宪政意义范文10篇

宪政意义范文篇1

一、行政诉讼制度与法治政府

1、法治的第一层涵义是指法律的统治。也即政府和人民均按照既定的法律规则行事，当发生冲突时，是法律的权威而不是政府的权威大于一切。相对于人治来说，法治确实是一大历史进步。首先，政府和人民都要服从于一套可知的、明确的和稳定的行为规则。这意味着政府不再享有人治状态下那种专断、任意的权力；而人民也只需依规则行事，就可以预测到自己的法律后果，从而比以前较大限度地保留了个人权利和自由。其次，政府和人民发生冲突时，是诉诸法律手段和平解决。这意味着人类已放弃将人治状态下那种暴力镇压、武力反抗和复仇作为解决矛盾的常态手段。它标志着人类已告别野蛮和愚昧，正走向文明和理性。由以上分析可以看出，法治的第一层涵义大致相当于我国历史上“法制”（有法可依、有法必依、执法必严、违法必究）的涵义。而由于它并未触及法治的价值层面，故而它只能算是形式意义上的法治，或者说是最低层次上的法治。

而严格地讲，即便是这最低层次上的法治，也只是到行政诉讼法颁行后，才开始在中国落实。因为该法破天荒头一次承认，政府和个人在法律面前地位完全平等（《中华人民共和国行政诉讼法》第7条），并同样受宪法和法律的约束；也是破天荒头一次允许个人诉诸法律程序来反抗政府（《中华人民共和国行政诉讼法》第2条）。而这些在此之前都是不可想象的。

2、法治的第二层涵义意味着限制政府权力。今天，人们时常把政府的一切行为只须具有形式合法性的要求误作法治，当然法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包括法治的全部意义。如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。2我国也一直遵循“民主的政府权力不受限制，它也不会侵犯个人权利与自由”的荒谬观点。诚然，把“民主的政府权力”和“限制”这个字眼联系起来，首先人们在感情上都是难以接受的，但是现实是来不得半点感情的。实际上限制并不一定是削弱，它们也能够加强。因为“单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的规范，就不应被称为限制。”3中国行政诉讼制度作为中国宪政制度的重要组成部分，第一次明确提出政府必须“依法行使行政职权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条），从而正式在法律上确立起“有限政府”原则，也即政府的权力不是无限的，它必须接受宪法和法律的限制。这也就意味着以前种种“民主政府权力无限”的荒谬主张被彻底打破。由于行政诉讼制度是由一套直接指向政府的、明确的、程序性的，并有法律后果的行为规则构成，且由司法权保障实施，所以它起到了限制政府权力的作用，或者说在第二个层次上实现着法治。而这一点正是现代法治的核心，也正是宪政的核心。

3、法治的第三个层次要求司法独立。而这一层涵义是从前两层涵义中自然引申而来的。因为如果司法机关不独立于行政机关，那么当行政机关违宪或违法行使权力侵犯个人自由时，司法机关便只会一味地偏袒行政机关，甚至都不敢受理案件。这时法治的前两层理想都会落空，所以说司法独立是法治的必含之意。由于在行政诉讼中，法院要直接面对强大的行政权，所以行政诉讼法不仅像刑事、民事诉讼法那样在形式上确认了“司法权独立于行政权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第3条），而且还第一次赋予法院针对行政机关的强制取证、证据保全、缺席审判、停止执行行政行为、撤消甚至改变原错误的行政行为以及强制执行裁判等权力。而行诉讼机制中所要求的行政机关服从司法机关正是司法独立的引申要求，也是实现法治的保障和实现宪政的保障。

4、法治的第四层同时也是最高层涵义要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。自由是宪政的终极关怀，也是法治的最高理想。只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。4限制政府权力的目的就是保障人权和自由，这是现代法治的最高层涵义，也是行政诉讼制度的宪政价值定位。

二、行政诉讼制度与人权保障

尽管中国政府早在1991年就用政府法律文件的形式，5打破了建国几十年来对人权领域的长期禁锢，但是至今我们还未完全澄清许多人权基本理论问题。对于人权的种种误解多起因于中西文化的差异。6首先，在西方文化中，人权是只是因为他（她）是“人”就可以享有的权利，所以人权首先具有普适性。至于一个人基于才能、身份等外在属性而享有的一些权利不属于人权。而在中国文化中，我们倾向于将人首先视为家庭、社会的一分子，而由于不同社会之间的巨大差异，所以我们会自然得出人权首先不具有普适性的结论。其次，在西方权利观中，人权作为权利首先是一种合乎道德的正当要求（即“正当性”），而不是来源于恩赐；而我们的权利观倾向于首先将权利视为利益，而不去深究其道德性，从而得出权利是来源于国家授予的表面化结论。再次，在西方权利观中，人权乃至全部权利的核心都是用以保护个人对抗以政府为代表的多数人社会的，换句话来说，人权是保护少数派来反抗多数人压迫的；而在我们的权利观中，权利则是指向他人，而绝不可能是直接指向多数人社会或其代表-政府的。因为在我们的传统观念中，政府是权利的源泉和保护神，而绝不可能是权利的最大潜在威胁。

笔者认为，行政诉讼制度的出台意味着我们已在一定程度上接受了西方的权利观，即人权是少数人对抗多数人侵害的盾牌，而对人权的最大威胁恰恰是来自于多数人政府，所以有必要对多数人权力进行限制。如果说个人自由是政府活动的禁界，那么个人人权则是阻挡其擅自越界的一柄利剑。行政诉讼制度对政府权力的限制，是对人权的保障，也是对宪政的实现。

1、对财产权的平等保障。物质财富的高度丰富是人类迈向终极自由的共产主义社会不可或缺的物质基础。社会主义新中国本该更好地为公民享受充分的人权创造物质条件，为人类迈向终极自由的共产主义奠定物质基础，但遗憾的是长期以来，由于理论上的错误认识，我们将消灭资本主义私有制简单的等同于消灭个人财产，盲目追求“一大二公”。表现在法律上就是宪法只规定“公共财产神圣不可侵犯”，而不精确界定其范围。起因于中国“政企分开”的行政诉讼制度第一次借助司法权平等地保护个人财产权和公共财产权免受政府公共权力的侵犯（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条和第11条），因此它对中国的人权保障和宪政实施具有突破性作用。“保护公民、法人和其它组织的合法权益”的规定表明公共财产已失去了往日那件“公共权力”外衣，而一举降为与个人财产地位完全平等的“财产权”-一种在“法律面前人人平等”原则支配下受司法权平等保护的私权利。这是“政企分开”的硕果。它满足了市场经济条件下要求政府权力退出市场，所有参加市场交易的主体独立、自主、平等、公正地展开竞争，并平等地接受法律保护。而对财产权的平等保护本身就是对人权的平等保障。

人权要求对财产权予以平等地保障，而实际上，个人财产权不仅可能受到来自私法领域另一平等主体的侵害，而且更有可能受到来自公法领域公共权力的侵害。由于公共权力是以合法暴力为后盾的，因此它对个人财产权所造成的威胁往往是个人所无力抗拒的。从很大程度上讲，这种威胁远远大于任何来自私法领域的侵害。故而宪政主义一直致力于将公共权力限制在人民同意的范围以内，严防其侵害到人民保留的个人财产权。

2、对生命权、平等权及自由的保障。马克思指出：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”7个人是产生人权要求的源泉，个人生命的消亡就意味着人权主体的消灭。因此个人首先关注的人权必然是个人生命安全，可以说生命权是人权的起点。行政诉讼制度对生命权的保障集中体现在《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第3、4和5款，以及第15条第4和5款的规定之中。而其宪政意义在于，一方面，通过该法的赔偿程序使个人获得救济；另一方面，政府得为其侵犯个人生命权的行为负法律责任。

如果说行政诉讼制度对财产权的保障直接促进了社会主义市场经济的发展，那么平等和自由就是发展起来的市场经济的结果。反映在法律上就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条对人身自由和经济自由的大量保障性条款。而其宪政意义在于这些个人自由是直接指向政府的，而不是像以前那些法律仅保障私人之间的平等和自由，并且这些“指向”是以司法权为后盾，以国家赔偿为保障的。这正如马克思所说：“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于这些国家形式把‘国家的自由’限制到什么程度。”8

3、对社会经济权利的保障。社会经济权利（或社会权利）即通过国家对整个社会的积极介入来保障所有社会成员的社会或经济生活权利，它包括劳动权（或劳动保障权）、物质帮助权（或生存权）、休息权、受教育权等多项权利。它是随着全球工人抵抗运动的高涨而首次被写入德国《魏玛宪法》的。二战后，随着人类的觉醒，对人权的普遍尊重被提上了议事日程，于是公民的社会经济权利也作为人权的一个新领域，被以不同形式写进了战后各国宪法。对公民社会经济权利的保障体现在我国行政诉讼制度中，就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第6款关于“认为行政机关没有依法发给怃恤金的”受案范围规定。公民的社会经济权利就意味着国家的义务（职责），它说明了国家不再是“自由放任”的，这正是其宪政意义之所在。

三、行政诉讼制度与宪政文化发展。

宪政文化属于法律文化的一支，因此要理解宪政文化，就得先弄清什么是法律文化。当今西方学者对法律文化的理解纷繁复杂，但总体来说比较偏重观念形态。如，美国学者L.S.温伯格和J.W.温伯格认为，它包括：“人们对法律、法律机构和法律判决的制作者，诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。”我国学者代表性观点认为它包括：“法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和。”10故而笔者认为，宪政文化就是指人们的宪政观念、宪政思想等意识形态以及与之相适应的宪政规范、宪政制度和宪政组织机构等的总和。其中宪政观念是指人们关于宪政的知识，对宪政的态度、评价以及由文化传统积淀而成的宪政心理等等。宪政思想则是指宪法学家、政治家们关于宪法及宪政的系统的理论观点和学说。而宪政规范是指宪法和法律中有关宪政的法律规范。宪政制度和宪政组织机构是指依法产生用以实施宪政的政治、法律制度以及与之相适应的各种政治机构和设施的总和。

宪政文化是商品经济高度发达的产物。商品经济的发展导致以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变，也导致身份社会向契约社会转变。商品经济是宪政文化得以产生的土壤，中国行政诉讼制度建立于经济改革10年后便是明证。它的建立给中国带来了一场静静的宪政文化革命。

首先，行政诉讼制度促使人们形成宪政观念。对老百姓来说，通过行政诉讼法将个人利益上升为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权，使个人第一次意识到自己还有独立于国家的利益和权利，而国家则必须对此承担义务。行政诉讼教会人们把自己当人看，即培养他们的权利意识、独立主体意识，摆脱几千年来遗留下来的等级依附奴才心理。而对政府官员来说，被告席上的滋味使其恼怒但也促使其觉醒：原来政府也得守法，官员个人的行为并不等于政府的行为。这培养了他们的守法意识和容忍合法反对者的观念。总而言之，行政诉讼虽然个案教化功能微弱，但它作为一种文化，其影响则是深远的、革命性的。

其次，行政诉讼制度促进了宪政思想的发展。翻一翻资料便会发现，长期以来我国学者一直对西方的诸如“三权分立”、“以权制权”等宪政思想持以批判为主的态度。而随着中国行政诉讼制度将个人利益和公共利益平等化为法权，并确立了司法权制约行政权的诉讼机制，学者们的态度逐渐发生了戏剧性的变化。大量西方宪政译著的出版，“依法治国”在党的正式文件及国家宪法中的提出，以及学者们对中国宪政的反思……当然这一切不能全部归功于行政诉讼，但至少它作为一个全新的机制，令学者们不得不反思。

最后，行政诉讼制度促进了宪政规范和宪政制度的发展。行政诉讼法首先促成了行政诉讼及其配套制度的完善。1989年出台《中华人民共和国行政诉讼法》后不得不制定与之配套的《中华人民共和国国家赔偿法》，然后是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》……可以说，一部《中华人民共和国行政诉讼法》推动了行政诉讼制度，乃至整个行政法律制度的发展。

此外，行政诉讼制度也为违宪审查制度奠定了基础。我国长期奉行的是“议行合一”原则，不承认司法权制约行政权，更无法容忍司法权对立法权的“干涉”，所以我国的法院在行政诉讼中无权对法律进行违宪审查。然而“保护宪法赋予的权利不受民主立法机关的侵犯是法院行使其权力以保护个人权利不受民主的攻击的中心问题。”11因为尽管立法权形式上比行政权民主，但作为一种异化于人民权力的国家权力，如果不对其加以限制，它也同样可能侵犯少数派的权利和自由。实际上违宪审查制度才是西方司法审查制度的核心。在我国目前的行政诉讼中，尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种“以权制权”的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的早日出台奠定了基础。

综上所述，笔者认为行政诉讼制度的建立，的确是中国宪政史上的一块里程碑。因为它第一次试图借鉴西方的司法审查制度来实现宪政，而实际上它通过对法治政府、人权保障和宪政文化发展三方面的促进，也的确体现出其它宪政价值和意义。

注释：

1/2（英）弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》，生活。读书。新知三联书店，1997年版，第235页，第260页。

3/11[美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》，生活。读书。新知三联书店1997年版，第253页，第284页。

