，使宪法在保护公民私权方面适用起来；（2）通过修宪、制定政党法和政治体制改革，明确党的领导权和国家权力的关系，使领导权掌握国家权力在宪法法律规定的具体途径和形式上进行，避免党权直接领导和支配国家权力，以解决宪法地位虚化、人大地位被架空等问题；（3）努力解决地方如何在中央表达利益的问题，可考虑在常委会组成上充分考虑地方的人选，使全国人大常委会会议成为全国各地最重要的利益表达和利益综合的场所；（4）大力倡导公民教育，培养国民宪法意识；（5）以推进党内民主来促进人民民主。

人大制度建设的历史回顾及经验总结

（一）人大制度建设的历史回顾

与会者普遍认为，人民代表大会制度作为我国的根本政治制度，已走过漫漫五十年历程。五十年来，人大制度建设经历了艰难曲折的发展过程。特别是“文革”十年浩劫，几乎使人大制度陷于瘫痪境地。改革开放之后，人大制度建设迎来了春天，从此步入正常发展的轨道并不断取得重大成就。1982年宪法坚持和完善人大制度，规范政府的权力，确立了司法机关依法独立行使职权的司法体制。中国共产党建立了集体领导制度，在宪法和法律的范围内活动。中国共产党建立健全了集体领导体制，在宪法和法律范围内活动。在党的“十六大”上，又提出了转变执政方式，加强权力制约，推进政治文明的主张。十六大报告还指出：“坚持和完善人民代表大会制度，保证人民代表大会及其常委会依法履行职能，保证立法和决策更好地体现人民的意志。”在今年的第四次修宪中，“三个代表”重要思想、政治文明、国家重视和保障人权、保护公民的私有财产权等载入宪法，标志着国人上下对宪政、政治文明的认知达到前所未有的高度，也为中国人大制度建设奠定了良好基础。

大家普遍认为，人大建设半个世纪的历程充分证明：人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是国家政权赖以建立的基础，也是中国共产党执政得以实现的主要方式和渠道。人大制度的发展和完善与我国政治文明建设息息相关，是衡量我国社会主义政治文明建设水平的一个重要标志。

（二）人大制度建设在宪政建设中的地位和作用问题

与会者指出：（1）人大制度是中国特色政治文明的制度创新；（2）人大制度建设是宪政建设的重要内容，宪政建设的发展完善离不开人大制度的发展完善；（3）从人大制度发展的历程和成就可以看到，人大制度建设的发展和政治架构的改善，为中国宪政建设奠定了初步的基础；（4）人大制度是民主政治建设的重要体制内资源，是民主政治发展的基本生长点；（5）提高中国共产党的执政能力，完善共产党的执政方式，最重要的内容就是运用人大制度实现党对国家权力的掌握；（6）在中国加强宪政建设，首选目标是加强人民代表大会的制度建设。按照宪政体制的要求来加强和完善人大制度建设，其基本方向是确立宪法至高无上的地位、保护人权、权力制约、有限政府、司法独立。

有学者总结了坚持和完善人大制度对中国宪政建设的价值和功能：（1）人大制度是一种新型的、具有中国特色的代议制度，它建构了国家权力所有者（人民）与国家权力行使者（国家政权机关）的宪政关系，奠定了国家权力来源的合法性和正当性，确定了国家权力分配和行使的宪政程序，因而是实现中国宪政目标的基本政治形式；（2）人大制度是中国宪政建设的基本的活动平台和核心中枢；（3）人大制度是推动政治体制改革、建设政治文明、推进宪政建设的动力之基、活力之源；（4）我国宪政建设的诸多不足植根于人大制度各个环节的缺陷，因而完善人大制度有助于宪政建设的完善，而且人大制度建设的可预期性强，政治风险较低，成本收益较合理，对宪政建设的推进是深层次的、稳定有序的。

