宪法论文十篇

宪法论文篇1

㈠近代中国的主要宪法一览 从晚清至今，中国已经有过好多部宪法了，但是中国政治至今仍未上轨道。从宪法角度看，基本原因是什么呢？为便于讨论，我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间，然后再考察问题之所在。 1949年之前 1. 清末《钦定宪法大纲》(1908) 2. 辛亥革命南北议和产生的《临时约法》(1912年3月11日) 3. 袁世凯主导的《天坛宪草》(1913年10月30日) 4. 《曹鲲宪法》(1923年) 5. 蒋介石主导的《中华民国训政时期约法》(1931年) 6. 《五五宪草》(1936年5月5日) 7. 《中华民国宪法》(1946年12月25日，以下简称《民国宪法》) 1949年之后 大陆| 台湾 8. 《政协共同纲领》(1949年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 9. 《五四宪法》(1954年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 10.《七五宪法》(1975年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 11.《七八宪法》(1978年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 12.《八二宪法》(1982年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 13.《八二宪法》(88年修宪)|《民国宪法》(87年解严，实行民主宪政) ㈡何以中国大陆有宪法无宪政？ 如上所见，自清末以来，中国有过多部宪法。但是，中国大陆本土至今仍没有宪政。 所谓宪政，是指政府的一切行为是以被授予的权力为范围的，粗略地说，指政府的权力是有限的，是被民意所限制的。其根本点在于，在政府权力之上有一套更高的法律，对政府权力进行规限，在法治下行有限政府，才构成宪政。因此，宪政制度所约束的主要对象并非一般国民，而是国家或政府等权力机构。 所谓宪法，就是这种法上之法(无论它是成文还是不成文)，高于任何个人和机构，国家的一切权力源于宪法并依宪法行使。一切法律均不得违反宪法的宗旨、原则和内容。 一般而言，一个明明有宪法的国家却迟迟未走上宪政道路，有两个可能的原因，一个原因是宪法设计得不好；另一个原因则是宪法形同虚设，政治家们根本没有把宪法当一回事。 对历史上各部中国宪法进行比较与鉴别后，从宪法文本的审读和政治实践的历史记录来看，对中国的多数宪法来说，宪法的失败与其说宪法设计不当，不如说政治家们没有把宪法当一回事，是权力支配了宪法，而不是宪法支配权力。 当然,宪法文本本身也不是每一部都没有问题。例如中国有史以来第一部宪法——清末的《钦定宪法大纲》(1908)就是显例。当时以慈禧为代表的满清当局迫于国际国内的大势，不得不考虑立宪问题了。1904年，张謇和张之洞的幕僚赵凤昌印制了日本明治宪法的译本给慈禧，据说慈禧表示赞同。1905年6月4日，在日本战胜俄国前夕，袁世凯、张之洞以及两江总督周馥联名上奏，要求立宪。六周后，1905年朝廷上谕派四名高官“分赴东西洋各国，考求一切政治”，实际上意味着清廷不久将同意立宪。1905年9月2日，清王朝废除科举考试。1905年12月11日，五名考察政治大臣，带着80名以上随员，共出洋考察了六个月。回国后，他们曾多次受慈禧接见，五人一致建议中国实行宪政。 1906年9月1日，慈禧公布《预备立宪之诏》，成立官制编制馆。在立宪政府问题上，一些顾问告诫慈禧，只有英国、德国或日本模式的政体，才能保障皇室特权。在《预备立宪之诏》一年多后，1907年9月9日，慈禧又派 三名考察政治大臣，分赴英、德、日考察，最后朝廷根据各次考察报告，认定英国制度不切实际，不能仿效。因为它建立于传统之上，没有成文宪法；但实际上更重要的原因，是英国制度对君权有严格的限制，不合清廷胃口。德国普鲁士宪法虽然已有典章，但是仅仅在帝国议会通过后就立即施行，清廷认为那是强加于皇帝的，不尊重皇帝的最高权力。只有日本宪法，既已集编成典，又绝不侵犯皇家特权；事先既不受公众审查评论，皇帝公布宪法时还象是给国民的恩赐。事实上，当时日本的政体被后人称之为“伪立宪绝对主义”(pseudo-constitutional absolutism, 见信夫清三郎著《日本政治史》)，是传统神权体制和家长制与宪法在形式上的嫁接。所以，慈禧决定采用日本式宪法，全面保留皇帝特权。他们在此基础上，采取立宪政体，实施“钦定宪法”。 这个1908年8月27日颁布的《钦定宪法大纲》，第一和第二条差不多是直接从1889年日本明治宪法的第一、第三条直接翻译过来的。 《钦定宪法大纲》共23条，其中竟有14条是有关“君上大权”的。其中对君主权力的恋栈、索求以及唯恐丧失权力的恐惧，远远超过了日本明治宪法，尽管日本当时已是世界上最严厉的君主立宪政体了。 即使如此，清廷还规定了长达九年的所谓“预备立宪的时间表”，要结束后才公布宪法。即，满清计划于1916年举行全国选举，1917年才召开国会。 但是，历史已经不愿意给清廷这一缓冲时间了。 1908年11月14、15日光绪与慈禧几乎同时去世。中国的政治局势迅速走向两极化。 一方面，在准备立宪的前四年所采取的改革措施和营造的气氛已经吊起了社会的宪政胃口。1909年召开各省咨议局会议，该会已对朝廷造成压力。1910年资政院又批评了当局。这就标志着地方与中央的准议会已经准备分享和行使自己的权能了。 而在另一方面，慈禧死后，清廷不仅未逐步开明化，反而在失去权力的恐慌中加速走向保守和偏执，把维护朝廷视为头等大事，无视社会人心的变化，顽固地坚持满族统治集团的特权。 这样，“极化”政治迅速显身——民间与朝廷南辕北辙，两股相反方向的力量在撕裂中国。 本来还想通过清廷主导的变革逐步走向宪政的士大夫和官员们，从此彻底失望，抛弃幻想，其中某些力量就此与革命者结成同盟。 1911年，辛亥军兴，满清王朝顷刻瓦解了。 虽然清朝末年的《钦定宪法大纲》如前所述，具有重大的缺陷，但辛亥革命以后中国的诸宪法就很不一样了，其中确有些是相当不错的。1923年和1946年的两部尤其受到法学界的褒扬。然而1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而极大地削弱了其合法性，因此，最值得关注的就是1946年12月25日(1947年1月1日颁布)拟定的中华民国宪法了。台湾的经验已经表明1946年的宪法具有相当的力量，新近台湾的修宪也是针对临时条款而不是针对宪法本身的。中华人民共和国1954年和1982年的两部宪法互相之间很接近，它们与中华民国1923年和1946年两部宪法相当不同。虽然1949年之前和之后的宪法差距相当大，但即使是中华人民共和国的上述两部宪法，也仍然在字面上提供了一套可以把中国推向民主的制度：从地区到全国范围的逐级升的四级人民代表大会行使人民的主权，也在字面上有一系列保障公民权利的条款。何以这两部宪法对此未能在实践上有丝毫表现？正是我们如下要讨论的主要议题。 人们常如此回答：中国非宪政问题的根本症结在于宪法从来只是被束之高阁，成为政权装饰，成为政客手中的玩物，不具有实在的权威性。 话虽不错，不过这一答案等于只是转换了问题，并未解决问题。 为何在中国政客就不把宪法当回事，而在其他宪政国家的政客就把宪法当回事？其中的机制在哪里？ 原因恐怕首先要从宪法诞生的原初条件去找。中国历次立宪都不是国内各种不同立场的政治力量长期对峙、力量相对均衡、谁也吃不掉谁、不得不协商妥协的结果，而是产生于一派武力的压倒性胜利，宪法成了对战争结果的认可、对军事胜方的背书。因而宪法不可能具有超越党派的公正性，相反，胜利一方的党派利益凌 驾于宪法之上。 原因之二在于，原法统断裂后，丧失了维系社会秩序的非军事权威。如，满清消亡后形成法统真空，缺乏非军事的传统权威可借用及维持秩序，无法形成一个稳定的有权威的宪法传统。于是宪法成为一党一派根据自身利益而随意改动的工具，因此政治家们把宪法当作贯彻自己意志的手中玩物。 其最根本的原因，在于中国的政治文化传统是人治的，缺乏法治传统。宗教感淡薄的中国文化中“超越性”因素很弱，“世俗性”特征占据了压倒性的优势。法律的神圣性和至高性从未进入社会文化心理，它历来只是掌权者手中的工具之一。因此对统治者随意违反宪法、任意解释宪法、动辄修改宪法、随便废弃宪法，中国人似乎都无动于衷，而社会多数心理也把这点视为自古皆然的政治常例，见惯不惊，默认屈从，社会上对之质疑的声音和力量皆很微弱。 ㈢关于护宪和修宪 这就产生了在中国如何确立宪法权威的问题，它是走上宪政之路的根本。 但是，我们确立宪法权威，只能在既定的历史基地上起步。因而，面对近代中国的宪法遗产，我们只有三种选择：护宪、修宪或制宪。 这里先讨论护宪和修宪的问题。 各国历史经验表明，如果本国历史上曾存在过与民主宪政并无严重冲突的宪法文本，则采取护宪和修宪的战略，比重新立宪的社会代价要小得多。由于既有宪法法统的存在，宪法的权威比较容易确立一些。