4[英]弗雷德里希。奥古斯特。哈耶克：《通向奴役之路》，中国社会科学出版社1997年，第82页。

5参国务院新闻办公室：《中国人权状况白皮书》，中央文献出版社1991年版。

6参[美]路易斯。享金：《当代中国的人权观念：一种比较考察》，载夏勇编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版。

7\8《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第24页，第20页。

宪政意义范文篇2

论文摘要：在数千年的中华文明史和近百年的宪政探索史上，《钦定宪法大纲》作为中国历史上的第一个宪法性文件，意义重大。大纲具备了宪法的基本内容，为中国建立现代意义上的法律体系奠定了基础；大纲初步确立了分权模式，立法权、行政权和司法权由不同的部门行使；大纲初步建构了二元制君主立宪政体。对传统的君权加以限制；大纲初步确立了权利义务观念，与西方宪政初步实现了形式上的对接。

《钦定宪法大纲》作为中国历史上的第一个宪法性文件，是清政府预备立宪的一个重大成果，同时也是清末各方政治势力相斗争的产物。大纲从产生的第一天起，一直遭受着众多批评和指责。然而，《钦定宪法大纲》作为中国宪政实践的起点，在数千年的中华文明史和近百年的宪政探索史上，仍占有重要的一席之地。本文从宪政的角度对《钦定宪法大纲》的历史地位进行探析。

一、奠定了现代意义上法律体系的基础

“宪法”一词在我国古代就有，如《国语》中有“赏善罚奸，国之宪法”的说法，《墨子·尚同下》有“发宪布令于国之众…‘发宪布令于天下之众”的话，但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方法律文化与法律学说的传播而输入中国的。近代意义的宪法与资产阶级的民主制紧密相连。

19世纪末20世纪初的中国，列强入侵，政局动荡，清政府的统治岌岌可危，内忧外患下的清政府不得不宣布实施新政。关于清末新政，学者有这样的描述：“是指2O世纪初年清政府在其统治的最后十年所进行的各项改革的总称。这次改革大致可以分为两个阶段：第一阶段涉及到政治、经济、军事、文化教育与社会生活等领域的变革。这些变革基本上都是在体制内进行；第二阶段即预备立宪，是政治体制本身的变革，这是前一阶段各项体制内变革发展的必然趋势。”《钦定宪法大纲》就是此背景下的产物。

《钦定宪法大纲》作为制定宪法的依据，具备了宪法的基本内容。现代宪法的基本内容无非是关于国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。《钦定宪法大纲》原则性地规定了君上大权和臣民的权利义务，明确了三权分立以及对臣民权利的保障，初具了宪法的模型。“夫宪法者，国家之要根本法也，为君出所共守，白天子以至于庶人，皆当率循，不容逾越。”这表明皇帝的权力要由宪法得到确认，其行为必须符合宪法规定，这就确立了宪法的最高权威，使宪法本身在法理上的至高地位得以确立，同时意味着君主专制制度在中国失去了存在的合法性，宪法至高无上的观念也为人们所接受，《钦定宪法大纲》的制定颁布，是中国法律制度史上的里程碑，也是立宪史上首创的一章。

《钦定宪法大纲》的制定与清末的法制变革有着密切的联系。清朝末年，清政府进行了一系列的修律活动。首先是1908年《钦定宪法大纲》的制定颁布，拉开了清末修律的序幕；同年，沈家本奏请朝廷，聘用日本法学家进行刑法、民法、诉讼法的编纂，自此，中国大规模的修律工作开始。1909年《大清商律草案》制定，1910年《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》完成，1911年《大清民律草案》编纂完成，同年，《大清新刑律》正式公布。《钦定宪法大纲》的颁布以及其他重要法律的修订完成，在中国法制史上有着极其重要的地位。大纲和法典基本上构成一个全新的、基本符合近代法制规范的、以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的六大法典体系。六法体系的形成，是中国法制大陆法系化的典型标志，从此中国的法律有了近代意义上的明确分工，中国逐步走上了法典化的历程。尽管这些法典、法规未能得到有效的实施，但它们在一定程度上突破了原有诸法合体的局面，对后来产生了极大影响，成为南京临时政府、北洋政府、南京国民政府制定法律的基础和重要根据。上述诸法彻底改变了中国古代民刑不分、诸法合一的法律体系，标志中华法系的终结和中国近代法律体系的形成。尤其是大纲的颁布，确立了根本法的地位，为中国建立现代意义上的法律体系奠定了基础。

二、初步进行了立法权、行政权和司法权的划分

分权是宪政的基本要求。洛克是近代分权学说的首创者，其分权理论是为防止政府权力过大而侵害个人权利这一目的服务的。洛克把国家政治权力分为：立法权、执行权和联盟权。立法权是指“享有运用权利来指导如何运用国家力量保卫这个社会及其成员的权力”“；而执行权是一种“经常存在”的“负责执行被制定和继续有效的法律”的权力；联盟权是指决定“战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”，洛克认为，立法权和执行权“往往是分立的”，不同的人执掌不同的权力，这在“一切有节制的君主国家和组织良好的政府中都是如此”。反之，如果立法权和执行权同时属于一个机关或一些人，就必然会给这些人造成方便条件，使他有可能攫取权力，从而在“制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”。洛克分权理论实际上是两权分立，其最大特点是强调立法权与执行权的关系，不太重视执行权与联盟权的区分。因为在洛克看来，立法权属于议会，由资产阶级掌握，而执行权属于贵族，由君主掌握。洛克强调两权分立，相互牵制，其主要目的是要为“立宪君主制”提供理论基础，为建立有限政府提供制度保障。洛克的分权理论反映了当时新兴资产阶级要求分享政治上的统治权，以议会来限制君主的权力，这是洛克反对君主专制的一个有力的理论武器。洛克的权力分立理论对西方国家的政治体制产生了重要影响，也为孟德斯鸠的“三权分立与制衡”理论奠定了基础。

孟德斯鸠的分权理论受洛克分权理论的影响，把国家权力分为立法权、行政权和司法权。其中，立法权归人民享有，由议会行使；行政权由国王掌握，解决国家需要迅速处理的事务，直接执行国家的意志，如决定媾和与宣战、维护公共安全、防御侵略等；司法权由法院行使，惩罚犯罪以及裁决私人纷争。孟德斯鸠在进行分权的同时，更加强调权力的制衡，他认为：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”他主张不同权力间应当相互牵制，达到某种平衡。孟德斯鸠并不主张共和国，他认为共和国并不一定带来自由，在共和国里，“同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公民。在那里，一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。孟德斯鸠虽然不看好共和国，但他的分权制衡理论在1787年的美国宪法中得到了完美体现，其分权理论成为思想界公认的宪法原则。

在西方宪政的历史上，权力的分立更多地体现了一种对理想政府结构的追求，而社会各阶层的代表分别在不同政府机构中占有各自的地位，则反映了利益团体之间的妥协这一现实。早在清政府宣布预备立宪后的第一次官制改革中，就拟订了三权分立方案。“立宪之精意。即以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之三机关”。1908年的《钦定宪法大纲》明确规定：“君上有统治国家大权，凡立法，行政，司法皆归总揽，而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法。”由此可以看出大纲所规范的分权模式：首先，关于立法权的行使。依据大纲的规定，议院议决法律，也即法律由议院制定，但议院制定法律的前提是法律议案必须由皇帝发交，而且在制定法律之后必须由皇帝批准颁布，否则的话，法律不得颁布实施。这表明立法权是由皇帝和议院来共同行使的，起主导和决定作用的是皇帝，而议院处于“协赞”的地位。其次，关于行政权的行使。大纲关于行政权的行使并没有一个明确的机构，从大纲的有关条文可以看出，行政权主要由皇帝行使，皇帝通过命令的方式行使行政权，其范围涉及到“设官制禄”和“黜陟百司”以及军事、外交、戒严等，非常广泛。大臣行使部分的行政权，这种行使是皇帝意志的落实，因为大臣仅处于“辅弼”的地位。但大纲也同时规定，皇帝不能以命令改废法律。最后，关于司法权的行使。大纲明确规定，皇帝总揽司法权，但审判衙门、审判官负责对具体案件的审理，案件的审理必须以法律为依据，皇帝不能以诏令更改案件的判决。

从表面上看，这种划分是在皇权之下进行的划分，因为立法、司法、行政这三权之上还有皇权，三权还要受到皇权的“总揽”，甚至直接掌控。而且三权之间的限制几乎不存在，距真正三权分立的要求好像还非常遥远，但正是在这种简单的划分之下，漫无边际的传统皇权要受到诸多的限制和分割，如皇帝虽然“总揽司法权”，但皇帝不能以诏令更改；皇帝的行政权(“发命令及行使发命令之权”)不改废法律等。这些限制和分割明确写在了宪法性文件中，成为以后制定宪法的依据。这种分权的确立无疑是对专制时代无限君权的否定，体现了宪政分权思想。公务员之家:

宪政意义范文篇3

一、有利于司法的相对独立与权力的“作茧自缚”

孟德斯鸠曾言:“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权利的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”⑤当权力主体与权力对象在力量对比上出现巨大不平衡时，统治者就会通过行政权的行使控制社会，这是因为，“作为国家权力之一的行政权力同样具有国家权力的本性――天生具有侵犯性。”⑥因此，按照正常的统治逻辑，通过行政权以“命令――服从”的方式控制社会将是任何统治者理想的首选方式。与之相应，国家的其他权力将从属于行政权之下，成为执行行政命令的一种工具。例如，在中世纪欧陆的法国，由于封建制的影响，各个小诸侯国的权力是通过侵夺、武力以及战争得来的，他们治理社会的方式就是赤裸裸的暴力，司法在他们眼中就是其权力高压下的工具。⑦然而，英格兰多元权力结构下的社会控制方式使得司法有了独立的可能。行政权以及行政机构的滞后发展，使得国王不得不选择司法这样一种有限、内敛的方式作为替代。从理论上讲，司法的有限性意味着它作用于权力结构中任何一方的强度是有限的。它只是人们解决纠纷的平台，不具有立法权与行政权那种主动推行某种特定价值的功能，只能通过对具体案件的判断来行使其全部的权力，为当事人双方提供对等的机会。此外，司法的内敛性意味着，它在一定程度上能够抑制着权力的扩张。因为，就权力的主要分工而言，立法权在于通过立法积极主动的地推行某种法律价值，使之法典化、模式化和权威化;行政权则是通过直接的“命令――服从”式的行政行为来实施立法者所推行的这种法律价值，促使其由观念层面转化为现实层面;而司法权则是通过对推行和实施法律的过程中所产生纠纷的处理来维护这种法律价值。从立法到行政再到司法的过程，就是一个从创设价值到推行价值，再到寻求价值救济的完整过程，而在这一过程中，司法权毫无疑问属于最后一个环节，对整个社会秩序的稳定来说，事实上充当着“防洪堤”作用。因此，它不具有立法权和行政权那样“主动出击”的地位，仅仅处于一种“被动防守”的位置，以一种事后裁断和救济的方式，来完成维护社会秩序的使命。英格兰的统治者正是通过行政司法化的方式为司法提供了一个制度化的平台，国王需要通过司法去实现自己控制社会的目的，所以英格兰统一的司法体系，从开始的总巡回审到后来的三大王室法院的建立再到最后特别委任巡回审的建立，无不体现着国王的迫切要求。但是，国王权力支持下的司法并不是国王施展其个人恣意行为的工具，因为他选择司法作为控制社会手段本身就意味着他没有足够的力量进行专制统治。既然国王选择司法作为国家控制的手段，那么，他就必须承受司法有限性、内敛性的内在特征限制，以一种被动、消极的姿态出现在社会面前。早期英格兰司法在实际中的运作过程，在一定程度上限制了国王个人专制权力的行使，客观上对国王的统治起到了“作茧自缚”的作用。正如卡内冈教授描述的那样:“统一化与专业化一道也带来了自己的问题。通过将争讼提交一个专业团体解决，国王就创设了这样一种制度，当依据物种发展的规律，这种制度要发展出它自己的特点和传统，并准备避开王室的监管。它是作为‘习惯与正义’的守护者来反对‘恣意与武力’的，哪怕后者来自于国王。”⑧

