宪法监督论文十篇

宪法监督论文篇1

违宪审查制度，也称宪法监督制度，是指根据宪法规定或依据宪法惯例，拥有宪法监督权和宪法解释权的特定国家机关依照一定的程序，

审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。亚里士多德说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律"。在一个法治社会中，公民当然需要遵守法律、法规和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法规和政府的政令，首先需要法律、法规和政府的政令本身是正义的，具体而言，法律、法规和政府的政令本身应当是合法的、合宪的。但在现实生活中，不可能每一部法律、法规和政府的政令全都能做到这一点，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能没有自己的好恶和利益。因此，法律、法规和政令是有可能出错，有可能不公正的。一个健全的法律秩序，显然应当设计一种自我纠错机制，对于法律、法规和政令中的错误，当发现其与宪法有违背之处时，予以纠正，这就是违宪审查制度。[1]

二、违宪审查制度的几大模式

作为特定历史条件下的产物，宪法监督制度已有两三百年的历史。由于各国的历史背景、法律传统、具体国情的差异，宪法监督权利具体由哪个机关来行使，在不同的国家有所区别，甚至有的国家还设立了专门的机关来行使宪法监督的权力。从目前世界各国的宪法监督制度来看，大致有如下三种立法模式。

1.立法机关监督制。又被称为议会型或代表机关监督模式。是指权力机关依照法定程序审查法律、法规、行政命令等规范性文件是否符合宪法的监督制度。这种模式起源于英国。在18世纪到19世纪最为流行。社会主义国家的第一部宪法--即1918年的苏俄宪法就是遵循议行合一的原则，明确规定由最高权力机关来监督宪法的实施

2.司法机关监督制。又称司法审查制，是指由普通法院通过司法程序依照司法原则对正在审理的各类案件所涉及的作为该案件审理依据的法律、法规和行政命令等规范性文件的合宪性进行审查的监督制度。这种模式起源于美国的马伯里诉麦迪逊案。据统计，当今世界中，仿效美国采用这种模式的国家多达60多个，使得这种模式成为一种影响面比较广泛的宪法监督模式。

3.专门机关监督制。又成特设机关监督制，是指由特设机关根据特定程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律、法规、行政命令等规范性文件的监督制度。在世界各国中，最早确立专门机关监督宪法实施的国家是奥地利，这种模式确立以后，世界各国尤其是欧洲国家纷纷效仿，但由于各国的历史文化背景等不同，各国在确立专门机关监督模式时，专门机关主要有两类，一类是专门的政治机关如法国的宪法委员会，一类是特定的司法机关如以德国为代表的。现在，各国违宪审查中以一种体制为住兼采其它体制优点，各种体制互相结合渗透的情况越来越多，如摩洛哥、瑞士等。[2]

三、违宪审查制度的确立及其实践

我国现行宪法沿袭1954年宪法和1978年宪法的规定，实行最高国家权力机关监督制度。这种机制是在计划经济时代形成的，不仅深受传统的权力观念的影响，而且也受到国外一些政治因素的影响，虽然它对于监督宪法实施、保障宪法权威起到了一定的作用，但实际上并没有严格意义上的宪法监督体制，有关宪法监督的规定也有些过于粗疏，。不可否认，我国的宪法监督制度还存在着许多缺陷和不足，其突出表现在以下几个方面：

1.从法律规定来看，提起违宪审查的主体过窄。按照立法法的规定，有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。其他国家机关、团体、企事业组织以及公民只有建议权，没有启动权。这种法律制度设计的本身限制了提起违宪审查的主体范围，不利于公民权利的行使。特别是从实践中看，有权提起违宪审查的机关很少提起，实际上提起违宪审查的都是公民个人。

2.缺乏宪法监督程序。所谓的宪法监督程序就是指宪法监督主体在行使宪法监督权时所必须遵循的方式、步骤、时限等一套规则体系。而我国宪法虽然对宪法监督的主体、方式和内容等作了比较详细的规定，但却没有程序可依，对于宪法监督机关在行使宪法监督权时如何开展活动没有作具体的规定，使得宪法监督机关开展工作时无章可循，实体上虽有法可依，程序上却无法可循。

3.宪法监督的内容缺失，监督对象的范围过窄。从理论上讲，宪法监督的对象应该包括违宪现象，既包括立法上的违宪，也包括行为违宪。从现行宪法规定的宪法监督内容来看，主要涉及的是对法律、法规以及行政命令等规范性文件的合宪性的监督，对行为的监督涉及的不多，政党行为、社会团体、企事业单位等不在监督范围之内，其实这些行为更容易侵犯公民的权利，影响国家的政治活动，他们作出的决定以及指定的内部规则可能影响到公民宪法上的实体权利或者程序上的权利。而我国宪法没有将这些本来就属于违宪审查范围之列的行为纳入违宪审查中去。对于国家机关的行为就有相当一部分无法审查，如全国人大制定的法律或的决定若违宪，全国人大常委会不能审查，同样，全国人大常委会指定的法律自己也不能审查其合宪性。[3]

四、完善我国违宪审查制度的近期设想

在现有的制度框架下，如何选择宪法监督模式,我们应该充分考虑当前世界宪法监督机制的发展趋势、我国现行的宪法监督机制的缺陷和充分认识中国的国情和基本制度设计，来考查宪法监督机智的运行效果。笔者认为，要最大限度地吸收以上方案的积极因素并避免其消极因素，必须把宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权，分别由立法机关和专门机关行使。这两个机关共同构成宪法监督主体，笔者称之为复合宪法监督主体。其中，立法机关行使最终决定权，专门机关行使强制性建议权。[4]

1.由复合宪法监督主体行使宪法监督权力的原因在于：

（1）立法机关行使最终决定权是人民原则的要求和体现。依据人民原则，指导国家机关正确行使保障整个社会及其成员的权力，只能归属于人民。在现代国家，人民主要是由代表机关（议会）来代表，即通过定期选举的代表及时、有效地把人民当前的想法、愿望和价值观以立法的形式反映出来，因此立法权是联系政府与人民的基本形式。宪法监督权则是保障宪法规范、宪法原则等切实得到遵守的一项权力，主要针对立法机关的立法行为，可能导致法律文件的撤销或中止，而撤销或中止法律文件的权力是立法权的核心成分，应由立法机关行使。如果这一权力完全由立法机关以外的机关行使，就可能出现非民选机关篡夺人民权力的结果，违背了人民原则。所以，由立法机关行使最终决定权，既保证了宪法监督的合法性，又可以在很大程度上杜绝现行司法审查模式、模式中法官专横和阻碍社会进步的缺陷。

（2）但完全把宪法监督权赋予立法机关又是不恰当的。因为真正的民主政治是选举与监督的统一。如前所述，实施宪法监督，有两个因素至关重要，一是合法性，即要反映人民的意志和利益，这是正确决策的基础；二是有效性，即要有理智的权衡和冷静的判断，这是正确决策的保证。立法机关的长处在于集中和反映民意，但在特定问题上并不擅长于依靠理性进行合理抉择。哈耶克认为，为多数所接受的法律未必就是善法（goodlaw）。虽然上述观点有所偏颇，但从一个侧面反映了由议会自己亲自监督宪法实施的局限性。

（3）基于以上原因，应该由专门机关来行使宪法监督的一部分权力。根据监督的一般原理，监督机关的独立性和外部性是有效监督的重要保证。为了保证宪法监督的有效实施，除了由立法机关在某些问题上行使最终决定权之外，还应当把宪法监督权的一部分授予独立的专门机构（如）或者立法、行政、司法中的一个部门（从适用宪法的角度来说，司法机关更加适合）。如果由行使一部分宪法监督权力，为了保证的独立性和公正性，就必须赋予及其人员以较高地位和权威，并为的组成人员提供特殊的身份保障以及与其职责相称的特别权力；如果由司法机关行使一部分宪法监督权力，为了保证司法机关集中力量做好宪法监督工作，该权力最好能集中于省级和最高法院，而且法院的上诉职能应当与宪法监督职能分离。只有专门机关享有相对独立性，才能弥补议会型宪法监督模式有效性不足的缺陷。

（4）专门机关享有的部分宪法监督权的性质是强制性建议权。顾名思义，强制性建议权是一种具有约束力的建议性权力。在这一权力形式之下，专门机关提交关于宪法监督的建议案，立法机关必须无条件地列入立法机关的议程并付诸表决，如果立法机关不能以2/3以上多数（普通法律通过时只需1/2以上多数）否决建议案，建议案将自动生效。一般说来，强制性建议权具有以下几个特点：首先，建议性。专门机关向立法机关提交的建议案并不立即发生效力，该项建议案是否生效有待于立法机关的认定；其次，强制性。专门机关提交到立法机关的建议案，立法机关必须列入议事日程，并交付表决。如果不能达到一定的比例否决该建议案，建议案就自动生效；再次，强制性建议权的适用对象是法律、法规等规范性文件。

2.专门机关行使强制性建议权，主要是因为以下原因：

(1)专门机关可以利用独立的地位和非民选的身份进行理性的、冷静的思考，为宪法监督的正确实施提供重要条件。

(2)强制性建议权极大地降低了专门机关僭越人民权力的可能性。就本质而言，撤销法律、法规等规范性文件，属于立法机关的权限范围，如果掌握在专门机关手中，就可能导致专门机关凌驾于立法机关之上的后果。

(3)强制性建议权有助于立法机关修正自己的错误。实际上，专门机关的工作为立法机关重新审慎地对待自己的立法提供了机会。因为立法机关要否决专门机关通过的建议案，必须达到2/3以上多数，这就足以引起立法机关的重视。

