宪法效力范文10篇

宪法效力范文篇1

在我国学术界，关于宪法规范的效力一直有两种观点。一种观点认为，宪法规范的效力就是宪法的效力，即具有最高的法律效力，是普通立法的基础，任何普通法律不能与它相抵触，任何人不能有超越它的特权；另一种观点则认为宪法规范具有最高权威性，但无具体惩罚性，它通过其他法律达到制裁目的。两种观点都值得商榷。

一、宪法的效力

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。

（一）概念

宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。宪法效力问题，是宪政实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。

（二）宪法效力的特点

1、最高性这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性，一方面根源于宪法作为国家根本法的地位，有人甚至认为，宪法的效力就是"指在一国法律体系中宪法的地位"。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设。2、稳定性宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值，使人们能够依据宪法的"提示"理解自己及他人行为的性质与后果，从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排，促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法，除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外，其效力也必须保持稳定性，这是确保宪政价值得以实现的一般前提条件。"一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提"。3、全面性宪法效力的全面性也可称为覆盖面的广泛性。在成文宪法国家，宪法是特殊部门法。其特殊性表现为：一般部门法仅调整社会关系的一个或几个领域，而宪法调整的是全面的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定①。宪法调整社会关系的全面性，决定了宪法效力也具有全面性，即宪法在本国社会关系的各个领域都全面有效，这构成了宪法效力区别于一般法律效力的重要特点。宪法效力的全面性，即宪法在各个社会关系领域中的有效性，使由此形成的宪法秩序成为一国社会的基础性秩序，整个社会都受到宪法的规制和指引。4、宪法效力保障的专门化与多元化宪法效力保障的专门化，是指各宪政国家对其宪法的保障呈专门化趋势，包括专门的保障机构、保障制度。虽然宪法学者对宪法效力的最高性应否具有一种有效的保障仍存有分歧②，但在实践中，越来越多的国家不仅承认宪法的效力高于一般法律，而且对宪法效力的最高性设置了一系列保障制度，包括：明确规定宪法是国家根本法，在整个国家法律体系中处于最高法律地位；明确规定修改宪法的特别程序，以保证宪法效力的稳定性；建立宪法诉愿制度，使任何认为自己宪法权利受到侵犯的公民，在穷尽其他一切救济方法之后，被允许向宪法法院或其他类似机构提起宪法诉讼，并由司法机关依宪法作出裁决；建立违宪审查度制度，由特定国家机关对立法和行为进行合宪性审查，排除违宪的法律、行为。但各宪政国家对宪法效力保障的具体制度、措施并非单一模式，而是呈多元化发展趋势，其中最为典型的是违宪审查制。违宪审查制是宪法效力保障制度中最为重要的专门的制度性保障，起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案。从实践看，各宪政国家都是根据自身实际来建立违宪审查制的。根据审查机关及审查程序不同，大体形成了三种类型：第一种类型是立法机关或国家权力机关审查制，即由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。第二种类型是司法审查制，即由普通法院行使违宪审查权。第三种类型是特设机关审查制，即由专门设立的机关如宪法法院、宪法委员会等行使违宪审查权。三种类型并无高下之分，其实质都在于排除违宪的法律和行为，使宪法的普遍效力不受损害，并在立法和行为中得以持续贯彻。宪法效力保障制度多元化发展因于各国的传统理念和制度背景，是宪政主义普遍原理民族化、各别化的重要体现。

二、宪法规范的效力

（一）概念

宪法规范的效力是宪法规范对相关社会关系所产生的拘束作用。其效力基础包括两个方面：其一，宪法的法律效力。其二，宪政的内在要求。

（二）宪法规范的效力的特点

1、宏观调整效力宪法规范的宏观调整效力，就是宪法规范所具有的按照民主宪政原则和国家政治统治需要。宪法规范的宏观调整效力是通过宪法立法中一系列"禁止"、"鼓励"、"限制"等的条文来确立国家基本政策，通过公民基本权利和义务的规定来确定国家与公民之间的关系，通过对国家机构建设的基本原则的规定来确定国家机关相互之间的地位和关系等，来最终得到充分发挥和表现，从而形成规范国家生活和社会生活的实际效果的。2、微观组织效力宪法规范和微观组织效力就是指宪法规范具体组织、协调、指导国家权力行使过程的实际效果和作用。宪法规范的微观组织效力是通过宪法立法中一系列"授权"、"命令"、"限定"、"职权"、"原则"、"程序"等的条文来确定各国家机关组织和活动的规则、程序、职权范围和权力行使方式及限度，从而实际发挥作用的。3、政治确认和制裁效力宪法规范的政治确认和制裁效力是指宪法规范所具有的对特定主体和事项赋予或剥夺、确立或撤销其政治地位、政治权力、政治效力、政治关系的实际效果和作用。这是宪法规范与其他法律规范在效力上最典型的不同。从上述宪法规范效力的几种形式可以看出，宪法规范的效力从根本性质上讲是一种政治性法律效力，无论是宏观调整、微观组织还是政治确认与制裁，都是一种政治运筹和政治约束，都有政治目的和政治功能包含其中。

宪法效力范文篇2

作为国家的根本大法，宪法无疑是应该受到认真对待的。笔者曾说明，“认真对待宪法”这一命题同时包含两个方面。[1]一方面，宪法必须具有实际的法律效力，并最终通过宪政审查体现出宪法效力的“强形式”。另一方面-这也是本文所要论证的，宪法效力在范围上是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力“扩大化”的倾向。尽管宪法也是“法”，并具有和普通法律同样的直接效力，但这并不表明宪法就是普通的法。事实上，宪法的特殊性决定了其适用范围的有限性。由于宪法是国家的“根本大法”，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而承担宪法义务的主体只能是国家机构，而不可能是普通公民。简言之，就和行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉讼中的被告也只能是政府机构。

让我们从“中国宪法司法化第一案”开始。[2]在这个案例中，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[3]最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[4]山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中学和市教委-负连带责任。笔者认为，尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的起步，因而具有重要的实际意义，它不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国家的一般原则，宪法是一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国家与政府机构，而非普通公民。因此，如果案例的判决完全是基于宪法条款，那么就不可能产生纯粹的“民事责任”。如下文所述，在一般情况下，宪法不能给普通公民施加法律责任，国家也不能因公民个人“违宪”而采取任何法律制裁。在宪法意义上，私人一般不可能是适格的被告。

本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适用范围是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法则只有间接效力-或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利对政府权力的制衡，另一方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。

一、美国的公私截然二分法

根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；即使在调控公民私人权利的私法领域，对某一类公民（如消费者或劳动者）权利的保护，也是通过强制实施另一类公民（如生产商、销售商或雇主）的义务而实现的。与此不同的是，公法的调控对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府（或作为政府官员的公民）而非普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政”行为，而宪法所调控的主要是立法行为。[5]在某种意义上，普通法律是调控公民行为的法，宪法则是控制法律的（“更高”的）法。不论是公法还是私法，其最终目的都是保障公民的权利，但它们各自又有不同的职能。[6]如果私法的职能是调控公民私人的权利与义务，并通过政府来强制实施公民义务，宪法和行政法的主要职能则是迫使政府履行自己的义务以保障公民权利。它们给政府机构与官员授予一定范围内的权力以及相应的责任，对公民则纯粹赋予权利。

作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的公私法之分。[7]事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。这是因为政府的作用已经广泛地渗透到形形色色的社会事务；只有在纯粹按照私人意思而自我制订的“法律”-契约-的有限领域，政府的作用才被严格局限于仲裁者与执行者的位置。以《全国劳动关系法》（NationalLaborRelationAct）为例，尽管法案的主要目的是调控雇员与雇主之间的私法性质的关系，“全国劳动关系委员会”的作用是非常关键的，而委员会的行为显然是行政法的调控对象。然而，这一事实并不表明美国在实际上不区分公法与私法。显然，对委员会适用企业合同法，或把《联邦行政程序法》适用于雇主，都是同样不合适的。换言之，在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。[8]和私法相比，公法的适用对象是有限的；要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具有“政府行为”（StateAction）的特征。[9]

公法的这一性质最显著地体现于美国的联邦宪法。整篇联邦宪法没有一处明确规定公民义务，因而联邦或州政府不得运用宪法对公民实行制裁。宪法简单规定了政府最高机构的权力及其职责，以及公民享有的权利，仅此而已。事实上，私人公民也不能因为另一位公民侵犯了自己的宪法“权利”，而要求政府强制实施对方的“义务”。在严格意义上，这种“权利”和“义务”并不存在，因为宪法为公民所提供的权利并不是普遍的，而只是针对政府的行为。虽然宪法修正案中有些条款的措辞是普遍的，并没有明确限定适用的对象，例如第五修正案规定：“任何人不得不经由法律政党程序（DueProcessofLaw），即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取（taking）。”但即使从文字上来看，这些条款也可被自然理解为针对政府对财产的“补偿”或对“生命、自由与财产”的剥夺。这一点从来未曾受到质疑。不仅如此，这些条款在联邦制下的适用范围更为有限。在1833年的“码头淤泥案”，[10]马歇尔首法官判决第五修正案及《权利法案》的其它条款并不能被用来针对任何政府，而只是适用联邦政府。[11]直到20世纪上半叶，某些重要的权利保障才获得“选择吸收”，以针对各州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到私人公民。

唯一可能的例外是南北战争后通过的第13-15修正案。由于这些修正案主要处理美国的种族歧视问题，它们涉及到个人权利之间的冲突，因而对本文所探讨的问题有所启示。另一个领域是自由言论和财产权利的可能冲突。在此，联邦最高法院已经明确判决两者没有宪法层面上的冲突：个人并没有宪法权利在私人开设的商场或大学等“公共场所”发表言论，但少数州的处理方式所有不同并值得进一步探讨。以下，我们分别讨论美国的联邦与各州法院解决这些问题的方法。

1.联邦宪法的平等保护与选举权

内战后的第13修正案废除了蓄奴制，并禁止任何人受到强制性奴役：“除了受到正当定罪的刑事惩罚，蓄奴或强制性奴役不得存在于合众国或受制于其管辖权的任何地方。”这项条款不仅适用于政府，也同样适用于私人。事实上，蓄奴制主要是一项由政府支持的社会制度；不禁止这种普遍的社会行为，黑奴解放就成了一句空话。在1883年的“民权系列案”中，[12]最高法院明确指出：“根据第13修正案，只要对取消所有形式的蓄奴和强制奴役必要或合适，那么不论是否受到州立法的支持，它都直接适用于个人行为。”因此，第13修正案是唯一适用私人公民的宪法条款。但由于这一条款已经失去了适用的社会基础，它在今天至多只有历史意义。

但“民权系列案”同时建立“政府行为”理论，从而对宪法效力作了相当狭隘的界定。除了第13修正案之外，所有其它权利仍然必须通过国会或各州的立法才能获得实施。最重要的第14修正案规定，各州不得“在其管辖区域内对任何人拒绝[提供]法律的平等保护（EqualProtectionofLaws）”。这项修正案明确禁止“各州”政府不得对任何人通过法律加以歧视，因而任何实行种族歧视的法律都将被法院宣布违宪。[13]然而，如果联邦或各州并未通过任何法律去禁止种族歧视，那么私人歧视的受害者并不能直接援引宪法把歧视者告上法庭。布拉德列法官（J.Bradley）的多数意见明确指出：[14]

“第14修正案所禁止的，乃是具有特征的政府行为。个人对他人权利的侵犯，则并非修正案的管辖内容。……如果个人不受州政府的法律、习惯、司法或执法程序所支持，那么宪法防止各州侵犯的公民权利，就不可能被个人的违法行为所损害。在不受任何这类权力支持时，个人的违法行为仅是私人过错，或个人罪行……个人不可能剥夺他人的选举权、财产拥有权、买卖权、上告法院或成为证人或陪审员的权利；他可能犯有对他人的攻击或谋杀罪、或在选举地点动用暴力、或玷污公民的名誉。但除非州法或州的权力保护这些违法行为，违法者不可能摧毁或损害宪法权利；他将仅使自身受到报复或州法的惩罚。”

同时，由于宪法权利通常是消极而非积极的，各州也没有正面责任制订有关立法以禁止种族歧视。这就是为什么联邦政府在内战后修正案被通过不久就制订了《公民权利法案》（CivilRightsAct），以统一禁止旅店、饭馆、剧院与交通等公共设施的提供者进行种族歧视。即使是这样，联邦权力在当时还是受到了最高法院保守解释的限制。[15]

连同第15修正案对选举权的保障，“平等保护”条款还禁止公民的选举权利受到种族歧视。选举权的平等保护之所以对我们的问题有启示，是因为政党对选举的组织发挥关键作用，但美国的政党却被视为民间“私人”组织，不属于国家机构的一部分。这样，问题自然是政府是否可以把某些职能“下放”到政党组织，并对这些组织的歧视行为放任自由，而规避宪法对政府所施加的义务。在一开始，美国某些州明确通过法律剥夺少数民族的选举权。例如在1927年的“州禁初选第一案”中，[16]德克萨斯州的法律禁止黑人参与参议院和州行政职位的初选（primaryelection）。州法的种族歧视当然是违宪的“政府行为”，因而最高法院毫不费力地将它撤消。然而，某些州政府后来的做法越来越隐秘。在1932年的“州禁初选第二案”之后，[17]州政府就不再直接禁止少数民族的选举权；但在某些地区，政党代替政府对选举过程进行歧视性限制。如果政党行为也没有联邦法律的限制，而最高法院又严格运用“政府行为”理论，认为政党措施属于“私人”而非政府行为，那么少数民族受宪法保护的权利还是得不到落实。

联邦最高法院对这个问题的认识经历了一番波折。在1935年的“初选缺席选票案”中，[18]德州拒绝给黑人选民提供县级官员的初选缺席选票（absenteeballots）。最高法院认为政党属于民间“自愿组织”，因而的行为不具备“政府行为”的特征。但在以后的两个重要案例中，最高法院转变了态度，明确推翻了这一结论。在1944年的“党禁初选第一案”，[19]德州通过决议，禁止有色人种成为员来参与国会、州长及其他官员的选举。虽然实行歧视的政党仍然属于私人机构，最高法院判决州政府对政党的选举活动提供了详细调控，从而使政党带上了政府的色彩，因而“政府行为”依然存在。既然“州政府要求某种选举程序，并规定由政党提名人来组成普选的选票，从而实际上把选民的选择限制于出现在选票上的名单，那么它就认可、采纳并实施了对黑人的歧视；德州法律信任政党去决定初选参与人的资格，并任由它实行种族歧视。……如果宪法权利可被如此间接地剥夺，那么它们就失去了实际价值。”

如果政党的“政府行为”是由于州政府对选举过程的详细调控（但对种族歧视不加限制），州政府完全“撒手不管”是否就能为政党开脱宪法责任？在1953年的“党禁初选第二案”，[20]最高法院对此作了明确的否定回答。在该案中，主要由私人控制的德州地方组织以种族歧视的方式操纵的地方初选，而德州立法对着类地方初选过程缺乏详细的立法调控。最高法院判决，尽管州政府对选举程序缺乏调控，它在实际上把政府权力委代给了政党。“如果一州允许选举过程受到如此复制，那就无异于允许明目张胆地滥用这些程序，去挫败第15修正案的目的。使用县级操纵的初选来认可违宪选举的结果，仅使侵权复杂化而已。”因此，由于选举权利的重要性以及它尤其容易遭受种族歧视的特殊社会环境，最高法院实际上已把它视为一种积极权利，要求州政府提供适当的平等保护；州对于政党歧视行为的放任与不作为，事实上已构成间接的歧视，因而受到宪法修正案的禁止。

必须指出的是，选举权的平等保护只是宪法效力的例外而非规则。首先，我们必须从种族歧视在美国当时盛行的大环境下，理解保护平等选举权的特殊意义和需要。其次，更重要的是，政党虽然在美国被认为是民间“自愿组织”，但行使的确是一项重要的政治职能，因而可被视为一种“准国家机构”。事实上，这类问题在联邦德国等欧洲国家不可能出现，因为那里的政党被视为和国家机构具有同样的宪法地位，其行为自然也就等同于“政府行为”。

2.各州对自由言论与财产权的平衡

联邦宪法的第一修正案禁止国会“剥夺言论或出版自由”，且根据最高法院在1925年的“左翼党派第一案”中的判决，宪法第14修正案的“正当程序”条款已经“吸收”了言论自由，使之适用于各州政府。[21]然而，这项条款仅赋予公民的言论不受联邦或各州政府剥夺的权利，而并不禁止私人对这项权利的“合法侵犯”。最通常的情形是言论自由和财产权利之间发生的以下冲突：作为原告，校园或商场的私人拥有者禁止在其地产上从事任何政治活动，被告却坚持进入私人财产领域并利用其散播言论；原告诉诸州法院，要求它判决被告因民事侵占（trespass）而损害了其财产权，被告则宣称言论自由的宪法保护。如果州法院判决原告胜诉，那么问题就成为司法判决是否侵犯了联邦或各州宪法对言论自由的保障，且州法院的有关判决可被上诉至联邦法院。在1972年的“商场散发传单案”，[22]最高法院明确判决私人拥有的商场可根据其制订的规定，禁止在商场内传递和商场贸易无关的反战传单。因此，商场对其地产上的言论之限制并不构成“政府行为”，联邦宪法并不保护被告在商场的地产上发表言论的自由。

然而，美国保护言论自由的宪法条款并不仅限于联邦宪法；各州宪法也被认为对言论及其它基本自由提供了“独立和预备的源泉”，[23]而只要对各州宪法权利的解释不低于联邦宪法所保障的权利底线，各州最高法院是本州宪法的最高阐释者。根据各州法院对本州宪法与基本权利的不同理解，它们对言论自由与财产权利之间的关系也采取了不同的处理方式。大多数州对州宪的解释都遵循联邦法院对联邦宪法的解释（尽管它们没有这个义务），因而认为私人排斥言论的行为也不构成本州宪法意义上的“政府行为”。然而，少数州-尤其是宾西法尼亚、加利福尼亚和新泽西州-的看法恰恰相反。由于言论自由在这些州宪中的特殊重要性，这些州的法院实际上认为言论自由可被用来针对某些类型的私人或组织，并限制其财产权的行使方式。

在这一领域的第一个重要案例是1979年发生于加利福尼亚州的“梅园商场案”。[24]一群中学生试图在私人拥有的梅园商场散发传单并征集签名，以反对联合国谴责犹太复国主义政策的决议。商场的有关规定禁止政治活动，因而要求中学生停止活动。离开现场后，中学生在法院起诉商场，声称其主人侵犯了联邦宪法第一修正案和加州《权利法案》对言论自由的保护。加州宪法第一章第二节规定：“只要对权力之滥用承担法律责任，每个人皆可对任何议题进行谈论、写作或发表意见。任何法律不得限制或剥夺言论或新闻自由。”从文字上看，这项条款对言论自由的保障比联邦宪法的力度更大：法律不仅不得“剥夺”，而且也不得“限制”言论；更重要的是，第一项条款似乎把发表见解的权利授予“每个人”，而并没有限制其适用对象，因而或许能被解释为保护这项自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也确实承认，“州宪对言论和新闻自由的权利保障，要比第一修正案的保护条款更为明确与广泛。”[25]因此，加州法院可以对言论自由提供比联邦宪法更多的保护。在该案，加州最高法院衡量了具体情形，认为几名中学生和平征集签名的活动并不损害每天高达2.5万人次流量的商场财产，因而商场主人不得禁止他人进入以和平行使言论自由。换言之，本案的商场并不适用“政府行为”理论的限制，因而仍然受到州宪对言论自由的保护之约束。

梅园商场的主人把加州法院的判决上诉到联邦最高法院，宣称它侵犯了联邦宪法第14修正案所保护的财产权。注意在这里，就和中学生不能用第一修正案来限制商场行为一样，商场主人也不能把联邦宪法对财产权的保护用来针对中学生的行为-两者都同样不能构成联邦宪法意义上的“政府行为”。因此，梅园商场只能上诉加州法院限制其财产使用权的决定，而联邦法院受理诉讼本身似乎表明，在司法决定可能使原来纯粹私人权利之间的冲突带上“政府行为”；否则，联邦法院应以被告不可能侵犯宪法权利为由，驳回不属于其受案范围的上诉。不论如何，联邦法院维持了加州法院的决定。只要没有构成宪法第五修正案所禁止的“占取”（taking），州政府-包括州法院-就可以合理限制私有财产的使用方式。

在1980年“普林斯顿传单案”，[26]新泽西州的最高法院作出了类似判决。普林斯顿大学是一所私立大学。其校规规定，外校个人或团体必须事先申请并获得校方同意，只能在校园内从事散发传单或其它政治活动。被告是美国劳动党成员，并不是普大学生或教员。他先向学校申请在校园销售并散发政治文献，但未获批准，然后未经同意即在校园内从事这类活动，因而被指控犯了财产侵占罪（trespass）。被告在法院宣称，联邦第一修正案和新泽西州宪的有关条款皆授予他言论自由，而这项权利受到了普大校方的侵犯。新泽西宪法第一章第六节对言论自由的保障和加利福尼亚州宪的上述有关文字完全相同。新泽西最高法院判决，普大是缺乏“政府行为”的私人教育机构，因而并不适用联邦宪法，但它确实侵犯了新泽西州宪为被告提供的言论自由。和加州法院类似，新泽西州也运用了平衡分析的方法。汉得乐法官（J.Handler）的多数意见指出：

“为了确定在私有财产上行使的言论与集会权利、以及这类财产能被合理限制以调和这些权利的程度，适用标准涉及几项因素。这项标准必须考虑：[1]这类私有财产的性质、目的和主要用途；[2]邀请公众前来使用这类财产的程度和性质；[3]在这类财产上从事言论活动的目的、及其和财产的私人与公共使用之间的关系。这是一项多层面的标准；在特定情形下，它必须被用来决定下列问题：[被告]是否可要求私有财产的主人，去允许个人合理行使言论和集会的宪法自由。”

宾西法尼亚州原先赞同加利福尼亚与新泽西州的立场，但后来发生了转变。在1981年的“宾州校园传单案”，[27]宾州一私立学院的学生组织寻求在校园组织和平集会，在联邦调查局的局长来访期间抗议当局的有关政策。他们未获得批准，但仍然坚持组织抗议，因而被警察逮捕问罪。在诉讼中，被告宣称校方侵犯了其自由言论权利。宾州最高法院判决，传单散发者在私人大学校园内具有州宪自由言论和结社权利，且“本州宪法保护上诉方自由言论的无价权利，不受州刑事法通过实施缺乏标准的学院许可要求所限制”。但5年之后，这一决定的适用范围受到限制。在1986年的“商场收集签名案”，[28]私人拥有的购物商场一律禁止在商场内从事所有政治活动；被告因在商场内征集州长竞选提名而受到指控。宾州最高法院把本案的私人商场区分于上案的私人校园，并认为私人之间的权利争议更适合用普通立法与案例法加以解决。哈钦森法官（J.Hutchinson）的意见指出：