二、有利于社会秩序的平稳控制与个体选择权利的尊重

受封建主义以及盎格鲁－撒克逊时期政治传统的影响，征服后的英格兰国王面对的是一个由封建贵族、教会以及地方公共势力等构成的多元权力格局。他们的存在构成了国王对社会进行全面控制潜在的制约。由于在很长一段时间内，英王没有能力攫取大量的财富去组建一支听命于自己的常备军队和地方官僚队伍，因而，不能简单地通过行政力量削弱多元权力格局的制约，实现对整个王国的行政化控制。然而，国王对于其他权力主体的控制却通过控制司法管辖权的方式实现了。首先，在对待封建贵族司法管辖权上，英王一开始就不是完全按照纯粹的封建管辖原则对王国进行治理。虽然与欧陆国家一样英格兰也被划分为大大小小的封建领地，相应地，地方主要的事务由封建领主管辖着，但是，英王借助盎格鲁－撒克逊时期就已经存在的郡法院、百户区法院，在众多第一土地保有人之间以及他们各自的封臣之间，建立了横向联系，要求他们与封建领主法院一起共同治理王国的地方事务。这一巧妙的司法策略很大程度上限制了彼此割裂的封建次级体系的形成。这大概是英格兰与欧陆国家在地方设置上最为显著的差别。因为欧陆国家在封建化的过程中，各地方公共设施大都被封建领主法院所取代。这样共存并列的司法机构设置，在内部冲击并瓦解着封建贵族权力。此外，国王通过在中央王室法院提供理性的审理方式，以一种“平等竞争”的司法方式使原属于封建地方司法管辖权范围内的案件，大量地流向国王那里。其次，在对待教会司法管辖权上，国王通过司法程序的合理化设置以及陪审制度的公信力保障，逐步将王国中发生的重大教会和教俗争端吸引到王室法院进行解决。例如涉及教会自由教役地产(alms)的诉讼本应作为教会内部事务由教会法院对其进行管辖，但是亨利二世通过设立地产性质诉讼令(assizeofutrum)的司法手段，将判断争议土地性质的程序环节争取到了王室法院一边，要求当地知情人士组成陪审团在巡回法官面前作出裁判。⑨这样一旦判决土地不属于教会自有地产，那么国王就获得了案件的管辖权。最后，在对待地方公共司法管辖权上，英王通过1166年及1176年了《克拉伦敦诏令》和《北安普顿诏令》，以巡回审的方式限制了地方公共法院的司法管辖权。此外，国王通过向民众颁发移审令状(writofpone)或误判令状(writoffalsejudgment)的方式将案件从郡法院转移到王室法院。瑏瑠当然，国王利用自己是“王国正义之源”的古老传统，通过扩大“国王之诉”的外延，将地方公共法院刑事案件的管辖权统揽于自己怀中。至此，“在两个多世纪的时间里，国王法院通过多种途径，逐步削弱、蚕食地方公共法院和封建法院的司法管辖权，最后终于把全国司法置于自己的直接或间接控制之下。”瑏瑡通过上述的过程，可以明显感到，国王对于其他权力主体的控制不是通过血雨腥风的斗争，而是运用一些司法技艺，如设立地产性质诉讼令这样“控制前提”的方式;利用理性审判“平等竞争”的方式;颁发权利令状、大诏令等“对事不对人”的方式，在潜移默化中达到了控制其他权力主体的目的。这样的方式防止了各权力主体之间“你死我活”的争斗甚至战争，杜绝了胜利者在胜利后施行“暴政”、吞噬社会的可能。此外，英王通过司法而不是行政手段控制社会，带来的一个直接结果就是，司法的控制永远不可能像行政手段那样，以执行某种特定目的而主动地作用于社会，因为国王所依凭的司法在本质上是一种被动、消极、中立的权力。因而，国王是否能够取得对于其他权力主体的胜利或者说社会民众能否拒绝其他权力主体的控制而选择国王，最主要的原因就是，国王所提供的这种司法是否优良并被他们所接受。其实，这样就在无形中将整个社会控制方式的选择权交给了普通民众，由他们作为制度选择的主体在并行的各种权力主体提供的控制方式选项中，选择出最有利于保障其自由与权利的方式。反过来，国王为了能在这场悄然无声的“战争”中脱颖而出，就必须考虑到其制度选择的合理性与可接受性。社会个体的选择就在这样的博弈中得到了尊重。

三、有利于保持地方自治传统与防止国家全面干预

英格兰的行政司法化特征使国王权力的行使不断受到合理性、正当性的检验。在某种意义上讲，通过行政司法化方式逐步控制英格兰社会的国王代表了统一大共同体的中央集权力量，而在国王司法控制方式下逐渐丧失其权力的地方领主、贵族及其公共势力则构成了代表了分散小共同体的地方自治力量。一般来说，大共同体与小共同体在一个国家里存在一个相互博弈的过程，如果一个国家代表大共同体的中央集权力量过于强大，中央通过行政权力就可以直接控制或渗透到地方小共同体的自治力量，进而取代小共同体成为社会的主宰。例如，中国古代自秦汉以降，作为大共同体的国家就已经开始主宰了整个社会，其影响力甚至直接到达底层民众个人。瑏瑢这种状态的国家极易形成专制，很难从内部自生自发的形成宪政主义制度。相反，如果一个国家代表地方自治力量的小共同体能够保持一定的力量，那么就能够在一定程度上避免走向专制的可能，并在很大的程度内维持整个国家的稳定与安宁，为宪政主义的生成提供良好的环境。具体到英格兰，行政司法化的控制社会方式使得代表中央大共同体的王权只能以一种相对平和的方式作用于代表地方自治力量的小共同体，国王所能控制的地方权益仅仅是司法、治安以及部分财政，地方的很多权益仍然掌握在地方手中。王权对于地方的影响不是也不可能是全方位的，而仅仅是几个重要方面，并且在程度上也是有所限制的。这样造成的结果就是:代表大共同体的王权不能直接地作用于社会个体，王权必须顾忌小共同体的限制力量，从而普通民众避免了和强大国家权力直接的对抗。因为王权推行社会控制的方式是被动、消极的司法权，而不是仅仅执行其行政命令的行政权。相反，如果大共同体的膨胀连小共同体的存在都不容，那么社会民众权利就更无生长余地了。因而，笔者认为，英格兰宪政主义传统中的地方自治因素之所以存在，原因就在于英格兰司法外部结构中这种行政司法化特征。王室通过司法方式对于地方的控制，在某种程度上就是保留了上述所提到的地方自治小共同体的存在。王室对于地方的控制最主要的方式只能是利用郡法庭和巡回法庭，通过与郡内领主等阶层的协商合作和地方民众信息的获取，共同治理地方。这种司法控制社会方式一定程度上保持了英格兰地方自治的传统，避免了英格兰走上其他国家那种由于国家行政权的强大，行政权全面干预社会情形的出现。因而，与其说国王通过司法对于地方实现的是一种控制，毋宁说国王对于地方事务是一种参与。这也是为什么许多学者将中世纪英格兰的地方统治称为“半自治”的缘故。瑏瑣同时，英格兰地方自治传统的维系，日后有力地促成了宪政主义的生成。“英国的自由，首先植根于其自由的地方政治制度之上。”瑏瑤一方面，地方民众积极参与地方公共事务的处理，不仅熟悉了各种选举程序与方法，协助了地方官员运作地方政府，而且更为重要的是，他们在此过程中培养了参政议政的能力与习惯。普通法学者霍兹沃斯认为:“英国地方政府建立在地方联合体(communities)之上，而不是建立在主权国家(sovereignstate)的人之上，这一点构成了英国地方自治的独特性;同时，我们后来的代议制议会也在很大程度上源于这种地方自治体系。”瑏瑥另一方面，英格兰地方自治的存在，在很大程度上限制了中央集权化的倾向，限制了英国王权向绝对化方向的发展。在中世纪后期，随着民族国家的日渐形成，中央对地方的控制越来越强，如此时的欧陆就形成了绝对主义王权，而同时期英国都铎王朝时的王权却具有非常鲜明的有限性，出现“都铎悖论”。其中一个重要原因就在于，地方自治传统对于专制王权的制约。这一点可以从英国宪政学者莱昂的论述中得到充分证明:“这种未在欧陆形成的中央与地方政府的关系是对为什么中世纪英格兰独自发展起成功的宪政政府的一个解释。”

宪政意义范文篇4

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

（二）宪政界说

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会的主题是“宪政：老概念、新世界。”的确，国内外学者在不同的年代立足于不同的背景，通过层出不穷的阐释将“宪政”这个“老概念”带入一个个“新世界”。同志认为“宪政是什么呢?就是民主的政治。”许崇德教授认为，宪政的实质是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，宪政应是实施宪法的民主政治。”张庆福先生认为，“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把己争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。”以上观点都认为宪政是民主政治，或宪政的核心要素是民主政治。这种概念里没有人权的地位，更无法回答如何解决人权与民主的冲突。

“郭道晖教授认为：宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程，即“民主、人权和法治”三要素的宪政概念。”何华辉先生、李龙先生认为，“宪政是以宪法（立宪）为起点、民主为内容、法治为原则、人权为目的的政治形态和政治过程。”李步云先生认为，“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本特征，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念包含三个基本要素：即民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是它的主要条件，人权保障则是宪政的目的。”还有人“主张把宪政简单地定义为：宪政是经宪法(立宪)为起点、民主为内容、法治为原则、人权为目的的政治形态和政治过程。”以上各位学者对宪政的界定虽表述不同，但都认为宪政在以宪法为起点的前提下，包含“三要素”：民主、法治、人权。宪政是民主、法治、人权在宪法领域内的相互作用，相互整合的形态和过程“美国教授莱夫说，宪政是指法律化的政治程序，它比‘法治’、‘法治国’的概念更抽象。法治是宪政制度中的一种要素，宪政的实现首先需要建立法治，但仅有法治还是不够的，还需要有民主制度和人权、自由的充分保障。宪政是民主、法治、人权的动态过程。”蔡定剑先生认为，“宪政的精义是对自由、民权的充分保障。可以说，没有自由、民权就没有宪政。”

莫纪红先生认为，“宪政是一种完整的价值理性”“是将传统理性价值，如民主，法治，人权和自由等理性价值有机整合在一起，进而发挥各种理性价值所有的整合价值功能。”还有人认为，“从宪政的内在要素上看,自由、民主和法治即构成了宪政的基础因子,三者就宪政而言不可或缺。自由是宪政的理想和目的……民主是宪政的前提和必要条件……法治则是宪政的制度框架与结构。”这几位学者与上述各位学者不同之处在于强调自由也是宪政的一个要素，有的认为自由是宪政的理想和目的，全都自由应得到充分的保障。杜钢建教授更认为，“宪政的直接目标在于自由，宪政问题在近代历史上提出原本是为了保障自由。宪政是将现行国家权力纳入宪制轨道，使当道者权力的运用受到法治的约束。宪政不是要将当道者的权力夺过来交给人民，宪政是要保障人民的自由不受当道者权力的侵犯。”

以上观点从不同的角度揭示、阐释宪政，可谓仁者见仁，智者见智。笔者“站在巨人的肩膀上”认为，宪政是在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。（三）人权与宪政的关系人权是宪政的核心要素之一，没有人权保障就不可能存在宪政。由于人权实质上是普遍的自由权和平等权，可以说，人权是宪政国最温和的女神，是宪政驾驭法治，防止法治恶魔化的总护法；人权是宪政的生命和灵魂——自由——的保护神；人权是宪政被民主攻击时所依靠的防护墙，是遭遇“多数人暴政”时的避难所。诚如夏勇先生所言，“人权之于民主的意义不仅仅在于为民主提供动力和基础，还在于保证民主不出偏差，如演变为‘多数人暴政’或无法无天的‘群众专政’。”人权也是宪政的同盟军，是宪政在自由灵魂指引下，借以纠正变异的法治，消除蜕变的民主的最可靠的力量。而宪政则是应有权利成为法定权利，法定权利成为实有权利的通道，是实现人权的途径。“应有权利再神圣，法定权利再完备，如果得不到实现，都是一句空话，而实有权利的完成或实现却离不开宪政。宪政实践的目标之一就是促成法定人权向实有人权的转化、发展，宪政是法定人权与实有人权的枢纽和中介。没有宪政，人权保障仅仅停留在宪法条文的静态之中，而不可能表现在公民的实际享有中。”

二、人权的宪政意义

（一）人权：架构完整宪政理念的关键要素

宪政是在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。在宪政的各要素里，优良的宪法是宪政的前提和疆域；民主是宪政的动力和动态现象；法治——实质意义的宪治——是宪政秩序产生、变动的原则和宪政稳定装置；自由是宪政的灵魂和生命，没有自由就没有宪政，只有被标榜为宪政的僵死的体制；保障人权是宪政的核心内容和使命，也是宪政遏制民主蜕变为“多数人暴政”，防止法治恶魔化为人治的正义行动。宪政理念就是整合民主的要义、法治的原则、自由的精神和人权的特性所形成的意义世界，或者说是四者相互联合而又各有其领土的理想国，它是一个和谐和完美的国度。在四者中：1、人权是民主的出发点和归宿，人通过民主达成合意，决定共同体的重大事项，如，界定公权力的范围，限制公权力对人权的侵犯；如通过民主，决定社会资源按着最有利于人们利益的方式配置。因此，人权的实现离不开民主，但是人权以其人之所以为人都享有或都应享有的特性，决定多数人打着民主的旗号，也不能入侵少数人人权的领地。2、人权是法治的内在制动力量，是法治庇护的对象。法治的实质是法律至上，根本上是宪法至上。现实中否定法律至上乃至宪法至上力量主要是掌握和行使公权力的人，鉴于人的本性，他们倾向于利用手中的权力谋求个人或集团的利益，从而危害人权，拒绝民主，限制自由。在这样的情况下，法治的消极方面是限制公权力，保障人权不受侵犯；积极方面是要求公权力为实现人权而运作。可见法治原则是从两个方面庇护人权的。同时，人权也是要求和维护法治的动力，它支持着法治。3、人权是自由的依托，在人权的领地内，自由是真正的自由。同时人权作为权利，它的实现过程就是自由的表现。没有自由，就没有人权；有了人权，自由才能从彼岸到达此岸。