（三）人大制度50年历程的经验教训

与会者在充分肯定我国人大制度所取得的巨大成就的同时，也客观冷静地看到了它与宪政建设和政治文明的要求还存在相当大的距离，客观地分析了人大制度具体运行中的存在的问题和不足，综合来看主要有：违宪审查机制不健全；执政党与人大的关系没有完全理顺；人大与其他国家机关的权力关系也没有完全理顺；选举制度缺乏应有的价值追求，在程序方面存在诸多缺失；兼职代表制为主的现状不利于代表发挥作用；人大会期过短、代表人数过多、会后代表活动流于形式，使得代表执行代表职务的效能方面存在名实反差大、权威不高、运作真空多现象；代表大会及其常委会职权运用方面有效运作不足，无效运作过剩，如监督方面很少行使法定的质询、成立调查委员会、审查规范性文件的合宪性及合法性等权力，却花大量时间和精力从事执法检查、执法评议、述职评议等宪法组织法没有明文规定的活动；人大工作制度方面的立法滞后，人大及其常委会在监督权、决定权等具体的职权行为方面无法可依现象长期没能改观；没有合理解决最高国家权力机关的至上性和宪法至上性的关系，没有解决对人大自身的监督问题，以致建立独立权威的违宪审查机制存在无法逾越的认识和体制障碍。对于这一点，另有学者概括为最高国家权力机关的定位存在主权常设化的倾向，不利于宪法最高权威的树立，他认为人民主权的实质是由人民制定宪法，一旦宪法制定出来后，就不应当允许存在高于宪法地位的任何主体，即不能允许主权常设化，只有这样才能建成宪政国家；

人大制度健全完善之探讨

（一）完善人大制度的路径选择

有学者认为，首先应当在制度层面上应保证人大及其常委会依法履行职能，把人大建设成为名副其实的国家权力机关。要把将人大仅仅看做是“咨询机构”的传统观念转变到确认人大是“国家权力机关”的宪政观念上来。其次是完善人大审议和责任追究制度，加强人大监督的力度。各级人大除了严格审议“一府两院”的工作报告外，还应加强对财政项目的审议。建立重大活动和重大项目的财政支出必须经过人大审批的制度，切实改变政府决策“先斩后奏”，人大事后认可的形式主义。对违法决策、决策失误的要及时质询，追究责任，严肃处理。避免以“引咎辞职”来摆脱责任，不了了之。

有学者指出，完善人大制度的路径选择应当从人大制度的特定主体-代表出发，着眼于完善代表的选举方式、逐步完善代表的组织构成、提高代表的素养、建筑坚实的活动平台、建设代表履行职务的实在环境和保障措施、加强对代表的监督制约机制、提高人大的权能、加强人大制度运行的有效供给，为人大制度和宪政建设奠定真正的主体之本、动力之基、活力之源。由于任何制度都是由特定的人来运作，特定的人的素养和行为影响着制度功能发挥和它的整体形象。中国的农村改革、企业改革的制度创新都是着眼于发挥特定经济组织制度内人的积极性、主动性和创造性这一根本目的而展开的。各级人大代表是各级人大的组成人员，其素质和议政能力关系到人民代表大会作用的发挥。所以，从人民代表这一政治主体入手，有助于抓住人大制度改革的根本。与此同时，还需要加强和完善各级人大常委会的组织机构建设，优化常委会的人员结构。该学者还认为，在坚持宏观构建和系统把握的前提下，着重从程序入手、着眼于具体细节、立足于微观环节，采取先易后难的改革思路，具体而微地、积极稳妥地、渐进地完善人大制度。人大制度作为宏观性的根本政治制度，需要有大量微观层面上的具体制度作为辅助，作为延伸，才能付诸实施，发挥实效。而我国人大制度虽然在宏观层面上已经建立，但微观层面上的具体制度还很不完善，以致民主政治难以在代议制度的具体程序中实现，无法落实于具体环节细节中。因此，高度重视人民代表大会制度的内部组织制度、工作程序的健全完善，是今后一个相当长的时期内，完善人大制度的主要方向。一些学者也认同这一点，认为细节往往决定结果，自我设计的系统、全面的方案不一定能奏效，碰到什么问题就解决什么问题，完善每一个细节可能是一条切实可行的路子。还有的学者认为，人大制度的问题不单纯是人大自身的问题，而是整个国家政治体制中各种权力配置和来源的反映，故探讨人大制度的发展要从整体、全面的视野加以审视。

