宪法文本范文10篇

宪法文本范文篇1

「关键词」宪法文本，法律，形式法律，实质法律，效力

“法律”一词的含义向来有颇多的争议，有实定法上的法律，也有自然法上的法律。本文所要论述的是我国现行宪法这一实定法文本中的“法律”，而不涉及其他。但即使是在宪法文本中，“法律”一词的含义也不见得就是十分清晰而毫无争议。[①]在我国的历部宪法文本中，大多对此也没有给予明确界定。[②]本文拟对我国1982年宪法文本中的“法律”进行实证分析，研究“法律”的含义、范围、性质及其效力。

一、研究宪法文本中的“法律”的意义

宪法文本是理解宪法、适用宪法的基础。我们认为，宪法学研究，虽然不可拘泥于宪法文本，但也决不应该脱离宪法文本。我国宪法文本中的“法律”是有不同的内涵、外延的，是具有不同色彩的。研究宪法文本中的“法律”，大致有助于对下列问题的认识和解决。

（一）有助于推动宪法解释制度的启动。

宪法文本中的“法律”到底是什么涵义，应该由宪法自身来说话。在宪法制定之后，就需要法定机关通过宪法解释来进行说明，以澄清其涵义，明确其界限。应该说，现实当中有不多问题的解决都是与宪法文本中的“法律”的涵义是密切相关的。例如，在审判的现实当中，有人认为宪法是法院审判的依据；有人认为宪法不能成为法院审判的依据，其理由是宪法第126条只规定法院依照法律独立行使审判权，该“法律”不包括宪法。对宪法第126条中的“法律”究竟该如何理解，最终还是需要启动宪法解释程序来进行说明。再如，宪法规定，公民有依照法律纳税的义务。如果行政法规、规章设定了新的税种，公民要不要服从？这也是需要对这里的“法律”进行宪法解释的。

（二）有助于对立法权限的合理区分：法律、行政法规等各有各自的立法权限。

对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析，很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。形式法律只能由全国人大及其常委会来制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。但是在现实当中却存在着一定的问题，国务院等的立法有的有授权或批准，有的却没有。在没有形式法律的情况下，行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容。我们认为，这是欠妥当的。例如，宪法中基本权利的具体化只能由形式法律来完成。[③]全国人大及其常委会确实也制定了不少的法律对宪法中的规定予以落实，但并不全面。在还没有相关形式法律的情况下，国务院提前出台了《社团登记管理条例》《出版管理条例》等，对公民的基本权利进行了一些限制。2001年，信息产业部等四部委的《互联网上网服务营业场所管理办法》对公民的表达自由进行了一定程度的限制。地方性法规、地方行政规章等也时常规定了许多应由形式法律来规定的内容。立法权限不分，严重威胁国家法制的统一，挑战宪法和形式法律的权威。这些都是应该予以纠正的。涉及形式法律的内容，只能由形式法律来落实。

（三）有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解：实现宪法的法的功能。

宪法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，规范性和强制性。理解这一点，有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

1.宪法的直接效力

宪法是法律，就应该具有直接效力，直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中，常常先是形式法律发挥作用，那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后，仍然对该具体化的法律起调整作用，宪法当中的规定仍然处于有效力的状态，它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑，这是由其最高的法律效力所决定的。

2.宪法的直接适用

后文将会阐述到，宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定，“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则，[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？论者在理解这一句话时，不可以只注意前半句而忽视后半句，即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？惟有通过审判活动这一途径，别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出，“一切国家机关（包括人民法院——引者注）……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第（一）项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。可见，宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

（四）有助于确定宪法与法律之间的界限：实现宪法对法律的控制。

宪法是具有最高法律效力的，一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求，法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中，这一点尤其需要把握。

1.关于立法不作为

通过文本的分析，我们可以知道，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如，对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律，即构成违宪。但是，宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，第10条第2款规定，由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，这些都还没有制定出法律来。

2.关于具体化的不当

法律可以分为权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来，否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”，使得整部法律的权利保护的色彩并不明

显，虽非违宪，但也是具体化的不当。

3.维护法制的统一

宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制，以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前，任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时，法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中，有利于维护宪法判断的一致性。

二、“法律”的使用语境及其内涵

在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率非常高，以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为，宪法文本中的“法律”到底是什么含义，这应该由宪法自身说了算；在宪法文本自身难以说明的时候，可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义，我们将其各种使用语境进行区分，在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

（一）“以法律的形式”、“法律效力”

这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是inLegalForm和LegalAuthority.也就是说这里的“法律”只是Legal，而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]这里，实际上就是确认了宪法是一种法律，只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

（二）“宪法和法律”、“宪法、法律”

宪法和法律（theConstitutionandtheLaw，theConstitutionandtheStatutes）连在一起使用在宪法文本中出现了23次，似乎“法律”的含义就是十分清楚了，那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是，是否果真如此，或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解，才可以得出正确的判断。

1.与行政法规等相连使用的情况。

如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）（八）项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律，也就是形式意义上的法律。

2.不与行政法规等连用，但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第（二）（三）（四）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。

上述条文中均有“宪法”一词的出现，并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。

3.不与行政法规等连用，也未指明立法主体的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定，公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定，全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

我们注意到，在“宪法和法律”之前常是这样几个词：“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定，如宪法第18条第2款、第32条，其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说，怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢？其他的如行政法规之类的均可以不遵守？我们认为，它是从立法体系的角度来说的，是除宪法以外的中国所有的实质性法律，包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

（三）“依照法律规定”，“依照法律”，“依照……法律的规定”

“法律”以这种使用方式（inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw）出现，在宪法文本当中是最多的了，共有31次。我们同样可以对其进行分解，考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

1.主体是私人的，且是权利性的情况。

这种情况的有：宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显，宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”，必须要充分体现出宪法的这种保护色彩，否则即不能达到宪法的要求。举例说来，依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》，如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何，“禁止”他们如何如何，则这部法律的这些条款就是违宪的。

2.主体是私人的，且是义务性的情况。

宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务，就是国家享有的权力，这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之，国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

3.主体是国家的情况。

第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第（十六）项、第89条第（十七）项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制，它们必须“依照法律规定的权限”（withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw）、“依照法律规定的程序”（inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw）去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

以上三种情况中的“法律”，我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等。当然，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定，但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化，同时宪法也对这种具体化进行控制，控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

（四）“在法律规定的范围内”

这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内（withintheLimitsPrescribedbyLaw）享有权利，无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的，但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如，《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定，对于其权利的直接规定较少，仅有依法申请贷款、取得土地使用权，拒绝违法强制提供人财物的权利，以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，个人独资企业不再享有其他权利。

（五）“由法律规定”，“由……以法律规定”，“除法律规定”

这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……。第31条规定，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定（BePrescribedbyLaw），或者由全国人大以法律规定（BePrescribedbyLawEnactedbyN.P.C.），这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”，而且只是由全国人大及其常委会制定的法律，即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

（六）其他

稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（AbidebytheLaw），如宪法第18条第2款前段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守的法律。第17条第1款规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。第32条第1款规定，保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”（ProtectbytheLaw）。第18条第2款后段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他，如第75条规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究。第80条规定，主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法律。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法，这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外，宪法第33条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这里的“法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”（法律监督机关，LegalSupervision）也应是这种含义。

通过上面的分解可以发现，在不同的语境之下，“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

第一，权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。

权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律，后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制，多数是消极性的；但有时却需要赋予国家以权力，对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别，或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

第二，形式意义上的法律与实质意义上的法律。

形式意义上的法律（以下简称为形式法律），是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律（以下简称为实质法律），是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威，而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的，它须为人们所遵守，为司法所

适用。我国法理学研究中，常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为，这种表述意义不大，没有标准，体现不了对立法、司法适用的意义。故而，我们以为可以抛弃这种表述，而代之以形式法律和实质法律。

从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

综上，宪法文本中的“法律”其含义大致可以如下图所示。

明确受宪法委托的法律

形式法律

隐含受宪法委托的法律

包括宪法在内的

法律立法体系

不包括宪法在内的

实质法律

法律性质：一般性、抽象性、规范性、强制性

三、实质法律的范围

要再次说明的是，这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大，存在着一定的争议。有人认为，我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

我国现行宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定，“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字，这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严，不致于法出多门，使人无所适从。第二种意见认为，国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权，故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为，地方性法规虽不是“法律”，但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见，立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

我们认为，宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，行政规章，条约和协定，都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范，具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里，值得特别说明的有以下几个问题。

1.法律原则是不是实质法律？

宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定，而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢？在宪法第95条当中规定，“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第（三）项规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

2.其他行政规范性文件是不是实质法律？

各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据，同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中，它往往是具有法的效力的，而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中，其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境，也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说，其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的，一方面给行政主体提供了执法依据，另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题，与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它，并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

3.法律解释是不是实质法律？

《立法法》第47条规定，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为，法律解释分为立法解释，行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中，司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用，但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看，司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说，现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法（第33条），1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是，与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说，最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力[14].”在实践中，地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或一些自己的意见或决定，例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定，法律解释权属于全国人大常委会（第42条）。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？[16]笔者以为，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是，无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看，司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是，即使最高人民法院得到全国人大的授权，也必须要把握一定的界限，它不

能创设新的规范，不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权，它就应该在有可能突破司法解释的界限时，提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是，司法解释不能脱离个案，否则有违司法权的本质。当然，我国目前正处于改革发展的转型时期，法制尚不健全，社会又亟需法制，最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力，启动全国人大常委会的法律解释程序，又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

四、形式法律的性质及其效力

需要说明的是，这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”，而不是对所有形式法律进行研究。当然，其结论可以适用于所有的形式法律。

（一）形式法律的制定主体

形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确，形式法律的制定主体只有两个，即全国人大和全国人大常委会。

（二）形式法律的表现形式

在现实中，形式法律的表现形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通则，[19]如《民法通则》。3.××条例，[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则，[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》（1982-12-10）。6.××决定，[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1987-4-11）。7.××办法，如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》（2002-3-15）。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律，但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律，这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱，应该予以规范化，以维护法律的尊严。

（三）形式法律的内容

形式法律的内容，从宪法文本来看主要包括以下几个方面。

1.基本权利和义务

在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中，直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款，第34条，第40条，第41条第3款，第44条，第53条，第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》，该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定，全国人大常委会制定了《邮政法》，该法第一条宣称，“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》，制定本法。”另外，《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定（第47条）。根据宪法第41条，全国人大常委会制定了《国家赔偿法》，该法第1条宣称，“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款，全国人大常委会制定了《兵役法》，该法第1条规定，“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定，制定本法。”根据宪法第56条，全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定，对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会游行示威法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

2.国家机构的组织和职权

宪法第78条规定，全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

3.某一领域的制度

（1）自治制度

宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一，民族区域自治制度：《民族区域自治法》，该法序言当中称，“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二，特别行政区自治制度：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基层群众自治制度：《村民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定，制定本法。”《城市居民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了加强城市居民委员会的建设，由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法，制定本法。”

（2）选举制度

宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，并对各届人大代表名额和产生办法作出规定，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

（3）公务员制度

宪法第89条第（十七）项规定，国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及，这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》，而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

（4）财产权属的确认

宪法第9条、第10条规定，属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等，但它们主要是森林、草原等的管理，而不是确权。

>（5）民事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定民事基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定民事非基本法律，可以在不同全国人大法律的基本原则相抵触的情况下，在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》；在1986年制定了《民法通则》，该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

（6）刑事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定刑事基本法律，第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》；全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定，例如，《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

（7）诉讼制度

宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地，全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》《行政诉讼法》《民事诉讼法》，在这些法律当中，分别规定了法院不公开审理的情况。

（8）其他制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定其他的基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律，并不是很明确。应该说，宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题，宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务，都可以制定出法律来。而且，各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

（四）形式法律的效力

1.形式法律在立法体系中的地位。形式法律的效力低于宪法，高于行政法规，地方性法规，规章等。

宪法序言中规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的，是宪法的具体化，其效力自然低于宪法。宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第90条第2款规定，国务院各部委在本部门的权限内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时，宪法第67条第（七）（八）规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见，形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。

2.形式法律内部也有效力层次。基本法律的效力高于一般法律，一般法律高于批准立法和授权立法。

从宪法文本来看，形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条第（三）项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；第（三）项规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第（十一）项规定，全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”，宪法增写了全国人大的这一职权，“以保证全国人大的最高权力地位”。[24]这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]

宪法第116条规定，自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第（十八）项规定，国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中，全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。例如，全国人大常委会于1992年授权深圳市、全国人大于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规，相当于准法律。其效力低于一般法律，高于行政法规、地方性法规。

形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定（包括部分决议）与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，显然要严格于决定的程序。故而，××法的效力就要高于决定。由此，我们认为，决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的，如国务院的机构和职权，应以××法的形式来予以落实。

3.形式法律只能由全国人大及其常委会制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。

宪法第89条要求，行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中，国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外，就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律，就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容，就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中，也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作办学条例》在第1条中宣称，“为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展，根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》，制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保护法而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国人大常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》之后，最高人民法院才《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外，大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的，它们只是对形式法律的执行。[26]

形式法律的内容，原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因，全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规（相当于准法律）非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。在1984年，全国人大常委会根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的

经验加以修订，提请全国人大常委会审议。国务院试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后，国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，第六届全国人大第三次会议决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常委会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。其后，国务院制定了相关的条例，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候，就必须得到全国人大或全国人大常委会的批准。如第五届全国人大常委会第十六次会议决定，批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》，由国务院公布施行。[27]1983年全国人大常委会作出第六届全国人大常委会第二次会议决定，授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国人大常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国人大的批准，方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。

需要说明的是，国务院制定行政法规只有两种情况，一是执行法律的规定，二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定，而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项，属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合，还需加以仔细探讨。[28]地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为，两者如有重合，视为形式法律的内容，以明确和保证形式法律的位阶效力，防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。

（五）对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大及其常委会有权决定之。

形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解，关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释，解决相关的争议。根据宪法第62条的规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而，全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。

注释：

[①]如沈宗灵认为，我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”就是广义用法，即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律，这里的“法律”，就是狭义用法。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第二版，第25页。周永坤认为，宪法中的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第335页。

[②]在中国的制宪史上，仅有1946年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定，“本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律。”

[③]《立法法》规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能制定法律。这种对基本权利只作部分的法律保留的做法是欠妥当的。

[④]需要说明的是，法院依照法律进行审判，这里的法律我们说是实质法律，那么是否包括地方性法规、行政规章等立法呢？我们以为是包括的。合法有效的实质法律都应该成为法院审判的依据。但法院在审理案件的时候是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法进行审查的。法院依照实质法律进行审判是一个问题，实质法律之间的效力等级是另外一个问题。

[⑤]参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第60－61页。

[⑥]要说明的是，虽然该条当中没有说法院能审理宪法案件，但是该法当中也没有提到行政案件。故而不能以此来否定法院不能审理宪法案件。该法是1979年制定1983年修改的，当时还没有考虑到这些情况的出现。审判什么样的案件只是一种手段，法的目的应该决定着法律的发展方向。

[⑦]宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化的程度而受到影响，它始终拘束着其适用者。在解决现实争议时，虽然经常运用的是普通的法律，这是宪法自身的谦抑，这时法律一般也是符合宪法的。但并不等于说只能用普通的法律，而不能运用宪法。（宪法上的基本权利被普通法律具体化之后，该法律又符合宪法，这时就并不存在基本权利被侵犯的问题，存在的只是普通法律权利案件而已。有人将所有与宪法相关的案件都当作宪法案件，笔者以为这种理解是不妥当的。如周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142－156页。）在宪法的规定没有被具体化的时候，人民法院这时要受到基本权利的直接拘束，应依据宪法进行裁判。在宪法被法律具体化之后，宪法的规定仍然有其法律效力，仍然对具体化了的法律进行控制。如果普通法律保障不够全面或者不符合宪法的规定，宪法上的基本权利的规定仍然要直接拘束人民法院。鉴于目前中国法院还没有违宪审查权，但基于基本权利的拘束力，人民法院在审理案件时如果认为普通法律有违宪之嫌，我们认为应该中止诉讼，依法定程序提请最高人民法院，由最高人民法院对此进行研究，并作出初步判断。最高人民法院如果认为不违宪，直接予以答复；如果认为违宪，则提请全国人大常委会进行裁决。

[⑧]在英文当中，ALaw一般是指某部单个的法律，而Laws或theLaw常常指整体法。

[⑨]有人或许认为，除宪法和形式意义上的法律以外，其他立法均无关根本。故而，宪法文本中的法律只是宪法和形式意义上的法律而已。作为根本法的宪法对其不必提出要求。这种说法忽视了宪法文本中也对地方性法规、规章等所作出明文的规定。如果宪法不重视地方性法规、规章等就不必作出规定了。

[⑩]例如，沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第2版，第25页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第260－261页。

[11]参见袁吉亮著：《探讨我国社会主义法律体系构成问题》，载于《法制日报》2003年5月15日，第9版。该作者在这里基本上将“法律体系”和“立法体系”等同使用。（实际上，法律体系是指法的内部结构，是一国现行法既分为不同部门而又内在统一、有机联系的系统

，它是由法律规范、制度、部门等组成。而立法体系则是指法的外在表现形式的系统，是由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成。这是两个不同的概念。）另外该观点还可参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第262－264页。该作者运用所有权与使用权分离的理论解释我国的立法现状，认为国家立法权的所有者属于全国人大及其常委会，国务院、省级人大、较大的市人大等国家机关也行使立法使用权。参见该书第264－265页。

[12]参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第57－58页。

[13]罗豪才著：《行政诉讼法司法解释之评论·序》，载于甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，序言第1－2页。

[14]当然，这里的两个“法律效力”只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。另外，这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的。即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力，应由权力机关作出决定。

[15]参见「美」詹姆斯·安修著，黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第33－35页。

[16]有人还对1981年全国人大常委会的授权决议的合宪性提出质疑。参见周旺生著：《中国现行法律解释制度研究》，载于《现代法学》2003年第2期，第5－6页。该作者质疑的前提假设是有权规定法律解释制度的，至少应当是有权制定法律的机关；无权制定法律的机关，也同样无权规定法律解释制度。这一假设是可以讨论的。应该说，将宪法规定的职权授权委托给第三者是可以的，只是在授权的时候要规定授权的目的、界限等。

[17]当然，现行的司法解释是否已经相当于一个宪法惯例了，还是可以讨论的。宪法惯例往往比宪法规范更具有效力。

[18]这种表现形式使用得最多。

[19]这种表现形式的法律很少，一般在无法制定出详尽具体的法律时使用。

[20]这种表现形式现在用得很少，可能是防止与行政法规名称相混淆的缘故。

[21]一般在设定内部行为规范时使用。

[22]决定的使用情形大致有：对法律的修改，批准有关法律，批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告等。决定多数是一种针对实体问题作出的具有法律效力的文件。而决议多数用于对已有文件或事件的表态，一般不具有实体的规定性和行为规范性。在现实当中，全国人大及其常委会对“决定”和“决议”的使用很多，基本上是按照上述内容使用概念的。但是有时也不规范、不统一甚至矛盾。参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第316－318页。