“我们应小心避免把特定立场奉为宪法旨意，从而使其发展隔绝于立法、司法或私人变革。社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架；我们的普通法就提供了这种构架。宪法起草者假设，一种以普通法和成文法为基础的民法体系业已存在；它们控制着个人之间的侵犯权利和违反责任。长期持久和难以改变的宪法，则主要控制个人和国家之间的关系。民法必须在社会变化时允许灵活和不断的发展；它主要控制着个人之间的关系。”

总体上说，只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限于特殊类型的私人。在决定是否扩展宪法权利适用范围的过程中，法院必须考虑原告的宪法权利是否“基本”或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。只有被告行使的是“非个人权力”（ImpersonalPower），即“某些个人因财富、地位或其它因素而享有的权力，在影响许多人的有关公共或企业事务上行使控制”。[29]在决定过程中，法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点，避免把一般的立法利益宪法化，从而保证变动社会中的私人关系可以被立法机构灵活调控。

二、德国宪法对私法的“辐射”效应

和美国不同，作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念。在历史上，这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在1873年作出的“布朗柯决定”，[30]判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律的调控，且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊法院之管辖。从此之后，法国建立了作为公法的行政法与普通民法（包括刑法）两套平行的法律制度，以及分别解释这两套法律的司法机构-普通民法院与行政法院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分，但在实体领域上划分得更为仔细。目前，德国共有5套平行的法院：一个审理民法与刑事案件的普通法院，4类审查行政、社会（福利）、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949年的《基本法》又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[31]

《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私法诉讼”这一问题，《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面，许多基本权利的陈述采取了正面的宣言形式，其措词并不仅限于禁止政府。例如《基本法》第2章规定：“每个人都有权自由发展其个性。”第3章规定：“没有任何人可以因为其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解，而受到歧视或优待。”这些条款的语法形式似乎表明，这些基本权利的运用不应限于公法案件，同时也禁止私人的侵犯。另一方面，第9章第3节规定：“每个人和所有职业都应被保证结社权利，以保障和提高工作与经济条件。限制或破坏这项权利的协议一律无效；为此采取的措施是非法的。”这项条款明确规定结社基本权利适用于私人法律关系，因而或许可被认为隐含了下列推论：在缺乏明确文字的情形下，基本权利并不适用于私法关系。第3章第1节和第6章第5节等少数条款明确要求政府采取行动，以保护相应的权利免受私人侵犯。但这些条款既可被理解为宪法的直接效力，也可被理解为仅授权政府制订必要的立法保护，因而并不能直接适用宪法。总之，宪法文字在此并不具有决定性的意义。事实上，这一问题最终是由联邦宪政法院的案例法解决的。

对于宪法效力问题，德国宪政法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。两者的主要区别在于：按照“政府行为”是否存在，美国宪法的效力呈现出从无到有“跳跃式”；但根据对私法解释的“间接影响”之强弱，德国《基本法》的效力呈现出连续变化的“渐进模式”。根据德国理论，宪法权利的影响随着两大法系-公法和私法-的区分而变化：在公法领域，宪法“直接”并完全适用。在私法领域，根据“联合抵制电影案”的原则，宪法仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。这种处理方法的重要结果之一，乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基本法》“间接”适用于私法争议，宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受到影响的案件。相反，在私人之间的许多争议中，即使实体宪法价值可能受到深远影响，美国宪法仍然缺乏任何适用性。

以下，我们讨论联邦宪政法院的案例法对宪法间接效力的处理，并比较德国与美国不同处理方式的得失。

1.联邦宪政法院的案例法

根据德国法院的一般理解，作为公法的宪法并不直接适用于普通案件。但作为例外，劳动法院却认为宪法可以直接适用于私人之间发生的纠纷。在1954年的案例中，[32]联邦劳动法院曾判决私人企业的雇员有权利用宪法保护的言论自由权利，以抗衡雇主的压制措施。在1962年的案例中，该法院判决自由选择职业的权利限制了要求离职雇员赔偿教育费的公司合同。和社会国体原则相一致，劳动法院认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，而且也适用于经济与社会势力的压制：“根据《基本法》，某些基本价值进入了法律基础构架；无论是工厂组织还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许和这些价值相冲突……因此，《基本法》不仅影响着公民和国家之间的关系，而且还影响在法律上平等的公民之间的相互关系。”[33]

然而，劳动法院的这一解释并未被宪政法院所接受。事实上，宪政法院拒绝接受任何极端理论，而是采取了中间途径，创造并发展了宪法的“间接影响”理论。在1958年的“联合抵制电影案”，[34]纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放。复出后，他导演了电影“永恒情侣”。但在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯（ErichLüth）号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”的行为之禁止，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪政法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第5章所保护的言论自由。宪政法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤消了地区法院的禁令。

宪政法院指出，对于“基本权利是否或在何种程度上影响了私法”的争议，存在着两个极端立场：“一方认为，基本权利完全针对国家；另一方则认为，基本权利-或至少其中最为重要的部分-还适用于那些针对个人的民法事务。”然而，“宪政法院的现存法学理论，并不支持任何一种极端。”《基本法》所规定的基本权利建立了“价值的客观秩序”（objectiveorderofvalues），且这项秩序显著加强了基本权利的效力。“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”

因此，“新制订的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解释。……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”根据《基本法》第一章第三节，立法、司法和执法机构必须使基本权利作为“直接适用的法律”而获得实施。“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。”因此，虽然私法本身所影响的私人之间的权利与义务关系，法院对私法的解释在某种意义上构成了“政府行为”，并使宪政法院对公民申诉获得了审查权。在审查过程中，宪政法院的职能是确定普通法院是否适当衡量了基本权利在私法领域内的范围和影响，但必须把这项“探询限于基本权利对私法的”辐射效应“，并保证[下级法官]去正确理解涉及到有关法律的宪法原则。”联邦宪政法院最后作了如下平衡：

“纯粹在思想影响层面上的见解表达是自由的。然而，如果他人的法律权利受到了侵犯，且对这些权利的保护应超越对见解自由之保护，那么这项侵犯并不简单因为它通过表达见解之方式就获得许可。法院必须权衡相互冲突的受到保护之价值。如果权利的行使将侵犯私法所保护的更高利益，那么它们就必须否定表达见解的权利。法院必须基于每个案件的事实，去决定这类利益是否存在。如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论，那么私人-尤其是经济-利益必须让步。这并不表明这些利益缺乏任何保障；基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损害，那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中，公共舆论才得以形成，且社会的个体成员才能形成其个人意见……每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利必须就根据它们在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。在此，任何人都不能依赖宪法第二章的绝对保护。”

因此，在处理私法争议中，普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值；当这些利益或价值受到宪法保护时，法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。以上的著名案例显示，言论自由可能和其它价值-例如个人名誉、个性的自由发展、从事经济与职业活动的权利-发生冲突，且宪政法院第一次系统阐述了权利平衡的方法。当然，“平衡”本身表明言论自由并不是绝对的，而且法院权衡的重心也可能会随着时代的变化而转移。虽然宪政法院在“抵制电影案”中维持了对言论自由的广泛保护，以后的案例法似乎表明某些言论并不处于宪法第五章的保护范围之内。

在1969年的“联合抵制周报案”，[35]一家名为布林费尔的左倾小报在柏林墙建起后仍为东德的电视与广播节目刊登广告。报业巨头斯普林格（Springer）传单，指令其销售商停止销售刊登这类广告的报纸，否则将拒绝对零售商提供自己的报纸。根据《德国民法典》第823章，布林费尔起诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在地区法院胜诉。上诉后，最高民法院基于宪政法院在“抵制电影案”中的决定，认为斯普林格的传单受到《基本法》第五章的保护，因而撤消了地区法院的判决。但布林费尔根据宪法第五章在宪政法院提起申诉，宣称最高民法院的决定和斯普林格侵犯了其言论自由。在本案，宪政法院的权利平衡达到了和上案相反的结论，并撤消了最高民法院的判决。

宪政法院指出，尽管本案所涉及的是一场民事诉讼，因而将根据私法规则获得决定，但“《基本法》在基本权利章节中所建立的客观价值秩序，影响着这些规则与规章之解释。”《基本法》所保护的中心是“思想的自由辩论”，因为它是“自由民主之运行的绝对前提”，因为只有它才能“保障对普遍的公共与政治问题的公开讨论”。为了这个目的，持不同观点的当事人有权利自由地进行思想论战，包括发起联合抵制的倡议。但倡议者所采取的手段必须“在宪法上可被接受”。如果当事人所用的手段不只是思想辩论，而是采取经济手段压制对方的观点，那么实施这种手段的言论就不能被认为是受到宪法保护的。在本案，被告斯普林格可以通过在报纸上发表观点来反击布林费尔的言论；这时，双方的言论自由都受到宪法第五章的保护。然而，被告传单的目的却是通过经济压力来限制布林费尔观点的传播，而这并不是《基本法》所保护的对象。相反，“如果为了阻碍宪法保障的见解和新闻之传播，经济压力之行使给受影响者带来了严重损害，那么它就侵犯了在形成政治见解过程中的机会平等。它还抵触了自由表达见解的基本权利之意义和性质。”最高民法院未能区分本案被告和“抵制电影案”中原告行为在本质上的区别，过宽解释了《基本法》第五章所保护权利的范围。

2.德国宪法的“辐射”效应及其和美国宪法效力的比较

从以上案例可以看到，和美国宪法不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用。”[36]因此，对于宪法条款的适用范围，德国法院采取了和美国显著不同的处理方法。马里兰大学法学院的昆特教授精练地比较了两国处理方式的异同：[37]

“对这一模式的整体审查表明，和‘联合抵制电影案’理论下的德国《基本法》效力相比，美国宪法在个人争议的效力在某些情形下更弱，在某些情形下则更强。在政府行为被发现存在的私人诉讼中，《合众国宪法》一般和适用于国家一样完全适用于私人；一旦政府行为存在，一整套宪法理论即开始发挥作用，且宪法超越‘私法’。相比之下，在涉及个人争议的德国案例中，《基本法》仅‘影响’私法规则。私法价值仍然存在于平衡之中，且必须获得调和。另外，诉讼仍然是私法诉讼之事实，可能对宪政法院的审查具有显著的限制效果。因此在这些层面，和《美国宪法》在美国理论发现政府行为的争议中之效力相比，《基本法》对个人争议的影响似乎更弱。相反，在美国理论认为政府行为不存在的私人争议中，德国《基本法》的影响则变得比《合众国宪法》更强。如果政府行为根据美国法律而不存在，那么《合众国宪法》通常就完全没有效力。因此根据美国理论，如果存在政府行为，那么宪法权利在理论上以完全效力而适用；如果缺乏政府行为，那么宪法权利就不存在。但根据德国《基本法》，某些私法争议可能并不处于《合众国宪法》所划分的政府行为领域，但这一事实并不具备任何特殊意义。私法规则仍然‘受到宪法基本权利的影响’。因此，对于美国法律不能发现任何政府行为的案件里，德国宪法继续发挥着影响。”

德国和美国理论之间的区别反映了两国在一些基本理念上的差异。首先，它体现了两国对国家与社会的公私领域分界的不同观点。[38]美国理论假设国家和社会是清楚可分的，因而坚持国家和私人行动之间的“基本二分法”，而只有国家才受到宪法的约束。社会则享有不受宪法约束的自由，个体和私人团体只能受到普通法律的调控。和控制国家的宪法规则不同，调整社会的普通立法可以受到不断改变。当然，个人或非政府团体有时也可能受到宪法约束，但在美国，这要求他们和国家机构发生实际接触或履行传统政府职能，从而和国家达成某种合作关系。对这类合作关系的的宪法控制是必要的，因而否则政府就可能通过立法达成这类协议，通过政府职能的“私有化”来规避宪法保障。但这仍然假定国家与社会的截然二分法，且只有政府行为或与国家发生合作关系的私人行为才适用宪法控制。宪法效力并没有扩展到私人或社会活动领域中去。

德国法院则不接受公共和私人领域可被清楚分离的观点，而是认为某些宪法价值对社会生活是如此基本，以致不论两者之间的界线应被如何划分，这些价值都应该渗透国家和社会。因此，与其试图去排斥宪法价值在私人领域中的运用，德国理论承认宪法和私法价值必须在私法领域内取得调和。调和的结果取决于个案的具体情形，并考虑一系列因素：所宣称的宪法权利受到削弱之程度、宣称宪法价值之动机、这些宪法价值之威胁者的社会和经济实力、及此人可能具备的任何宪法抗衡权利或其它利益。因此，根据德国理论，私人而非国家的地位并不决定一切；相反，它仅是一个考虑因素，以更广泛地决定有关宪法价值是否具备足够份量，来要求它在特定案件中施加影响。尤其在私法价值发生冲突的时候，法院必须对个人权利作出适当平衡。

其次，德国和美国在处理宪法价值对私人领域的差异反映了对国家责任的不同看法，并体现于两国宪法的文字之中。美国宪法体现了传统的自由理念，因而一般排除对政府施加正面责任以采取社会行动的条款；相反，德国则承认社会福利是国体的一个基本方面，[39]因而宪法要求政府采取正面行动，以对个人施加某些负担。因此，“美国宪法的内在主题，乃是宪法退出社会-无论是其政府行为的宪法限制，还是其可能要求政府采取社会行动的其它类型宪法条款。更为广泛的德国理论，则要求宪法去影响私人的法律关系。”[40]德国宪法的影响有时直接体现为要求政府的积极行动，有时则体现为宪法对私法解释的“辐射效应”。

最后也是最重要的，宪法对普通立法的“辐射效应”还直接影响着法院和立法的关系。宪法对私人法律关系的扩展减少了立法的自由裁量权，并把某些领域的所有私法问题交由宪政法院决定。以言论自由与名誉权或隐私权为例。在美国的诽谤和隐私理论中，言论自由在某一个范围内受到宪法第一修正案的保护；在此范围之外（例如淫秽、泻恨或商业广告），州政府可决定是否对有关言论施加处罚。然而，无论是联邦还是各州宪法都没有要求州政府对言论者施加责任，因而立法机构在此具有自由裁量的余地。但在德国，宪法（间接）影响了个人的法律关系，且各方都有利用自己的宪法权利去抗衡他人的宪法权利，例如演说者的言论自由和被诽谤者的个性权利。在这种宪法体制下，立法自由裁量权的余地较小。在某种意义上，国家必须维护个性权利不受诽谤言论的侵犯，且立法是否提供了宪法所要求的权利平衡，将受制于联邦宪政法院的司法审查。

应当指出的是，德国宪法在私法领域的影响未不意味着实体权利的无限扩展。事实上，宪法进入“私人”领域之扩展，不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因此，某些私法权利（例如个性）具备宪法维度，意味着其它权利（例如言论自由）将受到限制。德国法院所发展的个性权利，就可能以严重削弱言论权利的方式而被用来针对其它个人。即使是相同的权利也可能会在不同的个体之间产生冲突，因而要求宪法权利的界定与限制。上述1969年的“联合抵制周报案”就是一个例子，其中法院对原告言论自由（刊登关于原东德的左倾广告）的承认限制了被告的言论权利（散发要求销售商停止发行这类报纸的传单）。在某种意义上，被告要求对私人关系中的宪法权利之承认，在效果上导致其权利的“自食其果”。[41]

三、宪法效力的界定

总结并比较德国与美国在宪法效力问题上的经验，笔者认为德国的处理方式更为可取，并值得中国借鉴。总的来说，对于宪法的直接效力而言，德、美两国都要求所适用的行为对象具有公共权力的特征。然而，美国的公私截然二分法显得过于绝对。在私法领域，虽然宪法不宜直接适用，但就此而认为宪法完全失去了效力显然是不合理的。正如某些学者指出，宪法并不仅仅是一门特殊的“公法”，而是超越简单公私分界的基本法，[42]因而宪法的精神必须渗透到法律的所有领域中去。也只有这样，才能形成一个和宪法精神相一致的完整的法律体系。另一方面，宪法毕竟被普遍认为是属于“公法”领域，因而在适用上理应获得不同于普通私法的处理。因此，对于中国宪法今后的理论与实践而言，下列立场似乎是可取的：只是对于国家机构侵犯公民宪法权利或其它机构宪法权力的情形，宪法才具备直接效力；私人和私人之间的关系主要由普通立法加以调整，宪法对此则仅具备间接效力，即影响有关私法条款的解释。

由于笔者将在别处论证宪法的法律效力，本文以下仅说明第二个问题：虽然宪法的效力是普遍的，它在私法领域内仅限于间接效力，而不宜被直接适用。宪法所要调整的主要对象是国家权力的行使，宪法诉讼中的被告也必须是行使国家权力的机构或官员。要“认真对待宪法”，首先就要正确认识宪法的主要职能，并把它落实到实处；片面地把宪法效力“扩大化”，表面是使宪法成为包医百病的“万金油”，实际上则很可能适得其反，造成削弱宪法效力的后果。

以下，笔者主要从4个方面来论证宪法（直接）效力的有限性。首先，宪法和行政法同属于公法领域，因而其主要的控制对象是国家机构而非私人或社会团体。其次，也和行政法一样，宪法也发挥着“平衡”社会权利与政府权力-尤其是立法权力-的作用。因此，宪法诉讼必然带有一种“不对称性”，即它仅允许公民诉政府，而不允许政府诉公民或公民之间的相互诉讼。再次，和普通法律不同，宪法仅规定公民的基本权利，而不涉及次要的权利与义务。相对于后者来说，这些基本权利是相当稳定的，符合宪法由修宪程序所保障的稳定性；一般的权利与义务则应该随着社会需要的不断变化而获得普通法律的及时调整，不应受到宪法或宪政审查机构的严格限制，除非明显和宪法文字或精神相违背。最后，也是最重要的，宪法审查机构应该尊重议会立法的民主合法性，避免过多干预普通立法事务。

1.宪法的公法性质

尽管宪法对私法解释应当产生影响，但宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”，因而一般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本关系。这是宪法的主要目的所在。不错，宪法确实是一部基本法，宪法的精神必须被贯彻到法律体系的每一个部分。就此而言，宪法超越了公私法领域的传统分界。然而，要把宪法完全视为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家都承认宪法的公法特征，并把宪法的直接效力限制在政府行为的范围内。

事实上，美国联邦宪法的《权利法案》所针对的对象范围十分有限。根据马歇尔法官（C.J.Marshall）在1833年的“码头淤泥案”中的解释，公民只能运用宪法条款控告联邦政府，而不能针对州政府，更不用说针对其他普通公民。[43]法国的《人权宣言》虽然措辞广泛，但在很长时期内一直缺乏直接效力，而在第五共和获得切实效力之后，它也仅被适用于针对政府行为而非私人行为。对于德国的处理方式，本文已有较详细的论述。值得指出的是，对于宪法的直接效力，德国与美国的处理方式是相似的。

笔者认为，“认真对待宪法”要求我们正确认识宪法的性质，并把宪法效力限制在适当的范围之内；不论是否认宪法的实际效力，还是把宪法效力“扩大化”，使之成为无边无际、无所不能的“法宝”，都是不认真对待宪法的表现。事实上，作为影响社会生活的严格意义上的国家规范，任何“法”的效力范围都必须是有限的；否认宪法效力的有限性，其实也就否定了宪法是更高的“法”，使之成为流于形式的口号，因而等于否定了宪法的实际法律效力。要把宪法作为一部具有实际效力的“法”，就必须澄清宪法授予权利或施加责任的对象，而有意义的对象必然只具备有限的范围。在这个意义上，同一个命题的两个方面是相通的：要“认真对待宪法”，就必须承认宪法在有限范围内的实际效力；可以预见，把宪法的适用范围扩展到无限，它在现实社会中的效力也就将变得微不足道。

2.宪法的“平衡”作用

更重要的是，宪法在本质上是一部保护公民权利不受政府权力-尤其是立法权力-侵犯的法。和行政法一样，宪法也是一种“平衡法”。在20世纪90年代，中国的行政法学者系统提出了“平衡论”，并已经成为行政法学中的主流理论。[44]“平衡论”的要旨就是要“平衡”公民权利与行政权力这一对社会关系。它承认权利与权力之间的潜在矛盾，承认脆弱的公民权受到强大的行政权侵犯的可能性，并寻求使得这一对社会关系从自然的“不平衡”状态走向“平衡”。正是为了保障公民的合法权益，中国才于1990年实施了行政诉讼法，允许普通公民起诉侵犯其权利的行政行为，且由行政被告承担对其行为合法性的举证责任，从而倒置了通常“谁主张、谁举证”的责任分配。笔者认为，“平衡”不只是行政法的基本目标，也是宪法所要实现的基本目标之一；[45]就和行政诉讼不能允许普通公民作为被告一样，宪法诉讼也不允许任何公民受到直接起诉。从这个意义上来说，普通公民并不可能“违宪”。

在宪法领域，“平衡”具有两种相关的意义。第一种意义就是上述行政法意义上的“平衡”。众所周知，宪法的首要目标就是保护公民的基本权利不受国家权力的侵犯。近代世界的第一部国家宪法-美国联邦宪法-虽然没有把《权利法案》放在宪法的开始，但其目的是不言而喻、无可置疑的。此后，美国各州的州宪都明确把权利保护作为政府的首要目标。[46]至少从第二次大战之后，西欧国家的宪法也都把公民的宪法权利置于首位。[47]第二，公民权利必须通过适当的分权机制才能获得保障，否则它很可能是有名无实的空话。这就是为什么美国制宪者当时没有把主要精力放在罗列公民的基本权利上，而是精心设计了联邦主义与三权分立的宪法结构。从这个意义上来说，“平衡”也就是美国宪法中经常引用的“制衡”（checksandbalances）。但两种意义的目的是一致的-最终都是为了公民权利的切实保障。

由于这个原因，宪法仅限于对政府机构或官员规定权力与义务，而对公民则仅授予权利，一般并不施加义务；对公民施加义务乃是普通立法的任务，宪法则是控制普通立法的“更高的法”。宪法的首要职能是防止普通法律侵犯公民的权利，或对公民施加过分沉重的负担。这是宪法的“平衡”作用的基本体现，也是西方宪法学界的普遍共识。在最根本的意义上，宪法所要保护的是公民的权利，而不是去规定其责任；当公民和公民权利发生冲突的时候，宪法的作用只是在于控制调整这种冲突的普通立法的意义。