而一个从头开始的全新宪法，必须经过历史过程的积累才可能产生权威。 问题是，在中国以往及现存的多部宪法中，何者有作为中国的宪政法统的渊源及修宪底本的资格？ 前面已谈到，中华人民共和国1954年与1982年宪法相当接近，因此可以用现仍在大陆实行的后者来作竞争的候选者；而中华民国1923年与1946年宪法也比较近似，但1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而合法性受损，故可用现仍在台湾实行的后者来作竞争的候选者；于是，我们面前就有两部主要的互相对峙和竞争的宪法：中华人民共和国宪法与中华民国宪法。 因此，核心问题变成：该两部宪法中，谁具有作为修宪底本的资格？ 或者，是否走第三条道路：同时参照两部宪法，即以二者共同作为修宪的底本，才更公平可行？ 让我们先来考察一下两部宪法的内容及其性质。 1. 关于中华人民共和国宪法 虽然在该宪法中保护公民权利的条款与各国宪法相差不大，但是，在其基本前提架构上是经不起宪政概念的审查的。 首先，是宪法规定有有绝对的集中的最高权力(文本规定最高权力为全国人大，同时又在序言写入由中国党领导)。该权力没有分割、分立，而是采取所谓「议行合一，(即监督与执行合一，实际上是立法、执法、司法合一，由中国党实行一元化领导)，相互没有制约，是事实上的绝对王权。这与宪政的定义矛盾。 其次，中共立宪的理论基础，强调宪法是统治阶级意志的体现，因此，它当然就不可能成为全社会的公平的游戏规则。它明文强调国家的基础是某一阶级的专政，从而使该阶级的政党赋有特权，而政党特权与公民权利是互相矛盾的。 第三，宪法内写入了某一政党的意识形态(马列主义、毛泽东思想)作为指导思想，而以意识形态入宪，导致「政教合一，从而与宪法内文所规定的公民的思想信仰自由相矛盾。 因此，中华人民共和国宪法在基本性质上带有非宪政精神的烙印，难以作为修宪底本。 2.关于中华民国宪法 论及中华民国宪法的法理地位，首先就需考察1946年政协立宪的派别基础。 众所周知，当时中国正值抗日战争胜利之后的全国重建。在其他民主国家协调下，中国国内各党各派唯恐担上历史骂名，都不甘人后，参与了宪法的制定。也就是说，制宪的基础具有很大的广泛性，国、共两党及民主个人主义者等独立人士都参与组织政治协商会议(国民党8人，中共7人，青年党5人，民盟2人，国社党2人，以及其他社会贤达，总共38人)，同意了政协的制宪原则并大体同意 了宪草修正案，参与了制宪过程。各党、各派、各阶层协商成立了宪草小组，国、共与其他政派咸与立宪，共襄盛举。主要执笔者是既非国民党、亦非党的著名宪法专家张君劢先生。而宪草修正案在中共退出国民大会之前就已基本成文。因此，该宪法制宪的基础广泛，代表性强。 其次，我们还应从中华民国宪法文本的内容来考察其宪政色彩。 考察46年宪法文本，并同其他民主国家的宪法比较，可以看出，它是把孙中山先生的五权(除立法、司法、行政三权外，加上了监察与考试两权)宪法思想与现代民主国家的议会民主制融为一炉。在文本上，无论就其设计的国家权力的分立、平衡与制约，对政府权力的明确限制，以及对基本公民权利的保障，与其他民主国家并无实质差别。仔细阅读宪法文本，此点至为明显，兹不赘议。 第三，我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。 如所周知，1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜，同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政府，这些异议人士及其异议刊物也称中华民国宪法为“民主宪法”(第10卷第6期第185页)，并号召“根据这部宪法，建立民主制度”(第11卷第10期第306页)。这强有力地表明该宪法是社会各党各派力量公认的最高规范。 最后，我们还需从其经受的历史考验的结果来考察该宪法。 世所公认，中华民国在台湾目前已经走上了宪政民主之路。而台湾在1986年之后启动的民主化进程，正是在废除了附加于该宪法的「临时条款和「戒严令后，对1946年中华民国宪法的自然回归，故台湾民主化是以46年民国宪法为基础的。这就清楚证明，中华民国宪法在实践上可以而且已经引领国家走上民主宪政。这是历史的结论。 ㈣现代中国的宪政法统 现代中国是否存在有宪政法统？如果有，它是什么？附丽于何处？这是一个需要重新省视现代中国历史的根本问题。 面对当代的政治现实，不可否认，现代中国存在两个相互竞争的法统：即，中华民国(ROC)法统和中华人民共和国(PRC)法统。 如果对两个法统进行合法性(legitemacy)比较，我们可从以下几个不同的角度讨论法统问题。 首先，从两种法统源头即1911年辛亥革命和1949年革命何者具有合法性，进行合法性(legitemacy)的比较。辛亥革命依据的价值是基本上符合占主流的现代价值系统(民族、民权、民生，它基本上是美国独立战争和法国革命价值系统的翻版，当然也加上了一些当时流行的社会民主主义色彩)，大体上相当于当代欧洲很多国家所奉行的社会民主主义。而1949年革命的价值(公有、集体主义、阶级专政、计划经济)则是正在消亡的价值系统，已经被20 世纪的历史所否决。 其次，从1949年后中共统治的历史悲剧(镇反、反右、三年大饥荒、文革、六四屠杀......等导致非正常死亡八千多万人)导致对其政权法统的否定。 第三，是台湾「宁静革命的民主化成功经验和经济奇迹对中共仍在坚持的极权制度的否定。 第四，是邓小平式的「改革开放的实质(「辛辛苦苦几十年，醒来回到解放前)对革命及其意识形态的否定。所谓「改革开放，就是把主义强加于中国社会的那些痕迹，统统抹去。 第五，是主义大溃败的全球冷战结局对中共政权的否定。 第六，是通过战后历史的检讨即1949年之后三个中国人的社会(大陆、港、台)的分区式的制度性竞争昭示的方向导致对大陆政权的否定。 法统问题是将来中国政治中不能绕开的基本问题，也是解开两岸关系这一历史死结，重建现代中国的宪政体制，完成民主建国重任的钥匙。就何者才传承了宪政大统而言，研究的结果正是对革命的裁判。现代中国的真正宪政法统，是中华民国的法统；中华人民共和国不具有合格的宪政法统地位。 继承了中国宪政法统的中华民国政府，如果卸下了自身的历史重任，北京政权就必然以民族主义为旗帜，以中国大一统为号召，对国府的存在，对台湾的安全构成 外交与军事的威胁。国府以高姿态放弃对中国大陆的管辖权，诚然是善意和政治现实主义的表现；但必须以北京政权对等地放弃对台湾地区的管辖权为前提。倘若北京并无对等的善意回报，国府也须收回对中国大陆管辖权的放弃。如此，才能真正保障台海的安全，保障台湾同胞的根本福祉。台湾虽然只是边陲小岛，但海内外的中华同胞，切不可低估了中华民国宪政法统的道义力量。中国有句老话说，“楚虽三户，亡秦必楚！”台湾的宪政民主体制，为同政权进行和平竞争、逐鹿中原预留下根本的正当性的法统资源，为中国走上民主宪政之路垂范立标，留下至关重要的血缘命脉！这是中华民族的近代最大的政治遗产，也是台湾同胞的生命安全线。一兴俱兴，一亡俱亡，我们千万不可等闲视之。 ㈤关于重新制宪 当然，我们不能低估在中国大陆重建1946年中华民国宪法合法性将会遇到的重大障碍。第一个障碍当然是中共坚持权力垄断。它唯一听得懂的语言是实力，因此，只要它仍能借助大棒加葫萝卜掌控多数民众，它是不愿降下主义旗帜，不愿走向宪政的。更重要的障碍在于，大陆民间在世的多数人，经过中共50年的隔绝、信息封锁及单方面宣传后，已经不了解半个多世纪以前的制宪过程了。一般大陆民众已经习惯于把1946宪法看作一党，即国民党的私产了。这种几十年的心理积习是一时难除的。这是一个巨大的心理障碍。因此，一旦在大陆出现(对中华民国宪法的)护宪和修宪舆论，很可能被解读为国民党为一党之私“反攻大陆”的报复行为，也许难于得到广泛的认同。 政治发展的轨迹是很难预先设计的，由于种种偶然机会的因缘聚合，政治潮流和变迁过程常常是难以逆料的。有鉴于此，我们必须预留下重新立宪的选择空间。在一些特殊的政治情势下，制宪的阻力也许会小于护宪修宪。 不久前，有一批中国知识分子提出了一份<为政治和解及民主改革致国人书>，其中在宪政问题上，他们提出了成立「宪政联席会议的建议。其核心要点是：呼吁「中华人民共和国全国人大和全国政协，邀约中华民国国民代表大会、立法院和香港特别行政区立法会，成立涵盖中国全部主权范围的『宪政联席会议；并邀请包括中国党、中国国民党等海峡两岸的各政党、专家、学者和民意代表，在现行的中华人民共和国宪法和中华民国宪法的基础上，制定一部体现自由民主精神和维护国家主权统一的新宪法；一旦时机成熟，宣布全国行宪，实行民主宪政。 上述建议就涉及到前面讨论到的“同时参照两部宪法，即以二者共同作为底本”的问题。但这里关系到两部宪法在前提上相差太大，共同作为底本在政治上和技术上是否可行？事实上，由于宪法在很大程度上离不开政治现实，因此，双方的力量消长将形塑宪法定稿的面貌，因此，复杂曲折的政治过程恐怕是不可免的。届时国际国内的“大小气候”将产生关键性的作用。而这种气候恐怕将不会有利于偏向中华人民共和国宪法，而将偏向中华民国宪法。让我们促成这一天早日降临。