有学者指出，“代议”作为人类社会处理公共事务的一种程序性制度，属于人类政治文明的成果。当今代议制度已成为一种较为完善、成熟的国家政治制度，是人类智慧在社会政治领域里取得的一项文明成果。我们应当探索借鉴当今世界议会制度发展揭示的理念：一是法治至上，权力制衡；二是认同社会多方利益的合理存在；三是认同现代选举的基本精神和规范。该学者提出要“先谋于局，后谋于略”，建议从政治技术的引进层面借鉴世界议会的成功经验。

（二）完善人大选举制度

选举制度是人大制度的逻辑起点，与会者认为，完善人大选举制度应当从以下方面入手：（1）适时扩大直接选举范围，直至最终实现全国人大代表的直接选举；（2）在条件成熟的情况下逐步取消城乡代表的每一代表人口数的不平等比例规定，为解决三农问题提供民意机制和制度保障；（3）改进和健全代表候选人的提名程序，依法平等对待各政党、团体的提名和选民或代表的提名，改变硬性规定代表构成和各种比例代表制的做法；（4）增强选举的竞争性和开放性，逐步建立竞选制度；（5）推行与扩大界别选举制，使之与地域代表制有机结合。

（三）逐步建立专职代表制

与会者普遍认为，兼职（业余）代表为主不利于发挥代表的作用，普遍认同我国应当逐步建立专职代表制，这也是世界各国代议制的普遍要求。建立专职代表制可从几个方面入手：（1）减少代表人数。我国各级人大会人数太多，达300多万，全国人大代表几近3000人，为各国议会之最，这样的规模不利于议事效能的提高。有学者称之为“政治劳动密集型”代表结构，与当代世界议会的“政治专业化高科技化”潮流结构不合拍。根据国外政治学家提出的一个国家国会的理想规模应当是其人口总数的开立方之理论，可以计算出我国全国人大的理想规模不超过1100人；（2）有计划、有步骤地推行代表专职化。有两套方案：一是先在全国人民代表大会实行专职代表制，自上而下，逐步实行全部人大代表专职化。二是在人大常委会所有委员都专职化的基础上，再在其他代表中按比例逐届扩大专职代表的数额；（3）大大增加例会会期。有的学者建议，在目前代表人数尚未减少的情况下，全国人大的例会可延长至20天或30天。有的学者认为，如果实行专职代表制后，代表大会可以参照现行人大常委会的作法，即每两个月召开一次会议，每次会议15至30天，保证每年有大约一半的例会时间。还有的学者建议全国人大常委会每月举行一次会议，会期10 天左右；（4）健全完善议会辅助性、服务性的机构，借助专业培训提升代表参政议政能力。配置引进人大专职助理，将专职助理的经费开支列入人大预算，由国库开支，建立专职助理的资格认定和考试制度；（5）大力加强代表执行职务的物质保障和法律保障。

宪政制度篇10

[关键词]立法责任、宪政、国家赔偿

一、问题的提出

最近几年来，因下位法律规范违反上位法律规范的规定侵犯公民权利的案件屡屡见诸于报端，如2000年陕西手机用户针对陕西省政府规章违反《公益事业捐赠法》关于自愿、无偿的规定强行向手机用户征收“帮困基金”的诉讼案[1]，2003年江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭状告南京市江宁区政府不按《南京市城市房屋拆迁管理办法》和国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》的规定及时修改江宁区政府1996年制定的《房屋拆迁管理办法》的立法不作为案[2]，2003年轰动全国的因国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反《立法法》等的规定设定限制公民人身自由的内容而发生的孙志刚案,2005年3月由包头空难引发的遇难者家属因赔偿额过低而状告民航总局行政立法不作为案[3]，等等，这些都是较为典型的案件。

针对上述案件中所暴露出来的因下位法律规范与上位法律规范规定的不一致而致使整个国家的法制不统一、以立法形式侵害公民权利问题引起了法学界的广泛关注。学者们提出了各种思路以解决下位法律规范的合法性以及保障公民权利问题。从目前来看，代表性的思路有三种：第一种思路是在人民代表大会内部设立专门负责法律规范审查的委员会，理由是现行的全国和地方人大内部已经设立了若干专门委员会，因而这种办法对现行制度的冲击不是很大。宪法委员会的职权之一是审查法律、行政法规、地方性法规和规章的合宪性、合法性。第二种思路是扩大行政诉讼的受案范围，把行政立法纳入行政诉讼的受案范围之中，通过这种途径赋予法院行使对行政立法的审查权。第三种思路是完善《立法法》第90条规定的立法审查机制[4]。主要内容：一是扩大可以提起立法审查要求的主体范围，即除国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会外，所有地方法院和专门法院都应有权提起审查要求；二是扩大立法审查对象，除行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例外，应当将法律和规章纳入审查请求的对象范围；三是完善全国人大常委会对立法审查的程序。