3.宪政、法治与社会变化

从另一个角度来看，要认真对待宪法，就必须处理好宪政与法治、宪法与普通法律之间的关系。值得指出的是，宪法一般被作为国家的“基本法”或“根本大法”，因而仅限于规定国家的权力结构与公民的基本权利，如言论与信仰自由、人身自由、刑事程序和财产权利。这些权利涉及到每个人的根本利益，并且由于人的基本需要是相对稳定的，它们并不随着岁月的流逝而迅速变化。基本权利的稳定性恰好和宪法的稳定性相对应。正如斯道利法官（J.Story）在1816年的“地产充公案”中指出：宪法“并非被设计来适应区区几年的紧急需要，而是将承受漫长岁月的流逝”。[48]由于其所满足的是稳定的人类基本需要，宪法原则不应被经常变化。事实上，正是因为宪法所保障的权利是基本的，所以宪法才规定了更为复杂与困难的修正程序，以避免宪法所保障的基本权利受到普通立法的随便修改，或在大众的一时激情与冲动下未经认真反思而轻易流失。

相反，对于次要的权利与义务-尤其是大量不直接影响人身自由的市场经济关系，其调整一般被认为是普通立法的任务。在法治国家，这类经济关系的调整确实构成了立法的大部分，并且可能随着经济与社会的发展而发生迅速变化，从而要求法律及时获得修正以符合社会需要。正如哈钦森法官在上述1986年的“商场收集签名案”中指出，“社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架；……民法必须在社会变化时允许灵活和不断的发展。”[49]如果在这些立法领域强行适用宪法，从而使普通的立法权利与义务“宪法化”（constitutionalization），势必将导致普通立法的僵化，因为宪法的修改通常要比立法修改困难得多。因此，对于次要的立法领域，立法者必须被保障充分的自由度，根据社会需要来制订与修改普通法律。

4.宪政与民主以及宪法审查机构与立法机构之间的关系

最后，宪法与普通法律之间的分界也和权力分配问题有关。这是因为普通立法是由人民代表所制定的，而宪法的最终意义则受制于一个独立的审查机构之解释，且为了保证独立性，这个机构的官员并不是由人民直接选举产生的。扩大宪法的适用范围，势必就扩大了该审查机构的管辖权，并使它的权威凌驾于立法机构之上。然而，民主社会的一个基本假设就是公民的一般事务都由立法机构所制定的普通法律加以调整。因此，宪政审查制度还必须处理好审查机构和立法机构之间的关系。假如不适当地扩大宪法效力，使之取代普通立法的作用，那么就过分扩大了宪政审查机构的权力，并有可能导致司法专制。尽管宪政审查机构的宪法解释不是不可能被推翻，但司法决定的撤消一般要求超过修改普通立法所要求的简单多数，因而不可避免地影响民主代议机构的职能。[50]为了保证民主体制的正常运行，宪法的直接效力应被限于公法问题，而在私法领域内的作用则限于影响法律的解释。

总之，宪法并不是万能的；它只是一部范围有限的具有明确意义的法律，因而并不能代替必要的普通立法。宪政是法治发展的最高与最后阶段，但它并不能简单代替法治；否则，具有司法性质的宪法审查机构就获得了随意干预代表选民利益的议会通过立法来调整社会关系的权力。因此，宪法的职能只是在于保障对公民最重要的基本权利不受政府权力的侵犯，使原本“不平衡”的社会权力系统走向“平衡”。当然，这些基本权利（例如言论自由或人格尊严）也可能受到其他公民的侵犯，但调整公民之间的权利与义务关系主要被保留给民法，且立法机构可以随着社会需要的变化而及时修改这些法律。保护公民利益不受其它公民或非政府团体的侵犯，主要是普通立法的任务；如果立法并未作出具体规定，法院不宜直接适用相关的宪法条款。

四、结论：中国宪法的“司法化”与宪法效力的界定问题

综上所述，宪法调整私法关系的作用只能是间接的，即在私法之间发生冲突的时候提供超越的解释原则。然而，中国宪法中存在着许多“义务条款”，例如公民“同时必须履行宪法和法律规定的义务”（第34条），“公民有劳动的权利和义务”（第42条），“公民有受教育的权利和义务”（第46条），“夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”（第49条）。这是否说明这些条款应被直接适用于司法判决？根据以上讨论，笔者认为答案是否定的，且即使是授权性的条款（如第46条的“受教育权”）也不宜被用来针对私人被告；否则就取消了宪法的“平衡法”特性，也容易使得宪法审查机构过分干预国家的民主与法治。因此，对于私人之间的诉讼，中国宪法的条款也和其它国家的宪法一样不宜具备直接的法律约束力。这当然不是说中国宪法就不适用民事纠纷-宪法确实必须控制民法解释的原则，而只是表明宪法条款不宜成为直接的判决依据。在判案过程中，如果存在相关的法律条款，那么法院应根据宪法精神适用这些条款；如果不存在普通法律条款，一般而言宪法条款也不宜直接适用于私法领域，因为这主要是立法机构而非法院的任务。因此，宪法的“司法化”应仅限于宪法所赋予的公民权利，而不宜把范围扩大到宪法中规定的公民义务。

回到本文开始的“宪法司法化第一案”，笔者认为，把宪法适用于私人被告，不适当地扩大了宪法的适用范围。假如最高法院的批复把宪法条款的适用对象仅限于本案所涉及的政府被告-济宁市商校、滕州第八中学和滕州市教委，而对私人被告适用《教育法》第81条所规定的民事责任，并用宪法保护受教育权（第46条）和平等权（第33条）来解释有关的立法条款，那么“宪法司法化第一案”就可以说是完美无缺了。

当然，这并不否定这一案例的现实作用。毕竟，第一步往往是不完美的；但对于宪政的“千里之行”而言，最关键的恰恰是迈出脚下这一步。事实上，法治的真谛就是在稳定中求发展。通过在实践中发现问题、从理论上解决问题并发现解决方案中的漏洞与缺陷，法律在不断进步和进化着。既然宪法也是“法”，宪政也不例外。对于中国未来的宪政发展最重要不是（至少不仅是）“挑刺”，而是如何进一步发展与完善今后的司法实践，使得宪法在处理国家政治与社会实际生活的过程中不断积累新的经验，最终成为一部记载并指引民族政治文明发展进化的“活的法典”。

参考文献：

[1]“认真对待宪法-论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，第560-580页。

[2]见“冒名上学事件引发宪法司法化第一案”，载《南方周末》2001年8月16日。

[3]《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，1999鲁民终字第258号。

[4]《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。另一个值得商榷的问题是，最高法院是否应该直接代替山东省高级法院作出被告侵权的具体裁判。毕竟，地方法院一般更熟悉案件的事实，而最高法院的主要职能是解释法律-在这里是说明宪法条款可以被司法判决书直接引用。宪法条款的适用本身并不自动决定被告的责任；被告究竟是否应承担责任，还牵涉到应由请示法院决定的事实问题，最高法院不宜直接给出“答案”。这也要求请示法院的问题必须是关于普遍的法律解释，而非对具体案件的结论。

[5]当然，“行政行为”中也包括行政机构的立法行为。按照行为主体来划分，这属于行政法而非宪法的调控领域。

[6]张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换-从阶级斗争范式到权利本位范式”，《中国法学》2001年第1期，第62-78页。

[7]人们至今必然还记得戴西对法国“行政法”（droitadministratif）的批判，尽管现在看来这绝大多数是普通法学者对大陆法的偏见。见詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，北京：三联书店1997年版，第211-220页。

[8]一个较为敏感的问题是刑法。根据以上定义，它同时兼备公法与私法的性质，但其公法性又不能被简单归为宪法或行政法。刑法的主要过程涉及到政府执法（在中国被认为是“司法”）部门对犯罪嫌疑人的调查与起诉，但政府必须遵循一套确立的刑事程序，否则将可能遭到被告的“反诉”。当然，犯罪嫌疑人还可以利用宪法规定的有关基本权利-例如美国联邦宪法的第4-8修正案-为自己开脱。

[9]注意这里的“政府行为”只是表示政府行为具有履行国家职能的特征，不可和行政法中表征不受审查的表达主权意志的行为（actofstate）相混淆。

[10]Barronv.Baltimore，32U.S.243，参见张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），北京：中国政法大学出版社2000年版，第209-210页。以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。

[11]事实上，《权利法案》一开始已经限定了自身的适用对象。第一修正案规定：“国会不得制订法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由活动，或剥夺言论与出版自由”。

[12]CivilRightsCases，109U.S.3.

[13]根据文字，第14修正案原来仅适用于各州政府，而不适用于联邦政府。《权利法案》也未包括任何关于平等保护的条款。但在1954年的“特区学校隔离案”（Bollingv.Sharpe，347U.S.497）中，最高法院通过“反向吸收”使第五修正案中“正当程序”条款带上了平等保护的含义。参见《西方宪政体系：美国宪法》，第293-294页。

[14]CivilRightsCases，109U.S.3.

[15]正是由于保守先例的限制，在20世纪60年代的诉讼中，联邦政府为《公民权利法案》提供的宪法依据是当时已经受到广泛解释的“州际贸易条款”（InterstateCommerceClause），而非名正言顺的第14修正案。参见《西方宪政体系：美国宪法》，第145-146，304-309页。

[16]Nixonv.Herndon，273U.S.536.

[17]Nixonv.Condon，286U.S.73.

[18]Groveyv.Townsend，295U.S.45.

[19]Smithv.Allwright，321U.S.650.

[20]Terryv.Adams，345U.S.462.

[21]Gitlowv.NewYork，268U.S.652.

[22]LloydCorp.v.Tanner，407U.S.551.

[23]Statev.Hunt，450A.2d952，见《西方宪政体系：美国宪法》，第467页。

[24]Robinsv.PruneyardShoppingCenter，592P.2d341.

[25]《西方宪政体系：美国宪法》，第474页。

[26]Statev.Schmid，423A.2d615.

[27]Commonwealthv.Tate，432A.2d1382.

[28]WesternPennsylvanianSocialistWorkers1982Campaignv.ConnecticutGeneralLifeInsuranceCo.，515A.2d1331；512PA23.

[29]戴尔文：“建构‘政府行为’作为州宪权利的一个限制之方案：调查、评判和建议”，载《罗特格斯法律杂志》第21期，第883-892页。（Delvin，“ConstructingAlternativeto‘StateAction’asaLimitonStateConstitutionalRightsGuarantees：Survey，CritiqueandProposal”，RutgersLawJournal21：819，883-892.）

[30]BlancoDecision，8February1873；参见冯。梅伦与高德列：《大陆法系统》，1977年，第351-355页。（ArthurvonMehrenandJamesGordley，TheCivilLawSystem，Boston：Little，Brown，&Co.，1977，pp.351-355.）

[31]参见考玛斯：《联邦德国的宪政法理学》，1989年，第3-11页。（DonaldP.Kommers，TheConstitutionalJurisprudenceoftheFederalRepublicofGermany，Durham：DukeUniversityPress，1989，pp.3-11.）

[32]1BAGE185.

[33]13BAGE168.

[34]LüthCase，7BverfGE198；参见张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），北京：中国政法大学出版社2001年版，第414-419页。以下简称“《西方宪政体系：欧洲宪法》”。

[35]BlinkfüerCase，25BVerfGE256；参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第422-425页。

[36]昆特：“德国宪法理论中的自由言论与私法”，载《马里兰大学法律评论》第48期，第263-264页。（PeterQuint，FreeSpeechandPrivateLawinGermanConstitutionalTheory，48MarylandLawReview263-264.）

[37]同上注，第273-274、277、281页。

[38]同上注，第339-344页。

[39]《基本法》第20章第1节：“联邦德国是民主与社会联邦国家”；参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第161页。

[40]昆特：“德国宪法理论中的自由言论与私法”，载《马里兰大学法律评论》第48期，第445-447页。（PeterQuint，FreeSpeechandPrivateLawinGermanConstitutionalTheory，48MarylandLawReview445-447）。

[41]同上注，第395-401页。

[42]参考蔡定剑与童之伟教授在2001年宪法学年会上的发言。

[43]Barronv.Baltimore，32U.S.243，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第209-210页。只是在后来，最高法院通过第十四修正案“选择吸收”了前八项修正案中的主要条款，才使得《权利法案》的重要保障也适用于各州政府。

[44]罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期，第52-59页；包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期，第58-74页。

[45]笔者将另撰文说明，所谓“平衡态”就是指公共利益-即全部私人利益之和-达到最大化的状态。

[46]《西方宪政体系：美国宪法》，第434-435页。

[47]例如法国的第五共和宪法与德国的《基本法》，参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第18-21、155-161页。

[48]Martinv.Hunter‘sLessee，14U.S.304，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第29页。同样，马歇尔法官（C.J.Marshall）在著名的马伯里决定中指出：宪法“原则被视为是基本的。且由于来自[这些原则的权力具有最高权威]且难得变动，它们被设计为永久性的”。Marburyv.Madison，5U.S.137-180，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第42页。

宪法效力范文篇3

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力

的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

宪法效力范文篇4

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

宪法效力范文篇5

[关键词]宪法效力宪法遵守宪法适用

前言：宪法效力的意义

宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力[1]。宪法效力问题，是宪政实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。其意义在于：第一，宪法具有法律效力是立宪主义理念即限制政府权力、保障人权的基本假定，也是制宪、行宪的正当性基础。宪法没有效力，则立宪主义理念不能实现，制宪沦为政治标签，行宪则只是政治与权力获得合宪性的工具。第二，宪法的效力是宪法规范与社会现实相统一的表现。宪法效力是宪法的普适性价值落实到社会实际的桥梁，是纸上的宪法转化为实际规范（活的宪法）的中介。宪法规范与社会现实处于动态平衡之中，一方面社会现实的发展要求宪法规范与之相适应，另一方面宪法规范又要规范社会现实，校正“越轨”行为。因此，宪法效力既体现了宪法的适应性，又体现了宪法的权威性。第三，宪法具有普遍效力，是宪政国家、法治社会的基本前提和重要特征。一切宪政国家、法治社会的制度措施的落实都最终依赖于宪法效力。宪法具有效力，是现代国家的道德基础和合法性源泉，也是现代社会生活方式或生存状态的理性根据。第四，法律效力的实质是国家强制作用力的实现，宪法是国家根本大法，其效力自然是国家强制作用力的根本实现形式。因此，宪法有无效力以及其效力的实现程度反映了国家强制力的实现程度，宪法效力关乎国家安危和社会稳定。

对宪法效力的研究也具有极为重要的意义。研究宪法效力的目的是更好地、更充分地实现宪法的效力。由于种种原因，我国宪法学界对宪法效力的研究尚不深入，鲜有系统而专门的论述，当前通行的宪法学教材也几乎都不涉及宪法效力问题。本文拟就宪法效力问题作一些基础性探讨，以期引起学界进一步深入的研究。

一、直接效力与间接效力之争及评述

宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统。宪法直接效力说的代表人物是尼伯泰。直接效力说认为，宪法的约束对象不仅仅指国家权力，而且也应涉及到公民间的私人法律关系的领域，要把传统的私法领域纳入宪法的直接约束范围之内，以便切实维护公民的基本权益。直接效力说产生的社会根源在于，20世纪以来特别是第二次世界大战后，各种民间组织规模扩大，影响力增大并成为公民生活中第一依赖因素，其对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加。但是，这种观点受到质疑，将公法（宪法）效力扩展到私法领域，包含着不能容忍的弊端：这将导致公法与私法的混淆、宪法与其他部门法的功能重叠，并抹煞了宪法所固有的基本属性[2]。于是，德国学者迪利赫、马温茨等提出了宪法的间接效力说，认为，“宪法规定虽然不对私人之间关系产生直接效力，但也不是没有关系，而是间接产生效力。……如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法保障的领域”[3]。德国关于宪法直接效力与间接效力之争的焦点是作为公法的宪法在私法领域是否有效。

我国宪法学界关于宪法直接效力与间接效力的争论与此并无直接关联。目前，在我国主张宪法具有直接效力（简称为“直接效力论”）的学者是在以下两种意义上界定所谓“宪法的直接效力”的，一是指“宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用，不必通过其它部门作为中介”[4]。一是指宪法在法院的直接适用，“宪法应当具有直接的法的效力，这里法的效力的约束力或强制力是指在法院它有没有约束力，也就是指在发生了纠纷以后，它有没有被作为判断违法与否的标准”[5]。实际上，上述关于宪法直接效力的含义可进一步抽象为：宪法具有直接适用性（不止于法院）。也有学者不承认宪法具有直接效力（简称为“间接效力论”）。主要理由包括：宪法规范比较原则，有待于其他一般法加以具体化和补充，如果不制定相应的普通法律加以补充，使之具体化，便无法据以为判断行为正确的标准，无法付诸实施。因此，宪法的效力是间接的而不是直接的，表现在，一是在处理具体案件中，宪法条文不能被直接引用；二是对于违宪行为，不能直接追究其法律责任[6]。

针对我国学界关于宪法直接效力与间接效力的论争，笔者认为：

第一，宪法“直接效力论”值得商榷。论者认为，“宪法的直接效力”，意味着宪法不通过部门法作为中介而直接在国家社会生活中发挥作用。这暗示：宪法通过部门法在国家社会生活中发生作用就是宪法具有间接法律效力。“直接效力论”者否认宪法具有间接效力，而意指宪法将完全不通过中介（部门法）直接在国家社会生活中产生法律效力。这一观点是不科学的，也难与实践相符。事实上，许多宪法条文并不直接作用于国家社会生活，而必须通过其它法律、法规的具体化才能实现。但我们并不能因此就说宪法仅具有间接法律效力。因为，判断宪法是否具有直接法律效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用，而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。部门法本身应该是宪法调整的对象，宪法规定的原则、精神及其他具体内容在部门法中得到遵从、维护即实现了宪法的效力，宪法就具有效力（即所谓“宪法的直接法律效力”），而不能认为必须在实际社会生活或具体社会关系中直接发生作用宪法才具有效力。以在法院直接适用作为宪法具有直接效力的唯一标准显得更不科学。因为，“法不只是评价性规范，它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”[7]。宪法也不例外，它不仅仅是一种评价性规范，而必须为法官即法院适用，否则，宪法就不能称之为法律。

第二，宪法“间接效力论”也难以成立。首先，不制定相应的普通法律加以补充，使之具体化，宪法规范便无法付诸实施，这一说法是不正确的。普通法律“依据宪法制定”，本质上就是宪法的实施，即宪法效力的实现，而不是待普通法律在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。其次，即使以下说法是符合我国实际的，即宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用，这也只是我国宪政建设中的不正常现象，表明我国早期宪政实践背离了法治的普适性原则，并不能成为宪法仅具有间接法律效力的依据。而事实上，尽管宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用这一中国特有现象至今仍未得到根本改变，但宪法在法院的适用近年来获得了很大的进展。一方面，宪法学界对宪法在法院的适用

即所谓宪法司法化倾注了极大的热情，对宪法司法适用性的研究取得了极富价值的成果[8]。另一方面，2001年最高人民法院就山东齐玉苓案的批复，被认为是中国宪法司法化的第一案，虽然这一说法并不确切（许多学者的研究表明，在此之前的地方法院早有依据宪法进行裁判的先例），但它彻底否定了“宪法不具有直接适用性”的观点。有学者对最高法院的这一批复提出了不同的意见，认为关于教育权根本无须依据宪法[9]。最近成都某法院又受理了完全以宪法条文为依据的平等权案。可以说，宪法在法院的全面适用目前仅仅是技术和时间上的问题，在理论上已不存在任何障碍。再次，间接效力论者认为，对违宪行为不能直接追究法律责任。这是一种完全错误而且有违事实的说法。不仅许多国家宪法都对违宪责任及追究作了具体而明确的规定，而且也有大量的实证案例。我国宪法虽未明确规定违宪构成但仍有追究违宪责任的原则规定，如现行宪法第5条规定：一切违反宪法的行为必须予以追究。

第三，以宪法的原则性和纲领性否定宪法的法律效力是不正确的。一些宪法学者认为，由于宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性，因此宪法不能进入诉讼。这实质上是以宪法的原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性，否定了宪法的法律效力。因为，法律效力的一个重要方面便是司法效力，即能够进入诉讼。不能进入诉讼或不具有司法效力，意味着宪法没有法律效力。“法律制定出来就是要被实施、被执行的；没有不是为了实施、为了执行而制定法律的”[10]。宪法亦然。通过正式程序制定的宪法，其最直接的目标就是要具有法律效力，这是所有立宪主义理论的前提性预设。因此，宪法中的原则性、纲领性条款也应当具有法律效力。有学者认为，宪法中的原则性、纲领性条款是为了弥补具体法律之不足或漏洞的，甚至“在成文法国家，宪法存在的一个重要的理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空”[11]。这意味着，即使宪法的纲领性、原则性条款，也能够、应当而且必须进入诉讼，即必须获得适用。

第四，笔者认为，根本无须提出宪法直接效力或间接效力的学说，宪法具有“直接效力”是无须论证的。笔者在这里说的“直接效力”与前述直接效力论者的“直接效力”有质的区别。我所谓宪法直接效力即是宪法针对自身调整对象所具有的法律效力，而非针对社会现实和具体社会关系。因此，和其他任何部门法一样，说宪法具有效力即意味着宪法具有直接效力。说宪法具有间接法律效力，不仅存在理论上的荒谬性，而且具有极大的误导性，似乎宪法不能直接适用。法律效力只能是直接的，不存在仅具有间接效力的法律。因此，主张宪法仅具有间接法律效力即主张宪法没有法律效力。

第五，宪法具有最高法律效力的本质含义在于宪法的直接适用性。“最高法律效力”意味着：在效力不一的规范等级体系中，宪法居于最高地位，其效力比其他规范高。在其他规范与宪法规范相一致的情况下，直接适用其他规范。直接适用其他规范隐含着其他规范不能违宪，宪法在此仍然具有法律效力，宪法实现了对其调整对象——一般法律的约束，而不是直接作用于具体的社会关系。在其他规范与宪法规范不一致的情况下，应当直接适用宪法规范。因此，宪法具有最高法律效力即表明宪法可以被直接适用，具有所谓“直接”法律效力。

总之，笔者认为，宪法具有法律效力即意味着宪法的直接适用性，一部真正有效的宪法不可能具有间接法律效力。从世界范围看，有的国家为避免实践中所谓直接效力与间接效力的论争，在宪法中明确规定宪法具有直接法律效力。如俄罗斯联邦宪法（1993年）第15条第1款规定：“俄罗斯联邦宪法具有最高的法律效力和直接的作用，适用俄罗斯联邦全境”[12]。俄罗斯联邦宪法的直接效力表现在以下两个方面：一是俄罗斯联邦宪法法院直接依据俄罗斯联邦宪法条款和有关法律条款，审理宪法诉讼案；一是国家立法机关的立法活动，因为俄罗斯联邦现行宪法的许多条款要求制定颁布普通法律，立法活动使宪法条款得以执行[13]。