[23]主要有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（1978年5月14日由第五届全国人大常委会第二次会议原则批准），《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》（1980年9月29日由第五届全国人大常委会第十六次会议批准）等。

[24]参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第150页。

[25]关于基本法律和非基本法律，可以参见韩大元、刘松山著：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载于《法学》2003年第4期，第3－15页。

[26]这一点在当年彭真同志的修宪草案报告当中也作出了说明。彭真指出，“在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率。这种责任制对于发展社会主义民主，保证人民行使国家权力，是不可缺少的。人民通过国家权力机关作出决定以后，只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行，人民的意志才能得到实现。”彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日，第1版。

宪法文本范文篇2

关键词：宪法，公共利益，宪法文本，宪法价值

一、宪法文本中公共利益的表述

在各国的宪法文本和学术研究中，对公共利益的表述是不尽相同的。如经常出现的表述有“公共利益”、“公共福祉”、“公共福利”、“公共安全”、“社会公共利益”、“公共政策”、“国家利益”等。如韩国宪法第37条规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。即使在法律进行限制的情况下，仍不得损害自由和权利的本质内容”。尼泊尔宪法第17条规定，为了公共的利益，可以制定法律对本章规定的基本权利的行使加以限制或控制。日本国宪法第29条规定：“财产权不得侵犯，财产权内容应符合公共福利”。泰国宪法第34条规定，人人享有言论、著作、出版和宣传的自由，只有根据维护安全的需要，保护他人的自由权利、荣誉和声誉，或为维护社会秩序或人民的优良道德，或为了防止人民在精神或健康方面的堕落而制定的专门法律规定，才能限制上述自由。印度宪法第31条在规定财产权的宪法界限时使用了“公共利益”概念，规定：“国家出于公共利益或为使财产得到适善管理，在一定期限内接管财产的管理权”。德国宪法第14条同时使用了“社会福利”和“公共利益”概念，第14条第2款规定：财产应负义务，财产的使用也应为社会福利服务。第3款规定：——这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。2004年颁布的阿富汗宪法第40条规定：个人财产之获得不得损害公共利益——。

在我国的宪法文本中公共利益是比较固定的词汇。1954年宪法文本中三个条文直接涉及公共利益问题。第10条第3款规定：国家禁止资本家的危害公共利益，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划的一切非法行动。第13条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。第14条规定：国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。在1954年宪法中还出现了“公共秩序”、社会公德等词汇。1975年宪法第8条规定：社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益。1978年宪法第8条采用了“公共财产”和公共利益的概念，规定“社会主义的公共财产不可侵犯”，并在8条第2款中规定：国家禁止任何人利用任何手段，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益。1982年宪法以不同条文表述了公共利益。第10条规定，“国家为了公共利益，可依照法律规定，对土地实行征用”，宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。同时在宪法第28条中使用“社会秩序”、第40条中使用“国家安全”、第51条使用“国家的、社会的、集体的利益”（国家利益、社会利益和集体利益）、第54条使用“祖国的安全、荣誉和利益的行为”，宪法修正案第20条中采用“公共利益”的表述方法。

从上述列举的一些国家宪法文本对公共利益的表述中，可以发现以下特点：一是公共利益表述方式的多样性，其词汇反映了本国宪法的历史传统与现实制度的需要；二是同一种宪法文本中同时使用不同的概念表述公共利益的内涵，文本的形式意义与实质意义之间存在一定的矛盾；三是各国通常在规定基本权利限制界限时作为一项原则来使用公共利益概念；四是宪法文本中出现的公共利益是不确定的概念表述，它既表述一种价值形态，同时也描述一种事实状态，经常成为社会矛盾的焦点[2].由于宪法文本中的公共利益概念存在不确定性，容易在国家、社会与个人之间形成利益冲突与矛盾，特别是限制公民基本权利时，其标准缺乏统一性、明确性与具体性，容易侵犯社会个体的合法利益。因此，在比较宪法文本的公共利益表述方式后，我们有必要对其宪法内涵、判断标准与程序等问题进行探讨。

二、宪法文本中公共利益内涵的分析

如何理解和解释宪法文本中的公共利益是宪法理论与实践中遇到的重要问题，它既是解释学的命题，同时也是宪法实践中的课题。分析宪法文本中公共利益的方法或途径主要有：通过宪法解释阐明文本中公共利益的含义；通过学术界对公共利益的研究，确定公共利益的学术内涵；通过宪法法院或普通法院的判决寻找对公共利益进行判断的方法或内涵；通过普通法律规定的有关公共利益的内容，对宪法规定的公共利益进行价值分析等。

公共利益是社会生活中使用频率最高的概念之一，内容十分丰富。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。在英美法系和大陆法系国家中对公共利益的理解也有所不同。在英美法系中，公共利益也称之为公共政策（publicpolicy），主要指”被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本有关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益（generalpublicinterest）与社会福祉（goodofcommunity）纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。[3]作为一种表述方法，英美法系国家还有“公共利益法律”的概念，它指“对民法权、济贫法、环保法、医疗保障法等涉及社会公众利益的法律的总称。按照这种解释，依公共政策原则可以对当事人的契约自由或私人交易进行限制，并对实施任何可能给一般公共利益造成损害的行为设定必要的界限。在大陆法系国家，与”公共政策“相关的概念是公共秩序，也称公序良俗。但公共政策与公共利益是否是相同的概念，学者们的观点是不同的。其实，两者之间也存在如何价值转换的问题，如政策与利益之间并非处于内涵上的对应性，政策有具体的表达方式，而利益的表达是不确定的，它所追求的仍然是一个公众共同的需求。

日本学者在解释日本宪法第13条时提出了不同的解释方法与理论，如有的学者认为，第13条的规定提供了权利制约的根据；也有学者认为，它是一种训示性的规定，即只要是不违反公共福利，基本人权受到最大限度的尊重。根据日本学术界的基本观点，公共利益（或公共福利）应是个人利益之集合，它是调整人权相互间冲突的实质性公平原理。公共福利又分自由国家的公共福利与社会国家的公共福利，前者指从尊重个人平等的立场，公平地分配和保障人权的原理，而后者是指以限制经济活动和财产权为内容的权利分配原理。[4]韩国宪法法院在宪法裁判中，根据不同的宪法案件，对公共利益（公共福利）进行了宪法解释，比较合理地解决了人们在利益关系中发生的各种纠纷。如在道路交通法和刑法中规定的死刑合宪性问题的判断中，宪法法院认为，维护社会秩序

是指为了共同体的和平，在个人或集团之间建立和谐生活的规则[5].在1996年的宪法法院判决中，对公共福利概念进行了严格的解释，认为：公共福利比国家安全和维护秩序具有更抽象和开放的功能。公共福利在经济秩序中得到了具体化。均衡的国民经济的发展、合理的所得分配原则、市场的调整与滥用经济力的防止、实现经济民主化、防止地区之间的差别、消费者保护等宪法的经济课题是“公益”概念的具体化。公益并不仅表现在宪法文本上，它具有广泛的价值体系，为了国民的社会保障，依公共福利的需要限制财产权行使存在着正当性。从宪法法院判决中可以看出，公共福利是实现宪法经济正义的重要条件与表现，是一种开放性的概念体系。

在我国，有关公共利益的讨论主要围绕概念表述与具体构成而展开，已取得了一定的研究成果。我国的宪法文本中，同时出现了相互联系的概念，如公共利益、国家利益、祖国利益、社会利益与集体利益等。由于迄今为止没有启动宪法解释制度，对公共利益的确切含义公众还没有取得普遍的共识。对文本中的公共利益的理解也是不同的，如有学者认为“在我国，一般社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。[6]在《民法通则》和《合同法》中出现的”社会公共利益“的概念，在其内涵上与公共利益有一定的价值联系，但表述方式是不同的，如社会公共利益更侧重于秩序的价值，而公共利益更侧重于个体与公共生活之间的联系。为了说明公共利益与政治生活之间存在的价值联系，有学者将公共利益分为四个层面：一是最基础的层面，应该是共同体的生产力发展；二是公共利益就是每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产，包括公共安全、公共秩序、公共卫生等；三是社会每个成员正当权利和自由的保障；四是合理化的公共制度。[7]这种分类比较全面地概括了不同领域公共利益的意义，有助于对公共利益进行类型化分析，但可能存在的问题是公共利益分析上的价值与事实关系的合理把握，特别是围绕公共利益出现争议时，很难确定具体的标准。与宪法文本上的含义比较接近的内容是第三和第四种意义，即公共利益以保障社会成员利益为基本出发点，并通过制度的建立实现公共利益。从某种意义上，”创造政治制度的能力，也就是创造公共利益的能力“[8].

我国宪法文本中的公共利益大体上具有如下含义：（1）公共利益是社会共同体的基础，是社会各种利益的整合，反映宪法共同体价值体系的基本要求。因此，公共利益作为社会分工的产物，实际上承担着为社会提供规则的任务；（2）我国宪法文本中的公共利益强调了国家作为公共利益维护者的功能。从1954年宪法开始，所有规定公共利益的文本中以国家为实施公共利益的主体，确立了国家的地位；（3）在公共利益的内容上，文本中的公共利益以公共秩序或社会秩序为基本价值趋向，突出了公共利益的工具性价值；（4）文本中的公共利益、社会利益与国家利益是有区别的。国家利益是特定的概念，在汉语中有双重含义，即以国际政治范畴中以民族整体利益为内容的国家利益和国内政治意义上的国家利益，指政府所代表的全国性利益[9].从性质上讲，国家利益主要是以国家为主体而享有的利益，而公共利益主要是由社会成员享有的实际利益，享有利益的主体是不同的。[10]公共利益与社会利益之间的界限主要在于“社会利益具有功利性与排他性”，社会利益不一定代表公共利益的要求。（5）我国宪法文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的“社会公共利益”是不同层面的概念，普通法律上的“社会公共利益”应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任意扩大公共利益的范围。公共利益既是解决公益与私益之间冲突的依据，同时也是社会基本价值的“指导原则”，起着价值示范作用。

三、公共利益的判断标准与原则

由于宪法规范本身的高度概括性与开放性，对何种情形属于公共利益问题宪法文本不可能作出具体或者确定的标准。公共利益是基于宪法共同体价值而确定的价值标准，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。宪法是判断公共利益的基本依据，应从文本出发具体分析公共利益的内涵与原则。亨廷顿对研究和判断公共利益提出了三种方法：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作某个特定群体（阶级）或者多数人的利益；三是把公共利益视为个人之间或群体之间竞争的结果。[11]在公共利益的判断中最核心的问题是明确判断公共利益的主体与具体程序的设定，即由谁通过何种程序具体判断公共利益。作者认为，在我国宪法文本上，判断公共利益的合理性时需要关注如下几种因素。

公共利益具有“公益性”。公共利益不是个人利益的简单集合，也不是多数人利益在数量上的直接体现，它是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。因此，判断公共利益内涵时，不应仅仅考虑个体利益的正当需求，应在不同利益格局中选择利益综合体，维护公共社会的价值体系。

公共利益具有“个体性”。公共利益的价值理念是个人尊严的保护。现代国家宪法中普遍建立了公共利益与个人利益互相转化的机制，从个体价值的维护中不断获得正当性的基础。公共利益源于个体利益，同时为个体利益的实现服务。自第二次世界大战后，各国赋予公共利益更多的个体理性的因素，以防止“公共性”脱离个体的正当利益。在这种意义上，公共利益应当是社会共同发展的理念与“价值规则”。

公共利益具有“目标性”。在法治国家的发展过程中，公益与私益之间的冲突是不可避免的，社会需要提供实现整体利益的规则或目标。实现公共利益的方式是不同的，如在政府主导的社会中，公共利益往往偏重于国家利益，对利益的评价与选择上，以政府的思考为基本依据。在个体权利保护为中心的社会中，公共利益应满足个体权利与自由的基本要求，强调了公共利益与个体利益之间的联系。为了突出公共利益的目标性，有的学者区分了自由国家公共利益与社会国家公共利益，并为自由权与社会权设计了不同的实现形式。

公共利益具有“合理性”。无论是个体利益，还是公众共同的利益，利益的选择应在合理范围内进行，以合理性为基本条件。这种合理性的基本要求是：个体利益本身的合理性；个体利益向公共利益转化程序的合理性；个体和公共利益相互转化的合理性；公共利益评价体系的合理性等。

公共利益具有“制约性”。公共利益对公共权力的滥用能够发挥制约的功能，以保持权利与权力之间的合理的平衡关系。如前所述，公共利益的价值基础是个体利益的保护，合理的公共利益为社会提供公平的社会价值体系，增进社会成员的政治与社会事务的参与，形成大家对社会基本价值体系的共识。确立公共利益存在的合理界限本身就是对可能出现的公权力滥用的一种制约。

公共利益具有“补偿性”。依据公共利益所进行的任何限制，必须基于合理的理由与基础，在依法征收或征用后必须给予合理的补偿，以保护个体权利不应限制行为而受到实质性的损害。

当然，在公共利益的判断中，我们还需要充分考虑公共利益的历史性、基础性与道德性，“使设定的公共利益

应当符合社会道德和社会公理的原则”[12].

四、公共利益与基本权利限制的界限

立宪主义在人权领域中的实现，经常遇到的一个难题是人权的保障与限制的界限问题。从人权与立宪主义关系看，人权保障已成为立宪主义的重要内容。我们通常所说的合理界限是指对人权限制要有一个恰当的度，既要保护社会和国家利益，又要保护个体人权，更要防止以限制为借口取消或减少人权活动的范围与类型。公共利益是限制人权的总体依据，但公共利益在不同国家中又表现出不同的特点，每一个国家根据本国的历史与文化特点，确定利益的具体内涵与标准。

值得注意的问题是，即使以公共利益为依据而进行的限制也需要满足一定的条件，以保证公共利益的真实性。这种限制实际上是对公共利益内容的进一步检验，以防止公共利益与个体利益之间的冲突发展为社会整体性的危机。一般意义上讲，以公共利益名义进行的限制，要具备实质要件、形式要件和程序上的限制。实质要件是指遵循宪法规定的限制基本权利的依据。形式要件是“通过法律的限制”，即基本权利的限制只能采用法律的形式。在宪法文本中出现的法律用语中，作为限制基本权利依据的法律应具有明确性与一般性。在我国，限制基本权利的法律应当是形式意义上的法律，即必须是全国人大和常委会制定并颁布的，否则缺少评价公共利益的形式条件。在符合实质和形式要件的前提下，还要满足方法和程序上的要求，如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件。

在限制基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法维护公共利益与保障人权的价值能够得到实现。具体而言包含以下三个方面的内容：第一，采取的方法应有助于目的达成，这在学理上被称为“合目的性”或“适当性”原则；第二，有多种同样能达成目的的方法时，应选择对公民权益损害最少的方法，这在学理上被称为“必要性”原则；第三，采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡，这在学理上被称为“合比例”或“狭义的比例原则”。比例原则具有宪法位阶，能对立法、行政和司法活动进行直接约束，能作为宪法解释、司法审查的标准而适用。它对于控制国家权力行使目的的正当合理、手段与目的之间的适当链接、收益与成本之间的比例均衡等都具有重要作用。

我国宪法当中有不少地方都包含了比例原则的要求。如宪法修正案第20条第3款和宪法修正案第22条规定了征收、征用的合目的性原则。宪法修正案第14条规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这里的规定符合比例的要求。第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这里对限制基本权利作出了总的要求，即只能基于维护公共利益和其他人的基本权利的目的而限制基本权利。国家在制定法律时，应遵守比例原则的要求，对限制基本权利的目的性、必要性和比例性进行综合评价。在具体适用法律时，亦须遵循比例原则的要求，合理裁量各种限制措施。限制基本权利的目的只能在于维护公共利益，限制到何种程度要视客观情况而定，不得过度地限制甚至剥夺基本权利的行使。当然，这里所讲的公共利益应当是具有正当性的公共利益，对抽象的公共利益应进行具体的判断，提供公民评价公共利益的权利与程序的保障。为限制基本权利所采取措施的收益不能与公民所受损失显失均衡。

为了解决现实生活中出现的公共利益的不确定性，需要在宪法文本的范围内，合理地寻找各种利益相互协调的机制，既强化公共利益正当性，又要强化对个人利益的保护力度，使两者在协调中发展。为此，需要进一步建立和完善的制度有：积极发挥宪法解释功能，使公共利益具有更明确的内涵；严格区分宪法文本上的公共利益与普通法律规定的公共利益之间的价值关系；通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度；扩大公众参与公共利益形成过程的途径，使公众利益获得社会的基础；把宪法上的公共利益理念贯彻到社会生活的各个领域，建立评价公共利益的统一体系等。

注释：

[1]作者系中国人民大学法学院教授、法学博士

[2]近年来在我国社会生活中发生的公权与私权的冲突与公共利益的不确定性有着密切的关系。当个体与国家之间发生利益冲突时，我们的法律体系习惯于站在公权的角度维护其正当性，而对作为公共利益价值源泉的个人利益往往缺乏必要的关怀。由于在现实生活中借公共利益侵犯公民个人利益的现象比较严重，有些公民缺乏对公共利益的认同，甚至存在一种抵制公共利益的情绪。因此，需要通过理论研究和知识的普及，使公共利益与私人利益之间建立良性的互动关系，以保持社会的和谐发展。

[3]《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1117页。

[4]日本最高法院在解释公共福利概念时，没有采用观念的解释方法，而用根据个案具体判断的方法，强调人权的行使应遵循公共福利的内在界限。

[5]宪法法院1990年8月27日判决。

[6]胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，中国法制出版社1999年版，第92页。

[7]马德普：“公共利益、政治制度与政治文明”，载《教学与研究》（京），2004年8期

[8][美]亨廷顿：变革社会中的政治秩序，华夏出版社1988年版，第25页。

[9]阎学通：《中国国家利益分析》，天津人民出版社1996年版，第4页。

[10]从解释学的角度看，宪法文本中“国家”地位的实证分析是非常重要的问题。作者认为，我国宪法文本中国家有不同的表现形式与功能。在“国家为了公共利益的需要-——”条款中出现的“国家”并不是抽象意义上的存在体，它首先指的是国家机关，特别是指政府的功能。为了明确国家在宪法文本中的含义，印度宪法第12条对国家一词专门做了解释，规定：本篇所称的“国家”一词，除文义中需另作解释外，包括印度政府与议会、各邦政府与邦议会在印度领土内或在印度政府管辖下一切地方当局或其他机构。