上述三种思路对提高我国各层次立法的质量、保证国家法制统一、保障公民的权利实现都极具有指导意义，但综观上述三种思路所设计的制度，笔者发现存在着一个共同的问题就是三种思路的关注点都在违法规范的事后矫正上，即在相关法律规范性文件违法或者违宪进而影响到公民权利的实现后，通过违法审查或者违宪审查机制来纠正业已发生的立法侵权行为，但并没有为业已受到侵害的权利进行救济。虽然这种事后对违法规范的矫正制度如果在当今正致力于建设法治国家的中国能够建立已经是宪政建设的重大进步，但“无救济就无权利”，笔者以为如果在对违法规范矫正的基础上能够对受立法侵害的权利进行救济，则无疑更符合宪政国家的理念。而立法责任制度就是基于立法侵权而为公民提供救济的一种制度性保障，同时也是一种能够最大限度保障各位阶立法质量的预防性机制，这项制度的建立在像中国这样一个单一制、又正处于转型时期的立法大国是十分必要的。之所以提出这个问题是因为长期以来，无论是全国人大及其常委会制定法律、地方人大及其常委会制定地方性法规，还是国务院制定行政法规、国务院各部委和有规章制定权的地方政府制定规章从来都不承担立法责任，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[5]近年来，我国规章之间“打架”现象严重，法规和法律相冲突的事件屡见不鲜，而导致立法冲突现象严重的一个关键原因是立法者不分情况豁免了全部法律责任。基于此，本文认为我国在建设法治国家的宪政制度中必须首先在行使着为社会确立行为规范职能的立法机关引入立法责任制度。

二、立法责任性质之定位

界定立法责任的性质首先必须界定立法机关行使立法权的行为的性质，即立法机关基于立法职能而实施的行为（以下简称立法行为）究竟是政治行为还是法律行为？对这个问题，人们历来有不同的认识。传统的观点常常将政治行为限定在对国家主权的运用。国家主权包括对内主权和对外主权。在对内国家主权中，无论在布丹的“君主主权论”还是在卢梭的“人民主权论”中，在很大程度上都把主权视为制定和修改法律的权力，即立法权；因而立法行为很自然地就被界定为主权行为，即政治行为。然而在现代法治政府和责任政府的理念下，人们对这种看法发生了变化。有的学者提出：“国家机关的任何行为都具有法律性和政治性。因为任何行为都是基于法律的授权、按照法律规定的程序进行，同时又都是出于一定的政治考虑和政治动机。但任何一个行为的法律性和政治性的强度是不同的，当一个行为其法律性强于政治性，通常将该行为称之为‘法律行为’，当一个行为的政治性强于法律性时，通常将该行为称之为‘政治行为’”。换言之，立法行为既是政治行为又是法律行为。[6]问题的关键是如何确立判断立法行为究竟是政治行为还是法律行为的标准。根据美国联邦最高法院在贝克诉卡尔（baker v. carr）案中所确立的宪法判例原则，判断标准主要是立法行为是否涉及宪法中的“保证条款”。

“贝克诉卡尔”案是20世纪60年代贝克等田纳西州公民对该州1901年的一项大选议席分配立法所提起的违宪审查诉讼。其中，贝克（charles w. baker）和其他原告都是该州有选举权的公民，卡尔（joe c. carr）是该州经法定程序选举产生的州政务卿，他与该州的司法总长、州选举协调官，以及州选举委员会等分别承担一部分选举工作。在该案当中，原告认为田纳西州1901年的立法对该州95个郡县的大选议席的分配是专断而任意的，致使原告“选举权受到贬抑”，从而不能实现宪法第十四条修正案所规定的法律平等保护。他们由此向被告所在地纳什维尔联邦地区法院起诉，要求法院判决1901年立法违宪，并请求法院禁令，要求该州的有关官员不再根据该法组织选举。