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在哲学上，所谓本质是事物的内部规定性，它反映事物内部诸要素之间的必然性，它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此，本质意味着，第一，本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二，本质是事物本身所具有的特性，具有客观性。基于这一认识，以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于：一方面，无论是“民主政治说”、“人权保障说”，还是“法治说”，都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的，或者说，它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期，仅仅是对宪政进行的一种价值判断，是人们“对宪政一种价值关怀”〔8〕（167页），而非对宪政实然状态的客观界定。正如戴有色眼镜观察事物一样，“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩，并未反映宪政的本来面目。至多可以认为，“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。另一方面，民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念，以它们来定义宪政，可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。这是论者所不愿接受的，也与实际情况不符。从实践看，现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值（立宪主义）为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系；从纯学术看，宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域，并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。在我国，虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系，甚至认为它们构成了宪政的要素；对宪政的理解也存在很大的分歧，“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕（86页），但是，宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕，是人类社会中独特的政治和法律现象。因此，不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。探究宪政的本质，一是要坚持宪政本质的客观性，即这种本质是宪政实然状态的客观反映，而非对宪政应然状态的价值判断；二是要坚持宪政概念的独立性，即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物，如民主政治、人权或法治等。笔者认为，撇开价值观念和意识形态不谈，从宪政存在的实然状态上讲，宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态，它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。说宪政是一种平衡机制及其状态的根据在于，宪政的产生是社会分化的结果。“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”〔19〕（250页），“市民社会的形成及其与国家的界分与对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征”〔19〕（251页）。国家与社会的界分、市民社会的形成，即各种相互独立而又相互依存的利益集团、政治力量的“对峙”是宪政产生和存在的前提和基础，而且这导致了“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”〔19〕（252页，着重号为原文所加）。但是笔者认为，“对峙”不能概括宪政的全部本质，它仅意味着各种利益集团、政治力量的对立或斗争的过程及状态。成熟的宪政，不仅“实际上是各种对立要素之间相互影响、相互融合的发展结果” 〔20〕，而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡的制度机制。事实上，追求平衡政体的观念源远流长。晚期的柏拉图提出了“混合式”国家的原则。他认为，国家的目的是要在国内关系和对外关系两方面都求得和谐。为了达到这一目的，就应当使国家中的各种倾向的力量相互结合，从而使之能够保持一种均势状态。他认为这种形式的国家才能导致稳定的政治局面〔21〕（92页）。亚里土多德在讨论政体时认为，共和政体是最优良的政体。之所以如此，因为这种政体包含各种因素，它照顾到各方面的利益，这种政体是吸取了贵族和平民政体优点的混合政体，是最有利于稳定的平衡政体〔21〕（92页）。亚里土多德还指出这种政体稳定的基本条件：不是凭借外力支持而是依赖内在各种力量的平衡；不仅有大多数人的拥护，而且社会中没有一种力量企图改变这种制度〔21〕（96页）。波里比阿和西塞罗在亚里土多德平衡政体思想基础上提出了分权与制衡的思想。波里比阿在分析罗马政体时认为，罗马政体的优点就在于，国家三种权力机关不是各自独立、毫无联系，而是在分权的基础上互相牵制，从而使政体保持平衡〔21〕（104页）。西塞罗还进一步设计了一个各权力机构相互关系的模式，自认为这是一个“使国家权力均衡的模式”〔21〕（109页）。近代洛克的分权理论、孟德斯鸠三权分立学说都不过是对这一古老的平衡政体理论的发展。平衡政体理论的真正实践始于美国宪政制度的建立及运行，美国宪政中的分权制衡原则 是平衡政体理论的发扬光大。实际上，各国现代宪政制度无不是实现政体平衡的常规机制，所有的宪政理论在一定程度上都是一种平衡哲学。

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其次，宪政是标识社会主义特征，建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念，马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到，但并未详细论述。《中国大百科全书·政治学卷》认为，政治文明是由国家构成的社会活动的产物，一般表现为人们在一定社会形态中关于民主、自由、和平、解放的实现程度。政治文明的内容包括国家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面。政治、法律、民主制度三者彼此联系，互相沟通，协调发展，构成了政治文明的统一体。中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道，在随后的历史中，我们不断地变奏着这一主题，政治文明的转型则是其核心内容。政治文明作为政治、法律和民主制度等的综合体，其核心因素是国家权力的行使。人类进入阶级社会以来的政治文明史显示，始终困扰人们难以回答和解决的难题在于，政治文明在不断推进的历程中始终表现为“剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系，社会不平等、不公正对社会平等、公正的价值主导格局，少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式。所以，尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次，但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化”。 显然，社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化。社会主义国家要建设的政治文明，无论从内容还是类型上讲，都具有超越以往任何历史类型的实质区别，是一种新型的政治文明，她要抛弃少数人对多数人的压迫，建立一种平等公正的价值主导格局。当现代化被确定为我国的奋斗目标，特别是现代化建设扩展到政治的、法律的和文化的层面后，社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位。要在社会主义国家实现新型的政治文明，必须使国家权力按照社会主义的本质运行，宪政正是这样一种制度选择。宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志，追求少数人利益的一种政治构架和实践，能够有效地控制国家权力的运行，是政治文明程度高低的当然评价指标。社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核，是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环，也是社会主义政治文明的标志。复次，社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境，决定社会主义中国必须建设宪政。根据经典马克思主义的预测，资本主义后的主义分为主义初级阶段（即我们所谓的社会主义阶段）和主义阶段。但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段。根据十五大报告的论述，这一阶段“不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段，而是特指在生产力落后、商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段。”我国正处于这样的阶段。“从历史的长河来看，资本主义发展的最终前途是进入马克思描述的主义第一阶段的社会主义，而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是马克思描述的主义第一阶段的社会。”这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段，都是前资本主义社会与主义第一阶段间的过渡社会形态。当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段，面临着共同的时代背景，肩负着发展生产力的历史重任。“初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别，仅在于建设的方向、道路和领导力量方面，而不表现在建设的具体任务或内容上。”[12]资本主义国家长达几百年的兴盛历史，充分证明宪政对经济、社会发展的能动作用。18世纪的英国是发达国家，而法国则是发展中国家，这种差距产生的根源在于二者制度上的差别。当时在英法都存在资本主义，但英国在1688年以后就形成了宪政制度，法国则处于专制统治之下。这种制度上的差异，使英国的资本主义是“好资本主义”，即自由市场是以政治上没有垄断为基础。当时的英国建立了一种共和宪政制度，存在分权制衡，这种制度限制了当权者的机会主义。而在大革命以前，法国的资本主义是一种“坏资本主义”，经济上有自由，但政治上是人治，是一种垄断政治。政治垄断使机会主义盛行，政府部门提供的服务质次价高，还与商人勾结获得大量垄断利润，产生的收入分配既无效率又不公平，限制了市场的容量，有害于经济发展。只有在宪政制度下，垄断政治和政府的机会主义才会消除，分配才会尽可能公平，进而增强民众的购买力促进经济发展。美国经济发展后来居上，也证明了这一点。[13]尽管我们建设的是社会主义国家，从本质上讲能够更好的解放和发展生产力，但我们当前处于社会主义初级阶段，生产力发展水平低下，正在建立市场经济体制，扩大经济自由，会面临种种实践困难。因此，我们应该吸取英美法的历史经验，积极利用宪政这一文明财富，促进经济的迅速发展，追赶民主、文明的时代潮流，促 使社会主义顺利地迈向主义。