宪法文本范文篇3

一、宪法文本中人权的表述

人权在各国宪法文本中有不同的含义与表述方式。概括起来有以下几种表述模式：一是宪法文本中直接规定人权；二是宪法文本中不直接出现人权字眼，但解释上人权表现为基本权利或基本权；三是严格限制人权在宪法文本中的含义，直接以基本权利规定人权的核心内容；四是文本中同时出现人权与基本权利、基本的权利等表述，在实践中主要通过宪法解释规则确定其具体内涵。

在现代宪法中直接规定人权的国家并不多见，即使规定人权的国家也体现不同的宪法传统与文化特色。西方国家和非西方国家宪法对人权的表述与具体含义是不尽相同的。如在德国，宪法上的人权与基本权是有区别的，两者具有不同的性质与功能。在美国，传统上使用基本的人权（fundamentalhumanrights），但后来出现宪法权利（constitutionalrights）后，两者之间出现了不同的解释。在法国，自人权宣言以来，区分了“人的权利”与“市民的权利”，并与人权本身的概念相区别，广泛地使用“公的自由”概念。在英国，传统上不使用自然权的人权观念，而使用市民的自由（civilliberties），力求把实定法的权利一体化，直到1998年制定《人权法案》后，开始出现普遍承认人权概念的倾向。

在非西方国家宪法文本中人权或基本权的规定是比较普遍的。如日本宪法第三章章名是国民的权利与义务，第11条中使用了“基本人权”概念，并在宪法文本中解释为：本宪法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。越南宪法第50条中直接规定了人权：在越南社会主义共和国，有关政治、民事、经济、文化和社会的各项人权得到尊重，体现在公民的各项权利，并在宪法和法律中作出规定。在孟加拉国宪法中使用了“基本人权”和自由（宪法序言）、在塔吉克斯坦共和国宪法序言中规定“承认人的自由和权利”，乌兹别克斯坦共和国宪法序言规定了“忠于人权和国家主权原则”，并在第三部分中具体规定“人和公民的基本权利、自由和义务”等。

从宪法文本的比较看，西方国家一般严格区分人权与基本权概念，在文本中尽可能限制人权内涵的扩大，而在非西方国家宪法文本中普遍认可人权的概念，并把它作为基本原则规定在宪法序言中，扩大宪法价值适用范围。

中国宪法文本中人权规定在第二章第33条，是作为宪法修正案第24条具体条款而存在。那么，作为具体条文中的人权在宪法文本中具有什么样的含义，如何确定其性质与效力是宪法学理论需要回答的重要问题。

二、宪法文本中人权含义的解释

“人权入宪”首先带来的课题是其含义的解释问题。根据学术界的一般理论，人权是人作为人应该享有的自由或资格。人权基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本资格。人权形态通常分为道德意义上的人权、实定法意义上的人权和现实状态中的人权。尽管在人权的解释上，各国学者们有不同的表述，但在基本价值与核心理念上已达成如下共识：人权的本质在于尊重人作为人的尊严，也正是因为如此，无论侵害主体如何，国家的义务都应该是保持其统治下的所有个人享受人作为人所具有的尊严。[4]在文本中人权与基本权利、人权与基本权等同时存在的情况下，人权内涵的界定有不同的标准。如德国基本法第1条规定：德国人民承认不可侵犯和不可转让的人权是一切社会、世界和平与正义的基础。根据这一解释，人权本质上是基于人权思想为基础而形成的作为人应当享有的自然权，而基本权是宪法保障的公民的基本权利，具有普遍性与不可侵犯性。因此，基本法中出现的人权只是一种政治或道德理念而存在，实际起规范与调整作用的是基本权体系。二战后德国的宪法解释方法得到了进一步改进，开始把宪法理解为一种价值体系与价值秩序，推动人权宪法化的进程。人权宪法化是一个长期的过程，有助于扩大人权价值的社会化。在法国，除宪法序言中使用人权外，宪法第34条中则使用“公的自由”，形成人权、公的自由与基本权并存的局面。但在具体的宪法体系上，人权概念实际上通过实定化过程转化为宪法典的内容。那么。实定化以后的人权是否具有法律效力？在实际生活中产生什么样的约束力呢？

从宪法文本中人权概念存在的基本特点看，人权实定化以后便成为基本权或基本权利。人权与基本权利的区别主要在于：人权是一种自然权，而基本权利是实定法上的权利；人权具有永久不变的价值上的效力，而基本权利是法律和制度上保障的权利，其效力与领域受到限制；人权表现为价值体系，而基本权利具有具体权利性；人权源于自然法，而基本权利源于人权等。人权与基本权利的区别决定了宪法文本中的人权需要法定化，并转化为具有具体权利内容的基本权利形态。人权一旦转化为宪法文本中的基本权利后，公民与国家机关都应受基本权利的约束。自然法意义上的人权并不是或者不能成为判断宪法和法律的尺度。人权概念的不确定性、价值的多样性与宪法文本的统一性是相矛盾的。人权所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明人类生存与发展的要求、理念与期待。人权的宪法化体现了人权价值的现实化，为人权价值的实现提供多样化的形式。即使规定在宪法文本上，人权仍处于价值变迁中不断完善自身体系的过程之中，不断地向基本权利转化。正如日本学者佐藤幸治教授所说，人权并不是立即或全部变为宪法保障的基本人权，在人权中具有特定内涵、被认为具有重要意义的部分才能被规定为宪法，或者通过概括性的基本权的规定变为宪法保障的‘法的权利’。[5]人权在宪法文本中的不同表述与涵义，有助于人们区分不同意义上的权利，使人权的不确定性获得统一性的基础。

中国宪法文本中人权条款的解释可以考虑以下要素：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值观意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。作为宪法原则，人权具有约束一切公共权力与社会生活领域的效力。[6]由于在中国缺乏系统地保障人权的历史传统与文化，把人权纳入到国家价值观体系是十分必要的，有助于进一步明确国家存在的目的，形成国家整体的价值观，确立国家活动的基本目标与追求。国家公共政策的制定，特别是国家的立法活动不得脱离国家基本价值观。如前所述，人权与基本权利之间存在价值上互换的空间与多种形式，需要适当限制文本中人权条款的内涵，使之保持概括性条款的性质。中国宪法第二章规定的基本权利主体的公民与人权主体人之间、人权内容与列举的基本权利之间需要保持逻辑上的协调与解释规则的统一。当实践中出现人权侵害事件时，我们应积极运用宪法解释技术，在规范所允许的范围内，以目的论解释方法寻求可能的权利救济途径。公民的基本权利与人权之间的价值互换是通过一

定形式实现的，至于实现的程度取决于社会发展对人权的需求与现实条件。

三、人权条款与宪法上没有列举基本权利保护

在分析宪法修正案第24条人权条款时，有学者认为人权“入宪”意味着国家既要保障宪法规定的基本权利，同时也要保护宪法上未列举的非基本权利。从某种意义上讲，修宪者们在考虑这一条款时也可能意识到人权条款可能起到的多种保护功能，试图解决因立法不作为或立法工作滞后而出现的基本权利救济不完善的现象，并以人权价值为基础扩大权利救济的范围。[7]人权条款能否起到保障宪法未列举权利的功能，如起到保障功能，其形式如何，如何确定其标准？

从一般理论上讲，人权是以人的尊严与自由为核心的价值体系，只要是为人的尊严的维护所必要的权利与自由都应该纳入国家保护的范围。宪法上未列举的基本权利中，有些权利是综合性的，有些权利是单项性的，其判断的价值基础是人的尊严。但如何保护宪法未列举的权利问题上，各国的理论解释与判断标准是不尽相同的。

在现代宪法发展史上，宪法未列举权利保护的理论首先源于美国。宪法修正案第9条具体规定了宪法未列举权利的保护条款。围绕修正案第9条的性质与保护范围，美国学术界进行了长期的争论。[8]争论的焦点是：第9条修正案是否是一种独立的条款；如果是一种独立意义的条款，能否成为宪法解释的一般性条款；第9条修正案是否宣示联邦政府不能干预的领域，能否从这一条款中提炼出自然权；第9条修正案能否约束联邦和州政府等。实际上，在美国历史上，Griswold判决以前，第9条修正案的功能并没有发挥其具体实践的功能，联邦最高法院没有承认其独立的权利功能。Griswold判决第一次不以宪法的具体条款而依据宪法体系与精神提炼出新权利，表明宪法解释方法上的重大变革。[9]在判决中主审法官Douglas认为，隐私权是宪法修正案第9条中喷出（emanate）的权利，第9条修正案是提炼新的权利的根据，是一种不断挖掘的权利源泉。对此，Black法官提出不同的意见，认为第9条修正案只是为保障权利目的而限制联邦权限的宪法联邦主义结构的条款，如果把第9条解释为权力结构以上的宪法解释原则就会脱离本条的意图。按照他的观点，第9条修正案不能成为“本质的权利”（FundamentalRights）的源泉。这里的核心问题是，宪法明文规定的语句中是否包含着“未列举的权利”（UnarticulatedRights），这一规定能否成为实现未列举权利的保护依据。根据不同的宪法解释方法，第9条修正案的性质有不同的表述。一是联邦权力的限制说。认为第9条修正案的价值在于，在宪法基本权力结构中，阐明限制联邦政府权限的基本原理，从第9条修正案中不能直接推导出没有列举的具体权利；二是权利创造机能说。认为第9条修正案是永不枯竭的权利源泉，任何一种形态与内容的权利都可以从这一条款中找到依据。主张这一理论的学者又分为传统自然法理论学派与进步平等主义学派，他们对联邦权力限制说理论的主要批评意见是：与明文的宪法条款表述相矛盾，即第9条修正案中明确了未列举的权利问题，没有规定联邦主义政治结构问题；违背了宪法批准过程中的历史事实。按照他们的解释，规定第9条修正案的目的是避免权利法案排斥宪法上未列举的权利。三是政治原理宣言说。认为修正案第9条是为限制联邦政府滥用权力，根据国民主权原理而宣布的“国民权利”条款。另外，学者们对修正案第9条与自然权性质、修正案第9条与修正案第2条、修正案第9条与10条修正案关系也给予了关注。

韩国、土库曼斯坦共和国等宪法中对未列举权利的保护问题也做了规定，并采用不同的解释理论与技术。如土库曼斯坦宪法16条规定：人的权利是不可侵犯的，也是不可剥夺的。宪法和法律中所列举的人的某些权利和自由不能被用以否定或贬低其他权利和自由。在韩国，学者们主要通过规范协调理论分析宪法结构，并建立保护宪法未列举权利的机制。人的尊严与价值首先通过宪法第11条到36条规定的具体条款得到实现。但这些条款并不能包括保护人的尊严的全部领域与情形。当宪法没有列举，但对人的尊严的维护确实需要时，宪法应给予保护。一般意义上，宪法中规定的基本权利只是人权的一部分，是人的全面发展所需要的最重要的权利，但仍不能全部包括人的自我发展所需要的所有权利要求，人的尊严的保护实际上依赖于“没有列举权利的条款”。

中国宪法对基本权利采取列举主义原则，在文本中没有规定“未列举基本权利”如何保护的内容，未列举基本权利是否存在以及如何保护等问题还没有成为社会生活的关注点。第四次宪法修正案通过后，随着人权条款的出现，人权条款能否起到类似于美国宪法修正案第9条的功能问题，开始成为社会关注的焦点，而且在实践中出现了以人权条款为依据提出权利救济的案例或事例。作者认为，在宪法文本中明确规定“宪法上未列举基本权利”保护条款的国家中，其条款不仅表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上起到限制公共权力的功能。作为一种权利源泉，它不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与类型。在宪法中没有规定类似条款的国家，在宪法实践中也需要寻求保护合理的权利需求的途径。从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的，但其存在形式与效力等方面也存在区别。主要有：未列举权利保护条款具有独立的规范价值，而人权条款更侧重于表明宪法原则的意义；未列举的权利或基本权利是特定的范畴，可从权利源泉中提炼所需要的新权利，而人权本身是不确定的概念，在宪法文本中以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利的基础；人权虽写在宪法文本中，但与基本权利价值的互换仍需要长期的过程，需要从理念与实践角度建立人权宪法化的机制。另外，宪法还没有进入诉讼领域的情况下，人权条款发挥功能的空间也受到限制。可见，在中国的宪政背景下，人权条款与其他国家宪法中规定的“未列举权利保护”条款的性质与功能是不同的，不能简单地做出类比。但这种分析并不意味着我国宪法中的人权条款具有封闭性或缺乏操作规范。目前我国的宪法现实中，人权条款对列举的基本权利与未列举的基本权利都发挥不同形式的保障功能。人权条款可解释为基本权利保障的概括性条款，为基本权利的实现提供更直接、更广泛的价值基础。同样，人权条款对宪法未列举权利的保护方面只能起到一定的补充功能。如为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型；当基本权利有规定，而没有具体法律规定时提供具体的救济途径；对基本权利条款进行宪法解释时为解释的合理性提供价值基础与标准；当出现宪法和法律上没有规定的新的权利要求时，可依照人权条款做出必要的判断等。人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的主要是一种解释规则或者原则。人权标准、原则与具体权利之间是有距离的，我们应根据现实的变化与实际需要，逐步地推动人权宪法化的进程，使人权与基本权利之间保持各自的价值体系与领域。

在人权是否需要一定拥有统一和一体化的约束力问题上，学术界是有争议的，甚至在签署了相同的国际人权条约的缔约国之间也是如此。[10]总之，人权条款发挥功能的前提是宪法解释技术的积极运用。

四、人权条款与国家保护人权义务

人权从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的观念后，国家保护人权义务也发生了变化，不仅扩大了保护的范围，而且保护形式与程序日益呈现出多元化。国家保护人权义务是人权观念与人权分类变化的必然产物。在传统的人权分类理论下，国家的人权保护义务是比较单一的，片面地追求“作为人权保障堡垒的司法部门”的应有规范性命题，没有充分关注经验性的价值。随着宪政文化的多样化，人权保障理念开始发生了变化，改变了仅仅“通过司法权来实现人权保障”的传统观念，[11]逐步确立新的人权分类。在国家人权保护义务中的主体并不是抽象意义上的国家，而是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关。在一定条件下，政党、社会团体与企业等也要承担保障人权的义务。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。人权保护义务实际上指国家机关对基本权法益的“国家保护义务”，其义务包括：作为人权而得到的保护利益；第三者的利益；紧急状态中对社会主体权利的保护；采取预防手段减少人权主体利益受到不当的危害。国家必须保护人权的根据来自于国家存在的目的与宪法的正当性要求。

国家保护人权的义务是一种综合性的道德与法律要求，包括多样化的内容。爱德和凡一胡佛等人认为，国家的人权保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；第二，保护的义务；第三，满足或确保的义务；第四，促进的义务。对这种分类大沼教授做了如下解释。他认为，人权尊重的义务是指国家避免和自我控制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。[12]可以看出，国家对人权的尊重与保护义务是相互联系的全面性的义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法规范中的尊重一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。当自由国家向社会国家转变后，对人权的尊重扩大到社会权领域，尊重义务范围得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极的义务，同时也要负消极的义务。在社会权领域，国家尊重人权的义务主要表现为满足与促进，积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。

国家对人权的尊重和保障义务不仅是一种政治道德的要求，同时也是一种约束一切国家权力的规范的要求，是一种法的义务，在整个宪法规范体系中居于核心的地位，发挥最高法律效力。当然，国家的这一义务并不是在任何情况下都会发生的，应具备一定的条件。如人权保护的具体法律利益的存在、作为第三人利益的保护、违法状况的存在与实施危害的客观危险的存在等。从中国宪法实施的基本要求看，尊重与保障人权的主体是国家机关，特别是立法者要积极地承担保护义务，使人权的理念在立法过程中得到实现。行政机关和司法机关在执行或适用法律时，应尊重基于人权条款而做出的保护义务，确立具体的程序与规则。这里需要探讨的一个问题是，司法程序只是尊重和保障人权价值的一种基本形式，但不是唯一的形式。“司法机关=人权的保护神”[13]的观念目前面临新的挑战.长期以来，在宪法学理论中人们把人权保障义务的实现寄托在司法的功能上，提出“司法机关=人权保护神”的模式，强调以司法控制来达到人权价值不受侵犯的目的。但这一命题并不表明“经验性的事实，而只是一种被认为是应有的规范性命题”，[14]其理由主要在于：一是美国或德国等法院的形态在世界上200多个国家中可以说是属于例外，不能说是一种原则性形态；二是在很多发展中国家人权保障与尊重人权并没有采取西方法院模式，如印度在人权诉讼中没有采取西方法院模式，采用“社会活动诉讼”，缓和了西方国家人权诉讼中所严格要求的诉讼要件，以将来可以改善的命令等裁决形式处理人权诉讼问题等；三是国家在保障和实现人权中，需要选择多种方式，不能以应然性的命题选择一种模式。如人权委员会体制是国家保障人权的行之有效的方式。为了推进人权事业的发展，联合国一直推动国家人权机构（HumanRightsInstitutes）的建立。1977年丹麦最初成立人权委员会后，澳大利亚、加拿大等西方国家相继成立了人权委员会。在亚洲，菲律宾、泰国、印度、斯里兰卡、印度尼西亚、韩国等国成立了适合自己国情的人权委员会。在美洲国家中，墨西哥、智利也出现了各种人权委员会体制。这些机构的基本功能是协调国家的人权政策、统筹规划人权发展、进行人权教育等。[15]根据西方和非西方国家人权保障的经验与事实，中国应在社会、历史与经验中合理地选择人权保障的模式，建立经验与规范相统一的人权保障体制。

参考文献：

[1]中国人民大学法学院教授法学博士

[2]宪法修正案第24条规定：“国家尊重和保障人权”。在一次修宪座谈会上，中国社会科学院法学所刘海年教授提出了媒体使用“人权入宪”提法的不妥当性。他认为，人权的基本内容已体现在我国宪法的规定之中。如采用“人权入宪”提法很容易使人产生过去宪法中没有规定人权内容的误解。实际上，现代人权基本内容通过宪法化已成为宪法上的基本权利与自由。在这种意义上，人权早已“入宪”。作者同意刘教授的观点。我们需要在宪法文本中区分人权与基本权利的概念，但这种区分应以两者的相互转换为条件。本文使用的“入宪”一词只是为了表述的方便，侧重于说明人权在宪法文本中的出现的事实状况，没有否定人权基本内容与价值通过宪法上的基本权利与自由转化的事实。