初审的联邦地区法院驳回了原告的诉讼请求，其理由是根据宪法第三条以及其它有关管辖权的立法，本案的事实和原告所受到的侵犯不属于联邦地区法院的权限范围；其次，尽管本案事实清楚、原告的权利确实受到州立法行为的侵害，但是法院依然不能作出裁决，因为该案“是以立法而进行的政治权力分配”，不属于司法裁量的范围。也就是说该案属于“政治问题”，不具备“可诉性”，因此法院不能为本案提供适当的司法救济。原告不服，最后上诉到最高法院。

最高法院支持了原告的诉讼请求。在判决当中，布伦南大法官首先肯定了联邦地区法院对于案件的管辖权。接着在回答本案是否具有可诉性这一问题时，他指出只有“政治问题”的案件才不具有可诉性，而所谓不具有可诉性的政治问题案件，应当主要限于联邦宪法第四条第四款所规定的“保证条款”，即“合众国保证本联邦各州实行共和政体”。保证条款之所以不具有可诉性，是因为裁决将涉及法院与其它平行的联邦政府职能部门的关系。布伦南大法官指出，要求保护政治权利的案件并不等同于“政治问题”案件。本案与保证条款无关，因此不属于保证条款所指向的“政治问题”。[7]换言之，州议会实施的此项立法行为属于法律行为而不属于政治行为，因而法院可以基于职权对州议会的立法进行审查。

在本案中，美国联邦最高法院实际上确立了判断立法行为是政治行为还是法律行为的基准，即立法行为是否涉及“保证条款”。如果涉及“保证条款”，那么（1）该问题不仅仅是政策选择问题，对该问题的处理权限宪法已明确授权政治部门，对该问题作出判断所必须的证据、情报在收集上属于不可能且不存在作为处理该问题判断基准的法律原则；（2）法院单独对这个问题作出判断可能会构成对同等地位的政治部门不够尊重，且有带来社会混乱或者无政府状态的危险，因而有回避的必要。[8]因此立法机关基于“保证条款”实施的行为虽然也是依照一定的权限和程序运作的，但政治性强于法律性，因而为政治行为，而非为法律行为。

  在各国宪法中都有一些类似美国宪法第四条当中的“保证条款”，如我国宪法第一章《总纲》当中第一条、第二条和第三条关于国体、政体、国家机构的组织原则以及中央和地方的国家机构职权划分遵循的原则等。但“保证条款”在各国宪法中都毕竟只是少数条款，换言之，立法机关根据“保证条款”以外的绝大多数条款所实施的立法行为都是法律行为，因而可以通过法律途径解决涉及立法侵权引起的纠纷。

与立法行为紧密相关的是立法责任。既然立法行为主要表现为法律行为，那么由立法行为引起的责任也主要表现为法律责任，而不是政治责任。政治责任和法律责任不同，前者是指立法主体违背“保证条款”等政治义务而承担的不利后果。在西方有些国家，议会承担政治责任的主要方式是遭遇解散。如在法国，如果议会行为和政治“保证条款”相冲突，总统有权解散国民议会。1958年法国社会发生了严重的社会危机，甚至可能酿成一场革命，戴高乐总统为消除社会危机根据宪法第十二条提前解散国民议会，重新获得人民的信任，从而保证了宪法第五条规定的“保证公共权力机构的正常运行和国家的延续”目标的实现。

而法律责任，根据通说，是指有关主体“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[9]立法机关承担的法律责任在本文主要是指立法机关基于立法侵权而应该承担的国家赔偿责任。[①]此外，在建立违宪审查制的国家，司法机关对违宪法律拒绝适用或者迫使立法机关对法律作出修改也是使立法机关承担法律责任的一种形式，本文在此不加讨论。

三、立法责任的法理基础

当立法机关制定了一项法律规范，该法律规范的实施将导致对某一类人造成损害时，国家是否应承担起因立法侵权而造成的损害赔偿责任呢？这是国外法学界长期以来一直在讨论的问题。主要有三种观点：