(4)立法机关与专门机关共同行使宪法监督权的复合体制也符合宪法监督机构专门化的发展趋势。宪法监督机关的专门化，就是由专门机关负责实施宪法监督的工作。专门机关模式以欧洲大陆为基地，已辐射至世界五大洲40多个国家。这一潮流的出现无疑有其深刻的历史必然性。宪法监督机构的专门化还有技术方面的原因。专门机关可以集中精力处理宪法诉讼案件,可以适应宪法问题专业性、技术性较强的特点,可以准确、及时地为权利受害人提供有效的救济,可以保证裁决的相对独立性、公正性.[5]

参考文献：

[1]［法］孟德斯鸠．论法的精神（上册）[M]．商务印书馆，1982．

[2]陈云生：《走法治必由之路－－论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第一期。

[3]程湘清．关于宪法监督的几个有争议的问题[J]．法学研究，1992(4)

[4]包万超．设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制[J]．法学，1998(4)．

[5]丹．美国司法审查的运用和评估[J]．外国法学研究，1997(2)

宪法监督论文篇2

论文摘要：宪法是国家的根本法，但宪法同民法、刑法等一样，也是具有法律效力的权威性规范．更加需要建立与完善监督制度。我们应积极采取措施．使我国的宪法监督制度不断健全和完善，使国家政治、经济、文化等各项事业沿着宪政轨道健康发展。 论文关键词：宪法监督 关键 缺漏 建议 法律一旦制定。必然会有违法的行为出现，没有必要、可行的监督和诉讼制度，法律就无法贯彻和落实，其规范功能就无法发挥，法律也将成为一纸空文或成为没有权威的空洞纲领和道德说教。宪法同民法、刑法等一样，也是具有法律效力的权威性规范，而且处于最高地位．更加需要建立与完善监督制度。因此宪法监督在社会主义法治国家建设中具有极为重要的作用。 一、宪法监督是依宪治国的关键 “任何法律，即使是最好的法律，如果不能贯彻执行，不过是一张废纸。”有法不依，其后果是使法律形同虚设．甚至还不如无法可依。因为这不仅大大贬低了法律的尊严．使人们本已淡薄的法治观念更加匮乏，而且容易助长“人治”倾向。所以，保障法律特别是宪法的实施．是建设社会主义法治国家极其重要的课题，而宪法监督则是其关键环节。 宪法监督，是指国家和社会采取各种措施．以保证宪法得以全面、正确实施的制度。其目的在于保障宪法的实施，使宪法发挥最大限度的政治法律和社会效能。在社会主义法治国家建设中之所以要加强宪法监督，除了宪法的根本法地位外．主要还有： (一)加强宪法监督．从而保障国家各项工作都依宪进行．是由宪法自身的性质与特点决定的 第一，宪法是国家的根本法，其内容具有根本性和全局性的特点，这使得宪法规范一般都比较原则、概括．需要制定其他法律把宪法的原则性规定具体化。而这些“依据”宪法所制定的法律是否真正合宪．就需要有一个权威机构来审查和裁决，以保证法制的统一。第二，宪法具有最高的法律效力，是“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、企业事业组织根本的活动准则。”这就要求对上述主体行为的合宪性进行监督，并对其违宪行为进行制裁以保障宪法的最高权威。第j三，宪法是公民权利的保障书。当公民的宪法权利受到国家机关的非法侵害时，在依照其他程序仍不能得到保护的情况下，可提起宪法诉讼，以使公民的权利和自由能得到全面有效的保障。 (二)加强宪法监督，也是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择 美国通过“马伯里诉麦迪逊”案而建立起来的司法审查制度，对保障美国宪法的实施，实现权力制约，有举足轻重的作用。德国以宪法法院为核心的宪法控诉制度，成为公民权利的保护神。法国的宪法委员会，对维护国家统一稳定，保障国家机器的正常运作也有十分重要的意义。我国1957年至十一届三中全会的实践，则从反面证明．没有一套完整统一、具有权威性又便于操作的宪法监督制度，必然导致社会动荡和法制混乱 如果说依宪治国是法治的灵魂，那么宪法监督则是依宪治国的关键。所以，加强宪法监督．对依法治国、建设社会主义法治国家有着巨大的推动作用．甚至可以说是能否真正建立起法治国家的关键。 二、我国宪法监督制度的缺漏 尽管我国宪法规定和宪法实践已经建立起具有中国特色的宪法监督制度，并对保障宪法实施．维护宪法权威产生了重要作用，但实践表明，其作用发挥得还不理想，还存在多方面的缺陷和漏洞。主要表现在： (一)在思想观念上对宪法性质、地位、效力的认识不足 国家机关、社会团体和广大公民 作为宪法权力和职责、权利和义务的承担者，其宪法意识的高低，直接关系到宪法实施的状况．影响其在宪法监督中的主动性和积极性。最高人民法院早在1955年的一个复函中规定，各级人民法院的判决不得援引宪法条文作为论罪科刑的依据；1986年又在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，将宪法排除在可以引用的范围之外。似乎宪法成了“上帝之手”，它在其他法律制定以后。便不再起任何作用了。这使人们逐渐形成了宪法不是法．不具法律强制力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓．以致违宪现象屡见不鲜，人们也无动于衷。特别是由于缺乏违宪责任制度，违宪行为得不到及时有效地处理，更使人们对宪法地位和效力的错误认识进一步加深。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重．然后才有尊严，然后才能发生作用。”可见。宪法意识不强．对宪法缺乏应有的尊重，已成为影响我国宪法实施的一大障碍。 (二)缺乏有效的专职机构．宪法监督未能经常化 中国共产党的执政党地位．决定了加强和改善党的领导，是保障我国宪法实施的关键。但在宪法监督实践中，党的政治保障优势并未充分发挥出来而全国人大每年只开一次会，会期仅半个月左右，而且议程多，所要行使的职权达l5项，代表的素质又难以适应宪法监督工作专业性、技术性较高的要求．因而根本无暇顾及宪法监督。全国人大常委会每两个月开一次会，所要行使的职权有21项之多．而且当前立法任务相当繁重，进行宪法监督实在力不从心。全国人大常委会向全国人大的工作报告也多次承认：这方面的工作还是薄弱环节，要认真改进和加强。全国人大各专门委员会，各有各的职责．进行宪法监督又不过是协助性的工作。地方各级人大及其常委会由于多方面的原因．在保证宪法在本行政区域内的贯彻实施方面也很不尽人意。人民群众作为国家权力的所有者，当然享有对国家权力行使者行宪情况进行监督的权力。但由于代表人民行使国家权力的全国人大和地方各级人大，在监督宪法实施方面还存在诸多亟待解决的问题，其他途径又不畅通或尚未建立，加之人民群众宪法意识、法制观念不强，因而在监督宪法实施中的作用也不理想 可见，在宪政实践中，宪法监督主体都还未能切实有效地发挥其应有作用。可以说，正是由于缺乏专门的富有效率的专职机构．使我国目前宪法监督的状况很不理想。 (三)宪法监督没有制度化、法律化、程序化 组织机构和制度程序是实现宪法权威的基本物质形式，我国宪法的至上权威尚未真正确立起来．除缺乏专门的组织机构外，还缺乏制度上、程序上的保障。’ 1．一些必要的制度，如宪法解释制度、宪法修改制度和违宪责任追究制度等尚不完善。我国宪法虽然赋予全国人大常委会解释宪法的权力。但这一原则规定并未具体化、制度化．这项职权并没有真正得到行使。尽管现行宪法对宪法修改的机关程序等都有所规定，但仍过于原则，不便操作。而违宪责任追究制度的缺乏，则使大量违宪现象得不到相应制裁，从而严重损害了宪法的尊严与权威。 2．有关国家机关职权行使得还没有具体化、法律化。我国宪法只原则规定了全国人大及其常委会享有监督宪法实施的职权，但缺乏相应的法律把这一规定具体化，使宪法监督具有可操作性。这不能说不是我国宪法监督制度的一大漏洞，以至进行具体的监督活动时于法无据、无法可依。 