[3]宪法修正案通过后出现了以宪法中的人权条款为依据提出权利救济的几起事例，表明社会公众对人权条款的关注与期盼。在“人权热”中学术界应保持学术的理性，向公众说明人权的理念与价值，普及人权的基本知识。最近《南方周报》登了一篇题为〈应恢复‘侵犯人权’这条罪状〉（2004年6月10日）文章，作者主张应根据“国家尊重和保障人权”原则，急需在有关法律法规中设立国家机关工作人员利用职权“侵犯人权”犯罪。作者的出发点是可以理解的，但基于人权的基本内涵，难以用一个罪名来概括。

[4][日]大沼保昭：《人权国家与文明》，生活。读书。新知三联书店2003年版，第21页。

[5][日]桶口洋一等编：《日本宪法注解》（1），第179页。

[6]法国宪法委员会以宪法序言中的人权原则为基础，进行合宪性判断的做法是值得借鉴的经验。1946年宪法实际上禁止宪法委员会以宪法序言为基础进行合宪性的判断，而1958年宪法取消了类似的限制性规定，允许以宪法序言中的人权原则为基础，对合宪性问题进行判断。在基本权利没有具体化的情况下，赋予人权以宪法原则效力是必要的。1970年宪法委员会在欧洲共同体协议案件中，以宪法序言为依据，进行了合宪性判断。在1971年有关结社自由的决定中，宪法委员会进一步明确了宪法序言的规范价值，使宪法规范之间的协调性获得了统一的基础。

[7]在宪法中规定人权条款是学者们共同的主张，具有重要的实践价值，但具体如何规定问题上有过不同的设计方案。一是写在宪法序言上，二是写在宪法总纲上，三是写在第33条，作为统领权利的概括性条款。作者的主张是应写在宪法序言上，作为宪法基本原则，并赋予其约束力。但修正案已通过，我们应该尊重其权威与效力，从现有的规范角度进行分析与评价。这里需要指出的是，作为宪法序言的人权与作为正文中的人权，其解释方法与原则是不同的。相对而言，宪法正文中的人权条款的解释难度大一些。

[8]1982年发表的司法部Caplan论文中，把修正案第9条争论历史分为三个阶段：1965年以前是不承认阶段；1965年到1970年是原则上或抽象意义上关注的阶段；1970年后进入探讨其权利来源的阶段。见RussellL.Caplan，TheHistoryandmeaningoftheNithAmendment，69virginiaL.Rev，228—237（1983）

[9]这个判决之前，涉及第9条修正案的判决只有7件。

[10]朱晓青：《欧洲人权法律保护机制研究》，法律出版社2003年版，第271页。

[11][日]大沼保昭：《人权国家与文明》，第217页。

[12][日]大沼保昭：《人权国家与文明》，第220页。

[13]同上，第215页。

宪法文本范文篇4

[关键词]纳税义务权利限制立法参与

我国宪法第五十六条规定，“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”如何理解该规定的涵义，对于正确认识纳税义务的本质、保障公民作为纳税人的基本权利以及对课以公民纳税义务的合宪性控制，具有重要的理论价值和实践意义。本文试图通过对宪法中纳税义务条款的文本分析，对我国宪法第五十六条作初步的理解，期望有更多学者从宪法学角度深入研究纳税义务。

一、中国宪法文本中纳税义务条款的涵义解读

（一）宪法中的税是普通法律中的税的正当性的判断标准

“税收是国家为实现其公共职能而凭借其政治权力，依法强制、无偿地取得财政收入的一种活动或手段。”[1]而从实在法意义上看，宪法中的税与普通法律中的税有着不同的内涵。我国台湾地区学者通过考察德国《租税通则》中关于的税的定义[①]及德国宪法法院相关判例，特别是针对学者中有关宪法中“税”的涵义与普通法律中“税”的涵义关系的“同一说”和“非同一说”的分析，对德国基本法中的税的涵义作了归纳，认为宪法中的税与普通法律中的税的功能有所不同，其涵义也不一样。对于宪法中“税”的涵义，可以借助普通法律中的税的定义，通过宪法解释途径，在宪法整体秩序中寻求[2].宪法是根本法、价值法，因此，宪法文本中的税与普通法律中的税有所不同。宪法中规定公民有依照法律纳税的义务，但是，公民并不因此条款而直接承担纳税义务，还必须通过普通法律加以具体化。从内在规定性来说，宪法中的税是判断普通法律中的税的正当性的判断标准。

税是实现国家职能的物质载体。根据社会契约的论证，起初，人们为了保障自己的权利不受他人侵犯，互相签订契约组成国家，维护公共秩序，为此，税成为维持国家运转的成本。洛克认为，没有税收，政府就无法运转，而税收必须由立法机关向个人课税形成。因此，“他坚持认为，每一个享受到公民社会提供保护的人，都应该支付相应的比例维持公民社会的运转。”[3]到了福利国家，国家承担的职能增多，对于公民社会权的保障需要更多地税收来满足。同时，市场经济固有的配置资源的缺陷也需要更多的调控手段保持国民经济的健康运行，这样，税收开始承担起资源配置、收入分配以及宏观调控的职能[4].而国家职能的转变、税收任务的变迁，以及非财政目的税的产生，一般都通过宪法文本予以确认和体现，并共同决定着宪法文本中“税”的内涵演变。因此，普通法律中“税”的正当性的论证，只能结合与宪法的整体精神相一致的宪法上税的内涵，结合宪法所存在的历史文化背景中去寻找。

我国现行宪法纠正了1975年宪法和1978年宪法对税的误解，肯定了税收在国家财政收入中的重要作用，并在1982年宪法中重新引入了税条款。要理解宪法文本中的含义，必须结合与“税”相关的其他条文来诠释。其中，以下条文对理解税的目的、功能至为关键：

我国宪法序言中规定“国家的根本任务是，根据有中国特色社会主义理论，集中力量进行社会主义建设；”规定了全国人大的制定和修改包括税收法律等基本法律的权力、审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况、预算和预算执行情况的权力以及应当由最高国家权力机关行使的其他职权，全国人大常委会、国务院的国家财政管理权以及各级人大及其常委会、各级人民政府相应的预算、财政管理等的职权。1993年的宪法修正案第七条规定，“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控”。2004年宪法修正案将国家尊重和保障人权载入宪法，并在宪法第四十一条增加一款，规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。

通过以上条文可以看出，宪法中的税具有以下几个特点：首先，税收必须符合国家根本任务的价值取向。宪法中关于国家任务的条文，为宪法处理国家利益与社会利益、个人利益以及整体利益与局部利益之间的关系提供了价值标准。其次，公民纳税义务与国家征税权、预算权紧密相连，必须从国家机关的职权与行使程序中，理解税的合法性合理性。再次，宪法中关于市场经济地位的确立，赋予税收更多调控经济的职能，是保持稳定的税收立法和灵活多变的税收调控政策之间的平衡基因。最后，人权条款及社会保障条款等的引入，使得国家必须为承担相应的给付义务而改革税收，促进社会公平与公民之间的平等。

（二）作为纳税主体的公民的构成：公民、法人和外国人

对我国宪法文本第五十六条中公民的理解，有狭义说与广义说两种不同的主张。狭义说中的公民仅指具有中华人民共和国国籍的中国公民，与之相对应，在谈到公民有依照法律纳税的义务时，其税种仅指个人所得税[②].广义说的公民除了中国公民外，还包括法人和外国人、无国籍人，其税种包括税法中开征的各种税。[5]

我国宪法第三十三条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人，都是中华人民共和国公民。从文义上看，外国人不具有中华人民共和国国籍，显然不是中国公民。在从宪法文义无法得出包括外国人，可实践中我国确实向外国人开征了相应的税种。对此矛盾，可以通过体系解释的方法，得出公民包括外国人的结论。首先，我国宪法第三十二条规定，“中华人民共和国保护中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”这里所说的法，包括税法在内的宪法、法律、行政法规、规章等一切规范性文件。其次，我国宪法规定了国家尊重和保障人权的内容，而这里所说的人，包括外国人。根据权利享有需要支付成本的学说，“对个人权利的保护总是以权力关系的创造和维持为先决条件，所以对个人权利的保护从来都不是免费的。”[6]国家保障了外国人的人身权等自由权利，则外国人必须承担相应的义务。

同样的，法人是公民的一种拟制形态，对法人征税既是对公民征税的延伸，也是法人制度本身的特点所决定。因为法人由自然人组合而成，同时国家法律赋予法人不同于自然人的其他权利。而法人和自然人之间的利益关系，既相互联系又相互独立。这样，法人既要为享有的权利支付成本，国家又出于其组成成员借法人的特殊权利而偷税漏税的考虑而对法人征税。

以上只是说明了对外国人和法人征税是有宪法依据的。将宪法第五十六条中的“公民”扩大解释成包含法人和外国人后，法人和外国人的纳税行为就上升到宪法基本义务的范畴，这样，对法人和外国人纳税的行为就不仅仅是普通法律的行为，还必须借助宪法中税的涵义的理解，实现对国家征税行为的合宪性控制。

（三）“依照法律纳税”是否包含税收法定主义原则

宪法中“依照法律纳税”是否包含税收法定主义原则，学界运用文义解释、目的解释、体系解释等相同的法律解释方法，却得出了肯定说和否定说两种结论。[7]

从原意解释看，该条只强调公民对国家承担义务和责任，没有限制国家征税方式的目的。首先，现行宪法是在1954年宪法的基础上修改的，1954年宪法中的相应条款不包含税权法定的原则。因为，中国共产党中央委员会于1954年3月23日提出的1954年宪法草案中，在第九十三条的“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”之后，还规定有“各级人民政府非依照法律不得征税”的内容，但在宪法正式通过时删除了。尽管删除的原因暂无考证，但将直接得以解释出税权法定的语句删除，似乎可以从反面解释出“依照法律纳税”不包含税权法定之义。刘少奇同志在1954年9月15日在中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议上的报告中指出，在我们的国家里，人民的权利和义务是完全一致的。“宪法草案所规定的这些义务都是每一个公民无例外地必需遵守的。宪法草案的这些规定，将进一步提高人民群众对于我们伟大祖国的庄严的责任感。因为我们的国家是人民的国家，国家和人民的利益完全一致，人民就自然要把对国家的义务看作自己应尽的天职。任何人如果企图逃避这些义务，就不能不受到社会的指责。”[8]因此通过刘少奇同志在宪法通过的会议上的报告，也可得出该条只强调公民对国家承担责任之意。

但是，从语法结构看，“依照法律纳税”，似乎明显的包含着法律保留原则，表明公民只有在有法律依据的情况下，才同意纳税，否则可以不服从。只是，在这里所说的法是指形式法律还是实质法律上，还需要结合其他法律来理解。《中华人民共和国立法法》第八条规定，涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等只能制定法律，第九条规定，第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规“；《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，”税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。“由此，从规范意义上看，根据《立法法》和《税收征管法》，可以得出，我国宪法中该条所指的法，在实际运用中指狭义的法律及经全国人大授权后制定的国务院行政法规[③].

（四）宪法中的纳税义务条款对应的国家义务

按照耶林内克的公民身份理论，公民相对于国家而言具有四种身份[9]，即被动身份、消极身份、积极身份和主动身份。其中被动身份指个人处于臣服国家的地位，属于个人义务领域。消极身份为公民划定私人领域，国家不得任意干涉。积极身份使得公民有向国家请求给付的权利。而主动身份表明公民得参与国家意志的形成。即与此四种身份对应的，是“个人对于国家有所给付、自由于国家之外、向国家有所请求、为国家有所给付等”[10].可见，公民相对于国家来说，其权利义务是对等的，基于被动身份的纳税义务等公民对国家的给付，与基于积极身份的公民向国家请求履行国家义务相关联。

宪法规定公民的纳税义务，具有消极防御与积极形成两种功能，[11]即公民可以籍此条款防御国家非依法律而任意课税的功能，以及宪法随着历史的发展，不断丰富其精神，而赋予宪法中的税更多的职能后，推动普通税法之变革的功能。（1）由于公民承担纳税义务，其相对人为国家，根据霍菲尔德的权利理论，A对B承担义务，则意味着B对A享有请求权[12]，国家之征税权随之产生。国家对公民享有给付请求权，则国家必然为了权利的行使承担相应的义务，首要的义务即按照法律的规定征税。宪法一般都规定公民依照法律纳税，因此，公民对于不符合法律程序的征税，有对抗不履行的自由。（2）有学者认为，“人民基本义务之相对人为国家，对此宪法上基本义务，负有制定规则、制度保障、侵犯特许、制定法律、解释规则等等义务。”[13]由于国家通过宪法确认了纳税义务，则国家因此而负有通过立法，来对税的种类、税率等具体事项加以明确化的义务。（3）从权利义务的立法模式来说，通常对公民权利的立法采用重要权利宪法列举，剩余权利人民保留的原则；而对于公民义务的立法，则采取完全列举的方式[④]，公民对宪法没有列举的义务，有拒绝承担的权利。这样，宪法列举了公民的纳税义务，也就同时限定了国家权力的范围，公民有拒绝承担宪法未列举义务的权利。

讨论公民纳税义务条款的效力，还涉及到基本权利与基本义务的关系问题。对于基本权利与基本义务的关系，德国公法理论有并列论、补充论和对立论的理解[14].并列论认为，基本义务与基本权利在宪法中有着相同的地位，补充论则认为，宪法作为确认政治斗争成果的形式，以公民承担少量义务为前提。而对立论则认为，公民承担义务，是国家保障公民权利与自由的基础。根据自然法的观点，基本权利具有先国家性质，宪法是以基本权利保障为核心价值的规范体系。而基本义务由宪法和法律而产生，公民承担义务，国家作为义务的对象，其并不具有目的的性质，国家为此必须保障公民权利自由的实现。可以说，公民承担义务，是公民享有相应基本权利的前提。

二、公民纳税义务的本质

（一）纳税义务集中反映了公民与国家之间的关系

有学者指出的，“宪法义务是为保障国家的存在和持续发展而规定在宪法中的公民义务，这些义务体现了国家与公民之间的相互依存的关系，”[15]相应的，纳税义务表现为公民对国家承担的宪法义务。税是公民与国家之间关系的物质纽带。国家与公民之间关系的变迁，总是通过税的变化表现出来。在自由国家时期，国家所保障公民之自由，乃是公民免于国家干预之私领域，所谓基本权不外乎为对抗国家之消极防御权。[16]而随着社会的发展，社会福利法与劳工法等二十世纪新兴之法律相继出现，[17]伴随而来的是社会福利法治国的诞生。在由自由主义国家向社会法治国家变迁过程中，税种、税率等也随之发生了根本性变化。可以说，社会法治国的出现，使得国家与公民之间的关系既表现为纵向的公民对国家的关系，也表现为国家之下公民与公民之间的横向关系。

从宪法文本的变迁看，在我国，公民与国家之间的关系也经历了一个演进过程。首先，国民的身份经历了从臣民到公民的转化过程。自1908年的《钦定宪法大纲》到1982年《中华人民共和国宪法》，中国共有13部宪法或宪法性文件。其中，有11部规定了公民（臣民）的纳税义务。在《钦定宪法大纲》所附的“臣民权利义务”（其细目当于宪法起草时酌定）中规定，“臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务。臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳”。值得注意的是，《钦定宪法大纲》中规定的纳税义务主体是“臣民”，由此可见其封建性的本质，税收最终归属于皇室，而非“公民”。《中华民国临时约法》（1911）第十三条规定，“人民依法律有纳税之义务。”随后的《中华民国约法》（1914）第十一条、中华民国宪法（1923）第十九条、《中华民国训政时期约法》（1941）第二十五条、中华民国宪法（1946）第十九条等，按照资产阶级的宪法思想，在主权在民思想的指导下，赋予纳税主体人民的地位，当然，难以掩盖其资产阶级宪法的本质。而中国共产党领导制定的中华苏维埃共和国宪法大纲（1934）第七点、《陕甘宁边区施政纲要》第十三条、《中国人民政治协商会议共同纲领》第八条规定、第四十条《中华人民共和国宪法》（1954）第一百零二条以及《中华人民共和国宪法》（1982）第五十六条都规定了公民的纳税义务或国家的税收政策，其共同点都是树立了取之于民、用之于民的税收理念。当然，我国现行宪法的变迁，也折射出我国公民与国家之间的关系的变化。如前文所述，国家根本任务的确立、尊重和保障人权以及建立和健全社会保障载入宪法，都改变了公民与国家之间关系。同时，“纳税义务不仅意味着国家和纳税人之间的纵向关系，而且是政治共同体成员间相互义务的横向关系的产物。”[18]在纵向关系上，国家对人民基本权利的保障，构成宪法上纳税义务的首要因素。在横向关系上，反映了人民作为国家共同体的成员之间的社会连带关系。

同时，纳税义务也反映一国之中央与地方的权力结构关系。中华民国宪法（1923）第二十三条、第二十五条、一百二十九条对中央、省及县之间的税权作了划分。并在第二十七条规定了中央对地方之不当课税以法律限制的权力。第一百零九条规定，“新课租税及变更税率，以法律定之。”《中华民国训政时期约法》第六十一条规定了“中央与地方课税之划分以法律定之。”并在第六十二条规定了中央对地方之不当课税以法律限制的权力。中华民国宪法（1946）第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条对中央、省及县的财政和税权作了具体规定。我国现行宪法基于单一制的国家结构形式，授予中央专有税收立法权。

（二）纳税义务本质的内容：对公民基本权利的限制

公民对国家纳税，是指公民将自己的一部分私有财产让渡给国家，其本质是国家对公民基本财产权的限制。因为，第一，公民纳税是以保障公民的私有财产权为前提的，而公民财产权的确认有赖于公民让渡一部分财产，即对国家给付税款，国家征税也是出于公共管理的需要，与基本权利限制条款相吻合。洛克指出，“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。”[19]有学者直接指出，纳税义务就是对公民基本财产权之限制。[20]第二，认定公民纳税义务的实质是对公民财产权的限制，有利于解释宪法条文中无纳税义务的国家公民之纳税依据。正如前文所述，世界很多国家没有公民纳税义务条款的直接规定，但大多或者从国会的征税立法权中解释出，或者从基本权利限制条款来认定。在社会福利国家，公民财产权负有社会义务，即为了公共利益的需要得

以法律限制之义务，这种义务中最主要的就是纳税义务。[21]第三，由于课税权之前提是私有财产权的存在，如税法不当或过度地课与重税，则侵犯了公民宪法上的财产权，公民可以公民财产权的不当限制为由寻求法律救济。因此，可以引入对基本权利限制之违宪审查基准，如比例原则等来保障纳税人基本权利。