二、宪法效力的特点

与一般法律效力相比，宪法效力具有如下特点：

（1）最高性。这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性，一方面根源于宪法作为国家根本法的地位，有人甚至认为，宪法的效力就是“指在一国法律体系中宪法的地位”[14]。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设[15]。宪法效力的最高性表现在：第一，宪法处于一国法律规范体系的最上层，是其他法律规范的最终依据，而且，其他法律法规都不得与宪法相抵触，任何违宪的法律不得生效或者须经由特定机关宣告其无效。在没有成文宪法的国家，如英国，议会有无上权威，它所制定的法律都是最高的，它的法律制度把一切法律（包括宪法法律）提高到了其他国家中宪法应有的高度[16]，这是英国宪法效力最高性的特殊表现。宪法效力的最高性是相对于其他法律而言的，有人将宪法的效力高于普通法律，称之为宪法的至上性[17]。宪法效力具有最高性的实质意义在于：一般法律规范与宪法条文相抵触时，一般法律规范失去效力，宪法条文可成为直接适用的依据。第二，宪法是一切组织和个人活动的根本准则，任何行为都不得违反宪法的规定。

（2）稳定性。宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法的稳定性，是指它比一般法律规范变动少，能在较长的时间内适用，能适应较大限度的社会变化[18]，它主要是指宪法的内容不轻易的修改、变化。宪法的稳定性是通过宪法效力的稳定性来实现的，但宪法效力的稳定性不涉及宪法内容的修改、变化，仅意味着一部生效的宪法在一段时间内无论在形式上还是事实上都保持着同等的效力，它表明了一部宪法有效规制社会生活的连续状态。我国1954年宪法存在了大约20年（在内容和形式上呈现出宪法的稳定性），但在1957年后其实施受到削弱，十年遭全面破坏，被不宣而废[19]，在以后的时间里宪法虽仍保持形式的稳定性，但宪法效力丧失了稳定性，并进而导致了社会的混乱。因此，宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值，使人们能够依据宪法的“提示”理解自己及他人行为的性质与后果，从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排，促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法，除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外，其效力也必须保持稳定性，这是确保宪政价值得以实现的一般前提条件。“一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提”[20]。

（3）全面性。也可称为覆盖面的广泛性。在成文宪法国家，宪法是特殊部门法。其特殊性表现为：一般部门法仅调整社会关系的一个或几个领域，而宪法调整的是全面的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定。[21]宪法调整社会关系的全面性，决定了宪法效力也具有全面性，即宪法在本国社会关系的各个领域都全面有效，这构成了宪法效力区别于一般法律效力的重要特点。宪法效力的全面性，即宪法在各个社会关系领域中的有效性，使由此形成的宪法秩序成为一国社会的基础性秩序，整个社会都受到宪法的规制和指引。

（4）宪法效力保障的专门化与多元化。宪法效力保障的专门化，是指各宪政国家对其宪法的保障呈专门化趋势，包括专门的保障机构、保障制度。虽然宪法学者对宪法效力的最高性应否具有一种有效的保障仍存有分歧[22]，但在实践中，越来越多的国家不仅承认宪法的效力高于一般法律，而且对宪法效力的最高性设置了一系列保障制度，包括：明确规定宪法是国家根本法，在整个国家法律体系中处于最高法律地位；明确规定修改宪法的特别程序，以保证宪法效力的稳定性；建立宪法诉愿制度，使任何认为自己宪法权利受到侵犯的公民，在穷尽其他一切救济方法之后，被允许向宪法法院或其他类似机构提起宪法诉讼，并由司法机关依宪法作出裁决；建立违宪审查度制度，由特定国家机关对立法和行为进行合宪性审查，排除违宪的法律、行为。但各宪政国家对宪法效力保障的具体制度、措施并非单一模式，而是呈多元化发展趋势，其中最为典型的是违宪审查制。违宪审查制是宪法效力保障制度中最为重要的专门的制度性保障，起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案。从实践看，各宪政国家都是根据自身实际来建立违宪审查制的。根据审查机关及审查程序不同，大体形成了三种类型：第一种类型是立法机关或国家权力机关审查制，即由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。第二种类型是司法审查制，即由普通法院行使违宪审查权。第三种类型是特设机关审查制，即由专门设立的机关如宪法法院、宪法委员会等行使违宪审查权。三种类型并无高下之分，其实质都在于排除违宪的法律和行为，使宪法的普遍效力不受损害，并在立法和行为中得以持续贯彻。宪法效力保障制度多元化发展因于各国的传统理念和制度背景，是宪政主义普遍原理民族化、各别化的重要体现。

我国宪法的效力存在如下特点：

（1）宪法效力存在区际差异。根据“一国两制”原则，香港、澳门及未来台湾实行各自独特的法律制度，我国已形成不同的“法域”[23]。在特别行政区，宪法是否当然地具有普遍效力？有两种观点，一种观点认为，除宪法第31条关于设立特别行政区的规定外，其它的宪法条文都不适用特别行政区[24]。另一种观点认为，我国宪法作为国家的根本大法，应适用于香港和澳门特别行政区。只是由于“一国两制”的基本方针，在适用时有其特点，宪法在特别行政区的适用原则包括：宪法作为一个整体对特别行政区适用；宪法在特别行政区的适用，需要遵循“一国两制”的基本方针；凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于特别行政区；在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文规定，不适用于特别行政区[25]。应当说后一种观点更为可取。但无论如何，宪法的绝大多数条款不能在特别行政区实施是不容置疑的。因此，宪法在特别行政区的效力不具有普遍性，这与宪法在大陆地区的效力相比较，具有很大的不同。宪法效力在不同特别行政区也存在差异，我把宪法效力的这一特点称之为宪法效力的区际差异[26]。

（2）强调宪法抽象效力，忽视宪法规范的实际效力。这表现在：第一，在我国宪政实践中，强调作为整体的宪法的政治功用，即权力及其运行过程的合宪性，而宪法规范对具体社会关系的规制（即宪法的社会功用）、对其他法律规范的违宪（或合宪）审查（即宪法的法律功用），既少程序措施，又无制度保障。这必然导致宪法效力法律特征的弱化。第二，宪法规范以国体、政体、权利义务等实体规范为重心，殊少程序性规范，至今未确立正当法律程序原则。程序及正当法律程序的观念、价值的缺席，使宪法丧失了实践的品性[27]，“实体”宪法沦为纸上的宪法，宪法仅具有一种抽象的整体效力，难以在具体的社会关系中发挥实效。第三，宪法在香港、澳门特别行政区同样有效和适用，是重抽象效力、忽视宪法规范实际效力这一宪法效力特征的典型实例。宪法在特别行政区的有效性，是就宪法的抽象效力而言，而非指具体宪法规范的实效。我国宪法效力的这一特征也可以概括为重效力而轻实效[28]，或者重应然效力而轻实然效力。

（3）宪法效力的保障制度不健全。我国1982年宪法在序言中规定，宪法“是国家的根本法，具有最高法律效力。”第5条进一步规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。可见，我国宪法对自身效力作了比较明确的规定。但正如有学者警告的，“世界上没有一部宪法，它的效力只是来自于自己的规定”[29]。宪法并未规定保障宪法效力的专门机构及其工作程序，也未建立宪法诉愿制度。因此，实践中，我国宪法的效力并未得到有效保障。可以说，宪法效力的保障制度在我国基本上还是一种待建的制度。

三、宪法效力的实现

宪法效力的实现，是指宪法得到社会公众和组织的普遍遵守和有权机关公正而适当的实际执行，从而实现宪法条文的预设目的和宪政秩序的动态过程及最终结果。宪法效力的实现不同于宪法的效力。宪法的效力，仅仅标示着宪法依据合法程序得以在立宪机关获得通过并予以公布，表明一种规范状态的宪法的客观存在，意味着宪法规范被适用、被遵守的可能性。说宪法具有效力并不意味着宪法规范实际上为人们所遵守、服从和适用。宪法效力的实现不仅表明了宪法规范的客观存在，而且更进一步揭示了宪法规范对具体个案的实际规制，体现为公民、社会组织和国家机关行为的合宪性和对违宪行为的有效校正。宪法效力的实现，意味着人们就像宪法规范规定的应当那样行为而行为，宪法规范实际上被适用和被服从。宪法效力的实现，是宪法效力的实证化，是立宪的根本目的所在，是宪政价值由理想变为现实的关键。

宪法效力实现的根据有四。其一，是国家权力。一方面，同法律效力一样，宪法效力的获得或丧失依据国家权力。另一方面，宪法效力的实现也以国家权力为基础。人们对宪法的遵守与服从，固然与他们对宪法的信仰和对秩序社会的自我认同有关，但更主要的仍是对国家权力的敬畏。人们一旦不遵守或不服从宪法规范，国家权力就以制裁等方式所体现的强制作用力对这种行为予以校正。宪法规范的每次适用与遵守，都以国家权力为后盾。其二，是民众意志。宪法效力的实现同宪法所体现的民众意志密切相关。宪法效力的实现更多地依赖于宪法主体的自愿遵守和适用，对宪法的自愿遵守和适用要求宪法在最大程度上体现民众意志即宪法的民主化。其三，是知识和经验。一方面，对宪法特别是宪法规范内容的理解是人们遵守、服从与适用宪法的前提，因此，宪法要具有实效，它首先就应当为人们所认知。另一方面，对宪法的遵守和适用也因于经验。人们之所以遵守和适用宪法，是因为宪法在一定程度上体现了社会发展的客观规律，具有真理性，宪法是经验的产物；同时也因为，人们在长期的社会生活中认识到不遵守、不适用宪法是错误的，其错误在于它不仅是一种应受“制裁”的行为，而且是一种对社会秩序有损害的行为。因此，对宪法的遵守和适用本身也是理性经验的结果[30]。其四，是宪法的科学性。宪法的科学性是宪法效力实现的前提，因为它深深地根植于社会发展的客观规律。违背客观规律而不具有科学性的宪法，虽可在一时为强力所推行，但不为民众所认同，最终将失去其效力。

宪法效力实现的基本方式有两种：一是宪法遵守。宪法遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法的规定从事各项行为[31]，包括对宪法禁止性规定的服从、宪法权利的行使和宪法义务的履行。宪法遵守是宪法效力实现的最基本的方式，它意味着宪法规范在宪法主体行为中的贯彻和落实。宪法为宪法主体遵守的普遍性程度是宪法规范产生实效的核心指数。遵守宪法的普遍性程度越高，宪法效力的实现也就越充分。如果不遵守宪法成为一种普遍现象，则表明宪政机制失灵，宪法的效力难以实现。在成熟的宪政法治社会，宪法效力的实现主要依赖于宪法主体对宪法规范的全面遵守。这首先就要求宪法主体对宪法规范的认知，因此，加强普法宣传，提高民众对宪法的认知水平，是当务之急。二是宪法适用。宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动[32]，它包括立法机关的适用、行政机关的适用和司法机关的适用。宪法适用实质上是特定国家机关凭借国家权力使宪法规范在处理具体法律事实中得以强制落实，这是宪法效力实现的最重要的方式。同时，违宪审查和违宪责任的追究作为宪法适用的核心内容，又有力地促进了对宪法的遵守。因此，宪法适用既是宪法效力实现的方式，又是宪法效力实现的保障。在宪法适用中，司法机关的适用最为关键，“宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径”[33]。

如何使宪法效力更为充分地实现？笔者认为，应从两方面入手：一是优化宪法实施的环境。包括，（1）政治民主化。宪法是民主政治的制度化、法律化，民主政治既是宪法产生的前提，又是宪法在实际社会生活中产生实效的民众基础。民主政治愈是健全、完善，宪法的效力便愈是能更充分地实现。（2）经济自由化。“宪法产生于近代市场经济”[34]。这是因为，作为宪法思想基础和价值诉求的平等自由，最初根源于自由竞争的市场经济。同时，只有经济的自由化即市场经济下，平等自由的观念才会普及并为全社会所接受，宪法本身也才会为全社会所普遍认同，宪法的效力才能真正实现。（3）文化理性化。所谓理性文化，是随着商品经济、民主政治的发展而发展起来的民主的、大众的和科学的文化，它是宪法产生的思想文化条件。同时，它也为宪法效力的实现提供观念支持，它一方面构成了社会主体宪法行为的文化根据，另一方面又构成了社会主体宪法观念、宪法信仰的逻辑基础，它使宪法效力及其实现保持着某种稳定性。二是完善宪法自身的内容。包括：（1）增强宪法的科学性。这主要体现在三个方面。第一，宪法指导思想要科学。一方面，作为社会主义国家的宪法，其指导思想要概括、抽象，只须明确社会主义性质和方向即可；另一方面，我国政府分别于1997年和1998年签署《经济、社会和文化权利国际公约》（全国人大常委会已于2001年2月28日批准）和《公民权利和政治权利国际公约》，宪法的指导思想要与宪政性结合起来，应将民主、人权、法治一同确立为宪法指导思想。第二，宪法规范结构要科学。宪法规范结构包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。我国现行宪法规范结构欠严谨，须进一步明确规定违宪构成和违宪责任。第三，宪法内容要科学。现行宪法中经济制度、社会文化政策内容太多太详细，可考虑宪法中只规定根本性、全局性的问题，且尽量只规定原则[35]。（2）确立正当法律程序原则，使宪法规范具有可操作性。一方面，要增加宪法中程序性条款的规定，使宪法程序更健全、更完善。另一方面，要树立程序本位观念，使宪法程序具有价值上的独立性，在实践中排除违反宪法程序的立法和行为的有效性。正当法律程序已经成为许多国家宪法的基本原则之一，其价值和理性基础被证明具有普遍性。在我国未来的修宪中，应当明确规定这一原则。（3）健全宪法效力保障制度。主要内容包括：在宪法条文中明确规定宪法是国家根本法，在整个国家法律体系中处于最高法律地位，具有最高法律效力，而不仅仅是在宪法序言中阐述；增加宪法修改难度，明确规定修改宪法的更为严格而规范的特别程序，以宪法内容的稳定促进宪法效力的稳定性；建立违宪审查的专门性机构，确立违宪审查制度，制度性地排除违宪的法律和行为，使宪法的效力在法律和行为领域彻底贯彻；建立宪法法院，确立宪法诉愿和宪法审判制度，认为其宪法权利受到侵犯的任何公民，在穷尽其他一切救济方法之后，应当被允许向设立的宪法法院或类似机构以宪法有关规定为依据提起宪法诉讼。宪法法院或类似机构依据宪法规定作出的裁决，实质就是宪法效力的实现。

参考文献

[1]宪法效力的概念参考了张根大著：《法律效力论》（法律出版社1999年版）中法律效力的概念，参见该书第21页。

[2][3][4][18]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第172—174页；174页；175页；41页。

[5][6]王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第27页；25页。

[7]（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第8页。

[8]2001年下半年，以最高法院关于山东齐玉苓案的批复为契机，对宪法司法化的研究成为宪法学界空前的热点，出现了一大批以此为主题的论文。（因其太多，在此无法列举，可参见当时有关期刊）。实际上，在此之前也有学者就这一主题做了富有成效的研究，其中前引王磊著《宪法的司法化》一书及《中国宪法的司法适用性探讨》（胡锦光，载《中国人民大学学报》1997年第5期）一文可为代表。

[9]童之伟：《“宪法司法化”引出的是是非非》，《中国律师》2001年12期。

[10][11]王振民：《法院与宪法：论中国宪法的可诉性》，载张卫平主编：《司法改革评论》（第一辑），中国法制出版社2001年。

[12]《世界宪法全书》，青岛出版社1997年，第826页。

[13]刘向文、宋雅芳著：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社1999年版，第39—40

页。

[14]《北京大学法学百科全书—宪法学行政法学》，北京大学出版社1999年版，第504页。

[15]朱福惠著：《宪法至上：法治之本》，法律出版社2000年版，第51页：“宪法的最高法律效力与宪法制定权密切相关，”“宪法由人民制定是其产生最高法律效力的直接依据。”

[16][22]龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第17页；第18-19

页。

[17]前引《宪法至上：法治之本》，第45页。

[19]韩大元主编：《新中国宪法发展史》，河北人民出版社2000年版，第73页。

[20]刘军宁著：《共和·民主·宪政—自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第129页。

[21]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第329页。

[23]法域是指一国内部各个具有各自独特法律制度的地区。参见文正邦：《关于“一国两制”的法哲学思考》，载《现代法学》1997年3期。

[24]焦洪昌、唐彤：《论“依法治国”的宪法效力》，载《中国法学》1999年5期。

[25]参见王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社，1990年版，第69页；《澳门特别行政区基本法导论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第96页。转自前引《论“依法治国”的宪法效力》一文。

[26]正因为我国宪法效力存在区际差异，有人主张有必要和实际可能制定出一部体现和确认祖国统一，并巩固统一成果的“大宪法”来，以作为大陆和各特别行政区均一体遵行、普遍实施的共同母法，从而改变现行《中华人民共和国宪法》基本上（多数条款）不在特别行政区实施的状况。参见前引《关于“一国两制”的法哲学思考》。

[27]相关分析参见谢维雁：《程序与宪政》，载《四川师范大学学报》（社科版）2000年4期。

[28]凯尔森认为，法律的效力与实效是两个不同的概念。法律的效力是指规范的特殊存在，意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。而法律实效是指人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。效力是法律的一种特性，而实效是人们实际行为的一种特性。（参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第32页、第42页）埃德加·博登海默也认为，“探究效力是力求确定，某项行为规则是不是被看作一项有权被遵守和执行的法律规则”，而“实效涉及一项行为规则是不是在社会秩序中真正起了作用，它是不是被它的受件人遵守，并被公众机构执行。”（见[美]埃德加·博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年，第310页）

[29]（荷）亨克·范·马尔赛尔，格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年，第14页。

[30]相关论述参见前引《法律效力论》，第43—48页。

[31]周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年第1版，第349页。

[32]关于宪法适用，目前有四种观点。第一种观点取广义，认为宪法适用“是指在社会

实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：（1）凡公民和国家机关都须遵守宪法；（2）宪法在司法活动中被适用。”（前引《宪法比较研究》，第337页）第二种观点取狭义，认为宪法适用“仅指司法机关对宪法的适用。”（前引《宪法比较研究》，第338页）第三种观点是前两种观点的折中，即本文所采用观点，相似的观点还有：“宪法适用是一定国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预。它一方面是指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。”“另一方面则指国家司法机关在司法活动中对宪法实施的干预。”（前引《宪法》，第349页）第四种观点认为，“宪法适用”是指特定的国家机关，依照法定程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。“（李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年，第249页）第一种观点失之宽泛，第二种观点和第四种观点过于狭窄。

[33]谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报》（哲社版）2000年12期。

宪法效力范文篇6

一、宪法效力困境之界定

“宪法效力困境”并非学术界对相关思想的惯常表达。何谓宪法效力困境？宪法效力困境果真存在？此问题意义何在？

宪法效力这一概念包含实然效力与应然效力两个方面。所谓宪法的应然效力，即宪法的规范效力，也就是宪法文本中所规定的关于宪法至高无上效力的法律地位的规范表述与价值申明。关于应然效力的至上性，世界上大多数国家的宪法都予以了直接或间接地承认。我国宪法序言中明确规定：“本宪法以法律形式确认了中国各族人民的奋斗成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”所谓宪法的实然效力，指宪法规范对其所调整的国家政治、经济与文化生活各个领域的人与事所具有的事实上的强制力与拘束力，它是宪法实现的事实状态。宪法效力的实现状态是其应然效力与实然效力的宪法重合。具体表现为三方面：①一切法律法规都得依据宪法；②一切法律法规都不能与宪法相抵触；③宪法具有最高的强制效力，一切组织与个人都应以宪法为自己的行为准则，一切组织与个人违反宪法的行为都必须予以严厉制裁。然而，经验世界中，宪法的应然效力与实然效力间的巨大的裂缝与间距已远远超过人们对规范与现实常态差距的合理容忍度，宪法效力面临虚化而落空的尴尬境地，此即“宪法效力困境”。

果真存在宪法效力困境吗？其实，弥散于人类生活各个方面理想与现实、应然与实然的冲突是我们的理性不得不容忍的现实。宪法作为关于社会及自身价值追求的规范，自其诞生开始，便面临着它的应然效力高于诸法，而它的实然效力却被诸法瓦解，以至于形成的应然与实然的巨大落差超过了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈现在众人面前。并且，宪法效力的困境不单存在于宪政文明不发达的非西方国家，也存在于宪政文明发达的西方国家。率先颁布《人权宣言》，富有革命理想与激情的法国，其宪法文本变动频繁，宪法效力百余年来仅存于纸面，直到1958年第五共和国建立宪法委员会，宪法效力困境才有所改善。宪法起源地的英国至今不承认宪法高于其他法律的效力。英国奉行议会至上，议会制定的法律至上，导致宪法与法律的制定程序、地位、效力混同，没有突出宪法的特有效力，更毋论至上权力。因此，宪法效力之实现已是困境重重，宪政改革的呼声甚高。虽然美国以司法审查制促使宪法由文本成为现实，被视为当代世界宪政文明的楷模，但是因为审查机关非由民选，故这个机关及其审查行为面临审查法律、解释宪法的权力的正当性怀疑和指责。而广大的非西方国家虽然在市场经济魔力推动的全球化趋势下或积极或被动地移植了宪法，但是本土文化传统对异质的宪政精神依然漠然置之，而是热衷于以宪法为工具，增添本国政权权威度的砝码。可见，宪法效力的困境，在不同的国家和不同的时代有不同的表现。它可以是英美法等国家宪法效力实现过程中权力的内在紧张关系，可以是非西方国家的混血宪法因为缺乏宪法诉讼经验而导致宪法效力的早夭；也可以是大陆法系国家司法权力历史性的软弱导致宪法的实然效力长期落空等等。是故，宪法效力困境的表现形式多种多样，程度有深有浅，但也不能因此否认特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是来自于宪政自身的内在矛盾，这种内在矛盾必然逻辑地展开于现实的经验世界中，使各国的宪政效力表现出特殊性。我认为，这普遍性因素，就是产生宪法效力困境的根本原因。

研究宪法效力问题的意义何在呢？我们知道，宪法效力的困境是每一个宪政追求者们心底的痛，尤其在中国、伊朗等后宪法国家。面对滚滚的宪政潮流，人们总是倾向于埋怨本国传统的落后、本土资源的欠缺与当权者的保守等等。但是，宪政这一当初仅限于一二个国家的具体时代的具体的政治经验真的就具有逻辑的普遍性与实证的完备性？宪政本身是否有逻辑困境从而导致它在现实层面的效力困境？因此，本文转换思维角度，从宪法自身的内在逻辑矛盾来思考产生宪法效力困境的原因，并尝试寻找突破困境的出路。