（二）人权：培育完善宪政秩序的根基

“宪政秩序是宪法正当性、法律制度的正义、宪法调控功能的发挥三种基本要素的有机结合，其中，宪法的正当性是宪政秩序形成的前提，制度正义是宪政秩序的基础，宪法调控功能的发挥是宪政秩序的保障。”而人权作为西方自然法思想孕育出的奇葩，无疑是宪法正当性和制度正义的判断标准及保证要件；无疑是宪法调控功能发挥的动力和目的。

1、人权要求重整国家法律体系，确立人权“神”的地位

“神”乃全息全能、统治一切、不可违逆、需顶礼膜拜的象征。据统计，在我国，全国人大及其常委会通过了451件法律和法律性文件，国务院制定了966件行政法规，地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。其中尚有不少与尊重和保障人权不一致的规定，或不利于尊重和保障人权的规定。如《劳动教养管理条例》还未废止；大量规章违反上位法的规定等。另外，我国还未批准《世界人权宪章》之一的《公民权利和政治权利国际公约》。

所以“如果我们仅仅沾沾自喜于人权的宪法宣告，而不及时通过废除、修改、制定其他相关的法律法规，从程序上保障人权的实现，那么，这样的人权也是有可能沦为‘没有牙齿的人权’的。”就好像神没了道场和法器，难以发挥应有威力。这样，法治原则实施不到位，人权更难以保全。因此，强烈建议为了“尊重和保障人权”而依法进行法律的立、改、废。

2、人权必然整合民主集中制度，建造宪政“卦”的两极

“宪法是人权的根本保障书，宪法学以人权为逻辑起点，而人权产生公民权利和国家权力。为了保障人权，宪法学出现了两大根本理论。民主理论从人权的肯定形态‘公民权利’方面保障人权，宪政理论则从人权的否定形态‘国家权力’方面保障人权。

宪政意义范文篇5

“当一个刚刚升入天国的人询问圣彼得，他是否可以得到一部地方宪法的时候，他惊奇地被告知这是不可能的，因为根本就没有这种东西，天国里的居民是宁愿不要宪法的。”这表明在西方宪政国家，宪法不仅是调整国家和社会活动的规则，而且已成为斯人的精神寄托。宪法是斯人须臾难离的形而下的行为准则，形而中的生活方式和形而上的意义世界。虽然我国宪政史自《宪法重大信条十九条》颁布至今已近百年，然而中国宪法不同程度上是装饰宪法、名义宪法，宪法得不到实施，人权自难保障，宪政也只是少数精英的理想。时至今日，我国现行宪法在党的领导下历经四次修改，尤其是最近的第四次修改将“国家尊重和保障人权”写入宪法，使它真正成为建设“宪政中国”的前提。若使现行宪法也成为国人的行为准则、生活方式和意义世界，就不能不详加阐释人权的宪政意义。

一、人权与宪政界说

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

（二）宪政界说

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会的主题是“宪政：老概念、新世界。”的确，国内外学者在不同的年代立足于不同的背景，通过层出不穷的阐释将“宪政”这个“老概念”带入一个个“新世界”。同志认为“宪政是什么呢?就是民主的政治。”许崇德教授认为，宪政的实质是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，宪政应是实施宪法的民主政治。”张庆福先生认为，“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把己争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。”以上观点都认为宪政是民主政治，或宪政的核心要素是民主政治。这种概念里没有人权的地位，更无法回答如何解决人权与民主的冲突。

“郭道晖教授认为：宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程，即“民主、人权和法治”三要素的宪政概念。”何华辉先生、李龙先生认为，“宪政是以宪法（立宪）为起点、民主为内容、法治为原则、人权为目的的政治形态和政治过程。”李步云先生认为，“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本特征，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念包含三个基本要素：即民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是它的主要条件，人权保障则是宪政的目的。”还有人“主张把宪政简单地定义为：宪政是经宪法(立宪)为起点、民主为内容、法治为原则、人权为目的的政治形态和政治过程。”以上各位学者对宪政的界定虽表述不同，但都认为宪政在以宪法为起点的前提下，包含“三要素”：民主、法治、人权。宪政是民主、法治、人权在宪法领域内的相互作用，相互整合的形态和过程“美国教授莱夫说，宪政是指法律化的政治程序，它比‘法治’、‘法治国’的概念更抽象。法治是宪政制度中的一种要素，宪政的实现首先需要建立法治，但仅有法治还是不够的，还需要有民主制度和人权、自由的充分保障。宪政是民主、法治、人权的动态过程。”蔡定剑先生认为，“宪政的精义是对自由、民权的充分保障。可以说，没有自由、民权就没有宪政。”莫纪红先生认为，“宪政是一种完整的价值理性”“是将传统理性价值，如民主，法治，人权和自由等理性价值有机整合在一起，进而发挥各种理性价值所有的整合价值功能。”还有人认为，“从宪政的内在要素上看,自由、民主和法治即构成了宪政的基础因子,三者就宪政而言不可或缺。自由是宪政的理想和目的……民主是宪政的前提和必要条件……法治则是宪政的制度框架与结构。”这几位学者与上述各位学者不同之处在于强调自由也是宪政的一个要素，有的认为自由是宪政的理想和目的，全都自由应得到充分的保障。杜钢建教授更认为，“宪政的直接目标在于自由，宪政问题在近代历史上提出原本是为了保障自由。宪政是将现行国家权力纳入宪制轨道，使当道者权力的运用受到法治的约束。宪政不是要将当道者的权力夺过来交给人民，宪政是要保障人民的自由不受当道者权力的侵犯。”

以上观点从不同的角度揭示、阐释宪政，可谓仁者见仁，智者见智。笔者“站在巨人的肩膀上”认为，宪政是在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。（三）人权与宪政的关系人权是宪政的核心要素之一，没有人权保障就不可能存在宪政。由于人权实质上是普遍的自由权和平等权，可以说，人权是宪政国最温和的女神，是宪政驾驭法治，防止法治恶魔化的总护法；人权是宪政的生命和灵魂——自由——的保护神；人权是宪政被民主攻击时所依靠的防护墙，是遭遇“多数人暴政”时的避难所。诚如夏勇先生所言，“人权之于民主的意义不仅仅在于为民主提供动力和基础，还在于保证民主不出偏差，如演变为‘多数人暴政’或无法无天的‘群众专政’。”人权也是宪政的同盟军，是宪政在自由灵魂指引下，借以纠正变异的法治，消除蜕变的民主的最可靠的力量。而宪政则是应有权利成为法定权利，法定权利成为实有权利的通道，是实现人权的途径。“应有权利再神圣，法定权利再完备，如果得不到实现，都是一句空话，而实有权利的完成或实现却离不开宪政。宪政实践的目标之一就是促成法定人权向实有人权的转化、发展，宪政是法定人权与实有人权的枢纽和中介。没有宪政，人权保障仅仅停留在宪法条文的静态之中，而不可能表现在公民的实际享有中。”

二、人权的宪政意义

（一）人权：架构完整宪政理念的关键要素

宪政是在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。在宪政的各要素里，优良的宪法是宪政的前提和疆域；民主是宪政的动力和动态现象；法治——实质意义的宪治——是宪政秩序产生、变动的原则和宪政稳定装置；自由是宪政的灵魂和生命，没有自由就没有宪政，只有被标榜为宪政的僵死的体制；保障人权是宪政的核心内容和使命，也是宪政遏制民主蜕变为“多数人暴政”，防止法治恶魔化为人治的正义行动。宪政理念就是整合民主的要义、法治的原则、自由的精神和人权的特性所形成的意义世界，或者说是四者相互联合而又各有其领土的理想国，它是一个和谐和完美的国度。在四者中：1、人权是民主的出发点和归宿，人通过民主达成合意，决定共同体的重大事项，如，界定公权力的范围，限制公权力对人权的侵犯；如通过民主，决定社会资源按着最有利于人们利益的方式配置。因此，人权的实现离不开民主，但是人权以其人之所以为人都享有或都应享有的特性，决定多数人打着民主的旗号，也不能入侵少数人人权的领地。2、人权是法治的内在制动力量，是法治庇护的对象。法治的实质是法律至上，根本上是宪法至上。现实中否定法律至上乃至宪法至上力量主要是掌握和行使公权力的人，鉴于人的本性，他们倾向于利用手中的权力谋求个人或集团的利益，从而危害人权，拒绝民主，限制自由。在这样的情况下，法治的消极方面是限制公权力，保障人权不受侵犯；积极方面是要求公权力为实现人权而运作。可见法治原则是从两个方面庇护人权的。同时，人权也是要求和维护法治的动力，它支持着法治。3、人权是自由的依托，在人权的领地内，自由是真正的自由。同时人权作为权利，它的实现过程就是自由的表现。没有自由，就没有人权；有了人权，自由才能从彼岸到达此岸。

（二）人权：培育完善宪政秩序的根基

“宪政秩序是宪法正当性、法律制度的正义、宪法调控功能的发挥三种基本要素的有机结合，其中，宪法的正当性是宪政秩序形成的前提，制度正义是宪政秩序的基础，宪法调控功能的发挥是宪政秩序的保障。”而人权作为西方自然法思想孕育出的奇葩，无疑是宪法正当性和制度正义的判断标准及保证要件；无疑是宪法调控功能发挥的动力和目的。

1、人权要求重整国家法律体系，确立人权“神”的地位

“神”乃全息全能、统治一切、不可违逆、需顶礼膜拜的象征。据统计，在我国，全国人大及其常委会通过了451件法律和法律性文件，国务院制定了966件行政法规，地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。其中尚有不少与尊重和保障人权不一致的规定，或不利于尊重和保障人权的规定。如《劳动教养管理条例》还未废止；大量规章违反上位法的规定等。另外，我国还未批准《世界人权宪章》之一的《公民权利和政治权利国际公约》。

所以“如果我们仅仅沾沾自喜于人权的宪法宣告，而不及时通过废除、修改、制定其他相关的法律法规，从程序上保障人权的实现，那么，这样的人权也是有可能沦为‘没有牙齿的人权’的。”就好像神没了道场和法器，难以发挥应有威力。这样，法治原则实施不到位，人权更难以保全。因此，强烈建议为了“尊重和保障人权”而依法进行法律的立、改、废。

宪政意义范文篇6

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

（二）宪政界说

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会的主题是“宪政：老概念、新世界。”的确，国内外学者在不同的年代立足于不同的背景，通过层出不穷的阐释将“宪政”这个“老概念”带入一个个“新世界”。同志认为“宪政是什么呢?就是民主的政治。”许崇德教授认为，宪政的实质是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，宪政应是实施宪法的民主政治。”张庆福先生认为，“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把己争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。”以上观点都认为宪政是民主政治，或宪政的核心要素是民主政治。这种概念里没有人权的地位，更无法回答如何解决人权与民主的冲突。

宪政意义范文篇7

宪政到底要解决什么问题呢？笔者认为，宪政所要解决的问题可由对下面两个问题的回答予以揭示，一是“宪政是干什么用的？”二是“怎样实现宪政的功能？”前一个问题是价值问题，后一个问题是事实问题。关于第一个问题，卡尔·J·弗里德里希认为，宪法和宪政的本质，“可以通过提出这样的问题而被揭示：宪法的政治功能是什么？因为其功用旨在达成的政治目标。在这其中，核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（Self）”，“宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的”[3]。斯蒂芬·L·埃尔金也认为，“古典的宪政思想传统上关注于最大限度地‘保护社会成员彼此不受侵害……同时将政府侵害其公民的机会降至最小程度’。它的目标就是‘避免暴政’”[4]。弗里德里希和埃尔金分别从积极和消极两个方面揭示了宪政的核心价值：保障人权。这是对宪政第一个问题的回答。我国学者一般把立宪主义或宪政的价值概括为两个方面，即对政府权力的限制和对公民权利的保障。但笔者认为，对权力的限制和对权利的保障在价值意义上并不处于同一层次，对权力的限制具有手段或者工具的意义，应当属于下文要谈到的第二个问题，而对权利的保障是宪政的首要的和终极的价值[5]。宪政所保障的自由与权利，只有相对于具体的、独立的公民个体才有真正的意义。宪政是一个极具人文气息的概念，它在本质上应当是一种个人主义，它针对每一个生命个体，并力求使每一个个体都获得同等的、最低限度的制度保障。人权保障价值是宪政自身的合法性根据。价值认同是实行宪政的前提。宪政之所以成为现代国家政治的基本形态，就是因为宪政的人权价值具有普适性并已经获得普遍的价值认同。关于第二个问题，它实际上意味着，为保障人权而建构的宪政制度及其规范体系，它主要以规则和程序为其表现形式。作为一种实证的制度设计，它是要解决“如何实现人权的保障”或者“怎样保障人权”的问题，前述对权力的限制仅是人权保障的方式之一。实质上，第二个问题的解决可被看作是为保障人权而采行的技术手段。如前述，对人权保障的价值，已获得世界各国的普遍认同，并已成为绝大多数国家宪政的核心理念。然而，对于如何保障人权的问题，虽然在一些重大理论问题上已达成了认识上的一致，但实践中存在很大而且注定是不可消除的差异。一些在西方国家已经验证有效的人权保障策略在其他一些国家未获普遍认同，而一些东方国家根据各自不同的历史文化传统和实际情况建立起来的行之有效的人权保障制度也多为西方国家所责难。实际上，以何种方式、手段、制度来保障人权，从来都没有固定不变的模式。即使最早建立宪政的英国、美国和法国在这方面至今也存在很大的差异。因此，一个国家、一个民族对宪政的选择，首先而且关键是价值认同，其次才是根据各自的传统与国情构建一套制度措施来保证这一价值的实现，即以规则和程序的形式“约束成员的行为，成为一种生活规范”[6]。