但是，纳税义务作为对公民财产权的限制，与宪法所规定的对公民财产权限制的条款的意涵，又有所不同。我国宪法第13条第3项规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给与补偿。”公民纳税作为一种限制，表现在抽象的意义上，其与宪法第13条的不同表现在以下几个方面：在限制对象上，纳税义务所针对的是不特定的人，是符合税法所规定的纳税主体，而本条所针对的，是符合公共利益需要的特定的财产。在限制方式上，纳税所采用的一般是立法机关的立法活动，本条所采用的一般是行政机关的具体行政行为。在限制目的上，纳税一般是出于全局利益或者国家目的的需要，而本条所指的财产权限制一般是出于特定地区的公共利益的需要。在限制的结果上，纳税是指无对价的给付，即没有直接的补偿或利益，而本条所规定的财产权限制必须依照法律的规定给与补偿。

（三）纳税义务本质的表现形态：国家税收政策与公民基本权利之间的平衡

在现代市场国家和社会国家，税收既承担着筹集资金满足国家提供必要的公共物品的职能，也起着对公民社会权利的给付及国民经济调节工具的作用。而这些税收政策的制定，必须受到宪法保障公民基本权利的限制。认定纳税义务的实质是对财产权的限制，那么，由于基本权利的竞合[22]的存在，对于基本权利的核心领域、基本生活保障、人格尊严的最低限度生活资料，有免于征税的权利。因此，从宪法学角度看，对于作为基本权利限制之形式的纳税义务，必须符合基本权利限制的比例原则、保障公民基本生活权利以及禁止对财产的剥夺即财产权本质的保留等原则。

在我国宪法中，纳税是对公民财产权的限制，而对于公民来说，财产权与宪法所规定的人格尊严权、经济自由权及物质帮助权等产生竞合现象，如果只依照财产权之保障范围来界定纳税依据，则公民之受益性质之经济自由权将受到侵害。公民基本权利作为客观价值秩序，为国家权力的行使设定了界限。因此，要以经济自由权及生存权的保障范围，作为课税行为侵害财产权的判断标准，即生存权的最低生活水准，转换成财产权的内涵中，对抗国家征税权的侵害。也就是说，作为公民维持人性尊严的必要生活资料，应受到宪法之保障生存权竞合内容，作为国家征税权之宪法界限。从这个意义上说，纳税义务具有双重属性，一方面形成国家财力，另一方面具有“防止国家权力侵犯其财产权的属性。”[23]因此，纳税义务的本质表现为维护税收政策和基本权利之间的平衡。

三、国家行使征税权的合宪性控制

由于纳税义务的本质是对公民财产权的限制，而公共利益的认定是对公民权利限制的前提。按照德沃金的理解，将涉及到公共利益界定的问题定位为政策问题，将涉及到基本权利保障的问题定位为原则问题[24].由于对公共利益或国家目的的理解存在不确定性[⑤]，因此，对于类似的政策问题，要诉诸立法的途径予以确定，而原则的论证依赖于法院的判决。因此，对国家向公民征税的合宪性控制，主要表现为立法的控制。

（一）严格贯彻我国法律对税收立法权的具体规定，提高税收法律体系的效力层级

对于我国税收立法，我国《宪法》、《立法法》、《税收征收管理法》都作了规定。我国《立法法》第八条、第九条规定税收立法只能制定法律，经过法律授权，可以就某些方面制定行政法规。第十条规定，“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”第十一条规定，“立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”我国的《税收征管法》第三条也对税收立法权限作了与立法法相同的规定。

但是，我国的税收立法的实际情况是，多为概括授权，授权涵义不明确、陷于空泛；授权立法超越了《立法法》所规定的属于“部分事项”的范围；税收立法以国务院行政法规的形式广泛存在[⑥].到目前为止，只有三部税收法律。授权有始无终，行政法规长期存在。而且，国务院实行对财政部、税务总局的再授权，违反了立法法中第十条所规定的不得再授权的规定，导致规章形式的税收占税收立法的大部分。

对于税收立法，由于直接关系到国家与公民之间的关系调整，应该严格按照《立法法》的要求，健全税收立法的程序。如，对税种的设立、纳税主体、纳税客体、课税标准及税率幅度等，一定要有形式意义之法律的根据。授权立法必须明确，且具有过渡性质。由于行政机关负有追求效率和运用税收政策调节经济的职能，因此一定要处理好税收优惠措施运用中的法律的稳定性与调控政策的灵活性的关系。

（二）扩大立法参与，促进税收法律的公平与正义

由于税收主要通过立法的形式确定，而立法目的的正当性及非财政目的的税收等的判断，都涉及到复杂的利益衡量。因此，扩大公民对立法工作的参与，科学立法和民主立法，促进税收立法在维护地区间、产业间、城乡间及阶层间的利益的平衡、实现社会的公平正义与平等，具有重要的实践意义。

税收在本质上是对公民财产权的限制，因此，在税收立法[⑦]的过程中，可以借鉴限制公民权利限制的比例原则，来规范税收立法，做到公民权利保障与国家权力限制之间的平衡。具体来说，税收总量要量力而行，合理确定用于公共服务的预算水平。在出于环境保护、发展高新技术产业及资源性节约、鼓励出口等非财政目的的税收加重或减免等方面，要寻求手段与目的的合理关联。而在税率、税基方面，则要严格适用必要性原则、妥当性原则及狭义比例原则。

推动公民参与立法，还有赖于人民代表大会制度自身的完善。首先是完善人大代表的构成，构筑多元化的利益格局，形成税收立法中的利益主体之间的博弈。其次是落实立法听证论证会。由于行政法规、规章占我国的税收立法很大比例，因此要健全立法听证制度，通过听证，畅通利益表达渠道，科学集中各利益主体的合理需求。我国《立法法》第五十八条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”最后是完善预算决算的表决监督机制，加强人大代表的预算监督职能，将预算监督职能落到实处。

（三）做好税收法律的合法性审查

我国围绕税收方面的法律、行政性法规、规章及规范性文件的审查，已经形成较为完备的审查法律体系。按照这些法律程序的要求实施涉税规范性文件的审查，基本符合保障公民的基本权利、确保税收法律的合宪性的要求。

我国《立法法》规定了完备的规范备案审查程序。《立法法》第九十条对提请法规审查的主体，明确为国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民；行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案，部门规章和地方政府规章报国务院备案、根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案等。为了贯彻《立法法》，全国人大常委会、国务院、国家税务总局又制定了更为具体的操作程序。2000年10月16日，九届全国人民代表大会常务委员会第三十四次委员长会议通过了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（简称《法规备案审查工作程序》）。2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议对《法规备案审查工作程序》进行了修订，规定，专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查。2001年12月14日国务院令第337号公布，自2002年1月1日起施行的《法规规章备案条例》对地方性法规和部门及地方政府规章的备案审查，做了详细的规定。国家税务总局于2005年12月16日印发了《税收规范性文件制定管理办法》（试行），对省及省以下各级税务机关制定的税收规范性文件的起草、审查、和备案审查工作，作了具体的规定。如此严格的立法备案程序，其目的就是将享有征税权的行政主体限制在宪法范围内活动，限制其随意擅设税种，确保税收立法符合宪法规定。

当然，从立法技术来看，以上规范性文件都突出地体现了对纳税相对人权利的尊重，为切实保障公民财产权，对公民的参政权、知情权等权利提供了有效的制度基础。但是，这些法规和规范性文件还存在很多需要完善的环节，特别是对税收执行中的异议处理制度与责任追究机制还有待进一步加以完善。

[①]德国租税通则第三条第一项第一句对税的法律定义是：“公法团体，以收入为目的，对所有该当法律给付义务之构成要件者，课征无对价之金钱给付。”转引自黄俊杰：《宪法税概念与税条款》，传文文化事业有限公司1997年版，第21页。

[②]具有代表性的教材有法学教材编辑部《宪法学》教材编写组：《宪法学》，群众出版社1983年版；许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版；周叶中主编《宪法》，法律出版社高等教育出版社2000年版；刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2005年版等。

[③]从税法的实际制定机关看，除少数由全国人大及常委会制定法律外，大多数是通过行政法规及国务院批准的财政部、税务总局规章。因此，也不能用狭义法律和广义法律或者形式法律和实质法律加以区分，因为在我国单一制国家，税权只存在于中央国家机关，地方没有独立的税收立法权。

[④]也有学者认为，很多国家的宪法没有规定公民的义务条款，对公民义务的承担，不以宪法是否列举为限度。否则难以解释宪法没有公民义务条款的国家公民承担的纳税、服兵役等义务的原因。这与国家的立法模式有关，一般来说，大陆法国家，对公民权利和公民义务，都采取完全列举的方式，而奉行自然法的国家，宪法并不完全列举公民权利和公民义务。其对公民义务的确定，大多通过国家税收权力中推导出来。

[⑤]这种公共利益应该是客观的，存在于宪法条文所形成的价值中，也受占主导地位的政治理论、意识形态等的影响。因此，需要通过控制立法的途径，在程序的意义上使这种宪法价值法律化，将公共利益具体化。

[⑥]据统计，现行的税法体系看，有效的税收法律有3部，行政法规有30多部，行政规章有50多部。

[⑦]税收立法既包含税收总量的确定，也包含新税种的设立和税率的形成。

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宪法文本范文篇5

宪法原文与修正案的组合存在多种方式，而且，各种方式也都有利弊。但采取什么方式的关键问题在于该国的历史实践和法律的规定，考察我国修改法律的历史实践和《立法法》的规定，我国宪法原文和修正案的组合方式应该采取瑞士模式，这种模式笔者称为替代或者置换的方式：根据修正案的内容，公布新的宪法文本。理由如下：

第一，从我国法律修改的历史实践看，无论修改内容多或少，大多采取此种方式。如第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议审议了《中华人民共和国律师法修正案（草案）》，决定对《律师法》作如下修改：

一、第六条修改为：“取得律师资格应当经过国家统一的司法考试。具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员，经国家司法考试合格的，取得资格。

“适用前款规定的学历条件确有困难的地方，经国务院司法行政部门审核确定，在一定期限内，可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。”

二、本决定自2002年1月1日起施行。

《中华人民共和国律师法》根据本决定作相应的修正，重新公布。

进行大规模修改的法律更是如此，这清楚的反映在《婚姻法》、《著作权法》、《工会法》、《商标法》等法律文本的修改中，全国人大常委会的修改决议和决定成为修正法律的前置工作，而其最终的成果是重新公布的法律文本。在我国构成例外的是刑法的修改和宪法的修改。历次刑法（1997年之后）和宪法（1988年之后）的修正，都没有规定修正案与原文的组合方式。但修正案的形式与决定并没有本质的区别，因此，对于刑法和宪法来说，采取公布新的法律文本的方式不存在问题。

宪法文本范文篇6

在《现代汉语词典》中，“责任”一词有3个相互联系的基本词义。第一，分内应做的事。第二，特定人对特定事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务。第三，因没有做好分内的事情（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。法律责任则是法律与责任的复合概念，更侧重于责任一词的后两种词义。简单来说，法律责任就是因违反法律规定而应承担的法律后果，就其实质而言，一般认为“法律责任是指对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。”［1］［p．146］法律责任根据不同的标准有不同的分类，以责任类型为标准可分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任与宪法责任。宪法责任作为法律责任的一种类型，在理论研究上得不到应有的重视，基于宪法责任在立法上的模糊与理论研究上的缺失，是导致宪法制裁性弱化乃至缺乏制裁性的重要原因。而宪法的制裁性是宪法实施乃至宪政实现的重要保障。基于此，本文拟以宪法制裁的实现为视角，通过对宪法责任、宪法制裁等相关概念的分析基础之上，对相关国家宪法文本中关于宪法责任条款的设置进行考察，进而分析我国现行宪法文本中关于宪法责任条款的设置现状与不足之处，在借鉴国外有益启示的基础上，从现实国情出发，对完善我国宪法责任条款的相关设置提出完善化的构想，以期对宪法制裁力的强化，宪法的实施有所裨益。

一、宪法责任与宪法制裁的概念阐释

传统宪法学理论认为，“宪法具有不可实施性，其主要原因一是宪法文本存在着缺陷和不足。二是有的宪法条款缺乏规范性，不具有直接法律效力。”［2］［p．267－268］对宪法的制裁力的怀疑与否定在现代的理论界依然有市场，有人认为“宪法不具有制裁性，或者说仅具有弱制裁性。一般法规范的效力位阶低于宪法，但因为有国家权力作为后盾其制裁性却高于宪法。违反一般法律可能会导致对违法主体的法律制裁，违反宪法并不会直接导致法律制裁，只意味着某个国家行为不具有宪法上的正当性，由此可能会导致其丧失法律效力、停止适用等一系列法律后果。”［3］德国宪法学者格林也指出在法律体系中，普通法律以国家强制力为后盾，而宪法以法律和国家权力为规范对象，由此形成的一个悖论是规范的对象同时也是规范的保障者。［4］［p．18］这种观点是对宪法的规范功能与制裁力的片面理解。王磊认为理论界对宪法没有制裁力是一种误解，这种误解原因包括“第一，中国的传统法律文化重刑轻民，在人们的潜意识里把制裁与刑事制裁等同起来。第二，在历史上，宪法和宪法制裁的出现最晚。第三，法的制裁其实是种类繁多、各不相同的。第四，宪法规范在构成形式上与其他规范有区别，但内容上却有制裁的规定。”［5］［p．28］宪法是国家的现行有效法律，而且是国家根本大法，宪法责任是宪法规范的重要组成部分，其是宪法制裁的基础与前提，而宪法制裁则是宪法责任的具体表现形式，两者具有统一性。同时，宪法规范的制裁性是由宪法效力的最高性与直接性特点所决定的。“宪法规范体现的制裁性与其他法律规范的制裁性，就其性质而言是完全一致的，都发挥法的拘束力与影响力。两者的区别主要在于，宪法规范的制裁更侧重于宏观领域的制裁，而具体法律规范的制裁更侧重于微观领域的制裁。制裁领域与制裁方式的不同，不应影响宪法规范本身发挥的法律效力。宪法规范的制裁性，说明宪法规范不仅有法律效力，而且具有具体的惩罚性。如果不承认宪法规范具有具体的惩罚性，那么实际上等于否认了宪法规范的具体强制性，同时也就否认了宪法作为法的属性。”［6］［p．132］不能因为宪法文本中宪法责任条款设置的过于原则而否定宪法本身的制裁性。另外，宪法责任与其他法律责任类型相比，具有自身的特殊性，也不能因为其特殊性而否定其作为法律责任的共性，而法律责任一般通过制裁与惩罚体现出来。宪法责任作为宪政制度的重要组成部分，其核心作用是将宪法的行为在逻辑上与一定的法律后果通过应然性连接起来。简单来说，“宪法责任是指因违反宪法而应承担的法定的不利后果。”［1］［p．148］具体言之，有人认为“宪法责任”是政府（广义上的，包括立法机关、行政机关和司法机关等）及其主要组成人员（高级公务员或领导者），以违反宪法上的功利关系和道义关系为前提而产生的宪法上的补偿和惩罚的不利后果。［7］但这种界定又有过于繁琐之嫌，笔者认为宪法责任是指因违反宪法的规则、原则与精神而应承担的否定性法律后果。这种界定对宪法责任的外延作了限定，不包括广义上宪法责任中所包含的积极的宪法责任，而仅包括消极的宪法责任，也即否定性的法律后果，本文意义上的宪法责任等同于违宪责任，不对二者进行区分。而宪法制裁则是指因违宪所应承担的宪法责任的具体表现形式。“对违宪的处理和制裁是将宪法的法律性和最高法律效•85•第4期汪全胜，等：宪法文本中宪法责任条款的设置论析力转化为现实的关键。”［8］［p．135］宪法责任与宪法制裁是两个即有区别又密切相关的概念。一方面，宪法责任实施宪法制裁的基础与前提，没有宪法责任也就不存在宪法制裁，两者之间存在密切联系，另一方面，宪法责任是宪法制裁的必要条件，而不是充要条件，宪法制裁主体一定是宪法责任的承担主体，但并非承担宪法责任就一定要受到宪法制裁，宪法责任主体与宪法制裁主体并不是完全一致的，有时二者是可以分离的。再退一步讲，有违宪行为也并不一定就要承担宪法责任，这个道理是相通的。宪法责任是一种应然状态下的责任形态，是抽象意义上而言的；而宪法制裁则是一种实然状态下的责任形式，是具体意义上而言的。通过对宪法文本中责任条款、制裁条款设置的考察，可以更清晰地表现出两者之间的关系，同时也是为宪法制裁力的保障提供一个新的分析视角。另外需要说明的是本文中对宪法文本中责任条款设置的考察范围包括但并不仅限于宪法文本，也包括相关宪法性法律中有关宪法责任的条款。宪法责任问题涉及责任主体、责任形式、追究责任的主体与程序等多方面，本文拟从以下几个方面考察宪法文本中责任条款的设置情况。

二、宪法文本中的责任主体条款

美国《宪法》第6条规定，“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律；以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律；每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。”二战后的日本，其立法受美国法影响很大，诸多立法制度设计仿照美国法进行，《宪法》第99条规定，天皇或摄政以及国务大臣、国会议员、法官以及其他公务员均负有尊重和拥护本宪法的义务。德国《基本法》也明确规定了全体社会主体都有遵守基本法的义务。我国现行《宪法》序言指出，“本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这个规定也明确了宪法责任的主体，即一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都是宪法责任的主体，当然，也都有违宪的可能性。通过对其他国家的宪法文本的考察，也可以发现无论是成文法国家还是不成文法国家，在其宪法或宪法性法律文本中都比较明确地规定宪法责任的主体问题，即国家机关、国家主要领导人员、政党及其他社会团体、公民等都是宪法责任的主体。我国在宪法文本中，关于宪法责任主体的规定也是比较明确的。