3．宪法还不具有可诉性。宪法作为最高法．与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性．可操作性，强制性等。“既然宪法的法律程序 > 是合法的其结构又是完整的，那么，同任何其它完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”而宪法的法律效力则要通过一定的程序来实现。“法律的可诉性，应当成为法律，特别是现代法治国家法律的基本特征之一。”而我国却尚未建立宪法诉讼制度宪法还不具备可诉性，从而使宪法的最高法律效力大打折扣。 (四)宪法监督主要限于对抽象违宪行为的审查 从理论上讲，宪法监督应包含三个方面的容：审查法律、法律性文件的合宪性；审查国家机关及其工作人员以及各政党、各社会团体、全体公民行为的合宪性；处理国家机关之间的权限争端。但我国则偏重于对抽象违宪行为的审查．对具体违宪行为以及兼具二者特点的国家机关之间的权限争端则审查力度不够。根据我国宪法、有关组织法的规定．国家权力机关、行政机关及其相互之间，通过备案、批准、撤销制度，来实现对法律、法律性文件等抽象违宪行为的审查和处理。尽管这方面的工作也并非尽如人意，但毕竟使对抽象违宪行为的审查和处理成为可能，在现实中也起到了一定作用。然而，对国家机关及其工作人员、各政党、社会团体、企事业组织以及全体公民行为的合宪性审查，由于相关法律不健全，又缺乏相应的政治、行政、法律责任形式．也没有可操作的程序以及主观认识上的不足等方面的原因，因而在现实政治、社会生活中往往不了了之众所周知，我国正处于改革开放的新时期，政府机构改革作为重要的改革内容之一，容易造成不同部门之间职权分工的交叉或空白。在部门利益的驱动下．不同机关往往会发生权限争议。这不仅会因政出多门而降低效率，而且还会加重人民负担。当前这一现象比较严重，中央也采取了一些措施，但主要停留在政策指导上，还没有依宪依法来有效解决这一问题。三、完善我国宪法监督制度的建议 (一)提高全民宪法意识 首先，中国共产党作为执政党，要提高宪法意识，发挥其在宪法监督、保证宪法实施方面的关键作用。具体说来，第一，坚决清除依宪依法治国是削弱党的领导的错误思想，坚持党必须在宪法和法律范围内活动。宪法和党章都规定党必须在宪法和法律的范围内活动，党员尤其是领导干部．不论是作为公民还是作为党员，都必须遵守和服从这一规定“在遵守宪法和一切法律中起模范作用．……为宪法的实施而积极努力。”这不仅无损于党的权威．而且还会增强党的号召力和凝聚力。第二，树立公民意识和法律面前一律平等的观念，反对和克服特权思想。任何党员，首先是公民，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须受到追究。不能因其党员身分而超越于宪法和法律之外。 其次．广大公民也应提高宪法意识。要明确宪法与公民的关系。宪法是公民权利的保障书，是规范政府行为，建立有限政府，约束国家权力的根本法公民的权利正是通过权利制约权力而得以保障和发展。因此，维护宪法权威，也就是维护公民的权利不受非法侵犯。此外，还要树立宪法也是法，并且是最高法的观念。宪法不论从制定程序、内容结构，还是从效力上看，都具有法律属性。它是整个法律体系的依据和基础，具有至高无上的法律效力。公民守法护法。首先是遵守宪法，监督宪法实施。为实现这一目的．必须加大宪法宣传教育的力度．以期在全社会形成学宪法、懂宪法、护宪法的氛围。 (二)在国家权力机关设立专门的宪法监督机构 1．在全国人大设立宪法委员会。 设立专门的宪法监督机构，已成为学界的共识。尽管存在不同的模式设计，但在全国人大下面设立宪法委员会，作为宪法监督专门机构的设想，得到了较多人士的认同。笔者也赞同这一观点。首先，设在全国人大下面．体现了宪法委员会崇高的法律地位，有利于其以高度的权威来行使职权，也与宪法作为根本法的性质相适应。其次，设在全国人大下面，也符合我国现行宪法的规定，便于处理它与全国人大及其常委会的关系，保证国家机关体系的 统一性和协调性。 2．宪法委员会的职权。 宪法委员会隶属全国人大。其职权主要有：审查全国人大及其常委会制定的法律，如发现违宪条款．有权分别向全国人大或全国人大常委会提出报告和处理建议。审查行政法规、行政规章和省级国家机关制定的地方性法规、规章，如认为其违宪，有权向全国人大常委会提出撤销建议。审查中央国家机关及其重要组成人员、各政党、全国性社会团体的具体行为，并向全国人大常委会提出报告和处理意见。就宪法修改、宪法解释分别向全国人大或全国人大常委会提出建议。对因法律规定不明或未作规定而引起的中央国家机关之间的权限争端。根据宪法精神、原则并结合现实需要，向全国人大或全国人大常委会提出处理建议。等等。 审查方式是事先审查与事后审查并重，既可以积极对以上法律性文件或具体行为依职权进行全面审查．也可以应一定主体(如：由全国人大选举、决定的国家机关重要组成人员、全国性社会团体．一定数量的全国人大代表或公民等)提出的违宪审查请求而进行。 3．宪法委员会的组成与任期。 宪法委员会由全国人大选举产生，候选人应是全国人大代表并且是政治专家或法律专家、经济专家。前任全国人大常委会委员长是当然的委员，现任委员长兼任主任。同时，考虑到工作的重要性和专业性．宪法委员会可以招聘有关专家作为顾问或工作人员。委员的任期应比其他代表长一些。至少应担任两届。以保证宪法委员会工作的连续性和委员的独立性 4．省级人大也应设立相应机构。 由于我国地域辽阔。各地区发展很不平衡，公民宪法意识淡薄，违宪行为大量存在．所以有必要在省级人大也设立相应的机构。其职权是对本级和下级国家机关及其工作人员的抽象行为和具体行为进行违宪审查，如认为违宪．有权向本级人大或本级人大常委会提出报告和处理意见．处理本级和下级国家机关的权限争端。 (三)加快宪法监督的法制建设 1．制定人大监督法 在我国，监督的主体是多元的，但人大的监督具有最高法律效力。我国宪法、组织法虽然规定了各级人大享有监督权，并对监督的对象、方式等也作了规定，但缺乏系统性、完整性和可操作性。因此。应尽快制定出包括全国人大和地方各级人大对“一府两院”进行监督的基本法，其中应包含监督的对象、范围、方式、程序、效力、违宪责任形式、裁决及其执行等，以保证人大监督权的充分行使，切实体现其国家权力机关的性质 2．制定政党法。 现代政治都是政党政治。我国已把中国共产党领导的多党合作与政治协商制度写入宪法。这是我国政党制度的基础，也是长期革命和建设实践的必然选择。但是，这一制度还没有具体化、法律化。对执政党的执政方式、执政行为、相应的政治法律后果．以及各民主党派参政议政、民主监督的方式、程序、效力等都应以基本法律的形式固定下来。 3．制定宪法诉讼法。 宪法也是实体法，具有实体法的属性。因此，宪法的实施同样需要程序法来保障．使其具有“可诉性”，以有利于对一切违宪行为进行追究和制裁。 宪法诉讼，是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其他救济模式如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到有效保护时，而向有关机关提起诉讼的一项法律制度。宪法权利和自由，通常可以通过刑事、民事、行政诉讼来保护。但由于宪法调整 的社会关系具有广泛性．现有法律难以涵盖全部宪法权利和自由，致使某些宪法权利和自由成为“空中 楼阁”。所以有必要建立宪法诉讼制度。 宪法诉讼法的内容，主要包括受理机关、审判程序、责任形式、判决和执行等。根据我国现行司法体制，可以在最高人民法院和省级人民法院设立宪法权利法庭，作为宪法权利纠纷的管辖机关。这既体现了宪法权利的重要性，也有利于维护审判权的统一。 完善我国宪法监督制度，是一项紧迫而重要的任务。它关系到依法治国的进程，关系到社会主义法治国家的建设速度和质量。我们应积极采取措施使我国的宪法监督制度不断健全和完善．使国家政治、经济、文化等各项事业沿着宪政轨道健康发展。