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注释: 谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所：《剖析梁启超晚年的思想走向》，《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山：《五权宪法》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第382页。 该句原文为：“现在革命尚未成功。凡我同志，务须依照余所著建国方略、建国大纲、三民主义及第一次全国代表大会宣言，继续努力，以求贯彻。”见孙中山：《遗嘱》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第394页。 “法律自主规律性”是台湾学者刘鸿荫先生在其所著《西洋法律思想史》中使用的一个术语，意指理性论自然法学说主张单纯从人类理性角度探讨法律，突破了法律被自然论所围困的境况。见刘幸义：《走出神学迈向理性论自然法学说》，《月旦法学》2009年第4期。 [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。 黄文艺：《法律自治——法治的另一种思考》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），中国政法大学出版社2000年版，第242～243页。 关于宪法的自治性，还可参见谢维雁：《程序与宪政》一文中“程序的外在价值”部分的相关论述。原文载《四川师范大学学报》（社科版），2000年第4期。 [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第448页。 [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第449页。 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第590页。 [12] [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第1页。 [13] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第596页。 [14] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第593页。 [15] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。 [16] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第63-64页。 [17] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第28页。 [18] [美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第3卷），许明月等译，法律出版社2009年版，第770页。 [19] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。 [20] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第82页。 [21] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2009年版，第367页。 [22] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第83页。 [23] [美] 迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第104页。 [24] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第85页。 [25] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第93页。 [26] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2009年版，第159页。 [27] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第102页。 [28] 谢瑞智：《宪法辞典》，文笙书局，1979年版，第298页。 [29] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第121-122页。 [30] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第9页。 [31] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第122页。 [32] 有学者将道德分为两个部分，即维系社会存在所必须的基本道德和非基本道德。基本道德对于有效地维持一个有组织的社会而言是必不可少的限制和禁令；非基本道德则是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则。任何社会对于基本道德必须赋予强制力，即通过将它们转化为法律规则而实现。而对非基本道德，它并不要求法律与之相符。（见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第6页） [33] 沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第9页。 [34] 这同民商法领域的学者关于法律的基本原则是对法律的不确定性或成文法的局限性的克服的见解具有完全相同的逻辑。（相关分析见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”部分；还可参见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第一章中关于“诚信原则”特别是有关“诚信原则”的功能等部分的论述） [35] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第24页。 [36]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第70页。 [37] 许崇德：《历史的启迪》，载“中国宪政网”， 2009年9月19日访问。 [38] 参见王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论与实践研究》（法律出版社2009年版），第468页的分析。 [39] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第20页。 [40] E.C.S.Wade and G.G. Phillips, Constitutional and Administrative Law,p.4.转自沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2009年版，第25页。 [41] 赵万里：《科学的社会建构》，天津人民出版社2009年版，第29页。 [42] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第64页。 [43] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第154页。 [44] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第174页。 [45] [美]沃尔特·F·莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第55页。 [46] 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年版）中说：“美国宪政的常态不是大破大立，而是平稳中庸。”（见该书前言第10页） [47] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。 [48] 见殷啸虎、房保国：《论我国现行“政策性修宪”模式的局限性》，载《法学》1999年第12期。 [49] 笔者所谓“需要”原则，是指对1982年宪法的几次修正都遵循的如下原则：“只对需要修改的并已成熟的问题作出修改，可改可不改的问题不作修改。”（参见田纪云：《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》，法制日报，1999年3月10日） [50] 蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。 [51] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政治》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第40页。 [52] 卡多佐认为：“一部宪法所宣言的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义 就僵化了。”（见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第50页）显然，针对未来的宪法，内容的抽象化、概括化应该是其基本的特征。 [53] 有人担心这会降低修宪难度，减损宪法权威。实际上，这只是增加了人大代表讨论宪法问题的机会。因为，提议的人数越少则通过的可能也就越小；随着民主法治的推进，宪法与人大代表的利益相关性增强，代表自身的利益日趋成为决定代表投票行为的根本因素，像以往那样所有的修宪提议都无一例外得到通过的情形将会避免。美国是一个很好的例子，它在200余年间，提出了数以千计的修宪议案，到目前为止仅通过了27条。 [54] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [55] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。 [56] 转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第51页。 [57] 相关分析详见谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，载《社会科学研究》，2009年第5期。 [58] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第260页以下。 [59] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第43页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第709页以下。 [60] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [61] 聂咏青、刘衍明：《关于修宪的思考——访宪法专家许清教授》，载《法律与社会》1999年3期。 [62] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989版，第201页。 [63] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第62页。 [64] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第337页。 [65] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。 [66] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。 [67] 胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期。 [68] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，“引言”。 [69] 费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，“中国公法网”。 [70] 或许有人不同意这一结论。因为他们认为，我国存在法官直接依据宪法条文进行裁判的案件，即“选民名单案件”（其最基本的依据是宪法第34条和选举法第3条关于公民选举权的规定），因此，“选民名单案件”属于宪法案件，“选民名单案件”的诉讼是宪法诉讼。笔者认为，这种认识有失偏颇。理由是：（1）从总体上看，我国宪法在法院不具有直接适用性，宪法的适用依赖于依据宪法制定的其他法律来间接地产生法的效力，法官无权解释宪法，无权直接适用宪法，“选民名单案件”只是作为一个例外而存在。（参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第154页）（2）这里的宪法诉讼是作为一个诉讼类别而存在的，它与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼共同构成完整的诉讼制度体系。因此，它应有专门的诉讼程序和专门的诉讼机构，它还意味着宪法作为一个整体在理论上所有条款都可进入诉讼。在这种意义上， “选民名单案件” 由于其提起和审理都依据《民事诉讼法》进行，所以，它应归于民事诉讼而非宪法诉讼。 [71] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第93页。 [72] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第96页。 [73] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版， 第7-8页。 [74] 这跟韩大元教授提出了“宪法学中国化”的概念极其相近。他认为，“宪法学中国化是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。”（见韩大元：《宪法学中国化：概念、基础与途径》，载“中国宪政网”，2009年8月30日访问） [75] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），生活·读书·新知三联书店，1956年版，“导言”。

宪法论文篇6

11 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第356页。12 [美]肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，三联书店，1997年8月第1版，第5页。13 [美]迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，华夏出版社，2001年1月第1版，第334页。14 李步云、邓成明：《论宪法的人权保障功能》，载《中国法学》2009年第3期，第41-49页。15 [美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。16 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1992年12月第1版，第754页。17 [美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第15页。18 [法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第284页。19 [美]布坎南，塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社，2000年9月第1版，第7页。20 [美]杰斐逊：《杰斐逊文集》，商务印书馆，1999年11月第1版，第44页。21 [英]阿克顿：《自由与权力》，商务印书馆，2001年1月第1版，第342页。22 [美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第81页。23 [英]吉登斯：《超越左与右——激进政治的未来》，社会科学文献出版社，2000年5月第1版，113页。24 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第112页。25 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年5月第1版，第482页。26 王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，第116页。27 [德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，江苏人民出版社，1997年1月第1版，第16页。余英时：《中国思想传统的现代化诠释》，江苏人民出版社，1998年6月第1版，第61-124页。[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第132页。[英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第96页。31 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255页。32 同上，第126-127页。33 [古罗马]西塞罗；《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第272页。34 [英]弗格森：《文明社会史论》，辽宁教育出版社，1999年10月第1版，第161页。35 王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，序言第10页，正文第41页。36 [德]马克斯·韦伯；《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第223页。37 [美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。38 [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第150页。39 [美]康芒斯：《制度经济学》下册，商务印书馆，1962年11月第1版，第351页。40 [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。41 《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第185页。42 同上，第186页。43 [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第154页。44 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第275—276页。45 [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。46 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1992年4月第1版，第 91页。47 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第75页。48 同上，第264页。49 同上，第264页。50 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，商务印书馆，1982年第1版，第156页。51 [美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第32页。