然而，在中国，宪政之路一开始就偏离了方向。1898年，以康有为、梁启超为代表的资产阶级先进分子掀起的戊戌维新运动，拉开了宪政运动的序幕。时至今日，虽然我们“有理由相信已经站在宪政的路口”[7]，但毕竟“中国还没有实现宪政”，宪政仍然仅仅“是中国为其完全实现而为之奋斗的目标和理想”[8]。宪政在中国一开始就是被作为一种富国强兵的工具选择，而不是被作为一种保障人权的价值认同。迄戊戌维新至今的整个中国宪政运动史，都以求富求强为基本动力，“近代中国的志士仁人主要是把宪政作为民族复兴、国家富强的‘器’，坚持一种以富国强兵为目标的工具主义的宪政价值观”[9]。而在实践中，也未形成有效的规则和程序对社会生活进行真正有意义的规制。宪政基本上停留在作为规范表现形式的宪法上，宪法本身更多的是被用作一种政治策略，而不是一种实质意义上的法律。对宪政的工具化理解和接受，在亚洲国家中具有普遍性。正如有学者指出的，“亚洲国家在面临殖民统治，或在国际关系中处于不利地位时，人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义，归结于它们有统一的宪法，认为只要制定了宪法，并以宪法精神制约社会生活，那么国家的强大就有了保证。因而，忽视了对立宪主义的价值判断，简单地从救国手段的意义上理解立宪主义，移植立宪主义，其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机”[10]。实行宪政的第一步是价值认同，其次才是实现这种价值的制度构建。在我国传统文化中从来不曾有过保障人权的观念，宪政运动虽历时百余年，却至今仍未将人权保障确立为宪政的核心价值和指导思想，因此，中国要实现真正意义上的宪政还有很长的路要走。

[1]（美）卡尔·J·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，前言。

[2]这是卞悟先生一篇评论文章的题目，其内容与本文主旨并无关联。见《读书》，1998年第6期。

[3]（美）卡尔·J·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14-15页。

[4]（美）斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第7页。

[5]依笔者之见，宪政的基本价值应当包括人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调等但毫无疑问，在这个价值序列中，人权保障居于核心地位，而秩序维护、权力制约和利益协调等则居于从属或者次要地位。（见拙作：《宪政基本价值论》，载《.社会科学研究》1998年第6期）。

[6]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民大学出版社1996年版，第94页。

[7]蔡定剑：《中国宪政运动—百年回眸与未来之路》，刘海年主编：《人权与宪政》，中国法制出版社1999年版，第41页。

[8]李步云：《宪政与中国》，李步云、张文显主编：《法理学论丛》（第一卷），法律出版社1999年版，第589页。

宪政意义范文篇8

“当一个刚刚升入天国的人询问圣彼得，他是否可以得到一部地方宪法的时候，他惊奇地被告知这是不可能的，因为根本就没有这种东西，天国里的居民是宁愿不要宪法的。”这表明在西方宪政国家，宪法不仅是调整国家和社会活动的规则，而且已成为斯人的精神寄托。宪法是斯人须臾难离的形而下的行为准则，形而中的生活方式和形而上的意义世界。虽然我国宪政史自《宪法重大信条十九条》颁布至今已近百年，然而中国宪法不同程度上是装饰宪法、名义宪法，宪法得不到实施，人权自难保障，宪政也只是少数精英的理想。时至今日，我国现行宪法在党的领导下历经四次修改，尤其是最近的第四次修改将“国家尊重和保障人权”写入宪法，使它真正成为建设“宪政中国”的前提。若使现行宪法也成为国人的行为准则、生活方式和意义世界，就不能不详加阐释人权的宪政意义。

一、人权与宪政界说

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

（二）宪政界说

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会的主题是“宪政：老概念、新世界。”的确，国内外学者在不同的年代立足于不同的背景，通过层出不穷的阐释将“宪政”这个“老概念”带入一个个“新世界”。同志认为“宪政是什么呢?就是民主的政治。”许崇德教授认为，宪政的实质是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，宪政应是实施宪法的民主政治。”张庆福先生认为，“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把己争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。”以上观点都认为宪政是民主政治，或宪政的核心要素是民主政治。这种概念里没有人权的地位，更无法回答如何解决人权与民主的冲突。

“郭道晖教授认为：宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程，即“民主、人权和法治”三要素的宪政概念。”何华辉先生、李龙先生认为，“宪政是以宪法（立宪）为起点、民主为内容、法治为原则、人权为目的的政治形态和政治过程。”李步云先生认为，“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本特征，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念包含三个基本要素：即民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是它的主要条件，人权保障则是宪政的目的。”还有人“主张把宪政简单地定义为：宪政是经宪法(立宪)为起点、民主为内容、法治为原则、人权为目的的政治形态和政治过程。”以上各位学者对宪政的界定虽表述不同，但都认为宪政在以宪法为起点的前提下，包含“三要素”：民主、法治、人权。宪政是民主、法治、人权在宪法领域内的相互作用，相互整合的形态和过程“美国教授莱夫说，宪政是指法律化的政治程序，它比‘法治’、‘法治国’的概念更抽象。法治是宪政制度中的一种要素，宪政的实现首先需要建立法治，但仅有法治还是不够的，还需要有民主制度和人权、自由的充分保障。宪政是民主、法治、人权的动态过程。”蔡定剑先生认为，“宪政的精义是对自由、民权的充分保障。可以说，没有自由、民权就没有宪政。”莫纪红先生认为，“宪政是一种完整的价值理性”“是将传统理

“从宪政的内在要素上看,自由、民主和法治即构成了宪政的基础因子,三者就宪政而言不可或缺。自由是宪政的理想和目的……民主是宪政的前提和必要条件……法治则是宪政的制度框架与结构。”这几位学者与上述各位学者不同之处在于强调自由也是宪政的一个要素，有的认为自由是宪政的理想和目的，全都自由应得到充分的保障。杜钢建教授更认为，“宪政的直接目标在于自由，宪政问题在近代历史上提出原本是为了保障自由。宪政是将现行国家权力纳入宪制轨道，使当道者权力的运用受到法治的约束。宪政不是要将当道者的权力夺过来交给人民，宪政是要保障人民的自由不受当道者权力的侵犯。”

以上观点从不同的角度揭示、阐释宪政，可谓仁者见仁，智者见智。笔者“站在巨人的肩膀上”认为，宪政是在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。（三）人权与宪政的关系人权是宪政的核心要素之一，没有人权保障就不可能存在宪政。由于人权实质上是普遍的自由权和平等权，可以说，人权是宪政国最温和的女神，是宪政驾驭法治，防止法治恶魔化的总护法；人权是宪政的生命和灵魂——自由——的保护神；人权是宪政被民主攻击时所依靠的防护墙，是遭遇“多数人暴政”时的避难所。诚如夏勇先生所言，“人权之于民主的意义不仅仅在于为民主提供动力和基础，还在于保证民主不出偏差，如演变为‘多数人暴政’或无法无天的‘群众专政’。”人权也是宪政的同盟军，是宪政在自由灵魂指引下，借以纠正变异的法治，消除蜕变的民主的最可靠的力量。而宪政则是应有权利成为法定权利，法定权利成为实有权利的通道，是实现人权的途径。“应有权利再神圣，法定权利再完备，如果得不到实现，都是一句空话，而实有权利的完成或实现却离不开宪政。宪政实践的目标之一就是促成法定人权向实有人权的转化、发展，宪政是法定人权与实有人权的枢纽和中介。没有宪政，人权保障仅仅停留在宪法条文的静态之中，而不可能表现在公民的实际享有中。”

二、人权的宪政意义

（一）人权：架构完整宪政理念的关键要素

宪政是在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。在宪政的各要素里，优良的宪法是宪政的前提和疆域；民主是宪政的动力和动态现象；法治——实质意义的宪治——是宪政秩序产生、变动的原则和宪政稳定装置；自由是宪政的灵魂和生命，没有自由就没有宪政，只有被标榜为宪政的僵死的体制；保障人权是宪政的核心内容和使命，也是宪政遏制民主蜕变为“多数人暴政”，防止法治恶魔化为人治的正义行动。宪政理念就是整合民主的要义、法治的原则、自由的精神和人权的特性所形成的意义世界，或者说是四者相互联合而又各有其领土的理想国，它是一个和谐和完美的国度。在四者中：1、人权是民主的出发点和归宿，人通过民主达成合意，决定共同体的重大事项，如，界定公权力的范围，限制公权力对人权的侵犯；如通过民主，决定社会资源按着最有利于人们利益的方式配置。因此，人权的实现离不开民主，但是人权以其人之所以为人都享有或都应享有的特性，决定多数人打着民主的旗号，也不能入侵少数人人权的领地。2、人权是法治的内在制动力量，是法治庇护的对象。法治的实质是法律至上，根本上是宪法至上。现实中否定法律至上乃至宪法至上力量主要是掌握和行使公权力的人，鉴于人的本性，他们倾向于利用手中的权力谋求个人或集团的利益，从而危害人权，拒绝民主，限制自由。在这样的情况下，法治的消极方面是限制公权力，保障人权不受侵犯；积极方面是要求公权力为实现人权而运作。可见法治原则是从两个方面庇护人权的。同时，人权也是要求和维护法治的动力，它支持着法治。3、人权是自由的依托，在人权的领地内，自由是真正的自由。同时人权作为权利，它的实现过程就是自由的表现。没有自由，就没有人权；有了人权，自由才能从彼岸到达此岸。

（二）人权：培育完善宪政秩序的根基

“宪政秩序是宪法正当性、法律制度的正义、宪法调控功能的发挥三种基本要素的有机结合，其中，宪法的正当性是宪政秩序形成的前提，制度正义是宪政秩序的基础，宪法调控功能的发挥是宪政秩序的保障。”而人权作为西方自然法思想孕育出的奇葩，无疑是宪法正当性和制度正义的判断标准及保证要件；无疑是宪法调控功能发挥的动力和目的。

1、人权要求重整国家法律体系，确立人权“神”的地位

“神”乃全息全能、统治一切、不可违逆、需顶礼膜拜的象征。据统计，在我国，全国人大及其常委会通过了451件法律和法律性文件，国务院制定了966件行政法规，地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。其中尚有不少与尊重和保障人权不一致的规定，或不利于尊重和保障人权的规定。如《劳动教养管理条例》还未废止；大量规章违反上位法的规定等。另外，我国还未批准《世界人权宪章》之一的《公民权利和政治权利国际公约》。

所以“如果我们仅仅沾沾自喜于人权的宪法宣告，而不及时通过废除、修改、制定其他相关的法律法规，从程序上保障人权的实现，那么，这样的人权也是有可能沦为‘没有牙齿的人权’的。”就好像神没了道场和法器，难以发挥应有威力。这样，法治原则实施不到位，人权更难以保全。因此，强烈建议为了“尊重和保障人权”而依法进行法律的立、改、废。

2、人权必然整合民主集中制度，建造宪政“卦”的两极

“宪法是人权的根本保障书，宪法学以人权为逻辑起点，而人权产生公民权利和国家权力。为了保障人权，宪法学出现了两大根本理论。民主理论从人权的肯定形态‘公民权利’方面保障人权，宪政理论则从人权的否定形态‘国家权力’方面保障人权。民主与宪政理论的结合形成人权保障的理性屏障。”虽然笔者不同意义民主与宪政并列的观点，但是认为从肯定、否定两方面保障人权的观点还是可取的。

人权与民主集中制度，就像中国的“八卦”由阴阳两极组成，两极相生相克，相相辅相成。一方面，人权从应有权利成为法定权利，需要通过民主集中制度将应有人权上升为法；将有利于尊重、保障和实现人权的措施和事项规定于法。但是，民主集中制度按照“少数服从多数”的原则，会产生多数人侵犯或牺牲少数人人权的行为。这种冲突只有放在宪政“卦”的整体内才会有很好的解决。另一方面，人权是民主集中制度运作的内容和动力，人活动的一切都同他的利益有关。也可以说，人们启动和参与民主集中制度也与保障和实现他们的人权有关。然而，人权，无论是应有的人权还是法定的人权，都为民主集中制度划定了不可逾越的界限，人权会限制民主集中制度。同样，这种冲突也只有放在宪政“卦”的整体内才会有很好的解决。解决的基本思路是在宪政“卦”内根据民主与人权的运动，引入法治和自由作为参数，综合考虑。

3、人权必定规制依法治国原则，庇护宪政“国”的净地

宪政意义范文篇9

关键词：宪法发展刑法目的生成

刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约

宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法

给宪政下一个完整定义的努力近乎徒劳，不同的人会有不同的观点。中外学界在宪政概念的整体上有较大差异，它们主要表现在宪政的目的、核心和精神等方面。我们认为，宪政是出于对约束与限制公共权力而出现的一种消极性的政治结构体制，它与民主之间有着深层的、彼此消解的扩力，整合它们间的矛盾、平衡其价值冲突是确立民主宪政国家的关键。宪法及其价值观如自由、公正、民主和法治等构成了宪政的基础因子。宪法及民主是宪政的基本前提和必要条件，法治是宪政的制度框架与结构，自由、人权和公正是宪政的主要目标。当然，一定意义上民主和法治也略带宪政目的的色彩。