宪法监督论文篇3

内容论文摘要：现代国家宪法监督制度是保障宪法秩序和公民的基本权利和自由，保证监督宪法很好地执行，维护正常的统治秩序。1、由国家司法机关主管的宪法监督制度。是由司法机关作为监督宪法实施的权威机关。受理宪法诉讼，进行违宪审查，并作出违宪或全宪裁判。2、由专门机关管辖的宪法监督制度。是由现行宪法设置一个宪法委员会来受理宪法争议。3、由国家权力机关主管。由议会行使宪法解释权，解决宪法争议，由普通法院受理侵公民基本权利案件。4、我国的宪法监督制度。是由全国人民代表大会及其常委会监督行政机关，审判机关和检察机关及军事机关的权力等。总之，一个国家的宪法能否贯彻执行，以及贯彻执行的程度如何，是衡量这个国家宪法监督制度的标尺，才能使宪法在国家经济、文化等方面的生活中发挥巨大的作用。 论文关键词：宪法监督 监督制度 任何法律，即使是最好的法律，如果不能贯彻执行，不过是一张废纸。法律实施的监督至为重要，其中宪法实施的监督更为重要。宪法实施的监督重要意义在于宪法是一个国家民主制度的基础，法制的核心，从民主的角度而言，宪法的产生和民主紧密相连。不论英国、美国、法国都是在革命成功有了民主事实之后才制定宪法，确认已发生了的民主事实。宪法以民主制度为前提，它既确立民主制度，又保障民主制度。从法制的角度而言，它是一个国家各种法律和法律制度赖以制定和建立的基本依据。因此，一个国家的宪法能否贯彻执行，以及贯彻执行的程度如何，是衡量这个国家的民主和法制的标尺。此外，宪法实施监督的重要意义还在于宪法在国家社会经济文化等各方面的生活中起着巨大的作用。宪法监督的任务是制止违宪活动，保证宪法的贯彻执行。它的内容包括对下列可能产生的违宪活动进行审查：第一、审查法律、法律性文件的合宪性。第二、审查国家机关及其工作人员，各政党、武装力量、社会团体、企业事业组织和全体公民行为的合宪性。第三，处理国家机关之间的权限争端。长期以来，世界各国由于政治法律传统和国际因素影响的不同，形成了不同的宪法监督制度。据宪法监督权威机关的不同，大致可以分为美国型、俄罗斯型和法国型三种类型。一、由国家司法机关主管这种类型是由司法机关作为监督宪法实施的权威机关，受理宪法诉讼，进行违宪审查，并作出违宪或合宪裁判。这里又可分为两种类型：（一）美国型。这种类型又称“非集中型”，即授于一国之内所有司法机关均享有违宪审查权，法院根据宪法规定或宪法惯例，拥有宪法解释权和宪法监督权，审查与裁决一切法律和行政行为是否符合宪法。这种司法制度起源于美国。美国宪法第6条第2款确认宪法是“全国的最高法”，又规定立法、行政、司法三机关各自的职权范围以及相互之间的制衡关系。但宪法本身并未对司法审查制度作出明文规定，直到1803年在“马伯里诉国务卿麦迪逊”一案时，才开创了并且公认司法机关有违宪审查权。1803年，美国联邦最高法院在审查治安法官马伯里诉国务卿麦迪逊一案时，首席法官马歇尔在该案的判决中宣布：违宪的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职权。事实上，美国通过这个“先例”确立了联邦法院通过具体案件适用联邦宪法审查联邦法律是否有效。而在此之前，美国早已存在由州（最）高法院通过具体案件适用州宪法审查州法律是否有效的做法；而在此之后的1810年，联邦最高法院在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法律违反联邦宪法而无效，因为它违反了联邦宪法第1条第10款中的契约条款。又在“马丁诉亨特的承租人案”中为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。美国型的宪法监督制度发端于美国，以后主要在前英国领地的国家如加拿大、澳大利亚、印度等国以及战后受美国政治制度影响较大的日本等国实行。欧洲有些国家如瑞士、挪威、丹麦、瑞典等也采用美国制。（二）奥地利型。奥地利在1920年建立宪法法院，在世界各国中率先确立了专门机构监督模式。这种类型又称为“集中型”即司法审查权限授于特设的司法机关，也就是普通法院之外设立专门的宪法法院来受理宪法诉讼案。其原型最早见之于1920年10月颁布的奥地利宪法，是基于宪法学者汉斯盖尔逊的提案而创设的，第二次世界大战后继续用宪法法院进行宪法诉讼。宪法法院不同于普通法院，它不审理普通民刑事案件，而是专门审查违宪诉讼案件的法院。奥地利型主要流行欧洲大陆国家如西班牙、德国、意大利等国。二、由专门机关管辖这种类型又称法国型。法国资产阶 级革命的方式和过程在欧洲大陆国家中最具有代表性。其革命声势最为浩大，也最为彻底。同时，在革命之前，思想上的准备也最为完备。其中，资产阶级的启蒙思想家孟德斯鸠和卢梭的著作在普及资产阶级的政治思想方面的表现最为突出。孟德斯鸠于1748年发表的《论法的精神》一书，在法国及欧洲轰动一时，被资产阶级称为“理想的法典” ；卢梭于1755年发表的《论人类不平等的起源和基础》和于1762年发表的《社会契约论》在法国及欧洲产生了巨大影响。这些资产阶级思想家的著作为法国资产阶级革命奠定了政治理论基础。资产阶级革命以后所建立的政治体制即议会内阁制在欧洲大陆国家最为典型，作为立法机关的国民议会的权力非常醒目。这部宪法虽然规定国王有较大的权力，但同时规定：“在法国，没有比法律权力更高的权力；国王只能根据法律来治理国家，并且只能根据法律才得加以服从” ；国王在即位时，应在国民议会向国会宣誓，要忠于法律和宪法。在以后所制定的共和宪法中都体现了这一基本精神。 由于历史传统与法律意识上的原因，法国一直否定司法审判，从1791年宪法、1799宪法、1852宪法、1946年宪法，一直到1958年宪法，都不授予法官有审查立法合宪性的职权。而现行宪法设置一个宪法委员会，来受理宪法争议。该委员会由共和国总统及九名委员组成，这九名中三名是由总统、三名是由国民议会议长、三名是由参议院议长任命。此外，历届前任总统均为终身当然委员，委员会主席由共和国总统任命。在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权。委员会的主要任务是审理总统和议员选举中的诉讼案件以及对法律合宪性的监督。这种监督用以下方法进行，即凡属组织法和议会两院的规章，不论是否有争议，在正式颁布实施以前，总统或者两院议长必须递交宪法委员会裁决其合法性。委员会在一个月内，或者根据紧急情况在八天之内必须作出裁决。委员会非公开审议，以多数表决制定裁决。由于宪法委员会不是司法机关，不进行口头审问和进行判决，凡属议会立法，只有在发生争议或有疑问时，并经上述法定人员提出，宪法委员会才可以加以审查。不论组织法、议会规章还是议会立法，一经审查裁定，颁布为违反宪法的条款，便不能公布，也不得实施。由此可见，法国宪法委员会主要是为了对法律进行预防性审查而设置，而对于公民权利受侵害的案件并不受理，这样，委员会仅就防止立法权侵犯行政权方面依靠几名政治家（委员）发挥监督作用。为了解决法律公布以后，行政行为对公民基本权利的侵犯而造成的宪法诉讼案件，法国又设置了行政法院。最高行政法院作为宪法诉讼机关，受理地方行政法院和专门行政法院上诉案件。当然，普通法院也可以受理那种以违宪行为侵犯基本权利的案件。但两种法院是有明确的分工的：如果官吏所犯的侵权行为不是在执行公务的过程中发生的，就在普通法院中受理，按照民法典，追究侵权人的法律责任，并由其本人负责；如果官吏的不法行为或失职行为是在执行公务的过程中发生的，就由行政法院受案并作出裁决，由政府而不是由官吏本人负损害赔偿责任。一旦出现行政法院和普通法院之间的权限冲突，则由权限争议法院予以解决。三、由国家权力机关主管这种类型由议会行使宪法解释权，解决宪法争讼，由普通法院受理侵犯公民基本权利案件。这多半是承认议会为最高权力机关的国家如英国、新西兰、荷兰等国实行的宪法监督与诉讼制度。英国是标榜议会主权至上的国家，议会地位优越于行政与司法部门。因此，不存在司法机关来解释宪法，审查立法合宪性问题，司法机关无权宣布某项立法为违宪。早在17世纪英国法官爱德华•柯克就说过：“关于议会的权力和管辖范围，在通过法案来制订法律方面，是绝对的，所以无论是对人或对事，都不能限制在任何界限之内。这个最高的权力机关，就年代来看，它是一个稀稀古（特）物；就地位看，它是至尊无上；就权限看，它是无所不包含。”议会由它自己进行审查，如果发生违反宪法的情况，就可以修改或废除法律。如1934年撤销失业补助条例，1939年废除煤矿法案，1937年撤销关于国防捐献法案，1937年根本修改人口法案等。但我们也要看到，这法案的被撤销或修改，都与当时的阶级斗争的形势和执政党的主张有密切的关系。但是，在英国也有司法审查制，它是指高等法院（王座法庭）审查行政行为、法令和下级法院的判决，可以受理因违法侵权而造成的宪法诉讼案件，并发出包括属于王权令状的人身保护状、调卷令、执行令、禁止令，以及不属于王权令状的（人身保护）宣告性判决。特别是人身保护状是针对违宪或违法的拘禁，当事人或其人可以要 求法院命令，将被非法拘禁的人连同其案卷在法定时间内带到法院，迅速加以审查，裁决对当事人的拘禁是否符合正当的法律程序，认为拘禁根不符合法律程序，就下令就地释放；如认为拘禁根据充足，被拘禁者可以迅速审判。这种令状被视为和违反宪法进行斗争的重要手段，对被拘禁者的“最高救方法”。目前，人身保护令状制度不仅在英国实行，而且美国等属于普通法系的国家实行，并且在继续发展。它的运用对象不仅有被拘禁的嫌疑人、刑事被告，而且扩大到外国公民、受通辑的国际犯罪者和国内州际犯罪等。内容上也不限于不合法的拘禁、通辑，也扩大到凡违反宪法侵犯自己基本权利皆可申请保护令状。 四、对中国宪法监督制度的展望前面谈到了世界主要国家的宪法监督制度，根本目的也是为我国宪法监督制度提供一些借鉴。（一）我国宪法监督小史在现行宪法颁布之前，我国颁布过三部宪法。这几部宪法关于宪法实施的规定与实际实施状况有所不同。1954年宪法的规定是：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权；全国人民代表大会常务委员会行使撤销国务院同宪法、法律和法令相抵触的命令的职权。这个宪法颁布之后，全国人民代表大会随及公布一项决议，确认所有1949年10月1日中华人民共和国建立以来由中央人民政府批准的现行法律、法令，除同宪法相抵触的以外，一律继续有效。这项决议可以说是宪法监督文件。这些监督宪法实施的法律规范虽然比较简单，但必竟有章可循。而且当时党和国家对法制建设比较重视，宪法享有很高的权威。1975年宪法没有关于监督宪法实施的规定。1978年宪法恢复了监督宪法实施的规定：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权；全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法的职权。 （二）现行宪法监督制度1982年宪法规定：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权。同时，根据这部宪法的规定，我国在国家权力机关和国家行政机关内部以及它们之间的关系方面形成了一套纵横交错的监督网，以保证权力机关制定的法律、地方性法规和行政机关制定的行政法规、行政规章等等都受到严格的合宪性审查，不至和宪法相抵触。我国现阶段的宪法监督制度是在总结以往的历史经验的基础上建立起来的。它和以往的宪法监督制度相比有两点显著的改进。一是增强了全国人民代表大会常务委员会监督宪法实施的职权。以往的宪法监督制度中，由于全国人大不可能经常开会，监督宪法实施的工作便不能经常进行。增强了全国人大常委会的这方面的职权以后，即使在全国人大闭会期间，监督宪法实的工作仍然可以正常进行，不致中断。二是加强了对法律性文件的合宪性审查。以往的宪法监督制度中虽然也有法律性文件的合宪性审查。但不及现行宪法所规定的这样全面、系统。（三）、我国宪法监督存在的问题我国的宪法监督制度得到了进一步的完善，中国特色的社会主义宪政建设也取得了一定成就。但也要看到，在现实生活中，不同程度的违宪现象仍然存在，宪法监督制度还存在许多不完备的地方，宪法监督有待进一步专业化、制度化、法律化。1、缺乏专任的宪法监督机关。虽然我国现行宪法规定全国人大及其常委会是负责监督宪法实施的专门机关，但是全国人大及其常委会并不是专任宪法监督实施的专任机关。全国人大及其常委会是我国的最高权力机关。按照宪法规定，全国人大的职权有15项之多，全国人大常委会的职权有21项之多。宪法监督只是这些职权中的一项职权。在全国的宪法监督体制中，相对于其他国家机关、社会组织和个人来说，全国人大及其常委会是宪法监督专门机关。但就它们的法律地位和职权来说，并不是专任监督宪法实施的机关。在它们的辅助性机构中，包括法律委员会，也不是专任宪法监督的。特定问题的调查委员会也不是只有在处理违宪问题的情况下才成立的。因此，全国人大及其常委会是我国宪法监督的专门机关，但不是专任机关。专门机关要求它们主持宪法监督和全权处理违宪问题，而非专任机关又使它们不能集中时间和精力来专注于宪法监督工作。由于上述原因，致使目前全国人大及其常委会的宪法监督作用没有充分发挥出来。2、缺乏完善的宪法监督程序及机关规定。现行宪法虽然规定全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，但这种监督权具体包括哪些方面、如何具体行使、程序如何，宪法都未作出具体规定。2000年制定的《立法法》对违宪审查程序作了一定的补充和完善，这对于进一步完善我国的宪法监督制度，提高宪法的权威，保证宪法的有效实施，具有极大的积极作用。但从宪法监督的实践角度来看，我国的宪法监督程序 仍有待进一步完善。3、监督内容不全面，监督方式相对单一，具有较大的局限性。我国宪法序言和宪法第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法第62和67条虽然也明确规定全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确具体；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他宪法主体特别是执政党的监督则缺乏明确的规定。4、违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强，使得宪法监督还缺乏应有的严肃性和强制性，从而在一定程度上降低了宪法监督的权威。从制裁角度来说，无论是撤销违宪法律、法规，还是不批准违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。（四）对中国宪法监督制度的展望我国现阶段的宪法监督虽然具有以下优点：符合国家体制，便于发挥党的领导作用，重视人民群众的作用。前面提到，现代国家的宪法监督制度的发展趋势是主管机关专门化和法律规范具体化的趋势，考虑到我国的政治、文化的国情，可以作以下展望：在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法委员会，由全国人大及其常委会行使最高监督权，由宪法委员会进行各种具体的监督宪法实施活动。宪法委员会由全国人大或全国人大常委会组织产生，进行经常性的监督宪法实施工作，具有法定的职权，在行使职权过程中受全国人大及其常委会的监督，并向它们报告工作，全国人大及其常委会有权撤销其不适当的裁决。这样就能保持由国家最高权力机关体系监督宪法实施的符合国家体制的优点，更能使监督宪法实施工作落到实处。在设立宪法委员会的同时，还须制定专门法规，详细规定委员会的组成、职权范围、行使职权的方式和程序以及委员会的责任等问题，使它能够依法进行活动，从而使我国的宪法监督制度更加完善。