1.“否定说”，即立法侵权，国家不负赔偿责任。其主要理由：一是基于卢梭“社会契约论”的观点，认为人民是主权者，制定法是主权者意志的表达，体现的是人民的公意。二是赔偿责任由于过错而产生，正如像在绝对君主制中国王不会犯错误因而不必承担责任一样，人民主权国家中人民制定的法律同样也不会犯错误，因而也不必承担责任。三是任何法律都是时代的产物,并且随着时代的变化而必须予以修改。每次修改法律都表示“昨日之非”，如果对立法错误都要求赔偿的话，国家财力将无法负担。传统的公法理论大都支持这种观点，该观点至今一直为多数国家所认可，许多国家对议会立法侵权原则上不负偿赔责任。

2.“中间说”，即认为立法侵权，国家是否承担责任取决于法律的规定，法律明文排除赔偿，则国家不负责任。如泰西耶在《公共权力的责任》一书中就指出：“制定法是主权行为的最高表现形式；如果制定法中没有专门作出规定，国家对公民个人造成的损害不能成为公民根据责任原则而向法院提出以国家为被告的诉讼的理由。”[10]目前，这种立法例主要为法国所采用。因为法国的法院不能对法律的合法性和合宪性进行审查，只能适用议会制定的法律。

3.“肯定说”，即无论立法是否有过错，只要侵害了公民的合法权益，国家就应当承担责任。这种理论以20世纪初期法国实证主义社会法学家莱昂•狄骥为代表。莱昂•狄骥首先批评了传统理论总是将“责任”同“过错”这一概念联系在一起的做法，即认为每一种责任都意味着某一条规则的违反。他认为这种归责原则在现代法上正面临着挑战。比如根据行政法，由于公共工程的启动而对私人财产造成的损害应当得到无条件的补偿，受害者不必主张这种损害是由于违法或者错误的行为而造成的。国家给予补偿，不是基于一般性的归责原则，而是基于私有财产不可侵犯原则。狄骥认为对行政法上确立的这个原则“为那种倾向于认为国家应当对其所有干预行为承担责任的现论开辟了一个缺口：无论国家的行为是合法的还是错误的，只要它给某位公民个人或某一群体所造成的负担超过了整个社会的平均负担，它就必须承担责任。”[11]在此基础上，狄骥提出了基于“公共负担”的无过错国家责任原理：国家的职能活动是一种集体性的行动，它是一种组织和管理公共服务的集体行动。“如果这种组织和管理公共服务的活动对个人或者国家之中的其他集体造成了损害，国家就应该动用公共服务的基金来修复这种损害，只要在它的行为和损害结果之间存在因果关系。”[12] “肯定说”目前正逐步为有些国家的法律和判例所认可。

在上述三种学说中，笔者支持“肯定说”。

首先，从政治理念层面看，基于立法侵权而要求立法者承担立法责任并不会动摇人民主权原则。这是因为：（1）按照卢梭的“人民主权”理论，法律是主权者意志的表达，而这种意志“是绝不可以代表的”，“因此，人民的议员就不是、也不可能是人民的代表……；他们并不能作出任何肯定的决定”。[13]而在代议民主制下，法律恰恰是人民通过选举产生的代表组成的代议机关，即议会、国会或者人民代表机关制定的。近代以来，西方国家代议民主的实践表明，议会由于恣意、任性等各种原因制定违宪的法律是常有的事情，“即使法治发展十分完备的国家,法律的合宪性也是相对的概念”，[14]因此，为了防止立法者的恣意、任性，在立法制度上设立责任装置，更有利于使立法机关制定的法律尽可能合宪、接近公意，从而巩固人民主权原则；（2）人民主权原则，不仅表现在具有立法职能的代议机关产生和具体的立法过程中，同时也表现在立法机关不断纠正由于本身原因而产生的危害人民主权原则的行为中；（3）立法侵权不同于具体违法、犯罪行为造成的侵权，其影响面较大，如果立法者对立法侵权不承担责任并对受侵害利益提供救济，有可能危及宪政秩序，直接动摇人民主权原则。