三、宪法文本中的责任依据条款

由于美国宪法文本中没有明确司法审查的规定，而且美国又是判例法国家，因此理论界在论述美国违宪司法审查的时候，往往把焦点都投向1803年的“马伯利诉麦迪逊案”这一美国著名判例上，甚至把它作为美国确立违宪司法审查制度的先河与典范，从而忽视了1789《美国司法法》的存在和作用。根据美国《宪法》第3条第1项的规定“联邦司法权由联邦最高法院和联邦下级法院行使，并且其实施细则由国会依照实际需要随时制定。”于是1789年的第一届国会根据这一条的规定制定《美国司法法》（TheJudiciaryActof1789），作为设立联邦最高法院和联邦下级法院的根据。1789年的《美国司法法》是有关司法审查权的第一个法律文件。美国《司法法》第25条赋予了联邦最高法院对联邦法律、条约及各州法律是否违宪具有最终的审查和裁量的权力。美国1789年的《司法法》在成文立法中为司法审查确立了依据，提供了可能性，“并且为司法审查设立了完整的区别于当时任何国家的司法体系，使司法审查能够行之有效，也使宪法在最大程度获得权威。”［9］［p．123］其实，早在“马伯利诉麦迪逊案”之前，联邦法院在1792年“齐昂平与迪克逊诉凯塞案”（Champin＆Dickasonv．Casey）案与海本案（Hayburn’sCase）中就已经依据《司法法》第25条行使违宪司法审查权了。美国宪法文本中并没有关于宪法责任条款的直接规定，仅宪法文本中第6条与宪法责任相关。这是因为美国宪法文本中明确了三权分立制度，推行的是违宪司法审查制度。通过违宪的司法审查，把宪法责任转化为相关的民事、刑事与行政责任类型，通过具体的司法判决实现宪法制裁，保障宪法的实施与权威。日本《宪法》第81条规定，最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。日本在宪法文本中明确规定了享有违宪审查权的主体是最高法院。日本《宪法》中规定违宪审查依据的条款是第98条，其规定本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。第2款，日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之。法国宪法文本中也较明确地规定了宪法责任依据条款并在《宪法》第7章中专门规定了宪法委员会的相关设置。我国在宪法责任依据条款设置方面存在不足之处。《宪法》第5条规定了“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这应当视为宪法责任依据的原则性规定，此外，宪法第101条、第104条、第110条的规定也不同程度地涉及宪法责任问题。也正是由于这些规定过于概括，在实际操作中缺乏具体的操作规范与程序，使宪法责任不易落到实处，也正是由此，在我国的宪法实践中，还几乎没有发生过因违宪而受到宪法制裁的个案。

四、宪法文本中的责任形式条款

法国现行《宪法》第49条规定，“总理就内阁会议讨论通过的政府施政纲领或者总政策，得对国民会议提出由政府承担责任的说明。国民议会根据所通过的不信任案，得追究政府责任。总理就内阁会议通过的议案表决，得对国民议会提出由政府承担责任的说明。如果根据前项条款所规定的条件在24小时内没有通过任何不信任案，该项提案即认为已经通过。总理具有要求参议院同意其总政策说明的职能。”第50条规定，当国民议会通过不信任案或当它不同意政府的施政纲领或总政策说明时，总理必须向共和国总统提出政府辞职。这是法国现行宪法文本中有关宪法责任形式条款的设置。法国《宪法》第51条还特别规定，议会常会或特别会议的闭会的自行延长，以便在必要时使第49条款得到实施。美国宪法文本中责任形式条款并没有规定，其宪法责任形式主要转化为具体的民事、刑事、行政法律责任形式来实现。日本《宪法》第69条规定，内阁在众议院通过不信任案或信任案遭到否决时，如十日内不解散众议院必须总辞职。第70条规定，内阁总理大臣缺位，或众议院议员总选举后第一次召集国会时，内阁必须总辞职。一般认为宪法责任的形式大体“被罢免、被弹劾、引咎辞职、规范性文件的被撤销、被宣布无效和被拒绝适用、社会组织（政党）的被取缔或被中止资格等。”［10］［p．131－203］我国宪法文本中也较为明确地规定了宪法责任的形式，一是罢免，如《宪法》第63条规定全国人民代表大会有权罢免下列人员：（一）中华人民共和国主席、副主席；（二）国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；（三）中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员；（四）最高人民法院院长；（五）最高人民检察院检察长。二是规范性文件的被撤销，如《宪法》第67条规定全国人大常委会可撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。另外，我国宪法文本中还规定了虽不是宪法责任形式，但能够起到一定监督与制裁功能的制度设计，包括负责并报告工作制度，如《宪法》第69条规定，全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。第92条规定，国务院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。特别调查制度，如《宪法》第71条规定，全国人民代表大会代表和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，做出相应的决议。质询制度，如《宪法》第73条规定，全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间，全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。但总体来说，“我国对违反宪法的责任规定不明确，而且其制裁性或惩罚性明显不够，这使得宪法监督缺乏应有的强制性，从而在一定程度上影响了宪法监督的权威。从制裁的角度看，无论是撤销违宪法律、法规，还是不批准违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。”［11］［p．141］林广华在总结我国宪法监督存在的问题时也指出，“违宪的含义模糊不清，对违宪的概念、违宪的主体、违宪审查的对象等基本问题缺乏法律规定。违宪审查主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来。”［12］［p．181－－186］在实践中，1998年，武汉市人大常委会，在审议政府关于实施再就业工程报告时给予了“情况不明晰、目标不具体、措施不得力”的评价，开了我国人大否决政府工作报告的先河。但其结果也仅是“责令其修改后再报告”，并无具体的责任与制裁措施。此后，2000年，沈阳市人大否决了沈阳市中级人民法院的工作报告；2006年，在郑州市十二届人大常委会第二十四次会议上，郑州市政府有关负责人作的《〈关于解决城乡弱势群体看病难、看病贵问题〉代表议案办理情况的汇报》报告经表决未获通过；2009年，河北承德市政府的预算工作报告被同级人大连续两次否决。可以肯定的是，这些例证以后还会继续出现，但问题是当权力机关否定了行政机关的报告之后，并无具体的责任承担形式，也缺乏责任追究的主体与程序设计，最后导致这些问题不了了之。

五、宪法文本中的责任追究条款

法国宪法责任追究条款的设置比较明确，而且规定了专门的宪法监督机关———宪法委员会。更主要的是，法国《宪法》第七章第56至59条专门规定了宪法委员会的组成人数、任期、任命程序、具体裁决事项、程序以及所具备的其他条件与程序。《宪法》第61条第1款的规定，各项组织法律在颁布以前，议会两院的内部规则在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。如果宪法委员会作出的裁决是合宪裁决，则法律、组织法、议会规则的公布程序依法继续进行；根据宪法委员会组织法的规定，如果宪法委员会作出的是违宪判决，则被认为违宪的法律等规范性文件中的条款若是与整个文件不可分割的，该法律文件不得公布，若是违宪条款与整个文件是可以分割的，除该条款外其他部分仍然可以公布。［13］［p．249］“尽管宪法和法律对委员会任命制成员的任命条件和任命程序缺乏事前规范和事后监督，但是从宪法委员会40多年的实践看，委员会的成员基本上还是取得了类似于法院法官的独立地位。”［9］［p．212］单就宪法委员会成员独立性的制度保障上而言，其规定就近乎完善，首先，9年制任期原则上不得延展，排除了作为政治回报而被重新任命的可能；其次，贯彻法官职务不得任意撤换的原则；再次，宪法委员会成员通过履行法定职业操守义务确保其独立地位；最后推行高薪养廉政策。而且有作为宪法性法律的《宪法委员会组织法》将上述相关内容法定化甚至宪法化。通过对法国宪法文本的考察可以发现，法国宪法文本中设置的宪法委员会制度由于其在宪法责任主体、形式、内容、程序等方面设置的较为明确，故其能够较好地监督宪法实施，对于违宪行为需要承担宪法责任的，能够及时给予宪法制裁，使其承担宪法责任，有力地保障了宪法的有效实施，其立法文本中的程序与制度、技术设计值得我们借鉴。德国《基本法》第91条第1款规定，“联邦宪法法院应由联邦法官和其他成员所组成。联邦宪法法院的一半成员应由联邦众议院选举，另一半则由参议院选举。他们不能是联邦众议院、参议院、联邦内阁成员，或任何相应的各州政府机构官员。”这就从根本上保障了宪法法院法官的独立性。意大利《宪法》第135条规定，“宪法法院由15名法官组成，三分之一由共和国总统任命，三分之一由两院联席会议任命，三分之一从普通法院和行政法院司法官中任命。”此外，还规定宪法法院的法官不能兼任议会职务、地区议会成员、律师业务以及其他法律明确规定不得兼任公职的职务。这种立法设置一方面考虑法官的独立性，同时兼顾政治体制上的制衡与监督。关于宪法适用审查的标准，日本主要是从合理性标准、严格审查标准和严格的合理性以及合理的关联性标准这3个角度来论证以及在违宪审查实践中来加以把握的。这3个标准在审查实践中又衍生出各自的程序性和技术性规则。日本宪法文本中虽然只规定了最高法院的违宪审查权，但是，日本最高法院在后来的判决中支持了所有法院都具有违宪审查权的主张。这样就将宪法责任与宪法制裁置于司法系统之中，通过司法将宪法制裁内化于判决所体现的司法性制裁之中。而对于违宪判决的效力问题，在日本宪法学界通说认为，“对于违宪的判决应当以溯及对国民有利、不溯及到对国民不利为原则。”［9］［p．212］这种原则固然好，但在实践中把握起来，却绝非易事。我国宪法文本中缺乏宪法责任追究主体与机制的相关规定，即使在《立法法》、相关组织法等宪法性法律中也没有关于宪法责任追究主体与机制、程序等的明确规定。我们先来看一个例证，2006年3月，XX市人民代表大会通过了《XX经济特区改革创新促进条例》（以下简称《条例》），XX市以其特有的改革创新之举引起了广泛的关注。《条例》规定了改革创新主体的相关免责事项，而依据《条例》第7条、第8条、第10条、第12条的规定，改革创新的主体是：XX市的国家机关、公立非营利机构、人民团体；市、区人民政府；市、区人民法院、人民检察院；市政府各部门；上述国家机关、公立非营利机构、人民团体的主要负责人。这些改革创新的主体都是具有成为宪法责任主体可能性的，《条例》第21条规定，“改革创新属于法律、法规和国家政策未规定的事项，市、区政府可以在职权范围内先行规范性文件作出规定。”当然的违宪主体却可以根据该《条例》进行免责，这个规定明显地存在违宪之嫌，但由于缺乏宪法责任的追究主体与机制方面的规定，这些问题很难得到妥善解决。宪法责任追究条款的设置方面，由于“缺乏程序保障，操作性差，违宪审查无法实际提出。监督方式单一，违宪制裁措施的制裁性不够强，使得宪法监督缺乏应有的严肃性和强制性。”［12］［p．181－186］这种观点是有道理的。一般认为［14］宪法责任追究的条件与一般法律责任的构成要件大体相同，包括一是违宪事实；二是损害；三是过错；四是因果关系。我国宪法责任追究主体虽然没有明确，但通过对宪法原则与精神的解读，可以大体推出宪法责任追究的主体，同时我国宪法中设置的特别问题调查制度、质询制度都具有宪法监督与制裁的功能，但关键问题是宪法责任追究主体与机制程序之间缺乏有效的逻辑链接。这个有效的逻辑链接中包含制度设计，但更主要的是程序规则与操作技术。通过对宪法文本中宪法责任主体、依据、形式、追究主体、追究程序等条款的设置考察，结合世界其他国家的宪法文本中有关宪法设置条款的设置情况来看，基于历史传统与各国实际，宪法文本中宪法责任条款的设置情况差异较大，但其目的都是为了通过宪法责任、宪法制裁条款的设计来监督宪法实施，保障宪法实施。从这个角度看，大体可以分两大类型，一种是通过立法系统的制裁与保障，一种是通过司法系统的制裁与保障。无论是哪种制度设计，只要能够较好地监督宪法实施，保障宪法，实现宪政都是值得借鉴的，当然，这种借鉴是需要与一国法律体系相兼容、相衔接的。六、我国宪法文本中宪法责任条款设置完善的构想通过对相关国家宪法文本中责任条款设置与宪法制裁实现的制度、程序与操作规则等方面的考察，同时对我国宪法文本中有关宪法责任主体、形式、宪法责任追究主体与程序、机制等方面进行分析，结合我国现行法律体系与基本国情，对我国宪法文本中宪法责任条款设置的完善拟提出以下几个方面的构想。

宪法文本范文篇7

一、选择以“修正案”方式修改宪法之考量

自1954年我国第一部宪法颁行以来，全国人民代表大会（以下简称全国人大）分别于1975年、1978年和1982年三次以整体修改的方式修改了前一部宪法；1979年、1980年两次以部分修改的方式修改了1978年宪法。1979年和1980年对宪法的部分修改采用的是决议的方式，即由全国人大先通过一个修改宪法的决议，再依据该决议对宪法文本的内容直接进行修改，并颁布一部全部内容为有效内容的正式的宪法文本。这两种方式的共同特点是修改之后重新颁布一部全部内容为有效内容的新宪法，区别仅仅在于修改内容的多寡。显然，在修改之后重新颁布一部全部内容为有效内容的新宪法，其优点是宪法规范的有效性十分明确。换言之，人们所看到的宪法文本上的内容均是有效的，无效的部分已经从文本中删除。但问题是，明确有效性的用意是什么？从积极的意义上说，采用这种修改方式便于识别有效的宪法规范，不需要运用“后法优于前法”的原则对宪法规范的效力作出判断，因而有利于宪法的实施。然而从消极的意义上说，重新颁布一部宪法意味着在直观上原有的宪法文本遭到废弃，甚至使人产生宪法内容“又一次”被改变了的印象。也就是说，经常颁布一部新宪法会破坏宪法的稳定性，损害宪法在社会成员心目中的神圣性和尊严感，进而不利于宪法的实施。因而，需要在社会变迁必须修改宪法的同时又要保持宪法的稳定性两者之间求得一种平衡。与1979年和1980年两次对1978年宪法的部分修改的方式不同，1982年宪法颁行以来的1988年、1993年、1999年和2004年，全国人大采用的则是美国式的“修正案”的方式修改了现行宪法。①关于采用这一方式修改宪法的原因，“1988年2月27日，六届全国人大常委会委员长会议研究由全国人大常委会向七届人大一次会议提出修改宪法案时，彭真委员长提出：这次对宪法的修改采取修正案的方式，这是美国的修宪方式，比法国、苏联和我国过去的修改宪法办法好。彭冲副委员长和王汉斌秘书长对实行这种修宪方式作了说明。采取这种方式，得到了委员长会议和常委会会议全体组成人员的赞同。从此，这一修改宪法方式被肯定下来”。②宪法学者在探讨此次宪法修改问题时，也认为采用修正案方式是为了维护宪法的权威性和稳定性。③因此，修正案方式受到了各界的普遍认同。

由于种种原因，我国宪法的权威性是非常欠缺的。根据全国人大和全国人大常务委员会（以下简称全国人大常委会）的基本认识，导致这一问题产生的基本原因是，我国宪法的稳定性不够。在1949年新中国成立以后的33年中，除起到临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》外，宪法共进行了三次整体修改和两次部分修改，而美国在建国200多年的历程中没有对宪法进行过一次整体修改。因此，宪法的稳定性是保证宪法权威性的基本因素。在此认识下，全国人大常委会以修正案的方式向全国人大提出修改宪法的建议是非常正常的。同时，这一修改方式也表达了执政党希望通过保持宪法的稳定性而保证宪法的权威性的一种愿望；这一修改方式与1982年宪法所规定的宪法地位和表达的宪法精神是一致的。④学界特别是宪法学界非常担忧宪法的权威性未得到充分体现。近代以来，特别是进入现代以后，不同国家的人们都普遍选择了宪法生活，或者说选择了在宪法之下的生活，使社会保持了稳定、安宁的秩序，使人权获得了保障。宪法之所以能够成为一个社会的根基，是因为它承载着社会的稳定和发展所必需的主流价值观。⑤也正因为这样，社会成员才将宪法奉为社会的最高法，必须依据其形成统一的秩序。换言之，必须依据人民在宪法中所认同和选择的社会主流价值观形成统一的社会秩序，人民希望在宪法秩序之下以一种宪法生活方式生活。宪法的权威性如何关系着宪法所确认的社会主流价值观能否实现，关系着按照宪法所确认的社会主流价值观形成统一的社会秩序和生活方式能否实现。保证宪法具有权威性的条件有许多，如民众的宪法信仰、宪法的有效实施、违宪审查制度的实效性、宪法规范与社会实际的相适应性等。其中，民众的宪法信仰又是一个重要条件。而民众能否对宪法保持着信仰又决定于多种因素，如宪法所确认的价值观是否凝聚了民众的共识、民众的宪法诉求能否获得有效满足、民众的宪法权利能否获得有效保证、强大的公权力能否受到宪法的有效制约等。由于宪法的超强稳定性保证了符合民众要求的社会主流价值观的确定性，保证了民众所希望的社会秩序的实现，保证了民众所希望的生活方式的实现，因此，宪法的稳定性是培育民众宪法信仰的一个重要的基础性条件，当然并不是全部条件。执政党通过修正案方式修改宪法来保持宪法的稳定性，并培育民众的宪法信仰，进而增强宪法的权威性。这种努力和愿望是非常值得肯定的。这表明执政党并非将宪法单纯地看做一种政治宣言，仅能起到政治宣示的作用，而是希望宪法作为一种法规范能够起到形成和维持社会秩序的统制作用和基准作用。然而，需要注意的是，单纯依靠修正案方式保持宪法稳定性的做法并不能达到培育民众宪法信仰的目标。要使宪法在国家中具有最高的权威性，还有其他诸多方面的工作需要去做，⑥即使是在培育民众的宪法信仰方面也还有许多方面的工作需要展开。因此，如果在增强宪法权威性方面仅仅停留在现有的修正案方式上止步不前，那么宪法修正案本身所能发挥的功效也是十分有限的。

二、以修正案修改宪法的方式之改进

基于上文所述的宪法的地位和功能以及宪法修正案的功能，我国已经采用的修正案这一宪法修改方式需要在以下四个方面作出改进。

（一）修正案应逐条通过而不应采用捆绑方式一次性通过

1982年宪法自颁行以来，共通过了31条修正案，即1988年通过2条、1993年通过9条、1999年通过6条、2004年通过14条。宪法学界的通说是将修正案表述为“四次修正案”，因为每一次修正案都是经由全国人大代表一次性投票表决而非逐条投票表决通过的。也就是说，1988年全国人大代表对2条修正案、1993年对9条修正案、1999年对6条修正案、2004年对14条修正案分别一次性投票表决通过。对修正案的这一表决方式也表现了执政党对宪法功能的基本认识。宪法在本质上是一个国家在特定历史期间各种政治力量对比关系的根本反映，是各种利益的总平衡器。宪法中的每一个条款无不涉及和触动着不同利益之间的平衡关系，每一个条款的变动无不牵动着不同利益所有者的神经，进而改变着不同的阶层、集团和群体的利益之间的关系。因此，宪法的修改就必然会改变原来的利益关系和秩序，也就必然为所有的社会成员所关注。如果将所有需要修改的内容作为一个整体置于一张表决票中，由修宪机关的成员进行表决，那么，由于这些成员代表着不同的利益群体，因此很有可能出现的结果是他们赞成其中一部分内容、反对另一部分内容而在表决时处于两难的境地。⑦在能够正常充分自由表达民意、宪法又实际起着规范作用的情况下，修正案有可能都不能获得通过；反之，修正案都能够获得通过并不足为奇。我国采用捆绑式通过宪法修正案，最多的一次为14条之多，却并未见到修宪机关的成员或者社会成员就此提出异议，⑧修正案也都以较高的票数获得通过。⑨这也从一个侧面反映出宪法在我国社会中的实际作用。在制定宪法时，宪法文本并不需要逐条获得通过，而只需要整体通过。⑩笔者认为，这是因为宪法文本是一个整体结构，具有内在的合理逻辑。同时，在制定宪法时，制宪者在起草和通过过程中意见辩论的时间往往很长，而修改宪法则是对已经实行多年并已成熟的一部分社会关系和社会秩序的确认。法律的修改往往不需要逐条通过，其既具备已有充分辩论过程的因素，又有违宪审查制度保证的考量。宪法是正当性的载体，换言之，宪法是其他法律正当性的判断基准。当法律是否符合宪法存在争议时，我们可以通过违宪审查制度的运行来作出判断；当宪法规范的正当性存在争议时，我们却不能期待通过一种具有更高级效力的制度来作出判断，而只能通过下一次的修宪作出改变，或者在终极意义上由人民通过行使抵抗权予以改变。