宪法监督论文篇4

宪法监督是随着宪法的产生、实施而出现的，迄今已有两三百年的历史。综观宪法监督发展的历史，呈现出监督机构专门化、监督制度完善化的发展趋势。宪法在整个法律体系中居于根本法的地位，它是诸法中最具权威性的法典，也是国家政治经济社会生活中最具权威性的社会规范。宪法及其实施的状况是衡量一个民主国家的法制是否健全的重要标志。世纪之交的中国，要充分发挥宪法应有的作用，就必须首先完善宪法运行机制。我国几十年的宪法实践告诉我们，“书面宪法”并不等于“现实宪法”，再好的宪法，如果没有相应的保障监督体系和制度，也无非是一张写着人民权利的纸。只有健全和完善我国的宪法监督制度，才能使我国宪法真正得到贯彻实行，维护宪法的权威和尊严，保障宪法能够更充分地发挥其作为国家根本法的政治、经济和社会效能。一我国现行宪法规定了我国的宪法监督制度，尤其是把宪法监督机构从全国人民代表大会扩大到了全国人民代表大会 常务委员会，这是现行宪法在完善宪法监督制度上的一个重要举措。宪法采取了由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大及其常委会下设的专门委员会的辅助作用，以保障宪法监督的权威性和有效性。宪法第62条、第67条及有关国家机关组织法对宪法的监督均作了明确的规定。然而，宪法及法律的规定虽然明确、具体，但是却不能付诸实施并发挥其应有的作用。我国宪法监督制度存在的缺陷主要表现为：（一）有效性较差。由于全国人大及其常委会身兼立法与监督二职，一般说来，它总是倾向于认为自己通过的法律是合宪的、周全的，否则也就不会颁行了。这必然造成全国人大及其常委会不会重视对自己颁布法律进行的监督。（二）时间不足。全国人大每年开一次会，全国人大常委会每两个月开一次会，会期短，职能却分别多达15项、21项，根本无法适应宪法监督的经常性需要。（三）人员素质不适应。宪法监督是一项专业性、技术性很强的工作，而全国人大代表和常委会委员绝大多数不熟悉宪法和法律。（四）制度不健全。目前我国还没有关于宪法监督程序、宪法诉讼的具体规定，宪法监督的可操作性差。因此，无论是从宪法监督的理论还是从宪法监督的实践，无论从宪法监督的规范还是从公民的监督意识来看，我国的宪法监督制度是薄弱的，不完善的。全国人大及其常委会是我国的最高国家权力机关，我国没有专门的宪法监督机构，采用的是最高国家权力机关监督体制，即我国的宪法监督机构是全国人大和全国人大常委会。由于宪法赋予全国人大及其常委会的职权十分广泛，使得该机构难以承担监督宪法实施的实质性责任，使监督工作流于形式。从法律监督机理上讲，仅以最高国家权力机关作为我国监督宪法的机构难以实现宪法监督的目的。因为宪法监督的主要方面是对立法的合宪性审查，以防止立法的违宪。全国人大及其常委会既是我国的立法机关，同时又是我国立法合宪性的审查机关，这实际上是一种的自我监督，而理论和实践均证明，自我监督往往等于没有监督。我国人民代表大会实质上是人民意志的表达机关，不是也不应当成为宪法争议的裁决机关。人民代表大会作为代表人民行使国家权力的机关，它的组织和活动在于代表和表达人民的意志和利益。全国人大及其常委会的立法活动，就是表达人民意志的突出体现。无论是全国人大还是全国人大常委会，都难以有效地承担宪法监督的职责，也不适宜成为宪法争议的裁决机关。现行宪法颁布近20年来，全国人大及其常委会几乎从来没有正式审查、处理和纠正过有关违宪的案件，在宪法监督方面无所建树。可见，我国虽然有宪法监督机构，但是尚未构筑完备的宪法监督体制，而改革和完善现行的宪法监督制度，首要解决的问题是建立监督宪法实施的专门机构。二当代世界上有三种宪法监督模式，即议会或权力机关监督模式、普通法院监督模式、专门机构监督模式。英国首先产生议会监督模式；美国通过1803年马伯里诉麦迪逊一案创立了普通法院监督模式；奥地利在1920年建立宪法法院，在世界各国中率先确立了专门机构监督模式。英国奉行议会主权即议会至上原则，奠定了议会监督的基础。英国人认为，议会是人民选举产生的民意代表机关，其地位至高无上，其权力广阔无垠，法律由其制定，也应由其解释、监督实施，行政机关、司法机关也要遵循其制定的法律。英国宪法是不成文宪法（普通法宪法）、柔性宪法。其宪法性法律同其他法律相比，没有成文宪法国家中的宪法法典的那种至高无上的地位，两种法律的解释权、监督实施权均由议会行使，不可能由法院或其他机构行使。法国在第一次世界大战前一直实行议会监督模式。这主要由其信仰人民主 权原则所决定。法国人深受卢梭社会论思想的影响，认为人民的意志即公意至高无上，国家主权只不过是公意的具体体现而已。“法律是普通意志的体现”，反映了人民的共同意志，而法律则是由人民选举产生的议会制定的，所以，“立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决那方面的问题……这意味着宪法解释应由议会执行，这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法定。因此法院不能解释宪法，至少它们不拥有事关立法机关的权力。”(p.36)在英法的影响下，世界上许多国家都采用了议会监督模式，如19世纪的意大利、德国、比利时和当代的新西兰、荷兰等国。1803年，美国联邦最高法院就马伯里诉麦迪逊一案作出判决。首席大法官马歇尔力倡联邦最高法院应有违宪立法审查权，他代表最高法院宣布：解释法律的权限属于司法部门的领域，是司法部门的业务。在对特定的案件选择适用的法规方面，宪法所规定的条款与法律所规定的条款发生抵触时，法院必须适用宪法，与宪法相抵触的法律无效。由此开创了由普通法院实行司法审查的先例。这种模式又被称为美国模式。随着美国国力的增强和世界影响力的与日俱增，其宪法监督模式对国际社会产生了巨大的冲击力，很多国家开始模仿、移植美国模式 ，如法国、德国、意大利、日本等国。据统计，世界上采用美国模式的国家有60多个，其中绝大多数是与美国同属普通法系的国家和地区。专门机构监督模式又称凯尔森模式、欧洲模式，由奥地利在1920年首创。而后，世界各国尤其是欧洲国家纷纷效仿，原来引进美国模式的一些国家也实行这一模式，如法、德、意等国。专门机构监督模式具体可分为两种形式，即以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法委员会制度。德国设立宪法法院来进行宪法监督，审查违宪，“宪法法院的任务是把宪法秩序作为法律秩序加以维护。”(p.185)宪法法院受理涉及宪法性问题的具体争议案件，有权根据宪法作出裁决。依照法国1958年宪法，法国成立了由9人组成任期9年的宪法委员会。宪法委员会对法律是否违宪实行最高监督，确切地说，就是对国内的一切规范性文件是否违宪实行独立监督。基本法律、国会两院议事规程和实现个人权利和自由的法律，都必须由它进行监督。但这只是宪法委员会的一个基本职能。宪法委员会还有两个重要特权，即预先审议应予批准的、在法兰西共和国范围内签订的条约和协议；对全民投票和共和国总统选举实行监督。宪法委员会有权宣布撤销选举、宣布规范性文件违宪和无效裁定。建立专门机构来监督宪法实施成为世界宪法监督制度的发展潮流。目前，这一潮流呈现出愈来愈强劲的势头。采用这一模式的国家主要是西欧、东欧及韩国、土耳其等少数亚洲国家。这一模式盛行的一个重要原因，就是鉴于以往在本国现实生活中普遍存在践踏宪法、侵犯人权的现象，为了使宪法处处得到尊重、实施，人权得到有效保护，有必要建立一个独立于立法、行政、司法机关之外的机构，专司宪法监督之责。当代宪法监督制度专门化的发展趋势，主要体现在很多国家纷纷采取专门机构监督模式。国外一些学者认为美国模式在某些方面正向欧洲模式靠拢，其表现是“美国最高法院，只在有些方面是通常那种上诉法院，在其他情况下，它与欧洲宪法法院一样，是‘违宪审查的一个特殊机构’。”(p.53)有人则主张：“在美国产生一个联邦上诉法院，使它对现在由最高法院处理的普通案件有实际的最后决定权，这一建议会使最高法院更像一个宪法法院。”(p.60)专门机构监督模式的主要特点是：第一，它反映了宪法监督机构专门化的趋势和要求。宪法法院或宪法委员会以解决宪法争议为专职，有利于及时、有效地处理违宪案件、解决宪法争议。第二，它体现了宪法监督的政治性和司法性结合的要求。其政治性在于：宪法监督实质上是对国家权力运行的宪法控制，以达到保障宪法秩序和基本人权的目标；它的内容往往涉及统治行为与政治问题，?并发生政治影响。其司法性在于：违宪审查裁决宪法争议，实际上是一种法律裁判；它在秩序规则上，往往需要适用司法程序，审查机关作出的裁决具有司法审判的意义。第三，专门机构监督模式在监督方式上具有多样性和灵活性的特点，更为全面，也更具合理性。