二、宪法效力困境的原因探析

（一）法的时代性导致宪法和法律的时代对峙。16世纪以来，市场经济孕育出国家与社会的二元，民间力量强大；思想家顺应时势提出社会契约论、人民公意论，“对人尊严的尊重及平等自由的崇奉”成为公众普遍的信仰，于是国家在公众对权力的反思情况下由“专制主权”走向了“人民主权”。国家的权威性和合法性皆来自于人民的授权，人民主权是公共权力的唯一合法根源，并因此在国家政治制度的建构中衍生出一套旨在保障人民主权的相关制度，如代议制度、选举制度、参与制度等。于是，在人民主权原则基础上，宪法的制定权主体为建国之初的人民或人民代表，宪法的权威来自于当时的人民主权；而后代的法律的制定权主体则是后代的人民或人民选举的代表，其权威仍然来自于后代人民的主权。既然同是人民主权的产物，为什么后代的法律就不能突破前代的宪法？世事变动不居，前代人民企图用一纸文字来约束后代的行为其实是对后代人民的专制。由此产生的宪法及其所固守的宪法的超稳定性与最高效力便会被它的天然敌人——法律的对峙——突破分化瓦解，且后者反映着时代需求，也具备人民主权的正当性。

如我们所知，人民主权原则在英国体现为议会至上，凡议会制定通过的法律都具有最高效力，不存在宪法性法律与普通法律效力的区别，从而很好地化解了不同时代的人民主权间的对峙。但是美国的刚性宪法则是二百余年未变，期间虽有法院通过判例、解释使其不断修正、完善，可是，当代的人民主权就由非民选的法院的意志任意拨弄么？总之，在尊崇宪法超稳定性的时代语境中，宪法的修改相当艰难。但是，由于社会生活的变化，宪法的某些规定并不再适用于当今社会，是故，当代的人民意志不得不以法律的“曲线”渠道来绕开宪法的某些过时的规定，突破古老的宪法以适应变动的时势。于是，宪法与其主要规范对象——法律便因各自代表的不同时代的人民主权从而构成历史与当下、过去与现在的时代对峙，并使宪法效力陷入了被法律瓦解的困境。

（二）多数人与少数人的利益冲突导致宪法与法律的紧张。美国法学家庞德说：“法律的生命在于它的实行。”为了保障宪法效力的至上性不被淡化、虚置，必须在立法、司法、执法诸法律实现的环节设置相应的法律机构并培养专门的法律人才，这样宪法才会产生实效。纵观各国多设立独立的司法性机构如宪法法院、宪法委员会进行违宪审查来保障宪法的实施，从而展开宪法生命的真正开端。然而此一进程中却始终交织着多数人与少数人权利的冲突，从某种意义上讲，即为民主与宪政的冲突。

宪法法院此一非民选的少数人机构具有对议会制定的法律进行违宪审查的权力，并相应地具有裁定法律的效力的权力，其正当性何在？宪政原理解释说，民主遵循大多数原则，然而大多数人的非理性易形成多数人暴政，侵犯少数人的权利，宪政则可弥补民主的弊端，以宪法文本上实质正义的标准去制约民选政府、审查民定法律，从而保障每一个公民的基本权利。当代表人民主权的法律使人民权利得以表达和保护时，宪政却突出和彰显少数人的基本权利，由此而产生多数人与少数人的权力冲突。而宪政理论家给出的解释却是：在涉及基本权利的尊重问题上，取胜的应该是理性而不是选票的数量，由非民选的宪法法院对法律进行违宪审查无疑具有形式与实质的正当性。

虽然民主在理论上的确也有问题，但是宪政理论家给出的解释却有更大的问题，因为它可能直接导致少数人对多数人的专制。回顾历史，在事实上，各国出现的少数人专制的次数及危害程度远远超过多数人暴政的次数与危害程度。因此，民主就是人类迄今为止找到的防止暴政的最有效的方式。多数人群体当然不是恒定的团体，而是根据利益的变化随时分化组合而形成各种各样的临时的利益群体，任何人都可能成为多数群体或少数群体中的一员。民主政治的这种运作方式使得利益个人和利益集团都必须清楚地认识到：对少数人宽容，保障其权利，只要其权利并没有损害多数人权利（即符合没有损害多数人权利的底线原则）。因为自己也可以通过努力进入少数群体。因此宪政将民主与少数人的权力绝对分离，对少数人权利的过分强调，在理论上会因容易导致少数人专制而难以自圆其说。

同时，宪法法院中非民选的法官们在对法律进行违宪审查过程中，并不能保证其遵循的就是宪法的基本原则，而不是他们自己的私利或仅仅是个人的偏见或嗜好。毕竟制定法律的议员有选民的监督与制约，而宪法法院的法官们则是居于法律之上，无从监督和制约。其一旦被少数政客利用与把持，衍化为的新的专制与腐朽力量便无人制约，对社会的贻害是无穷的。在宪政与民主政治冲突的实际经验中，美国最高法院在与政府的几次冲突中或败或胜，并最终学会了自我抑制。大陆法系国家，尤其法国，对历史上法院所扮演过的阻碍社会进步的角色忌讳莫深，至今仍弱化司法系统的权力。总之，违宪审查过程中，始终交织着多数人与少数人的权利冲突，其削弱了违宪审查机构的正当性与有效性，成为宪法效力困境的另一原因。

（三）国家权力是导致宪法效力困境的政治重负。关于宪法效力的来源，有两个分析思路。从理论上看，宪法效力无疑来源于人民主权，但如果用实证的眼光分析，人民主权究竟在哪里呢？当我们说这个财产是a的，那个财产是b的时，我们知道财产的确切的所有者，知道所有者享有的具体权利与义务。但是，一旦说这个财产属于我们所有人，财产权便淹没于无数的众人之中，并因此而虚化（或虚假化，即被抽空而沦为虚假的），成为我们每一个个体的人实际上都不能真实具体地享有的财产。同理，为人民共同所有的主权并不能为每一个个体的公民所具体地享有。面对国家这一强大的实权机构，人民主权这一理念很可能虚化而烟消云散。

并且，实证法学家认为法律的效力载体为法律的强制性。因此，法律效力的直接来源是实施法律强制力的暴力机关，即国家权力。宪法作为法律之一，其效力之实现无疑也是依靠国家权力之强制。可是，在这里，国家权力实施自身强制力的对象不再是作为管理对象的民众，而是国家权力自身。这立即呈现出自己审判自己的法治荒诞。如果这权力具有扩张性、腐蚀性，则要想实现国家权力的自我制约就更是美丽的谎言。于是，宪法就可能沦为国家权力上一块遮羞布，披着法律的外衣，干着划分政治势力范围的勾当。在这种情况下的宪法效力实际上不过是进行利益瓜分的工具和遮羞布，美国法学家施密特说：“在相互对立的政治势力斗争中，取得胜利的单一势力或多种势力经过妥协以后，根据其政治愿望，以一定的文书确定统治阶级的利益的法即为宪法”。（注：韩大元：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年1月出版。）

宪法本来产生于政治权力的争斗，然而在近现代它却逐渐欲图超越于政治权力之上，以权利制约权力，由政治的婢女变为政治的主人。但宪法的这种努力面对的不是别的，而是被霍布斯称为“利维坦”的权力怪物，故其前进道路之艰难以及因此而导致的宪法效力困境，也就可想而知了。

（四）依靠个人理性制定的宪法并不能应对社会之变迁。反观宪法文本本身，大多国家的宪法都规定了社会生活各个方面的基本制度与纲领。后人不禁惊讶，当年的制宪者凭什么有或如何有充分的自信用天生就模拟两可的文字去表达出同时代对自我及社会的基本价值安排，并试图一劳永逸地安排后世社会的基本规则？制宪者乃凡人，受具体时代环境及自身理性的局限，其希望以宪法文字构建当代及后代的社会秩序，却忽视了社会秩序自身的演变逻辑，是对社会自然秩序的强行压制，是一种理性的狂妄，并且是这些制宪者对自己的个人理性的过分自信而导致的个人理性狂妄。比如美国制宪之初，未把“权利宣言”纳入宪法之中既有此种考虑：人的权利是天赋的，是不言自明的。若用宪法文字予以确认凝固，很可能造成因制宪者理性的局限而使一时未被虑及的人权或因时代变迁出现的新人权被排除在刚性宪法的保障之外，从而使旨在保障公民权利的宪法因其权威性、固态化反而成了限制、扼杀公民天赋权利的刽子手。但是最初的制宪者的深虑远谋很快就成为马失前蹄，《权利法案》后来因势之所趋而作为修正案被纳入了宪法体系，在对公民基本权利的保障中发挥了极大作用。然而宪法效力的实现却有隐忧，一些宪法判例已使我们看到，宪法上未有之权利不再得到明正言顺的保障，且被斥之为“公民的不合理要求”。也就是说，宪法在肯定某些权利的同时，也否定了另一些权利，使未在宪法中得到明确规定的正当权利被阉割。

是故，对宪法文本的过分信任反映了人类对自己的理性的自信可能导致理性的傲慢以至理性的狂妄，（注：沃尔特??菲莫，《法律制度与宪政民主》，中国人民大学复印资料2003年第3期。）而制宪者的理性实在不足以面对勃勃生机的现实世界，并因此而导致的宪法效力困境也是不难预料的。

三、结语

如上所述，宪法效力困境的背后隐藏着宪法在产生、实行、效力来源等方面的冲突与矛盾，并最终突显为宪法的应然效力与实然效力之间的巨大裂痕与落差，它不是一国的困境，而是宪政自身的困境，不论是宪政文明输出国还是移植国都承受着或明或淡、或轻或重的困境。黑格尔说：“矛盾无处不在”。任何机制都不可能消除人类所必然面临的矛盾。宪法固然有其冲突与悖论，但我们不能因此而悲观失望，而应进一步明确自己的责任，坚定地树立对宪政核心精神“以权利制约权力”的信心。

宪法效力范文篇7

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

宪法效力范文篇8

当下中国的宪法学研究,在上个世纪末就基本完成了从意识形态向法律科学的演进,逐渐重视起了宪法学作为一门科学所应当具备的知识体系和理论品格。其中,对宪法原则的研究亦是应循此种轨迹。鉴于宪法乃至宪政都是舶来品,学界对宪法原则的种种经验归纳和理性抽象无不深刻烙上了西方民主和宪政实践的印记。目前国内具有代表性的宪法教科书将宪法原则概括为:人民主权原则、权力制约原则、法治原则等。,其他的著述虽然有所差异但却大同小异。鉴于宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部宪政过程的依据和准则,可以说是主流宪法思想的高度浓缩,不仅提供了一切公共权力合法性和正当性的终极判断依据,而且还为构造正当性权力秩序预设了价值内涵,,因而对一国的宪政实践具有重要的作用。然而,国内现有宪法学著述虽然对宪法原则的基本内容进行了阐释,但却未能就宪法原则如何产生以及宪法原则效力问题等进行必要的学术追问。

1.宪法原则的产生是为了表征和满足宪法正当性的需要

宪法作为人类构建和发现的产物,是近代市民化和世俗化运动的结果。为了满足法律自治的需要,它不能继续依赖于从宗教和“天道”获得价值和意义,而必须在理念和制度两个层面确立其“正当性”。前者是抽象的和前瞻式的,它通过对宪法本身“合人类目的性的安排”来提供宪法正当性的抽象参照;后者是现实性和后顾式的,它通过宪法与经验和社会现实相契合的实证来提供宪法正当性的具体参照。而这两种安排都离不开宪法原则的构建。在抽象层面,宪法要借助于一套制度安排,解决人类政治统治的三方面问题:政治统治的依据在哪里、政治统治的目标是什么、政治统治以何种途径与方式进行。相应地,主权在民、人类尊严、有限政府(分权制衡只是其中的内容之一)就成为了宪法的基本原则(理念)之所在。宪法的三理念之间存在一种独特的内在逻辑关系,而不是可以平行地排列的:主权在民是第一位的原则.为避免由此而生的“大众暴政”,必须树立宪政的价值指向,因此就有了“人类尊严”原则,为了使主权者能够真正地与政府相抗衡从而达致个人面对强大政府时的平衡,必须遵循。有限政府”原则。.在具体层面,宪法要弥补立法与社会现实的天然缝隙,搭建宪法规范与社会现实之间畅通的桥梁,满足人们对正义和秩序的良好期待,也必须在宪法规则空缺的情况下,依靠人们对宪法原则的良好把握,以合理地调适社会现实与宪法规范的不和谐。

2.宪法原则的发展是对人类问题意识演进的高度抽象

对宪法原则的观察需要建立“历时态”和“共时态”两个纬度,即需要从“横向”和“纵向”两个视角来进行观察。由此而言,并没有超越一切时空的普适性宪法原则。即便人们借用语言本身高度的概括性和抽象性来企图建立统一的宪法原则叙述范式,但其实叙述的内核和重心却是各不相同的。宪法原则学理归类的最重要价值在于简化了人们认识事物的可能性,为人们智识提供了对接的便利。比如,同为人权保护的原则,在近代立宪主义市民宪法时期,它主要围绕保障自由权,尤其是财产权、契约自由、营业自由等经济自由权而展开。即只要不侵犯他人的权利,如杀伤他人、盗窃他人物品等,任何经济活动都是自由的,而且契约可以成为限制他人行动和财产的重要根据。这种人权保护原则是与资本主义的“自由放任体制”相适应的。而在现代市民宪祛时期,人权保护原则所采用的理念却是:标榜保障一切国民都可以得到“无愧于被称之为人的生存”、“健康的”、“有文化的、最低限度生活”的“社会国家”、“福利国家”的思想。因此它要给予“社会经济上的弱者”以生存权、劳动权等“社会权”的保障,同时对与此保障有矛盾关系的“社会经济上的强者”的“大财产”、“垄断性经济活动”及不能任其追求私人利润的公共性强的事业进行积极的限制,.再比如,同在一个时间节点的宪法对宪法原则的叙述和阐明也是不同的.中国1954年宪法宣称一切权力属于人民,人民是主权权力的享有者。但人民的概念却不仅限于生物意义的集合体,它还包括意识形态的区隔和道德位阶的判断。通常认为人民是与敌人相对应的,人民属于民主的主体,敌人属于专政的对象。在上述思想的支配下,认为国家的功能之一是维护人民所代表的真理和善行,限制甚至消除错误和恶的持有者。法国1958年宪法第3条规定:国家主权属于人民,人民通过自己的代表或者通过公民复决来行使国家主权。任何一部分或任何个人都不得擅自行使国家主权。同时该宪法第2条规定,全体公民,不论血统、种族和宗教信仰的不同,在法律面前一律平等。由此观之,法国宪法倡导公民之间的身份平等,它并不否认多数和少数的存在和相互之间的差异,但它允许多数和少数之间的相互转化并保障少数的法律地位.它坚持法律面前人人平等的原则,认为任何社会成员不得被固定化为特定的少数身份并受到与多数完全不同的待遇。中国和法国宪法主权原则具体内容的差异,主要是由制宪权思想的不同所决定的。中国1954年宪法的制宪思想是要体现宪法的社会主义属性,要以马克思主义无产阶级专政理论为基础,从中国特定的社会状况和阶级结构出发,创建了“人民民主国家”这种具有中国特色的人民民主专政制度。法国1791年《人权宣言》作为新旧两个时代决裂的标志,提出了未来社会的理论基础和组织原则。这就是:国民主权的原则,宣布了整个主权的本原存在于国民之中,法律是公共意志的体现,全体公民都有权亲身或经由其代表参与法律的制定;三权分立的原则,凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法;人权和公民权原则,自由、平等和反抗压迫是人的自然和不可动摇的权利,每个公民都有言论、著述、出版和信教的自由,在法律面前,所有的公民都是平等的,平等地按其能力担任一切公共职务,赋税应在全体公民之间按其能力作平等分摊;法治原则,法律无论是施行保护或处罚,对所有人都是一样的,只有根据法律,并按照法律所指示的手续,才能控告、逮捕或拘留人,任何人在未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪,法律只应规定确实需要和必不可少的刑罚;私有财产神圣不可侵犯原则,财产是神圣不可侵犯的权利,除非当合法认定公共需要所显然必需时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受剥夺。法国的1958年宪法,体现了法国民主传统与戴高乐思想的融合,并给法国带来了一种较为稳定的政治体制。它在序言里庄严宣告:“忠于1789年人权宣言所肯定的、为1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于主权的原则。”

3.宪法原则的产生是人类不断探索制衡政治权力的历史结果

也是以权力范畴为中心安排宪法制度的逻辑需要。自由和秩序是人类在组织社会和建立政治国家时要考虑的两大终极问题。人类一方面要借助于社会和国家把人类组织起来,以克服个体的无奈和无能,另一方面要警惕来自社会和国家的侵害。近代以来国家组织的完善和国家治理经验的丰富,已把人与人之间侵害控制到最低,但政治国家权力的膨胀和异化,使公民自由与国家权力之间永远处于一种紧张的关系之中。作为社会利益博弈和妥协产物的宪法,其实就是以权力为最基础的范畴而建构的宪法规范体系。首先,西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统,并视宪法为公法,因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴º.近代以洛克、孟德斯鸿为代表的启蒙思想家在反对封建专制过程中,重新阐释了自然法理论,倡导了一种国家同社会相区分的二元观,以区别于亚里士多德所谓的国家、社会相一致的一元观,认为宪法和法律应该有不同的效力渊源,并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念,从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。其次,从宪法规范的内容来分析,宪法规范通常可划分为实体性规范和组织性规范两种,前者是关于基本权利、国家机关行为义务与职权、立法授权与限制等内容的规范,它们都与权力的运作直接和间接相关。虽然对基本权利的规定不属于权力,但它们却是权力运作的价值追求和保护内容。后者包括国家机构的建制、权限设定、程序规制等内容,它们都与权力直接相关,。最后,宪法运行的目标是要达致一个和谐的宪政秩序。这种秩序要满足人们对公平正义、民主法制的期待,实现人与人以及人与自然的和谐。但这种期待经常被国家机构的权力行为所消解和冲击。权力一直要用到没有界限为止的特性,既造成国家机关之间无尽的权力冲突,也带来了国家权力对公民权利的现实性威胁。宪法的重要功能是要控制权力的膺越和滥用。宪法把权力接引到法治体系之中,有利于健全和完善宪政体制:第一,既然宪法权力来源于人民权力,而政府权力派生于宪法权力,那么对政府权力的分立与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外,更解决了政府权力是否就是人民权力,它是否可以分立的困惑,平息长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心,而权力本身要靠人来行使,又由于人性本身的晦暗,因此,必须建立和完善一套制约权力行使的机制。第二,宪法权力虽然可划分为许多形态,但无疑地说,国家立法权、司法权、行政权都只能被视为宪法权力的派生权力,因此,设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法,并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为:违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定人高于委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身,或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情,而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体,以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异,宪法应被置于法律之上,人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高于两者,并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时,法官应该接受后者而非前者。

二、宪法原则的效力

宪法效力范文篇9

一、问题的提起

在近些年来中国宪法学理论的研究中，许多学者都对“违宪”问题表现出强烈的研究兴趣，他们从各自的学术立场对“违宪”概念作出了界定，并在“违宪”与“违法”、“违宪”与“违宪行为”、广义的“违宪”与狭义的“违宪”等方面作出区分与演绎。在有人别出心裁地提出“良性违宪”与“恶性违宪”的概念之后，赞同者有之，反对者有之，一时间引发了一场不小的争论。[1]这种情况表明，中国宪法学理论确实在发展、在进步。

笔者在1988年12月出版的《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》中，并没有专门对“违宪”的概念进行研究和论述，这是有原因的。首先，就笔者个人的研究风格来说，由于认为政治、宪法和法律等社会科学领域的研究对象往往具有极大的开放性、不确定性和随时代的变化而变化的适应性，特别不容易准确地加以把握，尤其很难用简短的语言使之概念化。事实上，学术史的研究也表明，尽管万千的学者在概念的界定方面作过认真的努力，但成效甚微，流传下来真正成为学术界公认的经典定义则更是少之又少。有鉴于此，笔者自知学识肤浅，故每遇重大概念需要界定的场合，都会踌躇不前，畏缩而退，不愿登此大雅之堂。其次，尽管笔者对“下定义”之类的学术工夫持消极的态度，但决不意味着对前人或同仁所下的定义也持不屑一顾的态度，相反，笔者极愿以开放和宽容的态度对待各种各样的定义，并能做到博采众长而纳之。在认真进行综合、比较之后，每每都会受益匪浅。再次，笔者不愿做“概念化”研究，更不意味着对有关问题的研究不重视，相反，我们更愿意对有关的问题从多方面加以深入的考察，力求从深层次的相关因素上对其进行把握，从而发现其本质上的、规律性的内在关联。这样做的结果，往往在有关研究对象的全面认识上和本质把握上多有收获，并自认为这种结果要强于对有关概念在文字上的演绎，以及徒引发没有结果的争议，尽管有关的争议在学术上并非全无意义，甚至大有裨益。在“违宪”的概念上，我们就采取这种学术立场和态度的，认为目前学术界对“违宪”概念的界定，基本上还停留在文字的演绎上，我们认为，离开宪法原则和程序植根于其中的宪政环境抽象地讨论“违宪”，徒引发没有结果的争议，是没有任何益处的。在西方宪法学研究中，就我们涉猎的学术著述的范围来看，似乎并没有发现有哪个或哪些痴心的学者在脱离宪法诉讼或宪法具体争议之外，抽象地研究或界定“违宪”的概念，一切都以具体的宪法诉讼或宪法争议而定。即使是事关普通法院或宪法法院在其宪法裁决中，也不是每每都用“违宪”的概念下判决，而是用不符合宪法或违背宪法之类的词语加以表达。一般来说，英文中的“违宪”（unconstitution）应该是有特殊含义的，但这种含义似乎从来没有人严格界定过，更不是普通法院或宪法法院特别专用的词语。

基于以上关于“违宪”的学术现状和个人的态度，这里就不再介入有关“违宪”定义的争论，宁愿新辟蹊径，从另一个角度来探讨一下看来本质上是与“违宪”同一或类似的“反宪法规则的决定的法律效力问题”。

二、反宪法规则决定的法律效力问题的由来：理论与实践

之所以说“反宪法规则决定的法律效力问题”是宪法学中一个古老而又未被彻底研究过的问题，是因为它关涉到宪法学中一系列的理论与实践问题，只是没有被单独立项，集中地加以梳理。我们认为，关涉到这个问题的理论与实践，大致有以下几个方面：