宪政宪法，是以宪政为主要特征的宪法。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这时不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高法律权威，国家和社会管理的一切活动，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法的危机。一切重大改革，皆是合宪的改革。惟有如此，宪法方可成为定国安邦与长治久安的基石。

（二）指导并制约刑法目的生成的宪政基础

指导和制约刑法目的生成的宪政基础，本文特指我国的宪政改革与宪法修改甚至“宪政宪法”。宪法是国家根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。一般认为，法律随社会的变化而变化。即使强调宪法的稳定性和权威性，但它也是发展的。既然我们处在从“改革宪法”向“宪政宪法”转变的历史时期，知晓当前宪法必须改革的基本内容已是当务之急。正如有的学者指出，“宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。”可喜的是，今年3月我国宪法修正案已将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则。这是中国人权发展的重要里程碑。它标志着我国迈向法治和宪政时代的一大历史性进步，而且这也为立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理提供了宪法依据。此外，学界通常认为，应参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对现行宪法已有的权利体系做必要的补充、修改。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》和中国法律的协调问题。譬如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度等。而且最为重要的是，宪法权利的救济应当通过宪法改革加以改变。因此，在我国宪法从“改革宪法”向“宪政宪法”转变过程中，随着宪法权利救济机制的日益完善，宪法（包括宪法目的及价值观）对刑法目的和刑法规范生成的导引、约束与钳制作用将不断加强。亦即，以上宪政改革以及宪法修改乃至“宪政宪法”的最终形成，将是指导和制约我国刑法目的生成的重要的宪政基础。

（三）发展中的宪法性根基对刑法目的生成的导引和制约机理

如前文已述，宪法性根基包括宪法目的、价值观以及宪法条文。有学者认为，任何国家的宪法都包括两个部分：一是“宪德”，即不可以也不应当直接在法院里适用的伦理和政治的原则、纲领和惯例，它们不是严格意义上的法律；二是“宪律”，即可以并应当在法院里适用的严格意义上的法律。若依此划分，则“宪德”涉及“宪法条文化”的宪法目的、宪法价值观及其非“宪律”的条文，而“宪律”只能是除“宪德”外的一些宪法条文而已。宪法目的、价值观及其宪法条文（含“宪德”、“宪律”）对刑法目的的指导和制约，其机理主要表现在：

我国宪法所确认的法价值观-自由、平等、人权、民主、法治等，是宪法条文的内在精髓与基本理念，而刑法规范的制定与适用，必须遵循宪法原则及规范，同时蕴涵其对宪法目的、价值观的追随。换言之，宪法根本法的地位，首先体现于它的导向功能，即刑法目的及刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法（目的、价值观及条文）的指引，而不得与之抵触；其次，宪法的根本法地位才是表现为宪法（目的、价值观及条文）的最高约制力。这种约制力又反过来保障其导向功能的发挥。当然，宪法约制力的强弱依赖违宪审查机制的完备程度。当下我国违宪审查机制不健全，宪法的约制力较弱，它的导引力也因之大大降低。由于宪法的生命在于运用，即如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它，它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”，因此，为了避免宪法导引力的缺损，重要的步骤是，实行宪法变革，尤其是违宪审查机制应及早完备。

总之，不论刑事立法者还是（广义）司法者的刑法目的，都应合乎宪法目的、宪法价值理念及其条文精髓的基本要求。惟有如此，方可使刑法目的及其生成具有宪政意义的合宪性。

二、构建宪政基础上的刑法目的

由于宪政具有极大的合理性并且宪政文明构成了现代政治文明的核心，更重要的是，建设“宪政中国”势在必然，因此，惟有立足于宪政基础上应然建构的刑法目的，才能顺应历史发展潮流，既有前瞻性又有合理性。

宪政基础上的刑法目的，主要是充分保障人权和自由，同时追求在国家政治权力有限收缩条件下的秩序与安全。宪政意义上的刑法目的，应是符合“宪政宪法”的目的。保障人权和自由是宪政及“宪政宪法”目的之基本内容和要求。通常认为，刑法的合宪性问题以往没有受到重视，一方面是由于我们的宪法观念没有真正树立起来，宪法规范被虚置；另一方面是因为我们的刑法观念中缺乏受宪法制约的意识，即简单地把刑法视为惩治犯罪、打击敌人的工具，而没有提及刑法的人权保障机能。因此，构建宪政基础上的刑法目的，必然要求我们真正树立宪法观念，增强宪法制约的意识，加强人权的保障等等。另外，“限政”基础上的秩序与安全作为宪政意义的刑法目的，也是“宪政宪法”目的的重要内容，而国家政治权力有限收缩，正是宪政目的的基本要求。虽然宪法的限制作用，是在双重意义上理解的，即对国家权力的限制和对公民权利的限制，但因为宪法对刑法的限制是在特定时期发挥刑法制裁力、防止刑法被滥用以及尽量扩大公民权利与自由的积极保障，所以对国家权力的限制是根本，“限政”基础上的秩序与安全因此也是“宪政宪法”目的影响刑法目的的重要内容。

宪政意义范文篇10

〔关键词〕宪政宪法程序价值

近年来，程序问题受到我国法学界空前的关注。早在80年代末，政治学家们就注意到中国政治的非程序性，发现在西方政治发展中政治民主化的过程正好是借程序正当化来实现的，甚至可以说，政治民主化与程序正当化是同一过程的两个方面。中国政治之非程序化的背景及西方政治程序化的现实深深地激发了法学家的思维。〔1〕在诉讼法学、行政法学和法理学等领域，程序理论的研究获得了很大的进展。然而，在宪法学领域，程序问题一直未受到相应的重视。宪政是现代政治制度的重要基础和现代国家的重要标志，宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本大法；〔2〕对其程序的研究和完善，无疑具有非常重要的现实意义。

一、宪政程序还是宪法程序？

目前宪法学者对程序问题的研究是在两种意义上进行的。

一种可称之为宪法程序。论者指出，所谓宪法程序，是指“宪法关系的主体实施宪法行为的程序，即由宪法所调整的国家权力的组织与行使的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和。”与法律程序相比，其特性是：主体具有广泛性、规范具有原则性与具体性相结合的特点，在表现形式上具有多样性以及在程序的设立上代表机关可以决定自己的议事程序等。在宪法程序中，最主要的程序有：宪法修改程序、选举程序、人事任免程序、立法程序、会议程序、监督程序、权利保障程序和违宪审查程序等。〔3〕也有人从宪法规定中程序性条款的角度，对我国宪法进行了实证分析，认为程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，构成“先天缺陷”。即使被公认为是我国最好的82年宪法，其程序性条款的缺陷也可概括为：“过少不严密，过粗不细密”。论者于是开出了补充、细化宪法的程序性条款，增设保障公民权、体现“程序正义”的弹性条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，将宪法监督及其程序单列一章予以规定并明确违宪审查的主体、对象及基本程序等疗治“先天缺陷”的“药方”。〔4〕上述研究，对宪政建设无疑具有重要的意义。

另一种可称之为宪政程序。论者未明确宪政程序的准确定义，而是提出了“宪政的形式意义”的命题，认为宪政的基本原则主要是通过一定的程序实现的，宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。〔5〕笔者理解，“宪政的形式意义”命题中的宪政程序就是宪政所依赖的“一定形式的正当过程”，即宪政基本原则，宪政精神得以实现的工具、方式和步骤。〔6〕

问题是，宪法程序与宪政程序是否同一？或者它们有区分的必要吗？认为二者有区分之必要的理由是：学界越来越一致地认为，宪法与宪政是两个根本不同的东西。〔7〕既是根本不同的东西，实施宪法需要程序，实施宪政当然也需要程序，宪法程序与宪政程序自然也就不同，两种程序的区别是理所当然的。然而，这个理由值得商榷。因为，这种观点将宪法和宪政仅是在表面上看成“两个根本不同的东西”，而在本质上将二者视为性质完全相同的事物，即法律实体。法律实体与法律程序是一对矛盾范畴。〔8〕既然宪政与宪法一样是法律实体，当然也和宪法一样有其相应的程序。事实上，宪政与宪法的真正区别在于，宪法首先是法律，〔9〕而宪政是一种政治制度或政治形式或政治行为的运作过程，而不是法律。〔10〕宪政是宪法的实施过程，不存在宪政的法律实体问题，当然也就不存在单独的宪政程序。

但是，宪政必然包含程序。宪政是宪法或民主政治的操作与运行过程的观点已被普遍接受。如郭道晖教授即认为宪政是创造宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程。〔11〕将宪政定义为过程，似嫌偏颇。但宪政包含立宪、行宪、护宪及修宪的过程则是不争的事实。人为的、规范的过程意味着程序。宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。宪政的实现过程就是一个“从实体到程序”的过程。〔12〕在这种意义上说，“宪政的程序性”〔13〕是一个富有启发且可接受的概念，它表明宪政即立宪、行宪、护宪、修宪的实现过程应是一个程序的运行过程，揭示了宪政本身所具有的程序属性，程序本身就是宪政的内容之一。可见，“宪政程序”这一提法不妥当，在宪政之外并不存在独立的程序。因此，“宪政程序”概念应切换为“宪政的程序性”。

宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为，刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序（法）但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此，也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来，“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法学语词。理由是，第一，实体与程序合一，是宪法的基本特征之一，这与刑法和刑诉法、民法和民诉法实体程序完全分离独自发展的情形形成鲜明对比。因此，宪法中既有实体性规范，又有大量程序性规范。〔15〕完全可以将宪法中的程序性规范称为宪法程序。第二，在更一般的意义上，任何法律都必须通过一定的程序予以实施，否则法律将成具文。宪法也不例外，它也必须通过程序才能真正得以实施。使宪法得以实施的程序，完全可以冠之宪法程序。第三，之所以称宪法程序，而不称“宪法诉讼法”，是因为，宪法中实体规范的实现并不主要依赖诉讼，宪法诉讼并不是宪法的主要内容。宪法主要依赖于立法、修宪、议决、选举等程序实现。这是宪法与刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的实体规范以诉讼法的实施为根本实现方式。

据此，笔者认为，宪政的程序性表现在以下两个方面，一是宪政实现的过程性，二是作为宪政实施依据的宪法的程序规范即宪法程序。宪政实现的过程就是宪法程序（或规范）的展开和运行过程。因此，宪政的程序其实质或核心就是指宪法的程序或宪法程序。

二、程序在宪政建设中的地位

对程序在宪政建设中的地位，目前存在两种对立的观点。一种观点认为，宪政的关键在于程序。论者认为，“宪政的关键问题是程序问题。”论证的根据是，（一）程序能保证政府行为的形式合理性和形式正义性；（二）程序使当事人的选择更具有理性；（三）程序的完成过程亦即宪政的实现过程。〔16〕相近的论述还有，“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”〔17〕这种观点，强调了程序对于宪政的重要性，赋予了程序问题在宪政中极高的地位，论者提出了“宪政程序化”的口号，并认为“‘宪政程序化’在本质上指如何在互相抵触的各种宪政规范之中进行最佳选择，并使这种决定具有正当性和约束力的问题。”〔18〕另一种观点认为宪政的关键在于实体。这种观点认为，毫无疑义，程序对于宪政有着重要意义。从西方宪政的历史经验来看，如果其它的条件都得到满足，那么也可以说“没有程序也就没有宪政”。然而，并不能因此而把宪政的程序问题一般化、极端化。程序并不是灵丹妙药，不能把许多重大的问题纳入“程序的架构中进行解决”。宪政首先表现为一套成熟的价值体系，如个人尊严、自由、尊重少数人的权利等，而程序则不过是为实现这些价值而设定的途径和方法。其结论是：“中国宪政建设的关键是实体问题，而非程序问题”。〔19〕进一步而言，宪政的关键是“合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利。”〔20〕