宪法论文篇7

树立宪法权威，确立宪法至上地位，关键一环是宪法实施（注：参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年12月版，349-350.）。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧，有学者只赞同宪法适用中的违宪审查，并对违宪审查设计了多种制度，而对宪法在诉讼中直接引用作为判案根据持否定态度（注：参见胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》，1997第5期。）。我们认为宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序具体运用宪法处理案件的专门活动。宪法适用既包括违宪审查，又包括宪法在审判中直接作为判案根据。一、诉讼中我国宪法不直接适用的原因宪法适用在当今世界的宪政实践中已成为普遍现象，据统计，现今世界上有104个国家分别采取普通法院型和宪法法院（或宪法委员会）型的违宪司法审查制度（注：（联邦德国）库特宗特、海默尔著《联邦德国政府与政治》，复旦大学出版社1985版，第185页。）。在我国，其他法律都可进入诉讼，唯独作为国家根本大法的宪法不可以。分析起来有两大原因，一为直接原因，一为间接原因（深层原因）。直接原因与最高人民法院的有关司法解释有关。最高人民法院1955年7月30日研字第11298号对新疆维吾尔自治区高级人民法院就一个刑事案件，请示最高人民法院就宪法有无直接效力作司法解释。这个批复认为宪法在刑事方面并没有规定定罪处罚问题。因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科罚的依据。”这个批复成了后来法院在审判中不直接引用宪法的“根据”。应该肯定1955年批复对刑事审判中不直接引用宪法作根据是有道理的。因为刑法是采“罪刑法定主义”。此中的“法”只能理解为刑法。但如果把该批复错误看作所有案件，包括民事、经济和行政案件都不宜直接引用宪法作判案根据，则是一种误解，甚至是错误。除1955年批复外，最高人民法院1986年10月28日给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”（法研复[1986]31号）这一批复对中国法官不直接引用宪法作判案依据也客观上产生误导作用。1986年批复在对我国立法权的划分和 法律体系作了较多说明之后，确认了可以称之为“法律”的规范性文件。这些规范性文件可以在制作法律文书时被引用，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以被引用的规范性文件包括国务院、各部委的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。分析1986年批复可以看出最高人民法院对是否可以用宪法规范判案，既没肯定，也没否定，而是采取回避态度。从对此批复的分析可以看出如果在审判中宪法不能作判案的根据，则应当采取排除性规定。即应当明确指出宪法规范不能被引用，而不是采取暗示方式。况且最高人民法院的司法解释绝不可以中止宪法的效力，也无权对宪法是否适用作出选择和解释。故这一批复不可成为阻碍法官不引用宪法的根据。宪法在诉讼中不直接适用的间接原因（深层原因）有以下几点：1.我国宪法至上权威地位观念远没有树立起来。宪法适用状况与一个国家的民主法制完善程度、宪法传统和民众的宪法观念有很大关系。我国人治传统根深蒂固，宪法、法治观念淡薄。宪法在中国的出现不足100年，新中国成立后宪法很不稳定，四易其貌。2.我国的民主集中制与违宪审查存在着深层矛盾（注：参见洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，《中外法学》[J]．2000年第5期。），违宪审查制度在中国的真正实现“功夫在诗外”，违宪审查制的建立要依赖于在民主集中制中寻求宪法适用的原则性与妥协性相结合的方法。因此我国宪法适用机制的建立不是学者书生意气的技术层面的设计所能完全解决的，还要一个经济、政治体制改革逐步深入和民主宪政观念深入人心的过程。3.司法独立程度不高和法官素质相对较低给宪法的司法适用带来了操作困难。一方面，司法独立程度不高，法官不能在审判中处于相对超然地位，法官受到宪法和法律外的诸多因素影响和干扰。这样导致严格依宪法和法律办事原则难以贯彻；另一方面司法独立程度不高，则法官在审判中倾向于保守。不敢革新和突破，这样导致对最高人民法院1955年和1986年批复的保守和误解。面对宪法不适用的习惯，法官不敢突破适用的“禁区”。造成宪法很少直接适用在我国成为既定事实（注：另三个是民事的。参见王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，法商研究武汉1999年第5期。）。4. 苏联宪法模式的影响。我国宪法特别是1954年宪法深受苏联宪法的影响。苏联宪法有为政策服务，口号性强，适应性弱的严重意识形态化倾向，并且苏联宪法没有建立宪法诉讼机制。因此深受苏联宪法模式影响的中国宪法没有进入诉讼视域就理所当然了。二、诉讼中宪法适用的法理依据要建立中国的宪法适用机制，首先要解决宪法能否适用问题，这是前提。笔者拟从理论和外国宪政实践两个方面证明宪法适用是必要和可能的。首先，宪法是法律的一种，而且是法律中的根本大法，宪法与法律是个性与共性的关系，法律的生命在于法律的执行。洛克说：“因为法律不是为了法律自身而被制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家的各部分各得其所，各尽其所应尽的职能，如果法律不能被执行，那就等于没有法律”。（注：洛克：《政府论》（下册），商务印书馆1981年版，第132页。）宪法作为法律的最重要一种，本质上是建立法律的先决制度和组织执行法律的超级结构，宪法与其说是所有法律的渊源，还不如说是为了保证法律的执行。（注：Sec E.A.HAYEK:Law Legislation and Liberty(volume 1)[M]China Social Sciences publishing house 1999(134).）这一本质属性决定了宪法实施适用应当成为宪法发挥作用的关键。宪法除了实施这一法的共性外，与其他法律相比，还具有最高性、根本性、纲领性和原则性的特征。在中国，其他法律都是在宪法的指导下制定出来的，其他法律都要以宪法为依据和根本准则。但是由于社会生活的无限复杂性和立法者认识能力的非至上性之间永远存在矛盾。当立法者对社会生活某一方面没有预见到或者虽预见到而由于种种原因没有立法时，对这一类纠纷的解决，宪法以外的其他法律就留下了真空。但法官不能因为法无明文规定而拒绝裁判。这时除了寻求一般法律原则作为克服成文法局限性之工具外，法官引用宪法规范直接作出裁断显然也是解决纠纷的一条好路径。因此，宪法作为克服法律完备性之局限的工具，应当进入诉讼视域。其次，有人反对直接适用宪法，认为宪法规范只有行为模式，没有对法律后果的制裁。这显然也是对法律适用的不理解使然。研究法律适用的概念可以看出，法律适用的法律规范并不要求一定有法律后果的规定才可以适用。很多部门法规范没有直接制裁性也在审判实践中得到适用。另外，从法律责任分析，法律责任有刑事责任、 民事责任、行政责任、违宪责任之分。要承担违宪责任就要建立宪法适用机制，否则违宪责任不能落到实处。以上从宪法与法律的个性与共性关系谈到宪法作为法律在理论上也与其他法律一样可以直接适用。但在实际生活中的宪法适用与否则没有论及，为了证明这一点，要运用比较的方法和历史的方法来说明。当今世界有宪法的国家（成文宪法与不成文宪法）绝大部分有直接适用效力。大都建立了相应的宪法适用诉讼机制，世界上各国宪法诉讼机制大体有两种：一种是在宪法中明文规定宪法适用诉讼机关，如法国、日本、俄罗斯等。对宪法适用的另一种做法以美国为代表。美国在宪法条文中未明文规定违宪审查制，美国的违宪审查制是通过著名的1803年马伯里诉麦迪逊一案确立了普通法院的违宪审查权。在美国的司法实践中法官直接引用宪法判案的案例非常多（注：See NORMAN·Vieira:Constitutional Civil Rights（宪法公民权）[M]．法律出版社1999年10月版。）。

宪法论文篇8

获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想，它可能是托克维尔（ Alexis de Tocqueville ）在《美国的民主》（ Democracy in America ）一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制（ tyranny of the majority ）的结果，也可能是违宪审查过程中容易出现的司法专制（ judicial tyranny ）的原因。无论是多数人通过议会支配少数人，或者是少数人通过政府或者法院支配多数人，立宪性规范都必然从根本上带有国家强制的色彩，而不仅仅以承认为基础。因此，可以认为，宪政在现实制度的层面主要由国家权力和依法办事这两个方面构成，并致力于两者之间合理关系的形成和调整，只是在要求国家必须经过承认的程序以后再行使其强制力这一点上，才体现了民主主义的精神。从国家权力这一方面来看，宪政强调的是分权的原理。与法律运用相关联的国家权力一般通过立法机构、司法机构和行政机构来实施，这三者必须互相区别和制衡。但是，不同的国家可以在权力的分割和配置方面采取不同的具体形态，因此根据权力结构的重心所在而有「立法国家（如英国）、「司法国家（如美国）以及「行政国家（如法国、德国、日本）等不同类型。在立宪思想的发展史中，基于限制统治权力这一信念，如何使「行政国家转化为「立法国家乃至「司法国家一直被作为基本的目标。但实际上，二十世纪的基本政治趋势却是「行政国家的或多或少的普及。结果，如何有效防止行政权力的扩张和滥用就成为当前思想界和现实政治中的焦点问题。再从依法办事这一方面来看，宪政强调的是人权的原理。虽然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越历史的价值而加以强调，但当代宪法理论的多数派认为，人权是个人所享有的不可侵犯、不可转让的实证法上的权利，既有普遍性的一面，也是与社会和法制的发展历史密切相关的。法律上规定的人权经历了三个不同的发展阶段：以独立于国家权力的个人自由为中心的古典巿民权，和以个人介入国家权力的行使过程中去的自由为中心的参政权（第一代人权）；以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权（第二代人权）；以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权（ third generation rights ）。这三者之间存在着不同程度的矛盾和冲突。其结果是，规定人权和权利的法律体系本身也呈现出多元化、复杂化的态势。分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。在承认的程序之中，自由主义宪政或者法治国家的本质表现为致力于维持个人的自由权与民主的多数原理的适当平衡，避免出现牺牲弱者的自由以及脱轨的民主（ anomic democracy ）。这里的根本规范是反映个人意愿、实现多数者要求。也就是说，通过各种不同利益在一定的公共领域中的竞争和调整来使政治最大限度地反映民意。然而，实践中却出现了这样的悖论：一方面，政治被组织化了的既得利益集团束缚住手脚，而分散的大众却游离在政治之外；另一方面，当政治试图更广泛地包容各种不同的利益时，少数派利益集团也就获得了缠讼式的否决权以及决定性投票权。其结果是，触动既得利益结构的任何改革都变得极其困难，一种「现状的专制（ tyranny of the status quo ）则不断地对立宪思想发出嘲笑。1960 年代后期欧美的学生运动和巿民不服从运动，在某种意义上也可以理解为对于现状专制的一次大规模的不服申诉和示威。当运动参加者中的年轻人们成为教授之后，他们就利用大学讲坛和公众传播媒介来揭露自由主义国家体制的内在矛盾，推动真正的「文化大革命，设计和实验新的社会范型。这种努力在政治领域中表现为批判性民主主义（ critical democracy ），在法律界则表现为批判法学（ critical legal studies ）。他们当中的一些人主张民众不应仅仅作为政治的权力主体委任代表，还应该作为政治的责任主体而直接对国家进行事后的批判性控制，并通过辩论、斗争和运动来促进政策体系的竞争性替代；而国家必须从各种利益的协调转向社会公共价值的共同探求。从批判法学运动的先驱昂格（ Roberto M. Unger ）教授关于超级自由主义（ super liberalism ）、不安定权（ destabilization right ）的论述可以认识到，他们其实是在主张「大民主和「强权力的动态的直接结合，也就是要回到法 国大革命时代的个人极端自由与行政绝对优势的循环圈里去。