（一）西方宪政、宪治发达国家创造出来的成熟的宪法发展机制

在较早建立宪政、宪治的西方国家中，对于推动宪政、宪治稳固和持久发挥效能的最初构想，至少在美国等国家中，是寄希望于以繁难的程序形式阻碍对宪法可能发生的频繁修改，希图以一个经久耐用的宪法为依托建立稳固的宪政和宪治。但是，这一最初的构想很快就被证明是不切实际的和不可行的。因为随着人们的社会观念和科学技术的进步，社会和国家变革、发展速度越来越快，社会随之变得越来越复杂化。这种情势导致对宪法本身的功能和社会适应性的期望和要求也越来越高了。宪法被期望和要求常用常新，在不触动宪法所确立的社会、政治、法律根基和原则的基础上，不断作出恰当的调整，以适应社会和国家不断变革的需要。在这种情势下，原初设计的着眼于稳定不变的“刚性宪法”，因其繁难的修改程序使其无法满足这一对宪法的社会适应性的新期望和要求。于是，一些新的宪法发展机制便被创造和发展起来了。其中就包括在保持宪法所确定的社会关系基本稳定的前提下，不用频繁修改宪法的文本的方式，而是以司法审查和判决的形式来不断修改、补充和丰富宪法，以适应宪政、宪治的新要求、新需要。这种方式后来被社会和国家的各方面所承认，并逐渐发展成为一个成熟的宪法发展机制。在宪法学和政治学的研究中，客观地看待和评价具有违宪审查权的普通法院和宪法法院以判决的形式修改、补充和发展宪法文本的事例更是屡见不鲜，现已史不绝书。当然，这种对宪法文本的修改、补充和发展往往是通过推翻先前早已得到确认的原则判决来实现的，如美国在20世纪50年代所做的对有色人种“平等保护”的判决推翻了19世纪下半叶曾作出的对有色人种作出的“隔离但平等”的判决；也有如美国联邦最高法院、德国联邦宪法法院通过对文本或宪法所体现的“基本原则”、“基本价值”的引申解释，而在事实上对宪法文本作出修改或补充。总的说来，普通法院或联邦宪法法院的这种做法不仅得到政治界和社会各界的最终承认或宽容，而且在学术界也最终得到肯定或赞许，尽管在当时或其后多少会招致激烈的批评或反对。至关重要的是，在西方的宪法和宪政史上，这种修改、补充和发展宪法的形式最终取得了合法的地位，并以其节约立宪和修宪的资源、稳定宪法和宪政、通过将政治斗争转化为宪法问题的辩论而最大限度地减少了可能引发的政治动荡或社会冲突、经常保持宪法的活力和生命力等优点和长处，而倍受推崇。举世公认，美国宪法是200年前制定的，至今只做过27次文字修改，期间曾有几十年未对宪法作过任何修改，但美国宪法仍保持其国家和社会的适应性且充满活力，其根本原因就在于美国联邦最高法院通过一系列具有宪法影响力的判决使其不断得到修改、补充和发展。难怪有不少的学者感叹，假如美国的“制宪之父”们有知，看见今日之美国宪政，必定感叹时事的变迁，早已使美国宪法物是人非了，或者简直会相见不相识了。如果说，美国是在200年的漫长历史时期才以此种方式显现其行宪的功力的话，那么，在德国和法国则在短短的一、二十年，便以宪法法院、宪政院的宪法判决或类似宪法判决的形式，以被学术界称之为“宪法革命”的激昂步伐，将各该国宪法从条文规定到其所蕴涵的“基本原则”或“基本价值”向前大大地推进了一步，而与此形成鲜明对照的是，通过宪法文本修改的方式推动宪法进步的作用就显得不那么突出和强烈，尽管这些修改也是必要的和重要的。

不是通过宪法文本以法定程序进行的修改，而是通过司法审查或宪法判决的形式修改、补充、完善宪法，在逻辑上就提出了有权的司法机关或宪法法院依据什么准则或标准作出审查和判决的问题。虽然在理论和实践上有一派学者或法官强烈主张应以“制宪之父”们的原初立宪本意进行审查和判决，但这样做显然有悖于新机制创制的初衷，最终难以实行。新机制实施过程中大量的实例证明，法官通常是以其敏锐的职业素养，适应大众的社会心理要求，循着社会发展的脉动而作出适应时代要求和需要的审查和判决。不待说，这种审查和判决既出，往往具有违背原来宪法规定或原则的性质或因素。从广义上说，这也是“反宪法规则的决定”的一部分。当然，这类“反宪法规则的决定”常常会引起各方面的巨大分歧和争议。事实上，这种机制就其时期来说，确实是功过互见，不能一概而论。但从长期的宪政、宪治的发展来看，在差不多所有的西方宪政、宪治发达国家，它都不同程度地推动了宪法、宪政、宪治的进步和发展。正因为如此，此机制至今仍在不断地被应用，以致我们说它是成熟了的宪法发展机制。

（二）新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性。

第二次世界大战以后，西方国家在世界范围内的殖民体系逐渐解体，亚、非、拉美等世界各地的许多殖民国家纷纷独立，于是在世界各地涌现出一大批新兴的民族国家。这些国家便构成了后来被统称为“第三世界”或“发展中国家”的主体。由于这些国家的建立正处于世界范围内民主宪政发展的高潮时期，潮流所及，这些国家便纷纷制定自己的宪法，以便作为自己国家诞生的证明，从而得到国际社会的承认。但是，这些国家的宪法通常都是在获得独立或建国后仓促制定的，更有些是受前宗主国的重大影响甚至是强加的。这样的宪法由于不是从成熟的市民社会中自然成长出来的，其他的一些历史的、社会环境的因素，就使得“反宪法规则的决定”的现象势必变得格外突出。新兴国家缺乏坚实的原本使立宪主义得以产生、存在和发展的社会根源。众所周知，立宪主义是在西方社会市民革命过程中滥觞而发展起来的，它最初以世俗化的社会契约，即成文或不成文宪法的形式体现出来的，主要包含了对民族化国家的政治权力的划分、配置、相互关系的调适，以及世俗化的公民与民族化的国家的相互关系等内容，体现了掌握国家政权的政治统治集团的建国理想，以及从反封建到建立民主制度、实行法治等一系列的治国战略方针。这样的立宪根基在新兴的国家，特别是在那些刚刚摆脱宗主国殖民统治的新兴国家是不存在的，至少是不坚实的。不仅在观念上缺乏，即使是在宪法上设置了有关的分权与制衡制度，由于缺乏其实施的社会基础，也很难得到贯彻实施。除此之外，西方立宪主义还满足了发展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普适性、规范性、可预测性、强制性的法律和实现法律治理的要求。而这些要求，对于那些新兴国家来说，这些要求要么还没有提到议事日程，要么就不用那么迫切。

在新兴的国家，人们在立国之初，原本对从西方引进的宪法和宪政抱有很大的期望和信心，以期解决他们在民族解放和国家独立后所面临的一系列社会、经济、政治和法律等问题。但是，由于这些国家的宪法没有像西方宪法那样构筑于已经确立的政治和经济条件，以及对社会价值的广泛认同的基础之上，即使宪法自身也没有创造这些条件，也没有在短时期内形成这种认同。宪法只是简单地对革命成果的肯定，是对取得政权的统治阶级或集团的合法性确认，而这些统治阶级或集团所取得的统治权通常是用暴力方式取得的，而维持其统治权又势必在很大程度上继续沿用暴力、压迫和剥削的形式。因此，在这些国家通常把政治因素看得特别重要，以致常常把维护政治上的稳定和重要性推至无以复加的高度。

除了政治上维护统治权的需要外，在经济上也需要用强大的政治统治权，即以公共权力名义统制经济。不像西方国家，国家只是经济的反映，公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要；而在新兴国家，正好相反，由于原来的社会经济的历史限定，国家不是在社会和国家发展到一定程度的基础上自然的或通过革命建立的，而是外来强加的或是革命夺取政权后建立的。因此，国家不仅不能反映经济发展的需要，而且还是经济发展的发动机、总控制器。重建和发展经济的沉重和繁难的任务最终落在了国家的肩上，作为公共权力的国家机关不得不担负起组织、指挥、管理、资源配置等经济职能。在这一过程中，公共权力的集中、扩张、专断的现象不仅不可避免，而且愈演愈烈，以至像东亚、东南亚一些国家和地区所经历的那样，通过高度的政治集权或独裁做发动机，最终实现了国家和地区的经济腾飞。就这样，在行使高度集中或专断的政治权力的过程中，为了不断适应组织和发展经济的需要，“反宪法规则的决定”就不仅不是偶然的现象，而且是经常可见的客观事实了。新兴国家的社会利益的重新分配和社会力量的重组，也使得“反宪法规则的决定”势不可免。由于新兴国家是在原封建社会或宗主国统治的基础上建立的，原本的社会力量和个人自治的观念和机制极为薄弱，独立或建国后的急剧变革所带来的社会利益的重新分配和社会力量的重组，不仅使社会力量及公民个人感到无所适从，而且使国家的统治阶级或集团感到巨大的压力，因为按照西方模式制定的宪法和建立的宪政，本质上是以国家和社会二元分离的原则为基础的，在西方社会和宪政体制下，承认和尊重社会的多元性，以及鼓励社会力量及个人的自治权的享受和发展，作为国家公共管理机关的政治权力，不仅要容忍社会多元利益和多元群体的存在，而且还要在它们之间保持相对的平衡。而新兴国家繁荣政治权力，在急剧的社会变革和社会力量重组过程中，按照宪法所确立的范式往往不符合社会的实际情况，甚至与统治阶级或集团的意志和利益相左。在这种情况下，新兴国家的统治阶级或集团往往置宪法于不顾，而另去其他方面寻找自己统治权的合法性根据，甚至径直采取高压的政策，以防止社会力量和公民个人按照宪法规定的自治权的充分享受和行使，对统治阶级或集团的统治可能造成的危害。这就是为什么在新兴的国家人们常常感到宪法得不到应有的尊重和正确的实施的根本原因之一。政治决策层需要不断地作政治决策以调整各种社会关系，包括公民个人的权利关系，特别是选举、集会、结社等政治权利与自由的关系。当然在这一过程中，一系列“反宪法规则的决定”就势不可免了。在保证社会力量和个人服从所谓“国家长远的和根本的利益”的过程中，国家统治阶级或集团往往不在乎选择什么样的形式或程序，不管是合法的、还是法外的，也不顾是否得到民众的同意或愤懑，就以专断的政治决策来治理国家和社会了。新兴国家还存在不断地制造政治领袖人物的个人政治权威乃至个人迷信和神化崇拜的温床。由于阶级关系的不断变化和统治阶级或集团缺乏一致性，导致要求出现一个享有高度权威性的，甚至专制性的政治领袖人物。他被在急剧变革、潜伏各种社会、政治危机、又满怀幸福憧憬期盼尽快改变贫穷落后状况的人们，视为救世、强国富民的大救星，社会各方面对他寄予特别高度期待的同时，也赋予他实现其抱负的无上尊严、权威，及至各项重大的、最高的政治权力。他的个人权威和感召力在民众的推崇和信奉、各级官员的阿姨奉承和献媚、新闻媒体持续的颂扬中，不断得到强化乃至神化，使他变成具有超凡个人人格魅力的伟大领袖人物；而他所掌握的政治权力也随着他的个人威望的极大提升而不断得到强化，以致使他俨然像封建时代的君主那样，使自己凌驾于国家和法律之上，他差不多到了言出法随的地步，他的每一句话、每个指示、每个决定都视为最高的法律来加以贯彻执行。他甚至自己都认为自己可以不顾国家宪法和法律，所作所为无所顾忌。就这样，庄严、神圣的国家宪法和法律被他乃至全社会所漠视、淡忘，乃至被抛弃。他个人的威望、权威和无上的政治权力，是以牺牲宪法和法律的权威和效力为代价取得的。在这样的新兴国家，领导人物的个人感召力往往极大地超越于宪法和法律的规范效力。新兴国家的政治领袖人物神话般的造就，是这些国家社会转型时期带有普遍性的现象，如上所述，是源于这些国家和社会寄盼的自立、稳定、自强和发展的深层次的政治需要，他虽然是人为地在历史中偶然地造出来的，但实际上由于源于国家和社会的深层次需要，使这一现象带有某种历史上的必然性。从广义的政治学上说，这一独特的政治现象也属于政治学上政治精英理论所包括的范围。涉及这方面的理论和实践具有复杂的多相性。在一定的历史时期和特定的社会情况下，政治精英特别是其具有极大权威政治领袖精英所起到的定国安邦、强国富民的政治作用是巨大的。在某种意义上，他代表着民族解放和国家独立斗争中传奇领袖的延续，并以新的民族象征的面目出现和超越于民族、种族和社会组织、派别之上，在整合社会多元群体和实现国家一体化方面，有时能起到非凡的作用。但是，我们也不能不注意到，精英政治本身也是一把双刃剑，在起到（并非全都如此）良好的统摄作用的同时，也往往，甚至可以说必然会造成即时的、长远的潜在的政治弊端。即时的政治弊端主要表现在，政治精英领袖为了实现自己的政治抱负和民众的期望，往往需要广泛的和不受限制的权力以及能够实施大量的恩赐。广泛而不受限制的政治权力往往造成权力过于集中和专断的行使，相伴的是不能容忍不同的意见、派别和哪怕以和平的方式所进行的反抗，以稳定、团结一致的名义在相当长的时期保持对社会的高压政策，是这类新兴国家普遍存在的现象和特点。这些新兴国家在建国后相当长的一段时期内之所以盛行人治，法治不张，其根本原因就在于法治是与个人专断性的政治权力的行使不相容的，前者对后者构成了限制，所以法治受到漠视甚至被弃用。而以大量的恩赐的形式形成的对专断的个人政治权力的支持，比如会造成一个享有既得利益的官僚集团。这个集团每个官僚的升迁和奖赏主要是他的上司而不是由他名义所服务的民众来决定的，这种情况最终导致了官僚集团中献媚、唯命是从，欺上瞒下、虚报政绩成为一种风气，而不是简单地由个人品质决定的偶然现象，又由于主要依靠上司的赏识和恩赐而获得超额的现时利益，得之容易，所付成本又低，所以官僚集团中的成员不惜采取各种合法的、违法的手段讨上司的欢心，而他的上司也往往从他对下属的赏赐中得到丰厚的回报，于是逐渐形成盘根错节式的权力关系网，这种关系网可以保证在日常运作中使其中每个成员都能获得相应的利益，形成稳定的既得利益集团，一旦暴露于外，便又官官相护，形成强大的权力保护伞，使问题的查处层层受阻，实在捂不下去的，也往往找出个把的替罪羊作为牺牲品，而其所在的权力关系网，通常被完好地保存下来了。这种可预见的极低的风险成本，最终导致了贪污、贿赂成风、愈演愈烈，使严重的政治腐败成为新兴国家普遍存在的现象。人们常常不理解，在一些新兴国家对腐败行为和现象的打击不能说不力，杀也杀了，关也关了，撤也撤了，可又为什么愈演愈烈呢？大案、要案、窝案、串案层出不穷，这又是为什么？归根到底，这是官僚体制上的弊端所致，精英领袖政治就是这种现象最初的发动机。从长远的或潜在的政治弊端来说，由于长期的人治盛行，法治怠慢，作为公共权力的非人格化的特征从根本上缺乏赖以形成的根基，逐渐导致国家政治生活的非民主化，政治上缺乏了民主机制，国家就会脱离本来就没有深厚根基的民主轨迹，造成政治权力交替、道德标准认同、政治公信力等方面的危机，是国家长期处于混乱、无序、呆滞、缺乏生气和活力的状态，可以说，精英政治和官僚政治从长远来说，最大的弊害是对国家民主制度的损害。虽然国家宣称以民主立国，宪法也规定了人民主权的原则以及一系列相关的民主制度，但这种民主理念和制度与精英政治是格格不入的。政治精英自身及其核心集团包括他们掌握或控制的理论、宣传和机构、组织、专家，以及大众媒体，都宁愿或热衷于从其他方面，而不是国家的宪法和法制之中寻求其统治的合法性。政治精英自身及追随他的理论家和宣传家，在从其他方面寻求其统治的合法性方面通常表现出很高的政治智慧，一套套的主义、理论、思想等等常被经典式地概括提出，再经过持续不断的大力宣传，使其具有极大的政治感召力，久而久之，这在人们的心目中逐渐形成了这样的思维定势，即社会的发展，国家的进步，人民生活水平的提高，端赖于政治精英个人的卓越政治才能和领导能力，以及相关的思想、观念、理论体系的影响力。至于宪法和法律及其所体现的现代社会和国家的普遍价值，尽管这些是建设现代社会和国家必不可少的观念体系和任何其他的政治口号和政治纲领所不可替代的，但通常受到普遍的忽视，即使宪法和法律作为治国的工具性价值，也只有在服从于超出宪法和法律上的政治意志所允许的范围内才可以考虑予以适用，当然，这种适用只是针对民众和反对势力的，极不情愿用宪法和法律约束和规范自己的政治行为。宪法和法律在治国方略上就不认为是重要的，所以在现实生活中自然就不会被看重。极而言之，在一些新兴国家，即使没有宪法和法律，社会和国家生活照样可以运转。当然，这种状况就使得这些国家的民主制度建设步履艰难，甚至空有其名，而无其实。其结果，恰与西方的宪政发展轨迹相反，即不是由传统的感召权威向现代法律权威过度和发展，而是颠倒了这一顺序，由现代的法律权威回复到传统感召权威。长远的和潜在的政治弊端更主要地表现在家长式和世袭式的统治和权力交接的方式有着长期的顽强表现，即使不是必然的归宿。前已指出，精英政治一方面对民众特别是反对势力经常保持高压政策，另一方面又要靠拉拢、庇护和恩赐来吸引和组织能为自己效忠的官僚阶层。这就是为什么在许多新兴国家总是普遍存在着任人唯亲、排斥异己的政治现象。不过，由于各个国家历史文化传统的不同，任人唯亲的现象在表现形态上可能存在着差异，例如，在中国，古代政治上的传统乃至社会的治理，主要实行的是家长式统治，人们的政治和社会行为乃至个人的幸福、前程等全凭皇帝、各级父母官、族长、家长来规范和管理，臣民和社会成员只要对上效忠，安于自己的本分就认为是良善的臣民了。在个人的社会活动方面，一个人一旦离开自己的家族和家庭范围，就会立即感到自己的孤独和无依无靠，需要迅速寻找新的依靠作为家族、家庭的替代物，便是认同乡、投亲友，更多是结交江湖上的兄弟。由于同乡、亲友毕竟有限，所以主要依靠结交江湖上的兄弟。这就是为什么在中国历来盛行“江湖文化”的根本原因，人一旦步入江湖，总是要结交几个江湖上兄弟的，“江湖义气”便成为这种结交的精神纽带，于是“为朋友两肋插刀”、“士为知己者死”等“江湖文化”便盛行起来。这样的江湖文化必然还会自觉不自觉地、潜移默化地反映到政治领域和政府部门中来。这就是为什么许多新兴国家一般都存在所谓“一朝天子一朝臣”的政治现象。每有新的政治领袖出现，必然会大幅度提升自己亲朋、好友以及过去的下属，而原来政治领袖班子里的人，即使再有才干，也往往不被留任。更有一奇特的政治现象，在不少的新兴国家中，政党领袖或政府首脑在政治权力交接中经常会看到子继父业、女继母业或妻继夫业等事例，这与现代国家通过民主程序进行的权力交接的理念和结果是迥然不同的。即使是政府部门或地方的政府大员乃至更低级层次的政府首长，每有新任通常也是随调或提升一大批自己亲信圈子里的人，乃至原来的秘书、司机都可能包括在内。即使对那些不能随自己调走的亲信，也会在他离任之前“突击”提拔一大批，使那些亲众各得其所以作为过去对他们的效忠的一种特殊赏赐。即使在一些非政府部门，例如在企事业单位，包括一些教育和学术研究部门，我们也会经常看到江湖式人事关系的深刻影响，一个人那怕真的是不学无术或俗不可耐的庸人，一旦得到领导的赏识，他也会荣登领导岗位，而他一旦升任，就会以各种方式“报答”提拔他的先任，即使他的先任同他一样是不学无术或俗不可耐的庸人，凡是利益所及的东西，如安排住房、出国考察、重大项目、各种荣誉衔、奖赏等无一不细致关照于他。至于真正的人才、高品质的业绩、合乎规范的组织活动等等都放在其后考虑，甚至漠不关心了。就这样，宝贵的人力、智力甚至财力资源都消耗在这种为自己的铁哥们争取地位和利益的苦心经营中了，不出高效的业绩也就不足为奇了。总而言之，精英政治的长远的或潜在的政治弊端就主要表现在这种把本应建设成为民主和法治的社会和国家转变成了具有某种世袭色彩和制度的社会和国家。这种转变有些是通过对国家宪法和法律的正式修改而实现的，但是，大多数转变则是通过操纵、贬低和忽视国家宪法和法律的方式实现的。毫无疑问，对这一转变过程中所包涵的“反宪法规则的决定的法律效力”问题应当予以深入的研究，这有助于我们对宪法和法律的本质有更深入的理解。然而，不管怎样，这一转变无疑是民主和法治进程中的一个倒退，它对现代民主和法治的社会和国家的危害是巨大而深远的。待到人们在日后意识到这种危害时，早已积重难返，再行改革更是难上加难。有些势必要采取剧烈变革的方式以达到弃旧图新的目的，像原苏联和东欧国家在20世纪90年代初期所经历的那样。倘若如此，社会和国家为此付出的代价，至少在一定时期内所付出的代价之高，显然是不可欲的。上述所有关于新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性，从政治上需要以稳定的名义强化统治权，经济上则需要严格的控制，到为了社会利益的重新分配和社会力量重组所需要的另找政治统治的合法性，再到精英政治感召力的强化、领袖个人人格的神化所必然会形成的从民主制、法治国到政治世袭制的倒置，都会在很大程度上滋生、助长、强化国家统治集团甚至领袖个人的“反宪法规则决定”的经常和大量的出现。自然，这对于这些“反宪法规则决定的法律效力”问题就必须面对而不能回避了。[2]