（二）修正案应该可以作为独立的条款予以引用

修正案不是对正文的直接修改，而是间接修改或者补充。因此，修正案必须能够作为独立的条款加以引用。《美国宪法》的前10条修正案是原来宪法中没有的内容，是对宪法正文的补充，所设计的条款可以作为独立的条款直接引用，这是可以理解的。而以后通过的修正案是对原正文条款或者修正案条款的修改，也设计成独立的条款可以直接引用，这也符合修正案的实际功能。例如，《美国宪法》第11修正案规定：“合众国的司法权不得被解释为适用于由他州公民或者任何外国公民或者国民对合众国一州提出的或者起诉的任何法律或者衡平法的诉讼”。又如，《美国宪法》第18修正案规定：“（1）自本条批准一年后，凡在合众国及其管辖的所有区域内，制造售卖或转运酒类饮料者，均应禁止。其输入或输出于合众国及其管辖的土地者，亦应禁止。（2）国会与各州均有制定适当法律，施行本条规定的权限”。而《美国宪法》第21修正案第1款规定：“合众国宪法修正案第18条，应即废止之。”这是以修正案废除修正案的表述。如果修正案没有被设计为可以独立引用的条款，而修正案的性质是不直接对宪法文本进行的变动，那么，在适用宪法时，就无法直接引用修正案。我国宪法修正案几乎每一条都存在这一问题，具体说来存在以下两种情况。1．修改已有的内容。此种情况又可分为两种情形：（1）修改原来宪法文本中的内容。宪法修正案第2、3、5、6、7、8、9、10、11、14、17、19、20、22、25、26、27、28、29、30条属于此种情形。在此种情形下，将修改以后的规定直接设计为独立的条款即可，而没有必要将原有条款的规定列举出来以表明是对应的修改。例如，宪法修正案第5条将宪法第7条“国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。”修改为：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”其实，该条可以直接设计为宪法修正案第5条即可：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”又如，宪法修正案第7条将宪法第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”修改为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”同理，该条也可以直接设计为宪法修正案第7条：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”在这种情形下，宪法适用者以“后法优于前法”的原则判断实际有效的宪法规范。（2）以后一个修正案修改原有修正案的内容。宪法修正案第12、15、16、18、21条属于此种情形。在此种情形下，将新修改的内容直接设计为独立的条款，没有必要先列出原来的规定再进行修改。例如，宪法修正案第21条将宪法第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”其实，该条可以直接设计为宪法修正案第21条：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”如果按照原来修正案的设计，存在两个问题：（1）在引用该条款时，究竟引用的是宪法第11条第2款还是宪法修正案第21条？如果是引用宪法第11条第2款，宪法修正案这种修改方式就是不直接改动宪法文本中的文字，因此，宪法第11条第2款仍然是1982年宪法通过时的规范表述，而不是修改以后的表述；如果是引用宪法修正案第21条，第21条的表述不便于引用，同时它又说把第11条第2款修改为新的规定。（2）宪法修正案第21条所引用的宪法第11条第2款的规定并不存在。1982年宪法第11条第2款的规定是：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”该条经过了1988年和1993年的修改，修宪者是将经过1988年和1993年修改后的内容作为宪法文本的第11条第2款，而1988年和1993年也是以修正案的方式修改宪法，也并没有对宪法文本原来的文字表述作出变动。2．在宪法文本中增加新的内容。宪法修正案第1、4、13、23、24、31条属于此种情形。在此种情形下，直接将新增加的内容设计为条款即可，而没有必要规定新增加的内容补充在原宪法文本的第几条第几款。例如，宪法修正案第13条规定，宪法第5条增加一款，作为第一款，规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”该条完全可以设计为宪法修正案第13条：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”如果按照原来的设计，在引用该条规定时，是引用宪法修正案第13条还是引用1982年宪法第5条第1款？如果引用1982年宪法第5条第1款，而第5条第1款却不是这一规定；如果引用宪法修正案第13条，而修正案第13条又说增加为宪法第5条第1款。如此牴牾，殊不妥当。

（三）规范表述上应采用严谨的法律语言

已有的宪法修正案在规范表述上或者不严谨或者政治语言痕迹浓厚。例如，宪法修正案第4条规定，宪法序言第十自然段末尾增加：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”这一表述存在的问题是：（1）“长期”是多长？（2）“发展”是如何发展？又如，宪法修正案第16条规定，宪法第11条修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。这一表述存在的问题是：（1）“等”还包括什么？（2）如果说非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，那么，什么经济是不重要或者次重要的组成部分？由于非公有制经济是相对于公有制经济而言的，因此结论只能是公有制经济是社会主义市场经济不重要或者次重要的组成部分，但宪法的规定是公有制经济是社会主义经济制度的基础。两者相互矛盾。导致这一矛盾产生的原因是“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”这一表述是政治语言而非法律语言。宪法修正案直接引用了政治语言，而未考虑到宪法规范是法规范的一种，应当采用法律语言。其他如“重要思想”、“双层经营体制”、“逐步”、“推动”、“协调发展”等，也同属于此种情况。

（四）秘书处通过的宪法文本的效力亟待明确

1993年和1999年对宪法部分内容的修改继续沿用了1988年采取的修正案方式，所不同的是，明确提出在新出版的宪法文本中按修正案把宪法原文改过来。这是对1988年修宪方式的一个补充。“当时，宪法修改小组办公室提出，在新出版的宪法文本中按修正案把原文改过来并加注，注明修改的日期。胡绳同志（他是宪法修改小组成员）写来一信表示赞同按修正案把原文改过来，同时提出：‘似不宜插入修改日期的注解。经修改后的全文即现行宪法，这是一个完整的宪法。如插入注解反而破坏了完整性，且造成误解：这种注解是现行宪法中必备部分吗？任何情况下引用宪法都必须连带加上这种注解吗？再者，加上注解，也不知道修改的是什么（这要看后面附录的修正案才知道）’”。为此，宪法修改小组专门讨论了这个问题，并确定新的宪法文本式样，即直接将宪法文本按修正案内容改过来，形成一个完整的宪法文本，不另加注解。但是，当时除了中国民主法制出版社用了这个式样外，其他出版社出版的文本并未按修正案把原文改过来。1999年修宪中，中共中央和全国人大都重申，在新出版的宪法文本中按修正案把原文改过来。瑏瑢全国人大常委会副委员长王兆国同志指出：“为了维护宪法的权威和尊严，保证宪法文本的统一，同时有利于学习和实施宪法，建议本次会议通过宪法修正案后，由大会秘书处根据宪法修正案对宪法有关内容作相应的修正，将1982年宪法原文、历次宪法修正案和根据宪法修正案修正的文本同时公布。”

如前所述，因修正案的表述方式使得修正案无法作为独立的条款加以引用，因此才有了上述宪法修改小组、中共中央、全国人大和王兆国同志所代表的全国人大常委会的意见。但是，如此一来，便产生了以下两个问题：

1．出版社和秘书处将修正案加入宪法中的宪法文本是否具有法律效力？按照宪法的规定，全国人大是我国唯一的宪法修改机关，只有它才能通过有效的宪法修改。换言之，只有全国人大才能通过有效的宪法文本，其他一切国家机关、社会组织、公民个人等编辑出版的宪法文本都不具有法律效力。出版社属于企事业单位，秘书处属于全国人大主席团的秘书机构，它们将修正案加入宪法中的宪法文本并不具有法律效力而只具有学理意义。因而，这一处理方法仍然不能解决引用困难的问题。

宪法文本范文篇8

关键词：基本权利；生命权；承认义务

古往今来，生命一直被认为是人所能拥有的最宝贵的财富，任何有理智的人都不会否认生命的价值。自21世纪以来，学术界一直高度重视生命权的研究，取得了丰硕的成果。然而学界对生命权研究的热情似乎并没有带动现实中对生命权价值的认知度提升。2015年“东方之星”号客轮倾覆事件发生后，大批网友在事故原因尚无定论的情况下质疑船长的侥幸逃生，认为船长应该“与船共存亡”。还有网友引用电影《泰坦尼克号》中船长殉职的片段对“东方之星”号船长进行讽刺。这些言论表面上看是对可能存在的失职行为的愤慨，背后体现的却是生命权意识的缺失，是将生命权伦理化、义务化，全然忽视了生命权的法律属性。在人权、法治思想日益普及的今日，仍然存在为数众多的忽视生命权价值、践踏个人生命权的事件，这不禁让有责任心的法律人反思我国宪法中生命权条款缺失的现状。这种缺乏可能导致国家对生命权的义务含糊不清，导致行政部门忽视与保护生命权有关的工作，也可能导致民众对于生命权缺乏正确、必要的认识。基于此，学界早已有对生命权入宪必要性、可行性以及规范内容的研究。已有的研究主要是针对现实需求等因素来论述生命权入宪的必要性，还没有从国家对生命权的承认义务角度进行的专门研究。那么，国家对生命权是否具有承认义务？国家对生命权的承认义务以何种方式实现？本文以世界各国宪法文本为基本素材，力求探明上述问题的答案。

一、国家对基本权利的承认义务

通过对多个国家宪法文本的对比可以观察到，国家对基本权利负有承认、尊重、保障这三种主要义务。例如我国宪法第三十三条第三款就明确了国家对于人权负有尊重和保障的义务。尊重义务要求国家对基本权利主体自由行使权利保持最大限度的克制和不作为。保障义务要求国家努力推进基本权利在现实生活中的落实。不少国家的宪法文本中对这两项义务进行了明确规定。比如1946年《日本宪法》第十三条规定，对于国民的各项权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国家事务上都必须受到最大的尊重。1947年《意大利宪法》第二条规定，国家确认和保障确认和保障表现为个人或作为社会团体成员时的个人之不可侵犯的权利。在宪法中规定国家负有基本权利的尊重和保障义务对于各项基本权利的实现意义重大。然而如果宪法中没有明确规定某项权利，那国家的尊重和保障义务就有可能失去了落脚点。在这种情况下，是不是国家对于该项未列举的基本权利就不负有尊重和保障的义务了呢？答案当然是否定的，因为国家对于基本权利还负有承认义务。承认义务意味着国家对于符合基本权利属性之权利，无论宪法是否明确规定该项权利，国家都应当承认其具有基本权利的性质和效力。有的宪法文本正面规定国家对基本权利的承认义务。比如2007年《泰国宪法》第二十七条：“权利与自由，无论是本宪法以明示或漠视的方式承认者，还是依宪法法院之判决承认者，均应受到保护……”还有的国家通过反面规定的方法确立国家对基本权利的承认义务。比如1789年《美国宪法》第九条修正案、1948年《韩国宪法》第三十七条以及2010年《吉尔吉斯宪法》第十七条，均原则性规定了宪法未列举某项基本权利，不得视为否定该项基本权利。无论是从正面规定还是从反面规定，宪法文本中的承认义务条款都使得列举的和未列举的各项基本权利能够以该条款为管道，进入宪法的保护范围并得到国家的尊重和保障。实际上，无论宪法中是否明确规定了国家对基本权利的承认义务，都不影响国家负有该项义务。试想如果一个国家不承认基本权利，它又如何能够尊重和保障基本权利呢？所以说承认义务是作为尊重和保障义务的前提而存在的，是尊重和保障义务的必要条件。当然，国家承认某项基本权利之后，该项基本权利是否能在现实中真正得到尊重与保障也未可知，这属于规范与事实间的裂隙问题，不在本文讨论范围之内。

二、生命权的基本权利属性

既然国家对于基本权利有承认义务，那么生命权是否具有基本权利属性呢？1.生命权发展的历史考察。洛克（JohnLocke）是最早论述生命权的思想家之一，他认为在自然法之下人类拥有三大不可剥夺的基本权利，那就是生命、自由、财产。洛克认为即使进入到政治社会当中，生命权依然对国家权力具有拘束效力。国家权力，尤其是作为国家最高权力的立法权，对人民的生命没有专断的权利。可以看出洛克认为无论在自然状态下还是政治社会中，生命权都是人类最基本的权利。洛克对生命权的论述虽然属于学理层面，但其思想对人类历史上的第一部成文宪法典《美国宪法》产生了重大影响。《美国宪法》第五条修正案采纳了洛克的权利思想，规定“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，从而完成了生命权从理论向规范的演变。第二次世界大战结束后，在吸取二战惨痛教训的基础上，生命权作为人的基本权利开始逐渐被大多数国家的宪法所承认。并且生命权开始从国家保障向国际保障扩展。时至今日，无论是联合国的人权文件，还是各区域性组织的人权文件，都将生命权作为最基本的、纲领性的人权予以承认和保障。可以说生命权理论和实践的发展历程足以确立其基本权利地位。2.生命权的基本权利性质。根据学界通说，基本权利的性质主要包括固有性、绝对性（不可侵犯性）、普遍性。固有性意味着基本权利是人所当然拥有的权利，而不是宪法或君主或其他权威所赋予的。之所以要承认基本权利的固有性，是因为如果基本权利是由其他某种人本身之外的权威所赋予的，那这种权威也就当然可以任意损害、剥夺人的基本权利。人的生命为人所固有，而非其他权威所赋予，这是自然的事实。所以，人随着其生命开始而享有生命权，任何权威都不能否定这一点。绝对性意味着基本权利具有最高价值，只能被视为是绝对的目的，而不能被视为是用来完成其他价值的工具或代价。生命权的绝对性体现在生命本身的神圣和不可替代当中。生命神圣论认为人的生命是最神圣的、无价的，一切以人的生命为最高目标。人的生命只有一次，每个人的生命对他自己来说都是不可替代的，既没有办法长生不死，也没有办法死而复生。康德（ImmanuelKant）曾经深刻地指出生命是“没有什么法律的替换品或代替物”，因为没有什么东西类似于生命。正是基于对生命权绝对性的认识，死刑制度受到了越来越强烈的挑战和质疑，废除死刑或停止执行死刑为世界上越来越多的国家所采纳。普遍性意味着享有基本权利与种族、性别、身份等方面的差异无关，并且无论现实上是否享有基本权利，都不影响该基本权利在理念上被承认。基本权利的普遍性是一种思想理念，并不意味着基本权利的保障在任何时代、任何地域皆获得实现。生命权的普遍性在于只要是自然人无论是本国公民还是外国人和无国籍人，都同等地享有生命权。3.生命权的理论基础。有学者分析了生命权的理论基础，认为生命权之所以成为一项基本权利不是例外，而是在坚实的理论基础之上发展起来的，具体来说包括：生命神圣、人的尊严、自然权利、自由主义。生命神圣和自然权利前文有所阐释，不再赘述。自由主义是一种强调个人自由至上并以坚定不移的限制政府权力为指导原则的思想理论。1789年《美国宪法》第五修正案规定未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命。从中可以明显感受到自由主义的限制政府权力的意图。如果说生命神圣、自然权利、自由主义主要构成了生命存在权的理论基础。那么人的尊严就主要构成了生命安全权、生命自主权的理论基础。人的生命安全如果时刻受到外部环境的威胁，将使得人的心理无时无刻不处于紧张恐惧的状态，也就谈不上有尊严的生活，故此基于人的尊严的要求，国家和社会必须努力为个人营造安全的生活环境。当生命负担着难以承受的痛苦，并且即将面临终结的时候，此时赋予当事人一定的生命自主权，也是源自于人的尊严理论。