宪法论文篇9

关键词：宪法，宪法学，社会，价值，体系

一。宪法现象与宪法学

宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。

宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。

二。宪法社会学的目标

宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。

宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。

因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。

三。宪法社会学的功能

宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。

首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。

其次，宪法社会学是建立与发展宪法解释学与宪法政策学的学理基础。在宪法学知识和方法论体系中宪法解释学与宪法政策学反映了解决宪法问题的基本方法与体系，成为宪法学发展的基础。从狭义上讲，宪法学始于宪法解释，同时也终于宪法解释，通过一系列的解释规则、过程与程序，并通过宪法政策（学）展示了对理念的关怀与学术生命力。离开宪

法社会学所提供的思维与思想资源，宪法解释学的发展会遇到理论或方法上的障碍。[5]宪法社会学对宪法解释学发展产生的影响主要表现为：

（1）从宪法社会学角度分析宪法解释中面临的问题，可以扩大解释学的社会基础；

（2）宪法社会学为不同形式的宪法解释提供各种知识与社会经验基础；

（3）有助于建立宪法解释学与社会生活之间的互动关系，以社会发展的眼光分析信息化时代面临的社会问题；

（4）有助于克服宪法解释学在知识整合方面可能出现的过于技术性和实证分析的局限性，扩大解释者的视野，推动知识的整合和创新；

（5）以宪法社会学为基础的宪法解释学为解释者提供解释方式的多样性，使人们获得接近宪法现象的更丰富的途径；

（6）宪法社会学的发展有助于推动宪法解释学理论与实践的发展，为建立本国特色的宪法学理论体系奠定基础。

宪法社会学在宪法政策学建立与发展过程中的理论支持也是不可忽视的，宪法政策学的发展依赖于宪法社会学知识、规则与具体的研究方法。宪法学的研究领域包含着一切宪法问题，有的是宪法典中规定的，有的是与宪法典有关的，有的是宪法典与现实之间相互关系中产生的问题。不过，无论是何种形式的宪法问题，宪法学所面对的宪法问题是综合性的，由此决定宪法学本身具有“综合性科学”的属性。宪法政策（学）是为了解决宪法规范与社会现实之间的矛盾，并为宪法制定与修改指明方向的知识体系与方法。它提供了依据宪法价值评价与认识宪法问题的思路与方法。

宪法社会学对宪法政策（学）所产生的影响主要表现为：

（1）宪法政策以宪法问题为对象，而宪法问题则来自于宪法社会学所提供的知识与背景；

（2）宪法社会学知识对宪法制定与修改目标与过程提供广泛的影响；

（3）宪法社会学所追求的知识的科学性对宪法政策的制定与具体实施提供依据；

（4）宪法政策学对宪法问题的基本认识是一种体系和综合性的认识，其认识的基础来源于宪法社会学的经验与理性。宪法价值的实现过程中宪法政策论与宪法社会学知识处于相互补充与互换的关系之中。

第三，宪法社会学有助于协调宪法理论与宪法实践之间的关系，使人们对宪法问题的解释与认识达到客观与理性。在宪法学方法体系中，解释学发挥特殊的功能，但解释学本身是否具有科学性，以及解释方法的性质等问题是值得探讨的。令学者们感到困惑的是，如何在宪法实践中合理地平衡宪法问题的认识与解释之间的关系，强化解释活动的客观性。宪法科学与宪法解释有严格区分的概念，但两者之间存在着价值互换的广泛空间。解释的过程就是发现价值，形成价值秩序的过程，至于解释的客观性的维护则取决于解释者的判断与意志。传统的宪法学理论过于强调实践价值与理论价值之间的界限，而没有充分考虑实际生活中规范与现实之间协调的条件。如在纯粹法学的影响下，宪法学界形成了“解释―科学”两元论的体系，把实践活动理解为“法解释”，把理论解释为“法科学”，人为地割裂了认识与实践活动之间的关系。宪法社会学方法的产生一方面提供了认识与实践之间价值互换的认识工具，另一方面推动了宪法价值向社会现实转化，提高了宪法规范的有效性。

再次，宪法社会学为各种知识之间的对话与交流起着纽带与平台的作用。在宪法学与法学内部各种知识之间、宪法学内部不同知识之间的对话与交流是十分必要的，只有在学科共同体中宪法学才能得到发展。当然，学术共同体的形成并不意味着宪法学专业性价值的丧失，也并不意味着宪法学要成为大众化的科学。以宪法价值为核心建立的各种知识共同体的形成，有利于丰富宪法学研究方法，强化宪法学的解决宪法问题的能力。

四。宪法社会学基本框架

宪法社会学是以宪法问题的解决为出发点的，体现了宪法与社会关系的有机统一。其基本的研究框架包括一般理论、宪法动态过程与宪法评价等部分。其中，核心的部分是研究宪法动态过程，建立宪法与社会良性互动的机制。由于各国宪法学面临的宪法问题不同，宪法社会学研究内容与范围上也表现出不同的特点。如日本学者上野裕久教授的《宪法社会学》一书的基本框架是：宪法社会学导论、宪法制定过程、宪法变动与宪法功能等。在宪法社会学导论中作者主要探讨了宪法社会学性质、课题与方法等基本范畴问题。在宪法制定过程中，重点探讨了特定社会背景下宪法产生的具体过程。在宪法变动过程的研究中，主要研究变动的形式、过程与原因等问题。

从目前宪法社会学发展的趋势与研究成果看，其基本框架包括如下内容：

（1）宪法产生与社会条件的关系。宪法——国家—社会是揭示宪法社会学逻辑基础的基本依据；

（2）对不同国家宪法制定和修改过程进行实证分析是宪法社会学的历史基础。在说明国家权力与制宪权关系的基础上，系统地分析影响制宪过程的事实、制宪者思想、制宪模式等因素；

（3）宪法实施过程的社会学分析。宪法社会学为人们提供了分析宪法动态发展的方法与途径，有助于转变宪法实施问题的观念，确立宪法价值现实化的规则；

（4）违宪问题的系统研究。违宪存在于社会生活之中，应从社会的眼光分析其产生的原因、违宪责任、违宪主体、违宪制裁与程序等；

（5）宪法意识的研究。在宪法社会学框架中社会主体的宪法意识是评价宪法社会功能的重要内容，构成宪法社会学的心理基础；

（6）宪法功能综合研究。通过宪法社会学理论的分析，建立政治宪法—经济宪法—文化宪法—国际宪法相统一的功能体系；

（7）宪法功能评价指标与体系问题。宪法社会学研究重视社会对宪法功能的评价问题，要求建立相应的评价指标；

（8）国际化时代宪法价值观的演变与功能问题的综合研究；

（9）宪法学统计与定量分析方法的研究；

（10）宪法学教育方法与形式问题的研究。

概括地讲，宪法社会学是以宪法与社会关系的分析为基本出发点，以宪法运行过程的动态分析为基本内容，以宪法的社会效果为评价体系的动态的知识体系，反映了宪法学理论与方法的基本发展趋势。