第四，宪法专门监督机构是一个独立的机构，依法独立行使职权，不受来自各方面的操纵和干预，能够公正地、权威地进行违宪审查，从而保障宪法的有效实施，维护宪法的尊严。三我国实行的是全国人民代表大会制度，没有专门的宪法监督机构，宪法监督制度存在着许多缺陷和不完善。针对这种状况，有学者提出在不改变现行宪法监督体制的基础 上，增加设立专门委员会性质的“宪法委员会”，辅助全国人大及其常委会实行宪法监督。笔者认为，这种做法是不可行的。宪法监督制度，就其形式意义而言，是要通过对立法、行政和是否符合宪法进行监督和审查，对违宪行为予以纠正和制裁，以保证宪法的实施，维护宪法的尊严；就其所追求的价值目标而言，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确定的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。其核心在于，要建立一套行之有效的、对违宪行为进行审查和纠正的宪法监督机制。不对现行的最高国家权力机关宪法监督体制实施改革，而单纯地采取增设专门委员会性质的宪法监督委员会的措施，这至多是一种变通的权宜之计，它不能从根本上解决宪法监督的有效性，以达到健全和完善我国宪法监督制度的目的和要求。首先，设立宪法监督的专门委员会在宪法监督中的作用是相当有限的。在我国的人民代表大会体制下，专门委员会只是全国人大内部的辅助性工作机构，不是独立行使职权的国家机关，它只能在有限的范围内对宪法的实施进行监督，不具有独立的裁决权。尤其是当法律本身的合宪性发生争议时，要宪法监督专门委员会直接进行审查和纠正，几乎是不可能的。其次，立法机关进行宪法监督的制度实质上是排除了法律的违宪及其审查，因而是一种不完全的宪法监督制度。在立法机关审查制下，法律的合宪性，主要是通过立法机关对法律的立、改、废来保证的。在英国， “议会在通常的立法和修改法律的过程中，忠实地保护了宪法的各项基本原则免受普通法律的侵犯。”法律的违宪性似乎是难以成立的。对立法机关来说，只要是依据立法程序通过的法律，必然是合理的、符合宪法的，不存在违宪的判断。因而有学者断言：实行“议会至上”，“议行合一”的国家，一般不存在法律违宪的问题。(p.154)在我国国家权力机关的立法和监督中，实际上也是将法律违宪的可能性排除在外。全国人大及其常委会监督宪法的实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包括全国人大及其常委会制定的法律。在当今世界宪法监督制度的发展与完善中，法律的合宪性已成为宪法监督的一项重要内容。我国现行宪法也明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。因此，法律违宪的可能性及其补救措施，理当在为完善我国法律监督制度的一项重要内容。在我国，大量的立法工作是由全国人大及其常委会承担的，而由其来裁决自己通过的法律违反宪法，显然是不可能的，也是不现实的。在现行的宪法监督体制下，通过增设宪法监督的专门委员会，可以在一定程度上促进对行政法规、地方性法规和规章的违宪性审查，却难以解决法律的合宪性审查问题。再次，增设宪法监督的专门委员会，只能弥补宪法监督在内部的调查和审议程序上的不足，并不能从根本上克服我国宪法监督在制度上的缺陷。宪法监督委员会作为具体受理宪法争议的专任机构，只是最高国家权力机关的内部机构，它既不能主动受理宪法争议，又不可能具有最终的裁决权；而具有裁决权的全国人大及其常委会并不是以宪法监督为专任的机关，这就从根本上限制了程序立法对保证宪法监督的及时性与有效性的作用。综上所述，设立宪法监督的专门委员会难以保证宪法监督的有效性。我国也有一些学者主张采取美国模式，赋予法院主要是最高法院以宪法监督权，受理宪法诉讼。然而，任何一种宪法监督模式必须与特定国家的政治、经济和文化的具体环境相适应，才能发挥其应有的作用。普通法院监督模式与我国的人民代表大会制度的权力运行机制不相符合，也不适合我国法律和文化的传统。这一模式是建立在三权分立和制衡原则的基础上，实行这一模式的英美法国家适用的是判例法，而且法官具有造法的功能。这些均不适合我国的实际情况和需要，因此我国无法采用美国模式。专门机构监督模式在许多国家的宪法实践中发挥了相当有效的作用，也因此为越来越多的国家所采纳。在我国，也曾有学者提出过实行专门宪法监督机构的设想，包括设立宪法法院或独立的宪法委员会。但均被认为这种做法有弊端，诸如与我国的政治体制不一致，难以解决与国家权力机关的关系，打破了现行宪法形成的国家根本制度及其权力配置格局等等，从而被大多数人所否认。笔者认为，在宪法监督模式方面，我国应当客观地总结和借鉴世界各国宪法监督的经验，专门机构监督模式在欧洲国家的成功实践是值得我们思索的。在专门机构监督模式的两种形式，即宪法法院和宪法委员会中，独立的宪法委员会是 适合我国国情和现实需要的一种最佳模式。宪法委员会一般被认为是一种政治性机构，而宪法法院在体制上则被归入司法机关的范畴。作为一种政治性机构，宪法委员会在组织形式上比较灵活、富有弹性、更易于为人们所接受。具体做法是：在全国人民代表大会下设立独立的宪法委员会，由该委员会独立行使宪法监督（即违宪查看）的职权。根据我国国情和法制体系，新的宪法监督机构首先应当是一个专门化的监督机构，这已是世界各国宪法监督发展趋势。这个专门机构即无立法职能，更不参与政府活动，其职责就是对法律、规范性文件以及国家行为进行合宪性的监督、审查和裁决，纠正和处理违宪行为。该机构依法独立行使宪法监督权，其监督活动不受其他国家机关、组织和个人的干涉，以保证宪法监督活动的真实和公正。其次，这个专门机构不能违背我国现行政体，虽然它具有一定的独立性，但是它仍然是国家最高权力机关下的一个独立机构。

宪法监督论文篇5

一、司法理性这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、社团以及职业群体。非公共理性由许多市民的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的意义所要求的去做。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和作用的一个方面。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。（二）加深了对司法审查制度的认识

同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立体中具有广泛的，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种机遇下偶然产生的。即使有些学者（包括笔者在内），认为美国司法审查制度的建立和决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地的一些先例可援，[4]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

罗尔斯借重英国著名家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常中所行使的权力区别开来，又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中，国会的至上权力被否定。在此基础上，他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯·艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[5]，以及有影响的著作《我们之为人民：基础种种》[6]中所提出的概念，即将司法机关作为较高——宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民，选民的绝大多数在长期的历史进程中，最终可以使宪法符合其政治意志。但是，在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的，包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的，而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律——宪法制度设置的理念。通过运用公共理性，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[7]