三、国家对生命权承认义务的实现方式

在确认了生命权的基本权利属性之后，国家对生命权的承认义务也就得到了确认。实际上，目前世界上大多数国家已经通过各种方式承认了生命权是人的一项基本权利。但是各个国家对生命权承认的方式有所不同，将生命权纳入到宪法文本当中予以承认的占绝对多数。还有的国家虽然在宪法文本中未涉及生命权问题，但通过宪法审判机构的判例承认了生命权，或者通过国际条约承认生命权。1.通过宪法文本承认生命权。有学者统计“截至2010年4月底，在联合国192个会员国中，共有161个国家的宪法以各种方式规定了生命权。”2011年南苏丹成为了联合国第193个会员国，在当年制定的《南苏丹过渡期宪法》中规定了生命权与人的尊严：“人人都享有固有的生命、尊严和身体完整的权利，这些权利受到法律保护；不得任意剥夺任何人的生命。”通过数据可以看出，在宪法文本承认生命权，是较为普遍的做法。在宪法文本当中承认生命权可以分为直接承认与间接承认两大类，有些宪法文本中仅规定了生命权的直接承认，有些则只规定了间接承认，还有些二者兼具。第一，直接承认。直接承认是将生命权直接写入宪法总论或基本权利部分予以规定。直接承认又可以分为两种模式：第一种模式规定享有生命权的主体。1949年《德国基本法》第二条：“每个人都享有生命和身体完整的权利。”1982年《加拿大宪法》第七条、1982年《土耳其宪法》第十七条、1996年《南非宪法》第十一条、2007年《泰国宪法》第三十二条都有类似的规定。1992年《乌兹别克斯坦宪法》第二十四条规定：“生命权是每个人不可动摇的权利。侵犯生命是最严重的犯罪。”这一类的规定具有宣誓的意味，体现了生命权的固有性、普遍性。第二种模式规定国家尊重和保障生命权。1946年《日本宪法》第十三条规定对于国民的生命权，在立法和其他国政上必须给予最大的尊重。1992年《以色列基本法：人的尊严与自由》第四条：“人人有权获得生命、身体与尊严之保护。”1985年《危地马拉宪法》第三条：“国家保障和保护从孕育起的人的生命、身体完整和安全。”《危地马拉宪法》的规定比较特殊，特别强调了人的生命从孕育时起就受到宪法上生命权条款的保护，也就是保障胎儿的生命权。在世界范围内观察，将胎儿生命权的保护直接纳入到宪法当中规定的国家不多。第二，间接承认。间接承认生命权的宪法条款不使用“生命权”的表述，但通过规定不得随意剥夺生命、剥夺生命的例外情形、废除或者限制死刑来间接承认生命权。第一种模式规定不得随意剥夺生命。比如上面提到的1789年《美国宪法》第五条修正案。还有1949年《印度宪法》第二十一条：“除依照法律规定的程序外，不得剥夺任何人的生命和人身自由。”1990年《新西兰宪法》第八条、2005年《伊拉克宪法》第十五条、1987年《菲律宾宪法》第三条也有类似的规定。做此种规定的国家，受到英美法影响比较深，主要强调对国家剥夺生命权力的限制。第二种模式规定了剥夺生命的例外情形。1964年《马耳他宪法》第三十三条：“除为执行法院依马耳他法律而就刑事犯罪所作的死刑判决外，任何人不得被故意剥夺生命。”非洲国家津巴布韦、塞拉利昂，美洲国家牙买加，大洋洲国家萨摩亚、瑙鲁等许多国家的宪法中也有类似规定。第三种模式规定废除或者限制死刑。死刑是对罪犯生命权的彻底剥夺，它与生命权问题息息相关。基于人权思想的普及、刑罚理论的完善以及国际社会的敦促，目前世界上已经有为数众多的国家在宪法中明确规定废除死刑制度。1966年《乌拉圭宪法》第二十六条：“不得对任何人适用死刑。”1974年《瑞典宪法》第二章第四条：“从今以后没有死刑。”2015年《尼泊尔宪法》第十六条：“每个人都享有尊严地生活的权利，任何法律不得规定判处任何人死刑。”2.通过宪法判例承认生命权。在建立了宪法审判制度的国家内，即使宪法文本没有关于生命权的明确规定，其宪法审判机构也可以通过宪法判例的形式承认生命权的基本权利地位。在宪法文本规定了生命权的国家，宪法审判机构可以通过判例对生命权的主体、内容等进行扩展。第一，通过判例承认生命权。1948年《韩国宪法》没有规定生命权，在其后的历次修宪中也未加入生命权条款。但是韩国宪法法院在1996年的死刑制度合宪案中承认了生命权的基本权利地位。法院判决认为“人的生命是宝贵的，它是有尊严的人类存在的根源，有些生命权虽然没有具体规定在宪法典之中，但它作为人类生存本能和存在目的的基础，是一种自然法上的权利，构成宪法规定的基本权的前提。”本案中法院首先承认生命权的基本权利地位，随后又指出生命权属于宪法规定的法律保留对象，死刑制度要接受比例原则的审查。虽然审查的结果是死刑制度合宪，但不影响生命权成为一项宪法上隐含的基本权利得到承认。第二，通过判例扩展生命权内容。通过判例扩展生命权内容，实际上也是对生命权扩展部分的承认，因此也有必要纳入到本文的考察范围中来。例如对胎儿是否属于生命权的主体，在学界存在广泛的争议，这主要是因为胎儿生命权与孕妇的自我决定权之间的关系问题在目前还没有定论。对于争议问题，宪法一般不予明文规定。德国作为世界范围内最成熟的宪政国家之一，通过判例的形式肯定了胎儿可以享有宪法上的生命权。德国联邦宪法法院在1975年的第一次堕胎判决中指出“作为独立的法益，在子宫内孕育的生命受到宪法的保护。”这一判决扩展了《德国基本法》第二条规定的生命权内涵。3.通过国际条约承认生命权。有的国家在宪法文本中没有直接承认生命权，但通过确认国际条约的效力承认了生命权。例如1991年《罗马尼亚宪法》第二十条：“对有关公民权利和自由的宪法条款的解释和适用须与《世界人权宣言》和罗马尼亚为一方当事国的其他条约和协议的规定相一致。在罗马尼亚为一方当事国的关于基本人权之条约和协议与国内法出现不一致的情况下，国际规则优先适用，除非宪法或国内法包含更为有利的条款。”罗马尼亚在1974年批准了《公民权利和政治权利国际公约》，由于《公约》第六条明确规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”，故此相当于罗马尼亚通过国际条约直接承认了生命权。

四、结语

行文至此，完成了对前言中提及两个问题的解答。因为国家对基本权利具有承认义务，而生命权属于基本权利，所以国家对生命权具有承认义务。而国家对生命权承认义务的实现方式有三种，即通过宪法文本承认生命权、通过宪法判例承认生命权、通过国际条约承认生命权。大多数国家都采用了直接或间接在宪法文本中规定的方式对生命权进行承认。目前，我国宪法并未明确规定生命权，有学者指出我国宪法通过人权条款、人身自由条款、物质帮助权条款等建构起宪法中的生命权制度，但这毕竟只是一种理论上的推演，并未得到宪法文本或判例的支持。《民法通则》及《民法总则》中虽然规定了自然人享有生命权，但意旨在于防止平等民事主体之间的互相侵害，这里的生命权并不具有基本权利的属性。可以说我国目前未完成对生命权的承认义务。当然，本文仅对国家生命权承认义务进行论述，对于我国如何承认生命权，如何将生命权纳入到我国宪法的基本权利范围内，还需要更精细的观察研究与论证，不在本文讨论范围之内。

参考文献：

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[7]张翔，主编.德国宪法案例选释（第1辑）[M].北京：法律出版社，2012.

宪法文本范文篇9

禁止性规范词之语言功能分析

汉语立法文本中禁止性法律规范的表述语句可以用“（人/事）+禁止性规范词+行为动词”这一结构加以呈现。但是当立法者所要凸显的内容不同时，在表述上主语会发生变化，此时所使用的规范词也会有不同。（1）直接以法律、国家等禁令发出者作为主语，禁止性规范词用“禁止、严禁、不允许、不许、绝不允许”。如《反分裂国家法》第2条第1款：国家绝不允许‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。（2）直接禁令的承受者作为主语，禁止性规范词用“不得、不准、不能、不应当、不应、不要、无权。如《合同法》第300条：承运人提高业务标准的，不应当加收票款；《刑事诉讼法》第7条：除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。（3）直接以禁令所保护的内容作为主语，禁止性规范词用“不受、不容、不可”。如《公司法》第5条第2款：公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。在英语立法文本中,shall及其各种句式主要用来规定各种法律实体的权利和义务，对适用对象作出规约、许可、授权、禁止等。由于shall为中值情态动词，由其表述的法律条文具有准确性、明确性和权威性。以美国宪法为例，shall的禁止性规范句式有：（1）shallnotdo:ThePresidentshallnotreceivewithinthatPeriodanyotherEmolumentfromtheUnitedStates,oranyofthem。这句出自第二条第一款，在本句中,shallnot对总统的权利进行限制：总统不得在任期内自合众国政府和任何州政府接受规定俸给以外的其他报酬。（2）shallnotbedone:TheJudges...shall..receivefortheirServices,aCompensation,whichshallnotbediminishedduringtheirContinuanceinOffice.这句出自第三条第一款,shallnotbediminished规定最高法院和低级法院的法官在任职期间，俸给不得削减，从而保证法官的合法权利。（3）no...shall…:NoTaxorDutyshallbelaidonArticlesexportedfromanyState.这句出自第一条第九款，该款规定对各州输出的货物，不得课税。no...shall..表示禁止。（4）no...shall..norshall..:Nopreferenceshallbegiven...tothePortsofoneStateoverthoseofanother;norshallVesselsboundto,orfromoneState,beobligedtoenter,clear,orpayDutiesinanother.这句也出自第一条第九款。以上两句通过no...shall..或no...shall..norshall..这样的句式规定美国诸州有关贸易方面的权利和义务。该结构具有清晰、简洁、紧凑的特点，使行文流畅自然，有条不紊，体现出立法语言的逻辑性和审美性。[7]shall通常表示应履行的义务，容易让听者/读者产生认同感，而must表示应服从的命令，给人一种强迫感。法律条文中通过营造认同或至少是默认来行使权力，要比强迫更有效。[8]

汉语立法文本中禁止性规范语词运用及其英译

正确理解禁止性规范语词在法律条文中的语义内涵是做好翻译的前提。我们将通过归纳、分析汉语立法文本中禁止性规范语词的语言功能，结合英语立法文本禁止性规范语词的功能来进行翻译。1.“不得”“不得”是汉语立法文本中使用最频繁的禁止性规范语词，如《中华人民共和国宪法》第87条：总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。此句的禁止性语词是对国务院总理等权利的禁止，我们可以采用shall译为：ThePremier,Vice-PremiersandStateCouncilorsshallservenomorethantwoconsecutiveterms。除此之外，常见的句式有：（1）未经/除……，不得……“未经……，不得……”是我国立法文本中出现次数最多的禁止性表达式。即“未经A不得B”，是一种附有程序或条件的禁止。[9]与此类似的结构是“非经……，不得……”这一表述式。例如，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”（《民法通则》第100条）对于此句语言表达，可以采用正面表达来突出禁止性规范词语的语义作用：Acitizenhastherighttohisportrait,nevertobeusedwithouthisconsent.类似结构如《中华人民共和国宪法》第40条的规定：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。我们可以根据禁止性规范语词的句法功能，将此句翻译为：Noorganizationorindividualmay,onanyground,infringeuponthefreedomandprivacyofcitizens''''correspondenceexceptincaseswhere,tomeettheneedsofStatesecurityorofinvestigationintocriminaloffenses,publicsecurityorprocuratorialorgansarepermittedtocensorcorrespondenceinaccordancewithproceduresprescribedbylaw.（2）……不得……（行为）当规范语句的主语是“禁令的承受者”，禁止性规范词用“不得”。如《中华人民共和国宪法》第5条：任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。除使用shallnot来表达禁止外，我们还可以调整为：NoorganizationorindividualmayenjoytheprivilegeofbeingabovetheConstitutionandthelaw.而当法律要禁止同一主体的两种或两种以上行为时，因“……有下列行为”的囊括力强且具有表述清晰的特长，故通常将“不得”与“……有下列行为”相结合形成禁止性法律规范的常用表述式“……不得有下列行为”。与此类似的结构表述式是“有下列情形之一的，不得……”。如《合同法》第19条：有下列情形之一的，要约不得撤销：……。我们可以采用类似上文结构翻译为：Anoffermaynotberevoked:……另外，“不得”还可以有如下使用：《中华人民共和国刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“不得”之前的语句为排除条件，前后两个分句构成同义反复。我们可以翻译为：Foractsthatareexplicitlydefinedascriminalactsinlaw,theoffendersshallbeconvictedandpunishedinaccordancewithlaw;otherwise,theyshallnotbeconvictedorpunished.2.“禁止”该禁止性规范词通常用在祈使句中，来表达对法律规范承受者的行为的禁止，即通过“禁止”来指示法律规范承受者不当为某一行为。通常省略“法律”、“国家”等行为者，通过“禁止”对行为人的行为方式进行限制，要求不为一定行为。如《中华人民共和国宪法》第1条：禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。条文中没有行为施动者，一般情况下可以使用被动句强调动作本身，可以译为：Sabotageofthesocialistsystembyanyorganizationorindividualshallbeprohibited.“严禁”一词具有类似语言功能。通常也使用在祈使句中，隐藏的主语“法律”或“国家”禁令承受者不当为某一行为。3.“不受……”“不受……”是一种被动句式，立法者可以从表述的形式上突显要保护的“主体或其权利、利益”。在汉语立法文本中的惯用表达有：（1）……不受侵犯（A不受侵犯）此结构为常见句式。例如，《宪法》第37条第1款：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。根据语义，可以译为：ThefreedomofpersonofcitizensofthePeople''''sRepublicofChinashallnotbeviolated.另外还有一种正反结合的表述方式，即“……受法律保护，不受侵犯”。例如，《公司法》第14条第2款：公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。可以译为：Thelegitimaterightsandinterestsofacompanyshallbeprotectedbylaw。（2）不受法律追究主要使用在规定免责的法律条文中。例如，《宪法》第74条：全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。根据“非经……不受”这一结构，我们可以在翻译中调整为：NodeputytotheNationalPeople''''sCongressmaybearrestedorplacedoncriminaltrialwithouttheconsentofthePresidiumofthecurrentsessionoftheNationalPeople''''sCongressor,whentheNationalPeople''''sCongressisnotinsession,withouttheconsentofitsStandingCommittee.（3）不受……的干涉该表达式通常用来强调独立行使权力。例如，《宪法》第126条：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。除shallnot结构外，我们还可以使用语义内涵一致的结构来进行翻译：Thepeople''''scourtsshall,inaccordancewiththelaw,exercisejudicialpowerindependentlyandarenotsubjecttointerferencebyadministrativeorgans,publicorganizationsorindividuals.4.“不准”“不准”在法律运用中的惯用表达式（1）未经……许可，不准……“未经……许可的，不准……”是程序性禁止表达。例如，《中华人民共和国国境卫生检疫法》第7条：……未经国境卫生检疫机关或者当地卫生行政部门许可，任何人不准上下船舶、航空器，不准装卸行李、货物、邮包等物品。根据语义和结构关系，我们可以翻译为：……nopersonshallbeallowedtoembarkonordisembarkfromanymeansoftransportandnoarticlessuchasbaggage,goodsorpostalparcelsshallbeloadedorunloadedwithoutthehealthandquarantineinspector''''spermission.（2）有下列情形的……，不准……当遇到多种禁止情形时，通常与“有下列情形的……”搭配，以语义含糊达到法律调整的目的。例：《外国人入境出境管理法》第二十三条：有下列情形之一的外国人，不准出境：……。我们可以译为：AliensshallnotbeallowedtoleaveChinaiftheycomeunderanyofthefollowingcategories:……总之，禁止性规范词在汉语立法文本中的使用形式多样。只有正确理解这些规范词的语义内涵，才能在翻译中做到语言功能对等。

本文作者：尹延安工作单位：浙江农林大学

宪法文本范文篇10

研究中心共同举办了“社会变迁与新中国宪法之路”征文颁奖典礼，同时举行了由基金和研究中心创办的首届“全国研究生宪法论坛”。与会者以“推动宪法发展与建设和谐社会”为主题进行了多角度、多层次的探讨。大家一致认为，建立社会主义和谐社会已经成为主导中国未来发展方向的基本的目标，公民基本权利和自由的实现与保障成为国家生活的主旋律；在中国宪法之治的伟大实践中，宪法理念日益丰满，宪法制度日渐成熟，这将有助于推动构建和谐社会的进程。

公民基本权利和自由

有学者选取了“人权”入宪的历史意义的研究视角，认为“人权”入宪是我国宪法建设历史的积淀，也为我国今后的民主政治建设奠定了坚实的基础，但是这一条款仍然存在着适用性的问题。在公共权力对于私权利的干涉方面，有学者认为有其必要性与合理性，但前提是公共权力必须有合法合理的依据、方式以及程度，三个环节缺一不可。而目前我国有些地方城市拟推行“禁讨令”则是公共权力对私权利的过分干预。更有学者从反向提出“基本权利直接拘束审判权”的论断，认为审判权应负有对其适用的法律进行违宪审查的义务；适用法律时应作宪法取向的解释；当法律缺位时要求法院直接适用宪法。

还有学者对迁徙自由进行法经济学的分析，认为迁徙自由是人类社会经济规律运行的结果，经济发展环境与经济发展模式决定着我国迁徙自由法律制度的调整变化。因而，迁徙自由权的立法保障将是一个相当长的历史过程，应当从以下方面着手：第一，以宪法修正案的形式将迁徙自由作为公民的一项基本权利写入宪法；第二，改革集体土地制度，把农民的土地使用权转变为真正的个人土地财产权；第三，积极推动户籍改革。另有学者认为，迁徙自由是一个包容性的综合性的权利，包括入籍、就业、工作、住房、教育和社会保障等一系列和迁徙自由不可分割的权利。

宪法文化与宪法变迁

有学者认为，中国传统文化是中国宪法文化的真正源头。中西文化存在着巨大的差异，而儒家社群主义和自律意识却可以成为两者的契合点。而传统儒学的“中庸”思想正是行政法平衡理论在中国传统文化中永不枯竭的理论源泉，它对“平衡论”的产生、立论方法、发展趋势都提供着强大的理论支持。

对此，有学者认为，宪法上更应当讲平衡理论，然而宪法上没有实现平衡状态；若宪法上已经实现平衡，那么行政法的首要价值应当是效率。还有学者认为，行政法的平衡论、管理论、控权论在理论上各有优缺点，不可片面强调其一。另有学者将我国五四宪法的精神定位于社会主义，认为这一宪法精神对我国的宪法建设有着积极的影响，但也有消极的方面。还有学者认为，到目前为止，我国宪法的功能仍然局限在赋予社会的制度变革以合法性，我国宪法还处在制度性建设的初期阶段。因此，今后应进一步完善宪法的内容，加强民主政治建设，培育法治土壤，培育具有现代法精神的宪法文化，健全以宪法为首的法律体系。

有学者以权力和权利之间的关系为标准，将立宪主义的发展分为三个阶段：权力居于主导地位；权利保障和有限政府的辩证统一，即法治国家阶段；权利主导，权力服务于权利，即后法治国家时代。有学者认为，我国宪法文本在制定之初的各种因素综合作用下存在一些缺陷，必须通过宪法文本的变迁予以改进。针对中国宪法事业的曲折历程，有学者认为未来中国宪法变迁的理性选择应定位于进化理性主义，并通过宪法修正案、宪法解释、宪法判例、宪法条文的法律化、具体化和宪法教育等方式使中国宪法以渐进式的方式得以实施和实现。对于当下中国同时面对的宪法的“近代化”和宪法的“现代化”的叠加难题，有学者认为，应该尽可能的运用能动的宪法解释方式整合规范内部不同的价值，并使规范的变动程序开放化。相应地，有学者建议将宪法解释权定位于一种附属性的权力形态，在横向上使立法、执法和司法都内含宪法解释的权力，在纵向上将宪法解释控制在省级以上的国家权力机关。

推动宪法发展与建设和谐社会

在宪法理念方面，学者们认为应当在宪法下构建和谐社会。一方面，将“和谐社会”的理念引入宪法学的研究中，为我们评价宪法价值、权衡各种利益提供了一种新工具；另一方面，宪法学者也应立足于本学科为构建和谐社会作出有特色的贡献。有的认为，宪法作为一门科学对于构建和谐社会应有的贡献主要在于宪法的连接功能、建设功能、统一功能和裁判功能。还有的认为构建和谐社会首先就应该考虑公权与私权之间、公权与公权之间、私权与私权之间、基本权利与义务之间、实体性规范与程序性规范之间的和谐，而这些正是宪法学研究的问题。