五。宪法社会学方法论

从某种意义上讲，宪法学的发展历史就是宪法学方法论发展的历史，科学而多样化的研究方法的开发与运用是宪法学逐步走向成熟的标志。

宪法学研究方法一般分为基本研究方法和具体研究方法。基本研究方法包括历史分析法、系统分析法、比较分析法与综合分析法。具体研究方法有功能分析、实证分析、规范分析、价值分析与判例分析等。不同形式的宪法学研究方法中，宪法社会学既构成独立的研究方法体系，同时也起到整合各种研究方法的功能。如综合分析法要求人们在分析宪法现象时，从综合的角度分析不同性质的宪法制度，确立综

合的研究思维，在统一的知识结构中合理地运用宪法学知识。功能分析法侧重于宪法发挥社会效果的分析，要求研究者从动态中把握宪法发展规律。价值分析法主要从价值论的角度分析宪法制度的内在结构及其运行过程，是对宪法实践价值的一种社会评价方法。

在宪法学研究中大力引进宪法社会学方法是宪法实践发展的客观要求，有利于更新传统的宪法学研究方法，以保证宪法现象的分析具有客观性。在传统的宪法学理论中，我们虽强调了研究方法转型的必要性，但始终没有在方法论上取得比较大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是宪法学研究方法缺乏统一性，没有形成方法论上的学术共识，缺乏遵循方法论规则的学术自觉。由于方法论与社会现实之间出现冲突，人们难以以成熟的宪法理论解释社会现象，无法准确地把握宪法问题与法律问题之间的界限。比如，在宪法学教学中，我们介绍了大量的西方宪法的理论与方法，但这些理论与经验的社会正当性基础与适应性问题并没有得到学术的严格验证。对宪法与、宪法分类、限制基本权利的界限与原则、基本权利的分类、宪法公共性与意识形态性之间的关系、宪法与、人权第三者效力、宪法与民族等基本宪法理论问题上，有时我们所提供的知识与方法是不完整的，往往满足于制度或规范的分析，未能从宪法现象存在的特殊社会矛盾与冲突中寻找原因。

实际上，影响宪法制度发展与演变的因素是多方面的，运用制度的人的功能是不可忽略的，经过社会实践检验的“社会的力”始终是影响宪法发展的重要背景。社会生活的差异决定了宪法体制的多样性，同时形成了多样化的宪法理论。人类的历史告诉我们，价值的普遍性并不否定各国实现理想的具体方式与过程，人类生活的多样性是所具有的道德品德。因此，从宪法社会学的角度，向民众说明生活的特色与多样性是必要的，不应片面强调文化与生活的一致性，更不应该以牺牲社会生活的个性为代价，保持所谓的普遍性价值。

在宪法社会学理论看来，宪法现象的分析是在一种体系和规范中进行的，宪法所体现的是规范价值与生活方式，规范宪法与现实宪法之间的合理平衡仍然在宪法社会学所提供的知识空间内实现。如采用宪法社会学方法，可以寻找实现宪法规范的社会基础与力量，建立评价宪法发展的综合体系，即以宪法学者的理论研究、宪法问题判断者的智慧、宪法教育的形式、公众的宪法意识与社会的宪法支持等为基础建立宪法价值的综合评价体系。这些相关因素的有机作用构成推动宪法发展的内在动力。从这种意义上讲，宪法社会学是以“体系分析”为基本框架的“体系理论”，承担着对宪法体系进行社会学分析的任务。对已建立的宪法体系的合理解释、宪法体系内部各种要素的实证分析、宪法运行动力的发现等都需要宪法社会学的思维与方法的积极运用。在宪法社会学理论比较发达的国家，宪法裁判功能的分析基本上依赖于宪法社会学所提供的信息与方法，甚至对宪法解释者判断依据与具体背景也要通过宪法社会学理论来进行分析。

宪法社会学接近宪法现象的理论思维是“原因——结果”的方式，即透过实际生活中存在的宪法现象说明产生某种现象的原因，并以宪法价值评价其社会效果。当人们发现产生某种宪法现象的原因时，可以根据已提供的经验，得出某种结论。如果人们所发现的原因与结果之间缺乏必要的逻辑关系时，我们应在原因或结果中寻找相互联系性，对其性质进行合理的判断。如前所述，宪法现象是复杂而多变的社会现象，一种原因有可能产生多种结果，也会出现原因与结果之间冲突的后果。从宪法社会学的角度看，宪法规范与社会现实之间形成合理平衡的基本条件是：社会共同体对宪法价值观的普遍认可；良好的宪法文本的存在（成文宪法的国家）；宪法审判制度的存在；健全的宪法教育等。规范与现实之间发生冲突就说明维持平衡的某些条件受到了破坏，需要在社会生活中加以分析和观察。我们需要运用宪法社会学的思考方式与具体经验，分析宪法实施中到底出现了哪些问题，哪些因素阻碍着宪法的实现等问题。

宪法社会学作为宪法学的基本研究方法，为规范研究方法和经验研究方法的相互结合提供了方法论基础。规范研究方法和经验研究方法乃是现代宪法学研究的基本方法，尽管其内容与运用过程发生了变化，但在整个宪法学体系中的影响仍没有发生实质性变化。在人类已进入21世纪的今天，规范研究方法并没有失去存在的意义，价值分析作为宪法学研究中不可缺少的因素，直接或间接地影响着人们对宪法问题的分析。但是，规范研究方法也面临自身无法克服的局限性，容易把价值问题绝对化。为了客观地分析宪法制度运作的规律与规则，有必要运用科学方法进行经验研究，以推动宪法学成为具有说服力和解释力的理论或方法。规范研究与经验研究的相互渗透和融合，反映了现代宪法学研究方法的基本趋势，拓展了宪法社会学知识的运用范围。特别是经验性研究主要通过宪法社会学知识实现，如宪法社会学的案例分析、社会调查、功能分析、定量分析等直接为宪法学的经验研究提供背景与认识工具。

六。结语

通过宪法学发展的思考与反思，宪法学界形成了下基本的共识，那就是研究方法的创新是创新宪法学理论体系，建立宪法学基本范畴的重要途径和有效手段。近年来，我国宪法学研究所取得的成果和研究领域的扩大是通过研究方法的创新实现的。通过对中国社会现实的分析，学者们提出了更新研究方法，改变思维模式，从方法论上解决研究方法问题的许多新思路，并赋予宪法学新的形式与内容。作者认为，在我国，创新宪法学研究方法的重要途径是大力加强宪法社会学的研究，扩大宪法社会学的研究领域，为宪法学研究方法的更新提供理论与方法论基础。经过20多年的发展，我国已积累了丰富的宪法发展经验，为宪法社会学的发展奠定了经验与社会基础。自20世纪90年代以来，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。目前，宪法学研究方法正处于转型时期，宪法学界要重视宪法社会学功能，需要以宪法社会学为基础建构新的方法论体系。

注释

[1]中国人民大学法学院教授法学博士

[2]日本著名宪法学家小林直树对宪法学体系的分类是具有代表性的观点。他把宪法学分为广义宪法学和狭义宪法学。广义宪法学分为理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学又分为一般宪法学、宪法学理论、宪法史、宪法学说史、宪法思想史、比较宪法学、宪法社会学；实用宪法学分为宪法解释学、宪法政策学。

[3]铃木教授是日本马克思主义宪法学的代表人物之一，最早提出了“马克思主义宪法学”和“科学的宪法学”概念，强调宪法学与社会实践的相互联系。

宪法论文篇10

（一）时代因素

宪法的内容是时代的反应。早期资产阶级宪法是争取民主的结果，其主要内容是在政治领域中规范公权力而对经济内容的规定少之又少甚至发生缺位。根据林纪东先生的考察，第一次世界大战后，团体主义取代个人主义，成为宪法制定的思想基础（比较宪法序言，民国69年元24日）；之前的个人主义，带来了贫富悬殊、少数人过于自由等社会问题。此种社会背景的转变，使得发展经济、建设福利国家成了各国的首要任务。这异于资产阶级国家宪法出现之初的仅仅通过限制国家权利来保障公民权利的做法，这是消极自由到积极自由的转变。此外，“从20世纪30年代以后，随着传统理念发生的结构性变化，政府开始越来越多地介入到经济运行层面，并担当起了克服市场缺陷的‘救世主’角色”[1]。这种做法有其积极性。

（二）社会主义国家

首先，我国宪法规定大量的经济内容，一个很重要的原因是我国是社会主义国家。根据马克思历史唯物主义的思想，经济基础决定上层建筑，而社会主义经济基础的典型便是公有制经济，只有保证公有制的主体地位，才能为社会主义的存在和发展提供坚实的经济基础。可见，经济对于社会主义国家而言举足轻重，于是在宪法中规定经济内容的做法也就顺理成章。