在宪政建设中必须重视程序问题，是两种观点的共同之处，其分歧仅在于重视的程度不同。在笔者看来，要判断程序和实体何者更为重要，还缺乏相应的可资援引或参照的标准或背景。两种观点都有一定道理，但缺乏深入的论证。在一般的意义上，作为表达人类行为的目的并规制这一目的的法律实体〔21〕，与作为人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式的法律程序，〔22〕更显现出一种相互间的依存性，仅存在何者更为根本的问题，或者何者起决定作用的问题。然而，我们不能得出结论说，根本性问题或具有决定作用的问题就比其他问题更为重要，更为关键。如物质决定意识，并不表明物质比意识更为重要。事实上，从法哲学上讲，实体与程序是法律的一体二面，缺一不可，不存在何者是关键的问题。正如汉斯·凯尔森指出的，“没有第一类规范（即形式规范，或程序规范棗引者注）的适用，就不可能有第二类规范（即实质规范，或实体规范棗引者注）的适用。”程序规范与实体规范“只有在有机的结合中才组成法律”。〔23〕笔者认为，根本性、决定性范畴仅是哲学上具有终极意义的价值命题。而重要与否，以及重要的程度才是一个现实的、实践的命题，且具有相对性。也即是说，一个事物是否重要及重要程度依不同的主体、不同条件而定。“重要性”是一个相对的概念。一个事物只有相对于具体的时空条件，相对于具体的人的需要，“重要性”才有实在的意义。“重要性”也是一个比较和选择的概念。宪政建设中，实体与程序何者更为重要，也是一个比较和选择的问题。我们只能根据当时特定的历史条件，相对于当时人们的需要在进行比较的基础上在程序和实体二者中所作的一种优先性选择，这仅是一种临时性的政策性考虑，这种选择不具有终极性，随着历史条件及人们需要的变化，可以随时作适应性调整。“重要性”还是人们对外在物与自身需要的满足程度的体悟，对“重要性”的判断构成人们行为的指引。只有对某一事物“重要性”具有足够认知，人们才能将大量的时间、精力倾注于这一事物，并努力促进这一事物更加完善或对我们更有意义。这一点对我们研究程序与实体何者更重要的问题具有指导意义。然而，这仅是问题的一个方面，“重要性”并非纯粹主观的产物，而是由客观的社会现实所决定的。只有主观对“重要性”的认识与客观需要相一致，这种选择才是合理的，也才能实现主体在选择时的合理预期。在现阶段，我们应将实体还是程序作为宪政建设的优先性选择？换句话说，在现时条件下，宪政建设中到底是实体更重要，还是程序更重要？这个问题并非一个简单的事实判断，而是一个确定未来宪政发展走向的价值选择。因此，选择实体优先，还是选择程序优先，抑或是二者并重，是一个必须认真对待的问题。

笔者认为，我们应该确定这样一个总的指导思想，即程序与实体并重，并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”，程序性规定“残缺不全”〔24〕的现状，笔者以为，当前应当优先发展宪法程序。理由是：第一，我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，如我国宪法关于公民基本权利的规定仅从条文看可以说是比一些西方国家的规定都更加完备、更加先进。与此形成对比，我国宪法程序的规定相当滞后。因此，应优先发展程序，使二者发展呈平衡、统一态势。第二、程序的阙如，使实体规范不能有效实现，而成具文。与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。

三、宪法程序的价值及其独立性

（一）宪法程序的外在价值与内在价值

一般认为，判断法律程序是否有价值，可依据两项独立的判断标准：一是看它对于实现某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作为实现某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此标准评判的价值即程序的外在价值或工具价值。二是看法律程序本身是否具有内在“善”的品质，这种“善”的的品质即自由、公正、效益，应从法律程序本身而不是从任何外在事物或目的来判断，法律程序本身即具有独立于程序结果的目的性，依此标准评判的价值被称为内在价值或目的性价值。美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为“好结果效能”；而将法律程序本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力，称之为“程序价值”、“程序价值效能”。〔25〕宪法程序作为法律程序中的一种，同样具有内在价值和外在价值。

宪法程序的外在价值，是指宪法程序作为实现其外在目的之手段或工具的有效性，它是人们据以评价和判断一项宪法程序在实现宪政目标即切实保障人权、有效制约权力、充分实现民主方面是否有用或有效的标准。保障人权、制约权力、实现民主，相对于作为手段的宪法程序而言，是一种外在的、更高的目标。有人指出宪法程序的外在价值在于：宪法程序是控制权力的重要机制，是保障公民权利的重要途径，是保证权力行使的合理性的有效措施，是维护国家与社会的稳定的有效条件。〔26〕这是完全正确的。笔者认为，从宪法哲学的角度看，宪法程序的外在价值至少还应在以下几方面加以说明：第一，程序使宪法具有实践的品性。宪法以程序为中介得以使自己一方面与国家权力相结合，另一方面与社会关系相结合。程序是宪法通向实践的通道。离开程序，宪法只是一种可能性，仅停留在纸上，缺乏程序的宪法不如说是一篇政治宣言，或政治纲领，并不具有现实性。程序是宪法与社会现实的中介和双向调节器。正是程序，使宪法的实体规范，通过特定机关和人员的“操作”与具体的社会关系相结合，使宪法成为了实在意义上的法律；正是程序，在特定机关和人员的不断“操作”中，使宪法的规范在与社会关系的“结合”中，不断地受到检验，不断地展示宪法变迁或修改的理由，使宪法具有更强的现实性和适应性，从而既促进宪法的发展又保持了宪法的稳定性；也正是程序，不断地使社会关系受到“规范”，从而保证了宪法具有最高的权威。总之，是程序使纸上的宪法成为“活的宪法”。程序使宪法得以自我更新、自我发展、自我超越。宪法程序的厥如，是我国数十年宪政建设的重大失误之一，也是当前“根本大法，根本无用”的直接原因之一。从根本上说，当前议论最多的宪法监督保障制度，宪法中有明文规定，而实践中完全未发挥作用的根本原因也在于程序的缺乏。第二，程序使宪法具有独立的品格。宪法的独立品格指宪法在现实生活中能自主地掌握自己的命运，其存在、发展和变化都是自身规律的体现和作用的结果，宪法的创造、修改和适用都是符合客观实际需要的自觉的理性活动。要维护宪法的独立性，一是必须明确规定宪法与政治的界限，将宪法从政治活动中分离出来，抛弃宪法是政治统治单纯工具的泛政治化观念。宪法与政治具有密切的联系，但不能得出两者同一的结论。作为法律而存在的宪法是政治的规范，即权力的运行范围或界限，政治仅是权力运行本身。宪法的客观性存在和适用的连续性、稳定性是保证宪法独立性的基础。剥离宪法与政治的唯一手段便是程序，程序不仅使宪法规定超越可能性并具有操作的现实性，而且使宪法作为权力运行的界限实际地发挥作用，实在地规范或不断地按照自己的要求较正不安分的权力运行，从而使宪法超越了政治，政治成为宪法的奴婢。自然就抛弃了宪法的工具观。其实质在于维护和尊重制宪机关及其立法的权威性。我国宪法沦为政治合宪性的工具，程序的缺乏是根本原因之一。〔27〕二是要厘定宪法与道德的界限。中国社会曾是一个泛道德主义的社会，泛道德主义至今仍对我们有重要影响，实现法律与道德的分野，具有极为现实的意义。实践中人们以道德情感代替法律理性，以道德尺度代替法律天平，以道德评价代替法律评价。在中国现代法律体系中，受道德影响最大的当属宪法。现行宪法中不少条款即具有极强的道德性，这些宪法条文与其作宪法规定，还不如让它作为道德规范更为合理。只有廓清宪法与道德的界限，宪法才具有法律意义。程序使宪法具有可操作性，从而超越了道德说教。在宪法与道德混为一谈的情况下，即使规定有完善的程序，宪法也并不能得以实施，因为道德规范是不经由程序实现的。程序使宪法从政治、道德中隔离出来，宪法具有了独立性；而且，程序的有效运行，使宪法的独立性得以恒久保持。第三，程序使宪法具有自治性。宪法的自治性是宪法的重要品性。在一个真正实行宪政的国家，一套完备而科学的宪法程序，必然要求一套“操作”程序的机构与人员与之匹配。这意味着，将形成一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节组成的统一的宪政运行机制，这是一个完整的封闭的圆环体系，这个体系以宪法为中心而建立，宪法在其中得以创制，得以实现。程序越完善，这一运作体系亦越完善。程序使宪法的创制与实现，勿须求助“外力”，我们认为宪法就具有了自治性。程序既是宪法自治性的根据，又是强化宪法自治性的有力工具。宪法的自治性越强，越能保证宪法的稳定性和权威性，并进而促进政治的稳定。真正意义上的宪政，都以其制度设计具有自我制约功能为潜在目标。“当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的；即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得的。”〔28〕程序是宪法自治性、宪政制度自我制约的制度机制。〔29〕

宪法程序的内在价值，是指宪法程序不仅是作为评价和判断一项宪法程序对实现宪政目标是否有用或有效的工具、手段而存在，它本身也是目的，宪法程序的这种目的性独立于程序的结果。如果说，宪法程序的外在价值是以宪法程序与宪政目标（宪法实施的预期结果）关系来衡量，那么宪法程序的内在价值则是以宪法程序本身内含的目的性来衡量的。一般而言，宪法程序的内在价值包括自由、公正、理性和效益。（1）宪法程序的自由价值。它一方面是指“操作”程序的机构和人员享有法律规定的自由，不受任何外在压力的干预；另一方面也是指程序“操作”主体在选择上的自由。程序的实质是限制恣意，〔30〕但限制恣意的责任机制是以自由选择为前提的。〔31〕另外，宪法程序的自由价值还意味着宪法程序对人的尊严、人道等的尊重。（2）宪法程序的公正价值。它是指宪法程序必须具有公正性。宪政不仅以追求客观或实体公正为目的，更以追求宪法程序公正为途径。宪法程序公正是宪法实体公正的必要条件。宪法程序公正的最低标准包括：1、宪法程序独立，即必须在体制上保证“操作”宪法程序的机构、人员地位的独立，保障这些机构和人员在完成程序过程中的意志自由。宪法程序独立的基本要求是“操作”宪法程序的机构职能、人员职责的独立，而排斥这些机构特别是代议机构职能的泛化，以及人员特别是代议机关的代表兼职倾向。值得注意的是，当前正在强化人大对司法案件的监督，有的地方对司法案件的监督已覆盖了整个司法过程，〔32〕这存在人大职能泛化的倾向，有损于法治的推进。另外我国的各级人大代表均采兼职制，理由是便于代表更忠实代表民众（因为他本来就是民众中一员），也便于民众的监督（因他就生活在这些民众之中）。而从程序独立的要求看，这些理由是经不起推敲的，兼职制下代表必然囿于狭隘的利益倾向，损害了意志自由，不能保证其独立性。2、宪法程序中立，这与宪法程序独立密切相关，宪法程序独立是宪法程序中立的必然要求，宪法程序中立是宪法程序独立的逻辑结果。中立的程序更容易产生不偏不倚的结果，也更容易为大家普遍接受从而增强宪法的权威性。宪法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意义。因为，在宪法领域内，越来越难以确认什么在实体上是正确的，在民主制度下，多数决定原则成为判断实体正误的唯一标准，虽然这一标准并不可靠。〔33〕没有人能说明多数人所采纳的政策在实体含义上是对还是错。也许历史最终会告诉我们，但可能至少是100年以后的事了。然而这个政策是合理的，因为它是通过一个社会全体成员都同意的程序所通过的。〔34〕在一定程度上，宪法程序决定了宪法的实质内容。3、宪法程序公开，它要求程序主体在程序进行过程中须同时在场，并将程序的交涉过程或意思沟通过程均公之于众〔35〕接受社会广泛监督；程序主体对程序的各环节、步骤均心中有数；程序公开强化了宪法程序的自治功能，是程序公正价值的保障。在宪法程序中，要特别重视立法程序和选举程序的公开。关于立法程序公开，我国目前已有一些进展，近几年全国人大常委会将法律草案向社会公布，公开征求修改意见，并将主要争论意见刊于各种报刊，这无疑是向程序公开迈出了一大步；同时，采取立法听证制度的呼声也日益高涨，这必然会进一步促进立法程序的公开。在选举程序公开方面，近几年我们也作了很大努力，但还没有达到人们预期的效果。4、宪法程序中的表达自由，表达自由是宪法程序公正的本质要求。特别是立法程序中，代议机关的议决程序中，必经严格保障程序主体的表达自由，只有享有充分的表达自由，在程序进行中所有言论完全免受法律追究，程序主体或代议机关代表才真正享有意志自由。各国宪法对代表或议员的表达自由都给予特别保护。（3）宪法程序的理性价值。理性是人的本质属性之一，理性能力是人类所具有以推理或积极的行为来实现其有目的结果的能力。宪法程序的理性价值，是指宪法程序必须具有合理性。这一方面要求宪法程序本身的内容、结构要科学，既符合自身的规律性，又要与社会现实保持一致。另一方面要求程序的运作过程也必须符合理性的要求，而不能是任意的和随机的。（4）宪法程序的效益价值。它是指宪法程序的设计和运作应当符合经济效益的要求，其基本要求是投入的最小化和产出的最大化，即以最少的人力、物力和时间的投入获得最大的的效果。要实现程序的效益价值，第一，宪法程序的设立应保证宪法程序进行的迅速有效；第二，宪法程序应尽量简化；第三，宪法程序应保证人力、物力及时间资源的的合理配置。

宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调，才能发挥宪法程序的应有作用。

（二）宪法程序价值的独立性

宪法程序的价值是否具有独立性？目前有两种完全对立的观点。一种观点认为，宪法程序也是法律程序中的一种，也具有独立价值，“否认程序本身的独立价值，只承认程序对于实现某一结果或目的的作用，是程序工具主义的态度。”〔36〕“宪政程序化”的口号内含了程序价值独立的观点。另一种观点认为，“从深层意义上说，宪政的程序没有自己独立的价值，”其理由是：“它所追求的价值只有在与社会大多数成员认可的价值准则相一致的情况下才有意义。”〔37〕就第一种观点而言，在行政法学、诉讼法学及一般法理学的研究中，程序的独立价值已得到普遍认同。但是，这不能直接构成宪法程序具有独立价值的理由，还需要严谨的论证。第二种观点较为偏激，笔者不同意“宪政的程序没有自己独立的价值”的结论。