通过以上的介绍和，虽然不是直接的文字表述，但也可以看出，罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主——双重性民主制度下最适宜的政治创造物；美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能，也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之，最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在，是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础，在后来的政治进程中又内在相关，又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说，罗尔斯作为当代著名的伦家和政治哲学家，确实为宪法学的者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术方面，开拓了更深入、更广阔的认识领域。不过，从我们专业的立场看，我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题，就其与美国司法审查制度相关的分析，仍有言尤未尽之感。诚然，罗尔斯不是专业的宪法学家，也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题，没有理由也不应该对他提出苛刻的要求，要求他对该问题的论说要面面俱到。但是，从我们这个研究的意义上说，在我们对着位大师级的学者表示敬意之余，也还想就此话题作一些更多的演绎，感觉中，这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。我们想演绎的第一个问题是：美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用，在实然方面诚如罗尔斯所论，是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的，因而带有一定的必然性；在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样，从长远的趋势上看，司法权力的行使，同其他政府权力的行使一样，不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认，选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[8]但是，在美国最高法院在200年（从1803年起）的司法审查实践中，却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时，也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[9]美国最高法院在这方面的作为，自19世纪一直持续到20世纪，其中一些著名的案例有如下一些：

案例一：1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴上的尖锐冲突，国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》（MissouriCompromise），该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴，并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区，就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德·斯格特原是一名南部黑奴，他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年，回到密苏里州之后，要求根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见，总计超过800页。其中，首法官坦尼（C.J.Taney）的意见，明显地赞成蓄奴制：“财产权利和个人权利相结合，并被宪法第5修正案置于同样地位：它规定任何人不得不经法律正当程序，即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[10]

该案的判决不仅使国会极不彻底的在北部部分地区废除奴隶制的努力归于失败，而且更加激化了南北两部分地区在奴隶制问题上的矛盾和冲突，最终导致美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题，使美国宪法在实际上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了很大的声誉代价。案例二：1896年的“车厢隔离案”

路易斯安纳州于1890年制定了一项法律，要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。按照该项法律的严格规定，除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外，所有不同种族的旅客必须分别坐各自种族的车厢，即使不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具有“7/8白种，1/8黑种”的混血儿，因拒绝离开专供白人乘坐的车厢，而被强行隔离监禁于新奥尔良市的地区监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案，并要求撤消地区法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的要求，布朗法官（J.Brown）宣布的多数法官的意见中，首先认为第13条修正案不适用于本案，然后就第14条修正案宣布：

“第14修正案的目的，无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区分，或实现和平等不同的平等……隔离黑白种族的法律要求，并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思，并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子，是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律，在技术意义上可说是干涉合同自由，却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……

所有治安权力的行使必须合理，并必须基于促进公共利益的良好意愿，而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未受到质疑……

我们认为，原告论点的内在谬误在于下列假设，即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样，它并非由于州法的任何条款，而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设，社会偏见可以通过立法克服，并且除非实现种族交融，黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉，或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使它们平起平坐。”[11]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的之一了；而且其在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。

案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止雇佣童工而制定，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。

此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。

以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉（至少罗尔斯是这样做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样；基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的式的司法审查制度。

不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡委员会案”中正式以判决的形式了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个体制确实在美国甚至在人类的史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审查制度——笔者注）辩护；尽管某些历史环境和文化条件也许可以为这种复审（即司法审查制度——笔者注）辩护。”[13]

接下来我们想演绎的第二个是：上述美国司法审查制度之所以在上长期存在重大的失误和瑕疵，而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久，这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷？显而易见的是，司法制度本身性质和特点，诚如上述介绍罗尔斯时所的，最能体现公共理性的范例作用。然而，这一优点是否恰恰又成为其缺点呢？美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度，而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然，而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下，万一出现（实际上是经常出现——笔者注）误判（在美国似乎是没有这个概念——笔者注）除非国会启动特殊的宪法修改程序，否则单靠法院自己改正，即使没有像其他法院，例如那样受到现实各种实际利益的掣肘，也没等到日后出现新的类似案件，才有机会改正；而且这种改正也不是必然的：一是要看法院本身的认识和态度如何，二是当时运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决，直到1952年在“布朗诉托皮卡委员会”案中才得以纠正，就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况，不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离，就是与当代对人权保护的日益增强的要求也大相径庭。从这个意义上说，该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看，就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性，很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院，如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的，那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果，决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样：“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上，司法审查也同其他任何宪法监督制度一样，其作用都是有限的。”[14]与此相对照，在第二次世界大战以后，经改进的西欧主要法院的宪法监督制度，就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如，在德国式的制度下，由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制，就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况；而在法国院制度下，则以高度抽象式的监督，而以半司法式的宣布方式，极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关，以半司法式的形式，自20世纪70年代初以来，在短短的二三十年期间，极大地推进了法国的宪法和的，被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“政府”。

接下来想演绎的第三个问题是：美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗？他说：“诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或观点。相反，他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民义务所要求的那样，他们真诚地相信，我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[15]在这里，罗尔斯并没有明确说明，法官们实际上已经做到了这一点，或期待法官们可以做到这一点。但无论如何，历史上和现实的法官，至少最高法院的法官们还没有做到这一点，也至少部分法官们没有做到这一点，或者说，从司法判决的最终意见以及反对的意见中，却反映了法官们没有做到这一点。事实上，法官们特别是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头，都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细分析，我们将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过，就这一话题，似乎也还是言犹未尽，因为在法官是否应该或是否能够或已经实际上超越了个人社会道德理想及道德美德，都会涉及到更深层面上的哲学问题。我们似乎应该反问一下自己，我们期待法官们的究竟是什么？在建立在超越立场上的司法公正与建立在浑然立场上的司法实用之间是否是个相互矛盾的诉求？如果是，能否在他们一定取得某种平衡？我们似乎还应该反问一下自己，我们是否给予了法官过分沉重的期待？法官们是怎么想的？又是怎么做的？如果是我们当了法官，又会是怎么想的和怎样做的？以及；我们是否应该再反问一下自己，自古以来，我们基于司法公正的价值诉求，不仅在职业特质上为法官树立了独特的标准，而且在外形上也进行了包装，从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔，但我们的愿望又得到了几许的实现呢？为什么有些社会和法院的到为止仍然有理由感到失望？这究竟是我们的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了，还是过高？如果都不是，那背后肯定是另有原因，这另外的原因究竟是又是什么？诸如此类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于我们的主题限制，这些问题就不能继续讨论下去了。或许，这些问题最终可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。我们期望学术界的精英能够尽快地创建和投身到这类专门学科的研究中来。

然而，不管怎样，人类对司法公正的价值诉求肯定是没有错的，不论遇到多少挫折和困难，人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望，激励我们在此颇耗费了不少笔墨予以。而且，从本质上说，作为实现崇高人类人权理想和人权保护的司法公正，最终要建立在司法理性的基础之上。缺少了司法理性，就不用侈谈司法公正，更谈不上宪法权利的保护和人权的实现。正是基于这种强烈的信念，我们才把司法理性作为宪法监督司法化的一个重要的要素。

二、司法谦抑

司法谦抑，同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑（逊、让）与敬意”，是humilitydeference。广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑，当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑，指的是法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来，司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其他分支以及公众受其舆论也不对此提出苛刻的要求，也不抱过高的期望，全由宪法及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法，常常极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样，在美国式的司法审查制度下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且似乎还有表现的越来越强烈和自觉的趋势。说来这也，在西方的生活中，随着多元利益逐步得到承认，在各利益代表——CL或集团——进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时，在明了知道在当今的社会趋势下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不能如愿以偿，又不得人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥，对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，较为睿智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中，越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前，我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话，那么现在就很难再宣称这是可以独享的政治专利了。无论如何，在西方有些国家的政治生活中，越来越多的引入政治协商机制。这是一个明显的政治事实。[16]

不过，这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国战略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不仅凭借超强的实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到自己的目的，即幻想用战争来解决政治。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的人们不是善的，就是恶的，没有居间的、更没有另类的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的，就不由分说地把它们放在一起，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是否有着同盟关系，甚至根本不相往来。很显然，在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制了，更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。很显然，这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然，这显然是属于另外的话题了，不在我们的研究主题之内，这里就不继续讨论下去了。

话说回来，法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是这样的文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行；政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的，还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[17]早在美国宪法制定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[18]但是，他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的，只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中，被非正式地建立起来司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用，虽创造了几个具有重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。但不管怎样，司法审查制度自建立之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，在于，既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能，那么，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审查机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来，如果司法机关过度地行使了职权，虽然从上说，国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正，但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此，所以在美国200年的上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来，在大量的判决面前，包括联邦最高法院具有宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支通常只能听之任之，而无法或难以做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满可以耿耿于怀，也可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种状况一旦出现，就会暴露出美国宪法和体制的无以应对，这实际上构成了美国宪法和的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是，这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和上从制度上予以有效的弥补。然而，正如我们在前面征引和指出的，美国宪法作为一个“伟大的工程”，其伟大就伟大在，如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求，事实上，历史上的各国宪法大多如此，可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从的意义上来说，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏，那么，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”，与我们通常所谓的以勤补拙，具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其他政府分支的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。然而不管怎样，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于，在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法保持了很多的适应性和灵活性，并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和体制，由于只注重宪法在字面上的规定，所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断的情势需要，其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害，反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度，如前所指出的，它并不是一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义（）”，也可以称之为“司法自治（）”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术，来表现出自身的谦抑，以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人，例如在的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中，还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨！而在美国的司法机关，则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了，事情似乎变的简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧！如果说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧！说到“司法消极主义”，就不能不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义（judicialactivism）”，就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、、社会等各方面的发展事态，常常在精神和要求的催动下，为实现宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是，积极地进行司法审查的结果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决，就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所反省，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。当然，联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献，功不可没。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的来看，似乎总在交替进行。当需要向前的关键时期，最高法院往往采取司法积极主义的姿态，对社会的发展助以强大的推力；而在社会平稳发展时期，最高法院又往往采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，实际上起着社会和国家进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是古代治道中的“文武之道，一张一弛”之效，另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样，至少在最近的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说，美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作，特别是对司法审查的本质的了解和认识。