其次，从宪法价值层面看，建构立法责任制度有利于公民基本权利的实现。200年前美国联邦最高法院马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”的判决书中意味深长地指出：立法机关的权力是有限制的，并且这些限制不得被误解或忘却。……假如这些限制随时有可能被所限制者超越，假如这些限制没有约束所限制的人，假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了。在人民主权国家，人们需要建立的是有限政府和法治政府。在有限政府原则和法治原则下，立法机关所受的限制首先就是宪法。宪法作为一种价值秩序，它是“以‘尊重个人’为原理及以此为基础的人权体系”[15]按照现代宪法学的基本原理，宪法中所确认的人权体系直接拘束立法行为。它一方面要求立法者必须把尊重、保障人权的精神体现在法律规范的具体条文当中以充分保障公民基本权利的实现。如果由于立法者的恣意、任性侵犯了公民的基本权利，对特定的少数人施加了超出整个社会平均水平的义务，则作为一种补救措施，国家应当从财政中拿出一部分资金用于赔偿该特定人所承担的不利后果；另一方面，法律谋求的是公共利益。在有些情况下，由于公共利益的需要而必须对特定人或者少数人的利益造成侵害时，立法者基于公共负担的原则同样也应当在法律规范中做出补偿规定，从而平衡已倾斜的利益。

再次，从实践层面看，进入20世纪以来已经有些国家在法律中或者法院判例中基于公共负担原则确立了立法责任制度。例如法国在19世纪末以来的一些法律中就确立了立法责任的条款，如1872年8月2日关于建立火柴生产及销售垄断的法律规定给予被剥夺生产权的生产者赔偿（第8条）；1904年3月14日关于议会公营部门的法律为被取消的公营部门的经营者预定了赔偿（第11条）。此外，法国最高行政法院在一些有关行政合同的案件中也确立了立法责任制度。如1938年1月14日的la fleurette 案、1944年1月21日的caucheteux et desmont案等。在德国，根据1981年6月26日生效的《国家赔偿法》（该法在1982年10月因某些条款被联邦宪法法院宣告违宪而失效）第6条的规定，一项立法如果被联邦宪法法院宣布为违宪时，立法者如在18个月内没有完成替代性的立法，致造成公民权益的侵害时，国家应负起赔偿责任。[16]在日本，因立法不作为而引发的“麻风病人赔偿案”成2001年舆论关注的热点。

注释：

[①]关于立法者的国家赔偿责任，在国内外学者的相关文献中已有不少提及，如王名扬著的《美国行政法（下）》，中国法制出版社1995年版，第797页；台湾学者李惠宗所撰写的《立法行为之国家赔偿责任研究》，见《法学丛刊》第139 期，1990年7月，第37页；日本学者今村成和著的《国家补偿法》，有斐阁，法律学全集9，第102页；日本学者古崎庆长著的《国家赔偿法的理论》，有斐阁，第100页，等等。

[②] 《立法法》第62条规定：本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

注释:

 

  [1]《深圳都市报》，2001年5月10日.

 

  [2]《法制日报》，2003年3月25日.

 

  [3]《南方周末》，2005年3月17日.

 

  [4]徐秀义、韩大元.现代宪法学基本原理[m].北京：中国人民公安大学出版社，2001.345.

 

  [5]周旺生.立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[j].法学论坛.2003(5).

 

  [6]胡锦光：论审判权的界限[j].河南政法管理干部学院学报.2003(4).

 

  [7]案件内容参见程洁.从贝克诉卡尔案看美国政治问题的法治化[j].面向21世纪的司法制度.北京：知识产权出版社,2001.315－323.

 

  [8]转引自芦部信喜.讲座•宪法诉讼[m]（第1卷）.有斐阁,1987.330-334.

 

  [9]张文显.以权利和义务为基本范畴重构法学理论[j].求是.1989(10).

 

  [10]转引自[法]莱昂•狄骥.公法的变迁[m].郑戈、冷静译.沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999.179.

 

  [11][法]莱昂•狄骥.公法的变迁[m].郑戈、冷静译.沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社，1999.180.

 

  [12]同上，183.

 

  [13][法] 让•雅克•卢梭.社会契约论[m].何兆武译. 北京：商务印书馆，1980.120.

 

  [14]韩大元.“十六大”后须强化宪法解释制度的功能[j].法学.2003(1).

 

  [15][日]芦部信喜.宪法[m].李鸿禧译.台湾：元照出版公司，1995.26.