我们认为，宪政的程序是否具有独立性不能一概而论。就其外在价值而言，宪政的程序是实现宪政价值目标的手段、方式、步骤、条件等，目的或结果外在于程序，程序的存在以目的或结果的存在为前提，此时程序的价值以所达到的目的或结果为评判依据。能较好地达到目的或形成好的结果，〔38〕则程序是有价值的。由于程序外在价值对外在目的或结果的依赖，在这种意义上，我们说，宪法程序的外在价值不具有独立性。而宪法程序的内在价值具有独立性。因为，宪法程序内在价值的存在不以外在目的或结果为前提条件，宪法程序内在价值揭示的是程序本身的目的性。据此，我们认为，宪政的程序在价值上既具有独立性，又具有依赖性。同时，我们既不能否定其独立性，又不能将独立性绝对化。

四宪法程序的建构模式

从各国宪政实践看，宪法程序是法律程序的核心和关键。这是由宪法地位和效力的最高性及宪法内容的根本性决定的。同时，这也是宪法程序对其他法律实体及程序所具有的决定性作用的要求。各国在设计和建构宪法程序时，都潜在地含有对宪法程序的某种价值判断，这些价值判断直接地指导着宪法程序的设计与建构。纵观各国的宪政实践，这些价值判断所导引的宪法程序设计、建构模式大体上可以分为两种，即严格规则模式和正当程序模式。〔39〕

一般认为，法律上的严格规则主义总是同大陆法系法典编纂的传统相联系。〔40〕18世纪末法国大革命后新建立的共和党政府和随后的拿破仑政府为避免旧制度中主观决定恶习而强化了严格规则主义。他们创造了包罗万象的法律条文，《民法典》即是典型的例子。人们预期法典的适用将足以解决人类社会所产生的一切问题。法官要不折不扣地适用这些条文，他们只能简单地充当法律的喉舌，甚至禁止他们对法律作出解释。这被称之为法官的“售货机模式”。它的基本结构至今仍被整个西方社会认为有效。那就是法律公正的理念，或者可说是依照实体法的条文作出司法决定。〔41〕依此种观念进行宪法程序设计，可称为严格规则模式。这种宪法程序建构模式的基本特点，不在于宪政实践中有没有程序，而在于对程序价值的根本看法：即它从行为结果着眼，以结果为标准评价程序的有效性，特别关注实体规则的制定，忽视程序的健全与完善。它十分强调和相信，宪法在形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性。严格规则模式是一种倾向于侧重实质合理性的制度选择。它认为，通过详细的实体规则的严格实施，就能完全达成宪政的全部目标。按照这种观念，宪法程序仅具有外在价值；而且，这种宪法程序要真正达成宪政目标，其关键是依赖于外部环境，如自由经济制度、社会民主、执法者与守法者的高度自觉，还需要他们具有较高的法律意识和法律水平。因为，如果不能准确地理解法律条文，在缺乏意思沟通或交涉的情况下，宪法就会在执行中走样或被无意识地违反。这势必要强化外在的监督。依严格规则模式，成本很高，且不易达到预期效果。进一步讲，它注重实体规则，却又不能保证实体规则的公正，由于缺乏程序主体之间的交涉、意思沟通或有效参与，即使是公正的结果也难以获得普遍的服从。这种模式还面临着这样的困境：在实体规则不甚明了的情况下，规则无法施行，正义也无法实现。司法审查的介入，使大陆法系国家对实体规则的控制大大加强，使一度被认为政治宣言的宪法成为了实证法，即可由法院执行的法律。如法国设立宪法委员会、德国及许多欧州大陆国家设立了宪法法院，垄断了司法审查大权，很大程度上保证了实体规则的公正性。严格说来，我国也属于大陆法系的范围，在宪法程序的建构上也采取了严格规则模式。但缺乏外部环境，也未建立相应司法审查制度。

正当程序模式具有悠久的历史渊源。古罗马时代，所谓自然正义的两项基本要求即任何人不得做自己案件的法官和应当听取双方当事人的意见，已具有了正当法律程序的意蕴。中世纪时，神圣罗马帝国康得拉二世的一个法令规定：“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”〔42〕虽是给予封建贵族的特权，但却表达了正当法律程序的基本观念。1215年英国的《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”〔43〕以法律程序来约束君主，这是封建贵族在与君主斗争中取得的辉煌胜利。1354年，爱德华三世第二十八号法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。〔44〕这是正当法律程序的第一次正式法令表达形式。1780年，美国马萨诸塞州的州宪中规定：“未经正当法律程序，任何人的生命，财产不得剥夺。”这是美国最早、最完整的“正当法律程序”的规定。1791年12月25日，“权利法案”被批准成为宪法的组成部分，其中第五条修正案第五款规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这是美国宪法第一次对“正当法律程序”作出规定。但它被认为仅仅适用于联邦政府而不是对州政府和地方政府施加限制，且仅指刑事诉讼程序问题。1867年，第十四条宪法修正案被宣布生效，其中第十款规定：“……非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产……”，这是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。这一规定直接针对州政府、州政府官员和地方政府，旨在保护公民不受州政府的侵犯。正当法律程序在美国经历了由程序性正当法律程序到实质性正当法律程序的演进过程，在某种意义上说，它已构成了美国宪法权利的中心，有人将它称为“各种人权的守护者”。〔45〕现在，正当法律程序的发展，早已超越了英美法系的范围。法国《人权宣言》第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。”日本国宪法第31条也规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”我国宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”须注意：在非英美法系国家，虽也强调程序，但却有一种忽视程序正当性倾向，即仅强调依照法定程序，而不管程序的内在价值，有工具主义倾向。宪法程序建构的正当程序模式的特点在于：在宪政实践中，从行为的过程着眼，特别重视宪法程序的合理设计，以程序合法性来判断结果的有效性、公正性。它也重视宪法的实体规则，但却以程序公正、合法为达成宪政目标的前提。在这种模式下，可以有效避免严格规则模式下的困境，无论结果如何，只要同意程序即接受了结果，换句话说，其结果之所以是公正的，就是因为程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的。同时，正当法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味着这种程序是交往中（或冲突着的）的主体进行交涉、商谈、博奕、协调、选择的原则、条件、方式和过程。〔47〕这表明，程序在某种程度上可以塑造结果，也增加了结果的可接受性。正当程序模式是一种侧重程序合理性的制度选择。这一点无疑对宪法来说具有更现实的意义。因为，如宪法中的选举，在选举前并无预设的实体内容，选举是否公正、结果是否被普遍接受，完全依赖于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的实体内容，在其不与上位法相抵触的情况下判断该项立法是否有效或被接受的唯一依据便是立法过程是否依立法程序进行。在宪法中，程序决定实体具有普遍的意义。同时，在正当程序模式下，宪法程序通过程序主体的内部制约机制，促成程序内在价值的实现，程序的内在价值本身成为宪政的直接目标，程序的外在价值通过其内在价值的实现来体现。实现了程序的内在价值，也就实现了程序的外在价值。与严格规则模式下宪政目标的实现依靠外在监督与法律细则化相比，这节约了社会成本，有利于提高宪法的效益。

有人在研究立法程序时提出：“对立法权的必要控制不但应采取严格规则，而且应遵循正当程序。”〔48〕立法程序是宪法程序的组成部分。笔者认为，严格规则模式与正当程序模式之间有着内在的紧张关系。在严格规则模式下，正当法律程序在一定程度上受到排斥，因为正当法律程序具有交涉性、反思性，程序主体在其中可以进行一系列协商选择，这使结果带有很大的不确定性。而严格规则模式中，结果是实体规则早已确定了的，不能更改，程序主体对结果无能为力，正因为如此才被称之为“售货机模式”。显然，我们不能既坚持严格规则模式，又遵循正当程序模式。“在有着强烈的程序合理化的决定中，对实质合理化的要求必将减弱。同样地，在有着强烈的实质合理化的决定中，对程序合理化的要求必将减弱。”〔49〕基于本文对两种模式的分析，笔者认为，在宪法程序的模式选择上，我们以选择正当程序模式为宜。

确立正当程序模式，建立和完善宪法程序，应当成为我们宪政建设的重要内容。但这是一个逐步进行的过程。当前，宪政中的程序建设应从以下几方面入手：（1）是在宪法中明确规定正当法律程序条款。正当法律程序原则是一个公理性原则，理应为我国宪法所移植。（2）是确立宪法诉讼程序，建立宪法诉愿制度。认为其宪法权利受到侵犯的任何公民，在穷尽其他一切救济方法之后，应当被允许向设立的宪法法院或类似机构以宪法的有关规定为依据提起宪法之诉。（3）是确立司法审查程序，建立司法审查制度。允许有关部门、单位和个人就认为侵犯其宪法权利或与宪法相冲突的法律法规及特定行为向宪法法院或类似机构提出司法审查的申请。宪法法院或类似机构依宪法程序进行审查并作出其是否有效的裁决。（4）是要完善有关政党参与国家权力的程序。应在宪法中作出有关规定。一方面使政党参与国家权力于宪有据，一方面也使政党参与国家权力受到程序制约，真正实现党在宪法和法律范围内活动。（5）是要正式确立立法听证程序，建立立法听证制度。这是对立法权正当性行使的事前的程序性约束，也是立法公正的程序保障，可进一步提高立法的可接受度，有助于法律权威的确立和维系。

注释：

〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第564—565页、539页、576页、580页。

〔2〕许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第27页。

〔3〕〔26〕〔36〕费善诚：《论宪法程序》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版。

〔4〕吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，载《江苏社会科学》，1999年2期。

〔5〕〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕吴德星：《论宪政的实质内容与形式意义》，载《天津社会科学》，1997年1期。

〔6〕吴德星：《论宪政的实质内容与形式意义》一文认为：“宪政可以理解为一方面是经历了民主主义正当过程和结构性选择的结果，同时另一方面又向公民和国家机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。”

〔7〕程燎原认为：“宪政与宪法原本是两回事。”（程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第220页）李步云认为：“宪政与宪法当然有密切联系，但两者又有原则区别。”（李步云：《宪政与中国》，载《法理学论丛》第1卷，法律出版社1999年版，第589页）

〔8〕参见谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，第十章“法律实体与法律程序”。

〔9〕莫纪宏：《宪法审判制度概要》，中国人民公安大学出版社1998年版，绪论。

〔10〕郭道晖认为：“宪法是民主的纲领，权利的宣言，但它是静态的；宪治（宪政）则是民主政治的实施和权利的实现，是宪法的实际操作与运行，是动态的。”（黄稻主编：《社会主义法治意识》序一，人民出版社1995年版）

〔11〕郭道晖：《法的时代精神》，湖南人民出版社1997年版，第377页。

〔14〕笔者曾与四川省法学会的傅仲先生探讨宪法程序的有关问题，傅先生便不赞同“宪法程序”的提法。

〔15〕参见：吕尚敏《论宪法规定中的程序性条款》；费善诚《论宪法程序》。

〔17〕〔24〕〔30〕〔31〕季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第9页、第9页、15页、17页。

〔19〕〔37〕程燎原：《关于宪政的几个基本理论问题》，载《现代法学》，1999年4期。

〔20〕参见王人博：《宪政文化与近代中国》“序”，法律出版社1997年版。

〔23〕〈奥〉凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，沈宗灵译，第146页。

〔25〕陈瑞华：《通过法律实现程序正义》，载《北大法律评论》（1998年）第1卷第1辑，法律出版社1998年版。

〔27〕笔者认为，导致宪法沦为政治合宪性的工具还有其他原因，如宪法适应性较差或应变机制的单调。也有人认为，制宪者对宪法的认识上如果政治性大大超过其法律性，也可导致“宪法只不过是为了达到政治目标的工具”。（参见蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第48页）

〔28〕〔49〕〈美〉斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编：《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第104页、105页。

〔29〕前引季卫东：《法治秩序的建构》，第16页：“……分化和独立……是程序的灵魂。……分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称之为功能自治。”另，李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第897页：“公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。”笔者认为，程序的功能自治，无疑构成了宪法自治性、宪政制度自我制约的基础。

〔32〕如《四川省各级人民代表大会常务委员会司法案件监督条例》规定，四川省各级人民代表大会常务委员会可以进行监督的案件包括“司法机关在依法行使职权中办理的和应当办理的案件。”（参见该《条例》第2条）

〔33〕美国的制宪者们曾坚决反对民主，其理由即是多数决定原则可能造成多数的专制。相关分析可参见〈法〉托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1996年版，第287页以下。

〔34〕〔41〕谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第374页，360页。

〔35〕前注谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，第576页：所谓意思沟通，就是“指人们对实现实体目的的商议过程。”

〔38〕对于法律程序所具有的这种形成“好结果”的能力，萨默斯称为“好结果效能”。参见陈瑞华：《通过法律实现程序正义》。

〔39〕这并非笔者独创。孙笑侠在比较分析各国行政法基础上，将严格规则模式和正当程序模式看作两种古典的“控权”功能模式。见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第117页以下。

〔40〕参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第193页。

〔42〕〔43〕〔45〕焦宏昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第62页、62页、68页。

〔44〕孙笑侠：《法律对行政的控制》，第123页。

〔46〕季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年1期。