（三）政治权力限制与反限制的悖论

前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论，绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题，只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象，而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规则的决定”。事实上，即使在宪政发达国家同样也会存在这类现象，只不过由于发达国家的“反宪法规则的决定”并非是出于这些社会和国家的宪政实施的历史的和社会环境的局限，而是部分地出于政治权力限制与反限制的悖论，源于宪政自身内在相关的政治权力的限制与反限制的悖论，是政治权力运作中可选择的调节机制。在任何宪政体制下，政治权力行使中偶然出现“红杏出墙”的现象，实在难以避免。从更一般的意义上来说，宪法的修改、补充和发展存在着其他的，有些更为重要的渠道和途径。事实上，说到底，宪法除了作为基本制度和基本正义观念的价值外，只不过是整个社会和国家的一个调节器和控制器，尽管是极其重要的调节器和控制器。一个不容置疑和辩驳的事实是：宪法在过去、现在和将来都是一个社会和国家的政治和法律性工具。工具性价值和功能是宪法的基本价值和功能之一，尽管宪法同时也具备其他的价值和功能，例如教育的，甚至是信仰上的价值和功能。而社会和国家是由压倒一切社会的集团和力量的占有统治地位的政治集团和力量所控制的。因而宪法往往成为在政治上占有统治地位的政治集团手中的治国安邦的重要政治和法律工具，尽管占统治地位的政治集团有些是真诚利用和使用宪法工具，而有些则假以宪法的名义而行本政治集团私利之实。不管怎样，至关重要的是，宪法已经成为所有占统治地位的统治集团手中可资利用的政治和法律工具，宪法也被证明能为所有的政治体制所利用，不管是民主的、还是非民主的，甚至是极权的。了解和认识宪法的这一政治工具的价值和职能，以及它与占统治地位的政治集团和力量的从属关系至关重要，这不仅可以使人们破除对宪法种种迷信或神话，使我们对宪法的性质、地位和作用保持一份清醒的认识；而且还有助于我们丰富对宪法本质、对宪法实施的机制以及对宪法监督的方式的认识；更为重要的是，政治在本质上是一场征服敌人，夺取政权，巩固政权的斗争，许多时候都演化成为你死我活的战斗，尽管在一场政治战斗中常常以妥协而结束。不仅在政治斗争过程中的双方或各方，而且得到胜利的一方，都容不得任何规范包括宪法规范的约束。本质说来，任何宪法和法律都构成对占统治地位的政权集团和力量的约束。宪法和法律越精密，执行的越严谨，对统治者的约束越紧密。而民主政治和宪法理论的一个恒久不变的悖论，恰恰就是社会和国家的统治者越是不想受宪法和法律的约束，宪法和法律内在的无形的力量越是要对统治者加紧约束；反之也是一样，宪法和法律越是要加紧对统治者加以约束，统治者越是希望并设法利用自己的政治优势和掌握在手中的决策机制来摆脱或减轻宪法和法律的约束。“反宪法规则的决定的效力问题”就因此而引起。

（四）强国论和决策论影响下的政治权力运作

在西方法律学、政治学和宪法学的研究中，除了占主流地位的个人自由主义的法律学、政治学和立宪主义之外，还相应发展出与之密切联系而又判然有别的权力法律学、权力政治学和权力立宪主义的思潮。反（法律、政治、宪法）规则的决定的法律效力的提出和阐释，就是这一思潮引出的相应的成果，以及重要的理论特色之一。

自18世纪以来，美国和西欧那种以成文宪法形式所确立的宪政体制，是建立在自由主义政治哲学之上的。其中最重要的观点，就是将国家和社会分离对待的二元论。在社会方面：认为个人自由本于天赋，在原则上是无限的。自由的个人不应该受其他人的统治，而只能受理性的统治。理性最终会引导人们明白个人的自由和权利的限度，教导他们适应社会的需要以及关照与他具有同等社会地位的其他个人的自由和权利。为了避免个人相互间在争斗中同归于尽，全体社会成员便同意订立社会契约，把个人自由和权利共同托付给一个管理公共事务的政府，于是社会和国家权力便予以建立。不过，国家的主权仍然掌握在人民自己的手中，这就是“主权在民”的理论的由来。在自由主义的观点中，国家权力的存在是消极的存在，即不允许它侵害个人的自由和权利。宪法制定和实施的根本宗旨，就是要对国家权力加以限制，首要的是在体制上把国家权力分解成各个（通常是三个）不同的职能部门，确立它们的基本权能，然后使之相互制约并保持平衡。自由立宪主义认为这可以有效地防止政府变得权力过于集中和专制。除此而外，自由立宪主义还发展出一套完整的“法治国”的理论与实践机制，政府要“根据法律”或“以法律的名义”进行统治。要求政府的每项决策和行为都要合乎法律的规范要求。而法律是通过人民选举的代议机关所制定的，因而体现了人民的意志和愿望。这样，“法治国”的理论与实践的最终目标还是集中在保护公民个人的自由和权利不会受国家权力即政府的侵害，这就是自由立宪主义的基本宗旨和主要内容。表面看来，该学说是为了建构“强个人，弱政府”或“重自由，轻国家”的社会和政治格局，然而在不经意间，这种自由立宪主义却陷入了一个难以冲破的悖论怪圈，即“弱政府”或“有效政府”理念恰恰是建立在“强政府”或“国家权力无限”的“强权国”的现实之上的，按照西方政治哲学的教导，国家权力如同孟德斯鸠所描绘的那样，人性卑鄙，有权必滥，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]不过，在对待这种强大的、容易受到滥用的国家权力的态度上，在政治哲学和立宪主义方面，至少出现了两种截然不同的分野。在一方，就是上述的自由主义政治哲学或立宪主义，他们以消极的态度，通过政治上的精心设计来约束和限制国家权力的行使；而另一方，则是反其道而用之，主张顺其自然，既然国家权力是强大的，就承认和尊重这个现实，约束和限制它不仅做不到，也是无益的，倒是可以在这个现实基础上另辟蹊径加以引导。于是“强国论”、“决策论”等理论便应运而生。尽管如此，这两种理论流派并不是水火不容的，有些政治哲学家和立宪主义者则从中开展沟通并作出妥协。

启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治，在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。严格意义上的政治决定是这样的结果，它是不能通过合理的共识来证明其正当性的。在法律和权利的问题上，也是决策主义的结果和产物。

霍布斯是把自己的政治理论建立在对自然状态的恐惧的基础之上的。其目的是要实现由国家保障的和平与安全。在霍氏看来，问题的关键是要通过国家来消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗权而形成的无政府状态以及相应的内战的危险；鉴于中世纪的多元政治以及教会对统治权和其他“间接的”权力的渴求，他反对一个明确的、有相当保护效能的、其运作是可以预测的法制体系的合理统一，而主张赋予国家以绝对的权力，并实现国家权力对政治决策的垄断。不过，他又认为国家不能恣意地行使其垄断权力，而是应当实现对权力垄断的制度化，使国家变成在特定社会里为和平解决冲突而制度化的垄断机构，其政治权力的行使应当受到约束，并积极地、有效地实施政治决策。在霍氏看来，这样的国家应当有一种独特的权威。按照霍氏在其代表作《利维坦》中的申明，至高无上的国家权力从其定义来看，就是不受法律约束和限制的权力。这就是霍布斯心目中的“强权国”的理想。在这个“强权国”的理想中，一切权利，一切规范和法律，一切法律解释，一切命令和制度的安排，霍氏都把它们看做实质上的主权的决策，权利就是法律，而法律就是解决有关什么是权利的争端的命令。在他看来，权利不是真理，而只是颁布的法律而已。这就是霍布斯从绝对的国家权力为开端，到主权者有权作出包括法律在内的一切决策的必然结果，即从“强权国”到“决策论”的必然结果。[4]

主观唯心主义哲学家黑格尔（Hegel,1770-1831）也是一个国家权力的狂热鼓吹者，他认为国家是客观的精神，而个人仅以他是国家的成员而论才具有客观性、真实性和伦理性，国家的真意和目的便在于这种结合。当他谈到国家权力时，竞有时放弃了他的哲学空谈，转而拿自然状态和霍布斯讲的一切人对一切人的战争作为后盾。他极为推崇国家的民族性、独立和主权。在国内，他认为公民的义务完全限于维持本国家的实质的个体性，即独立和主权；对外则主张用战争解决国与国之间的争端，因为他认为国家彼此之间处于自然状态，它们的关系既不是法的关系，也不是道德关系。每个国家的利益就是它自己的最高法律。道德与政治不成比例，因为国家是不受平常道德法律约束的。[5]

尼采（1844—1900）的哲学就是“唯意志论”。他否认客观规律性，认为意志具有决定性的意义。当他用这样的哲学观念考察国家时，便生出了“权力意志”的国家观。他崇拜“超人”或“金发野兽”，鼓吹肆无忌惮的、漠视一切法律规范和道德规范的兽性侵略，对“强力”的颂扬达到了极点。德国的卡尔·施米特在颂扬国家权力方面，也占有特殊的地位。他在1928年出版的《宪法论》中系统地阐述了他的宪法观和国家观。他被认为是一个“双面”的理论家。一方面他是一位自由立宪主义方面最重要的专家之一，另一方面又是一位自由立宪主义的最为激烈的批评者之一。是他对自由立宪主义的观念进行了批判，认为自由立宪主义的观点过时了；又是他从霍布斯的著作中发现了“决策论”。他遵从霍布斯的观点逐渐形成了自己的理论体系。在这个理论体系中，首先否定了自由立宪主义的最基本的前提，即国家和社会的二元论，认为这种区分已经没有任何意义了。他以为以前的国家和社会的具体功能之间的区别逐渐消失，并导致自由的、中立的国家变成了“潜在的总体”的国家。在施米特的国家观中，他极力维护马基雅维里和霍布斯的观点。正如前面所指出的，这两位都信奉冷冰冰的政治现实主义，认为政治是一场征服和获得权力的战斗，容不得任何规范的约束；相信强权国家会压倒法治国。在紧急状态下，法治国必须让步：“紧急状态清楚地揭示了国家政权的本性。在这里，使自己脱离了法律规范和（看似矛盾）权威的决定表明，它创制法律，但是不必守法。”紧急状态应当被视为“一种对于政治知识来说是关键性、具有普遍意义的概念”，“对紧急状态的控制，是一种真正意义上的决策的权力”。在一定意义上，紧急状态不是一种混乱或无政府状态，而是一种秩序——由纯粹的权力而不是由正义所施加的秩序：“国家的存在证明它比法律规范的效力具有更大的重要性。决策不受任何规范的约束，并在真正意义上成为绝对的。”[6]这种“绝对的”或“最终的”决策被施米特定义为：“决策垄断”而不是“武力或支配权的垄断”，这是“国家主权的实质”。他由此进一步阐明了他称之为“决策论”的理论：一项政治决策的效力的确立“与其内容无关”；该项决策“从规范主义的观点来看，不需要任何根据”。一项决策的作出，既无需讨论，也不必要得到推理支持。在政治生活中，重要的是作出了决策，而不是怎样作出决策。按照施米特的决策论理论，政治决策者既不受来自下面的公民全体的要求的约束，也不受来自上面的法律规范的约束。以此为立足点，他进一步申明了他的关于法律效力的异乎寻常的观点：“一切法律价值和法律效力的最终法律根据，都存在于意志行为（theactofwill）——决定——之中，这些作为决定的意志行为通常先创造Recht（法），而且其法律效力（Rechtskraft）并不来源于决定规则的法律效力，因为一项决定即使不符合律令，也是正当的。反规范的决定的法律效力是一切法律制度的组成部分。”[7]至此，施米特将他的关于法律效力的观点发挥得淋漓尽致。从中不难看出，基于“意志论”的哲学和他本人的“决策论”，他排除了一切基于法律价值、法律规范或法律规则自身所产生的法律效力，法律效力真正的根据或来源于社会和国家的当权者按照自己的“意志”作出的决定，而不论有关的决定是否符合法律。至关重要的一点是，他认为“反规则决定的法律效力是一切法律制度的组成部分”。施米特在1932年以后，又把他的“决策论”发展成为他称之为“具体的秩序观”的新理论，该理论是指与现已存在的情境相对应的一种秩序论，鼓吹以“国家、运动、人民”为内容的“领袖国家”，领袖也变成了“法的监护人”。到此，施米特完全拒绝了一般宪政的理论与实践，堕落成为希特勒法西斯主义的理论家。[8]

马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险，故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式，这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等级制度有助于进行极为有效的统治；另一方面，韦伯为了同他所谓的政治上的官僚主义铁笼作斗争，他宁愿付出专制主义的代价，即让政治意志形成过程中实现极端个人化和非理性化。韦伯还遵循马基雅维里的教诲，把政治概念界定为一种不受规范约束的争夺权力的权力政治。由于他在著作中系统地、反复地强调马氏的政治观点，即强调政治领域的决策主义，他因此也被认为是德国帝国主义的理论家。[9]

综上所述，自马基雅维里、霍布斯始，中经黑格尔、尼采，降至20世纪初的施米特和马克斯·韦伯，高举反自由立宪主义的大旗，倡导了以“强国论”、“决策论”、“国家主权和独立”、“唯意志论”、“具体的秩序观”等我们姑且称之为“强权立宪主义”的理论与原则。如果从政治价值上看，这种理论确实会受到强力统治者、极权统治者，甚至法西斯统治者的青睐和利用，尽管这些理论的创立和弘扬者并非全是有意为这种“反民主”的统治利益服务。毕竟，既然这些理论已经在事实上成为法西斯主义的国家理论，他们中的一些人被指责为极权主义理论家甚至希特勒理论家，当也在情理之中。但是，对这派理论及其创立和弘扬者的政治评价不在本研究的范围之内，故不再论列。我们感兴趣的是，如果纯从学理——这可能会受到质疑或非难——上看，是否可能会发现其中至少部分是合理的因素，或者至少反映了立宪主义中不容回避的一个事实，即国家政权事实上并非全部按照自由立宪主义所确立的建构原则和方式建立起来的。自由立宪主义无论怎样殚精竭虑地要通过建构“有限政府”而实现其“人民主权”和“保护公民基本自由和权利”的社会理想，但国家权力和人民主权、公民基本自由和权利的相互关系配置，终究要循着自身的发展规律，即不以人的意志为转移的客观规律而各自被确定在适当的位置上，尽管由于特定的历史背景和社会、国家情境的不同，在国家发展的历程中，难免有所倾斜或侧重某一方面，特别是在一些新兴的国家，倾斜或侧重一方往往放在国家权力方面，即以克减或牺牲民主和公民自由和权利的方面来强化国家的公权力。但是，如果我们从社会、国家发展的一般趋势以及最终的归宿上看，人类追求安宁、和谐、幸福的愿望以及能从两种或多种极端中寻求妥协和达到在某种框架内的一致的社会能力和政治智慧，终究能在民主与国家主权、自由和权利与国家公权力的实施方面形成基本的和谐一致，至少不致发生长期的、永久性的对抗或张力。这就是为什么在一个民主氛围浓厚的社会和国家内，人们并未放松对国家公权力有可能变得腐化、集权或专制的警惕；同样情况是，在一个国家公权力严重腐化、集权或专制的社会和国家中，人们从来也没有放弃争取和实现自由、权利和民主的渴望。从这个意义上来说，“强国论”等立宪主义或许有其存在的根据和一定程度的合理性，至少不应该被视为与自由立宪主义水火不相容的对抗政体。从积极的意义上来说，综观世界各国的宪政史，包括最近三、四十年间东亚、东南亚的一些国家和地区，确实出现过通过强有力的国家公权力的集权甚至专制的杠杆，撬动了社会经济腾飞的阀门并以超常的速度实现了社会的转型，而转型后的社会反过来对国家的公权力的集权或专制予以反制，使其逐渐实现向国家政治的多元化和民主化方向转变；即使从消极的意义上看，“强权立宪主义”在消弭“自由立宪主义”内在相关的“绝对自由化”、“权利人社会”等等社会和政治弊端方面，也是不容否认的社会和政治副产品。说到底，强国、强权并不必然意味压制、克减社会和国家的民主和人民的自由和权利。世界上不是也有许多国家的集权或专制政体及它们的独裁者曾经和正在打着“民主”的旗号来实现自己的集权、专制的野心和私利，乃至世界霸权吗？这样看来，强国立宪主义并非没有反映出某些国家公权力的本质和政治现实，大概也不是毫无可取之处。如果我们对上述“强国立宪主义”的分析和把握被认为有可取之处的话，那么，“强国论”或“决策论”者们关于“反规则的决定的法律效力”的观点，也不应该被认为是一个纯粹的反宪法和法律传统的论调，或是毫无可取之处的宪法和法律的效力观。确实，从宪法和法律的传统上看，它一直被视为一个规范的总体，是国家公权力和人们的社会和国家行为为准则。宪法和法律的基本特点是具有可预测性、强制性。反宪法和法律规则的决定，即使是由最高政治决策层作出的，在法理上都理所当然地被视为“零效力”或“无效力”，不仅如此，有关的决定还被视为或由有权机关正式宣布无效或予以撤销，而有关的决定的制定者或执行者还要负起相应的法律、行政乃至政治上的责任。长久以来，一代又一代的宪法和法律界的人士就是在这样的教诲中成长起来的，一以贯之地流传下来以致于形成不容置疑、不可改易的宪法和法律传统。然而，宪法和法律本身以及它们的效力问题毕竟是一个很复杂的现象，似乎不应当也不可能只从单向的、表面的现象来认识其本质和把握其多向的、复杂的特性。说到底，宪法和法律终究是社会和国家的调节器中的一种，尽管是极其重要的、不可或缺的一种；也是社会和国家甚至就是其政治领导层手中可资利用并得心应手的政治工具。我们应当永远不要忘记，宪法和法律只是社会和国家内部生成或造就之物，它们不可能来自天外或者神赐，更永远不是，也不可能又超然于社会和国家之外。这样的宪法和法律本质和特性决定了它们的工具性价值以及对社会和国家的从属地位。尽管有些人们把“宪法至上”、“法律至上”、“法治国”作为治国方略高唱入云，但从绝对意义上来说，从来都没有实现过纯依宪、依法而得到治理的社会和国家。诸如此类的有关宪法和法律治理方略终究是一种神话，充其量只是对它们的工具性价值的一种强调。事实上，即使在一些法治发达的社会和国家，宪法和法律因素也必须在掌握社会和国家最终决策权的政治统治层的统一安排和调度之下，与其他的社会和国家调节因素，诸如道德、经济、习俗等在互动中，才能更好地或充分地发挥工具性的价值功能。当然，我们这样说，并不是贬低或否认法律，特别是宪法的作为社会和国家根本大法的权威规范性和最高的法律效力，宪法在一切社会规范中当然是最高规格和品级的规范，是统驭其他规范的终极规范。但是，宪法的工具性价值和对政治统治权的从属地位，又决定了它不能成为最高的或最终的决策，特别是政治决策的力量或机制，事实上，宪法和法律本身也经常成为最高决策考虑的对象和范围。在正常的社会和国家的情势下，每遇社会和国家发生重大变革、转型之类的大事，往往都要对宪法和有关法律作出修改，以适应社会和国家发展的需要。当然宪法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改，只要最高的政治决策层认为必要，也往往采取宪法和法律之外的政治或行政“决策”形式，包括全民公决来实现和贯彻有关的社会和国家重大变革或转型的政策或纲领，事中或事后再采取相应的修宪行动或通过护宪机关以适当行为赋予先前的“决策”行为以合宪性或合法性。当这种情事发生的时候，往往突显了“反宪法和法律规则决定的法律效力”运行机理及这种“效力”何以应当被承认和接受的政治现实。

（五）理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”

对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题，如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境，政治权力的运作等方面进行探讨，显然是不全面、欠深刻的。事实上，这个问题还关涉到更为复杂和深刻的哲学上的、政治决策科学上的等方面的问题。鉴于笔者在这方面缺乏深入的研究，不能对这些方面作出详尽的探讨和分析，但对有些方面作点提示，还是必要的和可能的。

自从人类组建自己的政治社会和国家以来，如果从独立的政治科学上来看，政治决策无疑是政治行为中一项重要的内容，政治进程也无疑是不间断的政治决策中流变的。决策者为什么要进行政治决策？当然是政治本身的需要。然而决策者究竟应当怎样进行政治决策？这其中就自然涉及到影响政治决策的种种因素，对这些因素的罗列、对比、分析、考查便构成了政治科学中一个独立的分支——政治决策学，或简称决策科学。第二次世界大战以后，决策科学受到越来越多的政治学家和行政学家的关注，并逐渐形成了不同的学术理论和流派。

最先出现的决策理论和流派是所谓的“理性决策模式”。该模式的主要观点是：1、决策者知道所有同具体问题有关的目标；2、所有有关问题的信息都是可获得的；3、决策者能辨别所有可能的选择；4、决策者能够就所有选择作出有意义的价值评估；5、最终的选择是在所有选择的价值作出衡量和比较后作出的；6、所作的选择能最大限度地满足决策者对该选择价值的期望。这种“理性决策模式”是从决策规范的立场出发的，不无天真地认为，决策者不仅应当以理性的思辩作出决策，而且可能在实际上能够作出理性的决策。

然而，事实上，决策者往往并不是都作出理性决策，即使在主观上有进行理性决策的愿望的情况下，也是如此。于是另有一种关于决策理论和流派的出现，这就是由著名的行政学家赫伯特·西蒙所创立的“有限理性决策模式”。这种理论和流派认为：1、决策者事实上并不能完全掌握有关决策所需要的所有信息；2、即使决策者掌握了所有与决策有关的信息，但他处理这些信息的能力是有限的；3、决策者的决策通常不是在深思熟虑下作出的，很可能是匆忙作出的；4、决策者的决策行为通常受到有关信息的实质和获取的先后次序，即先入为主的影响；5、决策者的决策能力在复杂的决策状况中受到限制；6、决策者的决策行为受到他本人过去经历的影响；7、决策行为受决策者本人个性的影响。西蒙认为，政治决策者的理性决策是“有限的”，对政治决策结果的评判应以“满意”代替“最佳”

当代美国著名的政治学家、“政策分析”的创始人查尔斯·林德布洛姆所创立“渐进决策摸式”，在当代的政治决策理论中具有广泛的影响。该模式认为，决策过程只是决策者基于过去的经验对现行政策稍加修改而已，这是一个渐进的过程，看上去似乎行动缓慢，但积小变为大变，其实际速度要大于一次大的变革。他认为政策上大起大落的变化是不可取的，往往“欲速则不达”，它会危及社会的稳定。他主张在西方的民主体制中政府应推行渐进的政治，这主要应当体现在实行渐进的决策上。为此，他极为赞赏那些奉行渐进主义的决策者们。赞美之词跃然纸上：“按部就班、修修补补的渐进主义的决策者或安于现状者或许看来不像个英雄人物，但他却是个正在同他清醒地认识到对他来说是硕大无朋的宇宙进行勇敢的角逐的足智多谋的问题解决者”。[10]