其次，社会主义国家一向排斥“私”的观念。排斥“私人”性质的东西，结果是公法领域的扩大，从而使原本属于“私人”性质的经济也被纳入公法的范围加以规定。

再次，张知本先生在《大战后（指“一战”。笔者注）世界宪法之新趋势》一文中指出，世界大战后，出现了“社会主义改良主义之宪法”和“社会主义宪法”两种趋势[2]44，在论述“社会主义之宪法”时，作者归纳了“权力机关之统一、无产阶级、私有财产一部分没收、拥护工农利益”等特点。作者指出：“苏俄虽为无产阶级之国家，应以工人利益为前提，但……无产阶级如欲完成社会主义革命，自非以农民为同盟者不为功。”[2]52由此不难揣摩出：建国后我国一穷二白，而政权基础又是工农联盟，因此，很难说我国宪法中规定经济内容、重视经济发展不是部分出于对“工农利益”之考虑。

最后，有一点值得指出，社会主义国家的政体是“以经济为基础而非以政治为基础，……人被认为政治动物，而非经济动物。”[3]380而社会主义国家的长远目标是建立生产力高度发达的共产主义社会，为此，政治和政体只是手段，正如《现代宪法新论》一书中所说：“须知政党和苏维埃都不过是一种手段，而目标才给手段以意义。”[3]385

（三）中国国情

一是观念的产物。建国以来，“宪法是国家的总章程”的观念流传甚远，妇孺皆知。这种观念认为，宪法“要规定方方面面的重要事情”[4]，而经济显然是“方方面面”里的重要部分。可见，此观念的盛行是我国宪法规定经济内容的一个原因。

二是对价值的“误读”。俞荣根先生在为《文化与近代中国》一书所作的序言中指出：“近代中国，无论是宪法，还是，都是继受西方的。……受传统儒学文化道器说、体用说的影响，近代中国的志士仁人主要是把作为民族复兴、国家富强的‘器’，坚持一种以富国强兵为目标的工具主义的价值观。从急于摆脱亡国灭种的严重危机的角度来说，这确属合乎情理的选择，然而，从的原生和核心价值上论，却不能不说是一种偏离。”[5]

三是对宪法属性的认识。在对宪法所下的定义中，欧美学者受历史和文化发展传统的影响，大多“着重从法律特征上揭示宪法的构成要素……”[6]35而在中国学者的宪法概念中，“宪法的阶级属性和根本法属性非常突出”[7]33于是，“在中国学者所构筑的宪法学体系中，国家制度的内容一直占比较大的篇幅……”[6]33经济制度是国家制度的重要组成部分，理所当然地会在中国宪法中大篇幅地存在。

二、宪法中规定经济内容的利弊分析

（一）宪法中规定经济内容的弊端

一是宪法的频繁修改。纵观我国历次宪法修改，其经济内容的修改占很大比重。换言之，宪法中规定经济内容，很大的一个弊端是带来频繁的宪法修改。尽管建国以来历次对宪法的修正或修改，都适应客观情况的需要，是值得赞同的。但是，有学者认为，如此频繁的修改，会影响人民心中的宪法信仰的确立和法律的稳定性价值。

二是制约私法的发展。商品经济是私法产生和发展完善的土壤。我国私法的发展在经济体制改革前一直磕磕绊绊，甚至民法典的制定也几度夭折。这除了与我国长期以来秉持“大经济法”的观念、国家实行高度集中的管理体制有关外，还同我国宪法中规定了经济内容的做法有关。宪法囊括和安排了太多的经济内容，留给市民社会自主安排经济内容便相对减少，私法发展的空间、舞台较狭小，私法的自主发展受到限制。

（二）观念的更正

我国很多学者对宪法规定经济内容提出过反对意见，认为这背离了宪法的本质，不利于宪法的稳定。对此，笔者不能苟同。

那种认为我国宪法规定经济内容，从而忽视了“对国家权力的限制和公民权利的保护”的看法，实则是用西方的宪法概念依葫芦画瓢于中国，而忽视了中国自己的语境。诚然，由于西方国家的宪法产生于反对封建专制王权的资产阶级革命，因此，其宪法的主旨便是限制国家权力而保护公民权利。新中国的宪法产生于社会主义制度的建立初期，其目的是为了“确认新中国成立以来所取得的胜利成果和基本经验，同时保障社会主义改造和建设的继续进行。”[8]51因此，其重心便不再是“国家权力的限制和公民权利的保护”，而是国家制度尤其是国家经济制度的设计。

也有人认为，宪法对经济内容的规定影响了宪法的稳定性。首先，按照刘一纯先生的观点，“宪法产生的条件中已经蕴涵了稳定性，宪法的稳定性从宪法产生所需的条件哪里就获得了先天性的基础和能够继续存在的理由。”[9]13因此，我国宪法之经常修改而显得并不那么稳定，不是因为或者不仅仅是因为宪法规定了经济内容，而是有其内在的“先天性基础”的不足，比如对事物认识的不准确便匆忙下定论，这尤其表现在我们对非公有制经济在社会主义制度下的作用的认识上。因此，与其说历次修宪所导致的宪法的极不稳定是由于宪法规定了经济内容，不如说是由于我们对宪法的经济内容的认识不科学而需要及时纠正以适应不断变化发展的社会现实。

三、宪法与民法的关系：经济领域中的考量

过去的学者要么是从历史的角度，要么是从纯理论演绎的角度对宪法和民法的关系进行考察，其都有失中国的语境这一客观而陷入了西方宪法的语境樊篱中。为此，为避免这种逻辑和事实、历史和当前、中国语境与西方语境的混沌不分，笔者在我国宪法和民法的经济内容领域考察两者的关系。

根据沈宗灵先生的考察比较，在中国宪法中，“社会主义市场经济及国家的宏观调控”是“当代中国的首创性的制度。”[10]39而具有“临时宪法”性质的《中华人民共和国共同纲领》的第四章直接以“经济政策”为章名而涉及较多的经济内容。建国后，我国实行高度集中的计划经济体制，排除经济生活中的个人自主和企业自主。可以说，那时的经济生活，大多由公法（包括宪法）来调整，而民法的意义和作用被忽略。这也从一个侧面反映了为什么我国的民事立法在建国后至改革开放前的阶段显得举步维艰。

鉴于计划经济体制所带来的种种弊端，我国在经过“”的之后，经过了为期两年的理论准备，1978年党的十一届三中全会上提出全面改革经济体制的任务，自此之后，民法在经济生活中的作用逐步得到重视。与此相伴的是，公权力在经济生活中逐渐淡出。

随着市场经济的发展，私权意识逐步提高，市民社会逐渐形成。在我国的经济领域，公法、私法、社会法三者都对经济领域进行调节：公法比如宪法，规定国家的基本经济制度，在宏观上起指导作用，私法制度的设置，不能违背这一基本经济制度；私法则是调整平等主体间的经济交易关系；社会法则调整公共经济关系，弥补了私法调整的不足，进而维护社会公正和公平，保证经济发展的公平环境。尤其应该得到重视的是，一旦国家进入民事领域，就应该遵循私法规范。此外，我国宪法规定了多种所有制和多种分配方式的存在，无疑为民法的发展提供了“肥沃的土壤”。

我国宪法在序言的最后一段写到：宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”，以此规定了国家的发展方向，这是宪法组织职能的一种体现。《民法通则》第1条和物权法第1条都有“根据宪法”的内容，这并不说明民法是对宪法规定的根本制度和根本任务的具体化，而仅说明民法对宪法规定的根本制度、任务的一种重申和宪法作为根本法、具有最高的法律效力的一种尊重。事实上，宪法规定的“根本制度和根本任务”，没必要也不可能通过民法加以具体化。宪法的规定是约束国家的，而民法的规定是针对市民社会中的个人的；在经济领域，民法与宪法是配合的关系，民法不是宪法的附庸和“执行者”，民法具有相对独立性。

总之，在时下的中国，众所周知，公法的发展差强人意，而私法的发展有很大的空间。此外，“单凭私法并不能为私人自治空间提供足够坚固的城堡，市民社会的自由和繁荣必须由强大的国家来捍卫[11]145。为此，我们要反对“公法优位”和“私法优位”，同时兼顾“强国家与强社会”，同时发展公法与私法，而不能仅仅因为体制改革前公权力的过分强大（此种过分强大恰恰是公法发展不完善的表现）而忽略公法的建设。换言之，在我国，宪法与民法共同对经济领域进行调整，民法有其独立性；两者的发展应并行不悖，不可厚此薄彼，更不可偏废其一。

论文关键词：宪法民法公法私法经济内容

论文摘要：我国宪法规定经济内容是时代趋势和中国国情使然，一般观念认为宪法规定经济内容有很大弊端是一种误读。通过在经济领域中对宪法和民法关系的分析，认为两者相互配合，共同对经济生活进行调整；公法和私法要同时发展，两者间没有所谓的“优位”。

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