对以上三种政治决策科学的模式或流派作系统全面的分析和评价，显然不是本书的任务，这里只就与我们讨论的主题有关的问题，作一个简括的分析。我们基本的倾向是：不论这三种模式或流派有何等或大或小的价值，也不论它们之间有多少相同或相异的方面，但有一点是相同的，即它们对政治决策的重要性、独立性和决策本身、规范本身的重要性，都给以了高度的重视，如果从我们所研究的宪法学的立场上看，似乎这三种模式或流派都对于政治决策必须依循宪法的规范、原则、精神等方面都显得不大关心，至少在文字的表述上是如此。这不难想见，这种高度独立性的政治决策会自然地，更不用说自觉地要与国家的宪法的规范及其基本原则保持一致。换句话说，这种由政治决策者以其所掌握的信息、决策目标、个人能力、个性等为基础作出的独立色彩很浓的政治决策，虽非全部，但至少会有一部分是与宪法的规范及其基本原则相悖的，这就是我们所谓的“反宪法规则的决定”。说到底，政治决策作为独立的政治行为，不论它怎样被多么睿智、理性的决策者理性地进行，总会出现一些“反宪法规则的决定”，可以说是势之使然，势所必然。于是为我们的主题研究增加了可资研究的素材。

（六）心理上非理性导致宪政行为中的“反宪法规则的决定”

2002年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年，他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起，发表了运用心理学做决策的新的经济理论，被称为“预期理论”。卡尼曼通过这个理论，把人们在不确定下做出决定的非理性系统化，在感知心理学当中开辟了人们作出判断和决策的新途径。所谓“预期理论”，就是以实验分析生活在具有不确定性世界中的人们，在多种可能性之间作出什么样选择的理论。以往经济活动中的决策理论都是以期待效用理论为基础。所谓“期待效用理论”，就是人们合理“把效用（满足程度）最大化，在此基础上做出决定”。这种思考方法是以人作出决定的理性为前提的。

但是，人们逐渐发现，用“期待效用理论”作出的最佳判断，往往同人们实际作出的决策之间有很大差别，最大的问题出在人们作出判断和决策的“理性”方面。以“理性”为前提的理论分析人的“理性”是有局限的，实际上他常常用作出非理性决定。这种“人的非理性”是预期理论作为实证理论诞生的背景。

有意义的是，这种新兴的心理经济学对我们的宪法学研究应当具有很大的启发和借鉴价值。综观以往的宪法学，尽管在世界范围内也出现过一些不同的流派或研究层面，但基本上都是以宪法规范以及以这些规范为基础的延伸，如宪法的基本价值或基本原则等等，为宪法学的研究的基点。但较之经济学的总体理论体系来说，宪法学实在显得单一和薄弱，像心理宪法学之类的学科或理论完全是有必要性的，也具有很高的学术研究价值。[11]假如我们参考和借鉴“心理经济学”的理论，在宪法学中实际上也盛行所谓的“预期理论”。人们满怀期望以宪法的国家根本大法的性质所独具的最高法律效力和法律权威来达到建成法治国和宪治国的预期的目标和目的，才精心地制定宪法，然后用心呵护和努力实施宪法的各项规定，贯彻其所蕴涵的基本价值和基本原则，一旦发现违背宪法情事，就动用宪法保护机制加以纠正，甚至使违宪责任人负起相应的宪法责任。在宪法的贯彻实施过程中，同样存在把宪法的效用（满足程度）最大化的价值期望和诉求。为此，要求人们，特别是对宪法实施负有重要责任的公共权力机关及其公务人员，乃至对宪法看护的护宪机关及其人员，都期待和要求他们对宪法的贯彻实施作出理性的决定并采取合乎理性的行为，其基本原则是不违宪，不仅不违宪，还要最大化地有利于行宪。由此可见，现行宪法的力量与实施可以说完全是建立在“理性预期”的基础上的。然而，正如经济学中所关注的那样，问题出在人们，特别是对宪法实施和司法监督的公共机关和责任人员，他们的理性自觉是不充分的，其理性行为更是有局限的，由于社会、国家、个人等各方面复杂因素的影响，使它（他）常常作出有关宪法实施和监督的“非理性决定”。这种“非理性决定”，即使不完全是，至少主要是我们这里所谓的“反宪法规则的决定”。由此可见，“反宪法规则的决定”的现象产生和存在，除了前面所探讨的各种社会、政治本身方面的原因外，还有心理上的根源和基础。这本身完全可以构成宪法学上的专门的研究领域。但限于我们这里研究的主题，这里只是提示一下，希望能引起学术上的关注。无论如何，这种心理上的因素是造成“反宪法规则的决定”的重要原因之一，这是不容否认和置疑的。

（七）灵长目动物的共有特性导致了“反宪法规则的决定”的产生和存在

这个标题及其相关内容，是笔者踌躇再三才写下的。乍看之下，把灵长目动物的共有特性与“反宪法规则的决定”联系起来，似乎风马牛不相及，更可能被人误解为笔者长年爬在书桌上写书，已经“走火入魔”或是“中了邪”，不然怎么能冒出这样的怪念头。然而，不管怎样，笔者自认为到目前为止头脑还是清醒的，并没有丧失理智。如果认为这一联想古怪或不可理喻的话，也不是笔者本人突发奇想的怪念头，而另有始作佣者，笔者只不过借花献佛，假以试用罢了。据西班牙《趣味》杂志一篇题为：“领袖的思想”（作者为豪尔赫·阿尔卡尔德）的文章分析，杰出的领袖人物往往具有许多常人所不具备的素质。他们可以激发和鼓动起社会团体的情绪，带领大家取得成功。他们懂得在已建立起来的规则与大胆创新之间灵巧地保持平衡。在全文分析的决定领袖素质的多方面因素中，就包括了“灵长目共有特性”这方面的内容。作者指出，研究并了解领袖头脑中有什么奥秘的最杰出的科学家之一，是美国教育学家和心理学家霍华德·加德纳。他认为，解释人类领导人的本性的首要因素是灵长目动物的遗传因素。他说：“灵长目从幼年就辩识并观察他们的同类中的每一个成员，他们之间为一种特定的等级位置而展开竞争，从而在同类之间形成统治与屈从这种特殊关系。神经学家罗伯特·萨波利斯基甚至研究了倭黑猩猩首领的某些生理变化现象。例如，倭黑猩猩中的雄性首领所产生的像血清素这样的神经传导物质，比它的同类要多。如果它在群体中的地位产生变化，它的生理指标也随着变化。这些生理特性也可以在人类领导人身上找到。我们灵长目动物的另外一个特性是爱好模仿。我们从黑猩猩那里观察到了它们的首领强加给群体中其他猩猩的行为方式。这种统治倾向也在人们幼年时期明显体现出来。只要观察一下幼儿园里孩子们做的游戏就可以发觉，他们中的一个人起统治作用，其他孩子不可避免地仿效他的言谈举止。[12]

如果我们尊重这些严肃的科研成果的话，（事实上我们没有理由将它们视为异端学说！）那么不难想见，这些具有遗传性质的灵长目动物本性势必在政治领导人的政治生活中会有所反映。作为政治领袖，其基本的政治活动自然是不断地作出政治决定。在他所作出的政治决定中，自然不乏以现行的规则，包括宪法和法律规则作为作出决定的根据或基于相应的精神或原则。但同时也不容置疑的是，除了基于后来培养和训练出来的政治敏感或政治自觉之外，在潜意识中，灵长目动物上述的遗传本性会发挥影响和作用。为了保持其领袖地位、权威影响，他有时需要作出一些违反常规，包括违反宪法和法律规则的政治决定，以示自己与常人的区别。这就是为什么在历史和现实中，人们常常看到领袖人物作出的某些特殊的、反常规的，甚至有时是怪异的政治决定。其实，这可以至少从遗传本性得到部分解释。总而言之，我们倾向认为，如果我们还没有足够的理由推翻前述的科学研究和观察的成果的话，就应当承认灵长目动物的共同遗传特性在人类，特别是政治领袖的政治行为中，势不可免地会作出“反宪法规则的决定”来。这自然应被视为对我们这一命题的支持之一。尽管笔者充分意识到，这一并不是建立在严谨科学研究基础上的遗传与人类政治行为的内在关联的主观判断由于缺乏足够的理论支持而可能受到质疑或非难。但不管怎样，这里作为一个问题提出来还是可以的，它毕竟具有了潜在的理论研究价值，只是在目前，还没有引起中国学术界的注意罢了。通过上面背景性的介绍和理论分析，我们应当对“反宪法和法律规则的决定的法律效力”问题有了初步的了解和认识。不过，下面还想进一步表明作者对这一问题的基本态度和几点看法：

第一，“反宪法和法律规则的决定的法律效力”问题的提出，不是源于任何有关宪法和法律的法律效力理论和运行机制的逻辑推理，而是源于宪法和法律的本质、特点及实施机制中与国家主权者的“决定”或“决策”密切相关的政治现实，不论人们是接受它或是拒绝它，它都是一种客观存在，不能否认，也不能回避。第二，不论“反宪法规则的决定的法律效力”问题是由任何有负面政治背景的学者提出或倡导的，它都是宪法学和法律学中一个重要的理论问题或学术问题；而且这种理论或学术问题还关系到宪法和法律的本质、实施机制，以及法律的效力等深层次或重大的理论或学术领域。在迄今为止的宪法学和法律学的理论或学术研究中，这一领域还没有被密切关注过，更不待说受到了彻底的研究。就理论或学术的立场上看，对它进行深入的、科学的研究不仅可能，而且实属必要，因为它最终无论是从积极的方面还是从消极的方面影响到宪法和法律的实施。随着宪政的拓展和深入发展，这方面的理论或学术研究亟待受到密切关注和深入研究。第三，“反宪法规则的决定的法律效力”理论在实践的运用中是把双刃剑。一方面，在其得到理智的、科学的、合理的和正当的实用的场合，确实弥补了宪法和法律滞后，宪法和法律修改的繁难、不便、延迟，以及可能因此而引发的政治斗争或社会动荡之类的缺陷或弱点，从而以一种便当的、直接的形式和途径促进了社会的发展、经济的进步以及提高人民的福祉。不待说，这是它的有利的方面。相反，在那些反宪法和法律规则的决定或决策行为得不到限制、控制，或者被恣意滥用的场合，它便公开地成为宪治、法治的对立物，成为赤裸裸地反民主的行为，甚至是专制或法西斯式的暴政。自不待说，这是它的不利，甚至祸国殃民的方面。正因为它具有这两种极端的利、害的双重性，所以对它的适用应当保持清醒的头脑和极高的警惕性。应当牢牢地记住，对它的适用要慎之又慎，趋利避害应当成为任何作出反宪法和法律规则决定的理性选择，乃至金科玉律。当然，这是针对理智的政治决策者而言的，而对那些暴戾的统治者而言，他们决不会让自己决策权的行使受到任何限制，当然更谈不上理智地运用它。第四，“反宪法和法律规则的决定”欲取得有利的预期，除了决策者自身要务必自警，理智地作出决策之外，也还需要建立或强化对这种决策行为的制度化制约机制，即这种决策的作出一定要增加透明度，有关的信息要公开，决策一定要以公开、合法的形式作出，即使当时做不到这一点，事后也应当予以补救，使其达到合法性的要求。

第五，从实行各种对违宪行为进行司法审查制度的国家的经验证明，这种司法审查的方式不仅有效地利用了司法资源，节约了政治资本；而且以司法机关的独立性和独特的法律权威，在对“反宪法规则的决定”的合宪性、合法性的补救方面，或者在排除不当的有关决策方面，发挥着独特的作用。这是一个值得重视的经验，具有很多的、各种综合性的价值效应，应予深入地加以研究和借鉴参考。鉴于本研究的宗旨，我们特别重视司法机关在这方面的地位和作用，认为它构成了我们倡导实行宪法监督司法化的一个重要的根据和理由。

第六，“反宪法回则的决定的法律效力”问题在学术上，它不仅关系到宪法和法律的效力、适用、实施、本质等一系列的深层次的宪法和法律理论问题，而且在一般哲学、政治学、社会学乃至社会——政治哲学等领域也有着广泛而又深入的潜在研究价值，其中一个亟待研究的问题是：某种受到限制、约束、合理及正当运用的“反宪法和法律规则的决定”可否在一定的程度上、一定的范围内成为宪法和法律正式修改机制的“替代”？如果回答是肯定的话，那么至少我们就应当重新审视和反思有关宪法和法律的本质、价值、功能，以及与有关的社会、政治，包括政治权威等方面的关系问题了。不过，我们认为这种研究不会从根本上动摇或推翻长期以来已牢固扎根的宪法、法律和社会、政治等方面的理论根基和传统，正如亚什·凯所言，它应当丰富我们对法律（还应当包括宪法——笔者注）本质的理解。我们还想补充的是，这种研究还应当丰富我们对社会、政治的本质以及其他方面相关关系的理解。

三、结论

“反宪法规则的决定的法律效力”的理论与实践在学术上极具争议和挑战性；在实践上也因为与法西斯主义、帝国主义的干系而长期背负了坏名声。不过，通过我们上述的介绍和分析，在学术上似乎也应当给予它一个容身之地；至于在宪政实践中究竟是发挥它的利的作用，还是害的作用，关键还是政治决策者们所作的选择，以及相关的监督、约束机制的运作如何。当然，这最终还是要取决于人民的意愿。从长远的趋势上看，只有人民才能对政治领导人或阶层的“反宪法规则的决定的法律效力”问题作出容忍、承认或反对、拒绝的终极“决定”。因此，即使对这样一个极具争议和挑战性的问题，也大可不必将其拒之千里，视为邪恶，惟恐避之不及。

这一问题或许在更深层次理论上和不可回避的国家政治决策的现实上关系到宪法实施的思路与制度建构，同时引发我们对社会、国家、宪法、法律的本质的反思和再认识。

作者单位：中国社会科学院法学研究所研究员博士生导师

[1]这方面的主要研究文献有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1997年第4期；胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期；郝铁川：《温柔的抵抗：关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性：评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期；韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性：评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线：再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定：对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1997年第6期；孙艳：《试论依法治国与良性违宪》，载《理论探讨》1997年第6期。

[2]此处关于新兴国家宪法、宪政实施条件和环境的分析，主要参考和引用了[香港]亚什·凯的两篇文章：《第三世界国家的国家理论和宪政主义问题》和《宪政、宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究》3，山东人民出版社1993年7月版，第248-272页。

[3][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。

[4]以上资料和观点介绍主要综述了挪威学者朗内·斯莱格斯塔德的论文：“自由立宪主义及其批评者：卡尔·施米特和马克斯·韦伯”。详细论述请参考[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德边编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤等译，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第119-145页。

[5]参见[英]罗素：《西方哲学史》（下卷），商务印书馆1976年6月版，第288-289页。

[6]转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。

[7]转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。

[8]参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第134页。

[9]参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第135-145页。

[10]引自[美]查尔斯·林德布洛姆：《决策过程》，竺乾威等译，上海译文出版社1988年12月版，译者的话、第4页。

宪法效力范文篇10

所谓法律效力，是指法律所具有的拘束力和强制力。法律是统治阶级的工具，是统治阶级用来维护其在经济上和政治上的地位的工具。作为国家根本法的宪法，应该与其他法律一样具有法律效力，即具有拘束力和强制力，而且这种拘束力和强制力应该比其他法律更为强烈，应该具有最高的法律效力。违反宪法的行为是地地道道的违法，应该受到法律的追究。在世界上许多国家的宪法中，都规定了宪法是国家的根本法、基本法、最高法或最高法规等，并用专门的条文或专章规定宪法的最高法律效力的性质。我国1982年宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法的根本法的性质就要求，一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定[1]。

我国宪法与一般法律比较起来，具有以下一些特点：一、宪法规定国家的根本制度和根本任务，规定国家生活各方面的根本性的问题，而一般法律只是规定国家生活某一方面的问题，比如刑法和民法。二、宪法具有最高的法律效力。宪法是其他法律制定的根据，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本的活动准则。三、宪法具有严格的制定和修改程序。如宪法第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。而法律的修改只须全国人民代表大会全体代表过半数通过即可。四、宪法集中地概括表现了国家的立法精神和法制原则，是所有一般法律和规范性文件的法律基础。一般法律只是从某一方面反映立法精神和法制原则。所有这些都是宪法作为根本法所独具的，一般的法律是不可能具有的。宪法的这些特点，决定了它的法律效力是最高的。

宪法具有最高的法律效力，具体说来包括以下两个方面。一方面，宪法是立法工作的法律基础，是制定一般法律的依据。例如我国《刑法》和《民法通则》都明确规定，它们是以宪法为根据制定的。另一方面，一般法律必须符合宪法的精神和内容，不能和宪法的规定相抵触，否则就没有法律效力，应该废除或修改。宪法不仅具有最高的法律效力，而且应当具有最直接的法律效力。由于宪法规定了国家生活各方面的根本性的问题，因此，它的直接法律效力无论从其内容还是适用的对象上讲，都应当比其他一般法律更具有广泛性。但是，在现实生活中，宪法所具有的直接的法律效力往往被否定，宪法只是一种摆设。

宪法的直接法律效力在司法实践中被否定，主要原因是宪法规范比较原则化。但是，宪法的直接法律效力客观上是具备的。宪法的直接法律效力主要体现在以下方面：一、宪法的各项规定是一切国家机关和公民活动的直接法律依据。如有关自治区的设立及自治区法律的制定等。二、宪法对一切国家机关和公民具有直接法律上的约束力。如宪法第九条中规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，第十五条第二款规定“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”。三、宪法规定的国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。尽管在有关法律中也有同样的规定，但从法律依据上来说，它们直接来源于宪法。如选举法中关于年满十八周岁的公民的选举权和被选举权，就是直接来源于宪法的规定。这些都直接说明，宪法的直接法律效力不可否定，如果否定宪法的直接法律效力，那么就会使宪法的各项规定，例如公民的基本权利和自由，失去应有的宪法保障。当然，要保证宪法的最高法律效力和直接法律效力，必须使宪法具有严格的法律形式，使宪法具有规范性、完备性、科学性和稳定性的特征。

要发挥宪法的最高法律效力，必须要在实际生活中保证其贯彻执行，否则，宪法只能成为一纸空文。因此，保证宪法的遵守和执行，法律保障是十分重要的。

加强实施宪法的法律保障，首先要保证在立法工作中能贯彻宪法的有关精神。我们知道，如果没有具体的立法使宪法的原则规定具体化，那么宪法真正会成为“空头宪法”。因为它无法对某些犯罪行为进行惩处。因此，需要根据宪法的规定进行相应的具体立法，如《刑法》、《民法通则》、《合同法》等具体法律的立法工作。其次，在立法工作中要保证一切法律及规范性文件都必须符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。我国现在已经有的大量法律、地方性法规和部门的规范性文件中，应该肯定，大多数是宪法所规定的法律精神和法制原则的，但是也有一些是与宪法精神相违背的。如2001年7月3日人事部、公安部联合的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》中规定要成为警察“男性身高一般不低于170厘米，女性身高一般不低于160厘米，南方部分地区，经省、自治区、直辖市公安厅（局）商录用主管机关同意，男性身高可放宽至168厘米，女性身高可放宽至158厘米”这个规范性文件就违反了《宪法》第三十三条关于中华人民共和国在法律面前人人平等的规定，带有明显的身高歧视。这个规范性文件实质上已经否定了宪法的最高法律效力。

同时，为了保证宪法的实施，实现宪法的最高法律效力，还必须发挥人民法院和人民检察院等司法机关以及其他有关机关的作用。我国《人民检察院组织法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，同时还规定人民检察院负有教育公民自觉遵守宪法和法律的责任。因此，人民检察院在保证宪法的实施，维护社会主义法制方面，负有重要责任。人民法院在运用刑民事法律法规审理具体案件中，对维护我国宪法规定的社会制度以及公民的基本权利和自由，并通过它的全部活动教育公民自觉地遵守宪法的规定方面，同样起着十分重要的作用。但是，法院在审理具体案件时能否以宪法规范为依据，却一直存在着争议。在刑事案件的审理中，由于宪法未明确规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事审判中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，确实是行不通的。而在民事案件中涉及到宪法所规定的权利义务受到侵害而直接援引宪法条文，应当是可行的。但是，我国宪法在司法实践中一直是被当成“法宝”高高祭起，法院在遇到涉及宪法权利的案件时往往讳莫如深,甚至一些法院拒绝受理。在具体实践中，宪法没有作为法院裁判案件的直接法律依据，从新中国成立至今，我国各级法院在审理案件过程中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方法规及自

治条例和单行条例作为判案的法律依据，而没有将宪法作为直接的法律依据在法律依据在法律文书中援引[2]。由于对宪法的直接法律效力认识不足，我们选择了适用法律而虚置宪法，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[6]（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[6](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。我国宪法虽?

凰凳枪业母痉?但实际上是处于可有可无的尴尬境地，就是在大张旗鼓的送法下乡的活动中也基本上看不到宪法的身影。值得欣慰的是，中国宪法的司法化的进程随着堪称中国宪法第一案的山东高级法院对齐玉苓的终审判决而向前迈进了一大步。我国宪法的最高法律效力，直接法律效力在司法审判实践中已经撩开了一线面纱。因此，宪法制定后，需要有一定的国家机关从各方面去保证它的遵守和执行，对违反宪法的行为坚决进行严肃处理，必要时给予法律效力。宪法至上，宪法是根本法只能变成欺骗公民的口号。同时，也会降低一般法律的效力，因为根本法都保护不了的利益，一般法律还能有多大的作为？

为了维护宪法的根本法的地位，发挥其最高的直接的法律效力，就应该明确宪法在诉讼中的地位，让其真正以法的面目出现，而不是以宣言或者口号的形式出现。宪法的最高法、根本法的形象也只能在司法实践中树立。这种形象的树立用口号是无法实现的。这正印证了中国的古话“百闻不如一见”。

因此，宪法的根本法、具有最高法律效力的地位的确立，不仅需要宪法能够真实反映社会关系和本身具有严格的法律形式，而且需要采取有效的措施来保证其在生活中得到遵守。在司法实践中让百姓看到宪法真正是一部法律效力高于其他一般法律的有用的法。只有这样，才能使宪法真正起到国家的根本法的作用。

参考资料

[1]宪法权威论略谢维雁

www.law-/lw/导入

[2]宪法司法化及其意义

——从最高人民法院今天的一个批复谈起

黄松有人民法院报〈法制时代周刊〉2001.8.13

[3]依法治国首先要依宪治国

——宪法学家热烈畅谈：增强宪法观念推进依法治国

人民法院报

[4]论宪法的权威

——纪念宪法颁行二十周年

肖扬人民法院报2002.12.4第话?

[5]学者谈宪法