又为了能够，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则，其中主要的有政治原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则，除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外，也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关，特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下，通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和可循的司法审查职能了。即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没有中断过，但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据，并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性，避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为，全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实际的而不是虚妄的推托了。

三、结束语

让我们回到宪法监督司法化的主题。既然在我们倡导的宪法监督司法化之中，司法机关将担负重要的角色，那么，司法机关自身在逻辑上就必须培养、创造与宪法监督职能，通常是针对司法审查的职能有关的制度、素养，才能更好地适应事关宪法实施的这一重要职能。

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和，至少可以看出，司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说，已经被赋予宪法监督职能的司法机关，虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架，但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑，可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化，就应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且我们坚信，无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度，对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验，或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。

作者单位：中国社会院法学研究所博士生导师

[1]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第233页。

[2]参见罗尔斯：《自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226-228页。

[3]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226页及脚注k。

[4]参见拙著《民主新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二节。

[5]载《耶鲁法学杂志》第99期，1989年12月。

[6]麻省剑桥：哈佛大学出版社1991年版。

[7]详见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第六讲第六节。

[8]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页。

[9]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页及该页脚注[18]、第252页。

[10]转引自张千帆：《西方体系》（上），政法大学出版社2000年版，第230页。

[11]张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第287-288页。

[12]纽黑汶：耶鲁大学出版社1989年版。

[13]引自罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第254页。

[14]参见拙著：《民主新潮——宪法监督的与实践》，人民出版社1988年12月版，第121页。

[15][美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第250-251页。

[16]关于英法两国的政治协商机制，英国学者维尔有精要的，详细请参见[英]维尔：《与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年10月版，第327页。

宪法监督论文篇6

摘要: 秩序与正义是宪法监督极其重要的价值。但由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同，二者之间的冲突是在所难免的。但正义是秩序下的正义，秩序也是以正义为目的的秩序·二者之间具有内在的逻辑一致性，是可以协调的。 关键词:宪法监督秩序 正义 所谓宪法监督价值是指在宪法监督与人的关系中，作为客体的宪法监督按照主体的需要(或价值预期)对主体产生的积极效应的属性，是外在价值与内在价值的有机统一。秩序与正义作为宪法监督的基本价值之一，由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同，二者之间的冲突是在所难免的，而冲突一旦没有得到及时的协调或解决，则势必引起政治的不稳定，进而影响民主政治建设的进程。但宪法监督秩序与正义价值亦具有内在的逻辑性、本质的一致性，为此，尽管有冲突，但在一定条件下，其依然可以协调。 1.宪法监奋扶序与正义价值的冲突 博登海默在其著作《法理学—法哲学及其方法》中谈到，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为一仆不能同侍二主。当这二主所最求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，几乎每从事一定行为方针他们就发现其目标相左时，这种质疑便可能是正确的。”秩序与正义作为宪法监督的基本价值，在一般情况下是可以协调一致的，但正如亚里士多德所说，人是天生的政治动物。换句话说，政治是伴随着人类社会产生而产生的。那么，人类社会要生存、要发展，个人都会基于自身的利益对社会有不同的要求，对万事万物都会有自己不同的看法和分歧、矛盾和冲突。因而作为人类追求的基本价值—秩序与正义同样存在着冲突。我们知道，秩序作为一种价价值目标主要是从社会的稳定性和统一性提出价值要求，但这种要求一旦绝对化，就会牺牲个人权利甚至会导致专制和独裁，从而践踏正义。同样，如果过分的强调正义，就有可能导致秩序的混乱，正义也就无从保障。尽管在理论上大家都知道这个道理，但在实践中二者却依然存在冲突。如我们以婚内强奸为题来探讨秩序和正义之间的冲突。 回顾人类婚姻关系发展的历史，在中世纪前，当男性掌握着社会中的权利，在家中掌握了权柄，便开始将女性作为夫权的客体进行支配，女性作为丈夫泄欲和生育的工具自此必须服从于丈夫。在我国漫长的封建社会中，在宗法制度中男尊女卑的影响下，构架起数百年来的男女不平等的性别秩序。婚内强奸的形成是数百年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化的历史沉淀，体现了婚姻家庭关系中法律对夫权保护的价值取向，这便是一种秩序。而这种秩序延续到了今天虽然有所缓解，但并未从根上上解除。然而社会总是在发展的，妇女作为半边天逐渐在社会各领域中取得了与男子平等的地位，性文化的崛起更是唤起了女性对自己性权利保护的意识。真正建立起对女性性权利的制度保障几乎成为全球化人权的要求。因而，有人强调婚内强奸是对正义的藐视，这无疑体现了社会的发展与思想的进步以及对女性权利保护的价值取向。然而这种正义实现的障碍来自与女性直接接对立的人群—男性的反对，这样就出现了秩序与正义价值之间的冲突。 既然秩序与正义的冲突是在所难免的，那么作为宪法监督基本价值的秩序与正义同样存在着冲突。在宪法监督过程中，有时为了秩序不得不牺牲正义，而为了正义又不得不放弃秩序。如美国l994年震惊世界的“辛普森杀妻案”，虽然此案当时的审理一波三折，但最后在证据充分的情况下辛普森竟逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。这一案例关键是证据的合法性性问题。 而辩方律师正是很好地利用了证据的“排除规则”，从而胜诉。根据1914年美国最高法院在“威克斯诉美国案”(Weeks v United States，1914)中所明确规定，联邦法院在审判时，必须把警方用非法搜查手段取得的证据排除在外。尽管在1984年，最高法院在“美国诉里昂案" 和“合理相信”，法院在审案时可以引用搜获的证据。但对于警方用非法搜查手段取得的证据依然排除在外。在这一案例中，法院正是以秩序为重，结果导致正义得不到伸张，从而导致秩序与正义价值的冲突。 2.宪法监势诸秩序与正义价值冲突的协调 尽管宪法监督诸秩序与正义价值之间在某些境遇下存在冲突，但宪法监督秩序与正义价值毕竟是一个有机统一的整体，它们之间依然存在相互一致、相互依存、互相协调的关系。因为宪法监督价值是以主体尺度为尺度的主客体的统一，其最终目的在于为人的发展而构筑基础，“人”是所有价值围绕的核心。正如马克思所说“人就是人的世界，就是国家、社会。”因此，“国家的职能和活动是人的职能和活动一国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在和活动方式”;“社会本身即处于社会关系中人的本身’，。团而宪法监督亦是一种国家职能与活动，那么，根据马克思的观点，这种职能与活动实质也是人的活动与职能。换句话说，宪法监督是以人为核心，其价值属性亦应具有人本性。也正是由于宪法监督秩序与正义价值人本属性，才给我们提供了协调宪法监督秩序与正义价值坚实的基础。 可以说，秩序与正义是人类永恒追求的价值目标，可以说，没有秩序就没有正义，没有以正义为基础的秩序也不是正义。它们二者之间存在着不可分割的关系，有着内在的一致性。 第一，正义表征着秩序。正义作为社会恰当关系的概念表达，总是关涉着秩序，秩序乃正义内涵之一。正义之所以表征着秩序，缘于人是天生的政治动物，注定要过社会生活，离开了人与人之间的社会关系，个人是无法生存。而正义是维护社会存在的基础，因为它为社会生活的有序交往提供有效的法则，为人们利益的分配提供公平的原则，为权力与权利的关系设置合理制度。正如罗尔斯所说:“在一个正义的社会中—正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。正义原则是至高无上的，它是社会制度的首要价值。”正是由于正义原则与制度的建立，才避免了人们之间无谓的冲突。所以，从这个角度讲，社会正义意味着追求和谐稳定的社会秩序，良好的社会秩序必定彰显正义之内涵。因而，对于宪法监督的秩序价值来说，宪法监督主要通过这样三种方式来维持宪政秩序:一是将政府权力的行使限制在宪法规制的范围内;二是将公民权利的行使控制在宪法设定的框架里;三是将权力与权利的相互关系维持在良性互动状态中。而通过这 些方式形成的宪政秩序，其本身就包含了正义诉求。 第二，正义是秩序的内在规定。正义不仅具有一般的社会意义并成为社会普遍的价值标准，而且对于秩序来说，正义更是合理存在的根基，或说是其内在的本质要求。关于正义与法律之间的内在相关的联系，并不是一种主观即兴的判定。它实际上是哲学家们和法学家们长期潜心研究所得出的结论。从古希腊的柏拉图和亚 里士多德直到现代的法学大家们，都为此付出了不懈的努力。学者们通过研究发现，从本质上来说，正义与秩序是一综合体。正如博登海默指出:“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个 价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。”我们知道，在现代社会，秩序的构建主要依靠法律，但如果依靠法律所构建的社会秩序不能满足正义的要求，那么，首先受到质疑的是秩序合法性与否，进而就是法律的“良善性”问题。如果法律不能体现“良善性”的本质要求，其结果必将判定为“恶法”，而“恶法非法”。对于这一问题，两千多年来，著名的思想家、政治家、法学家们作了详尽的阐述。如早在古希腊时期，被誉为大百科全书式的人物亚里士多德便提出了良法问题，他说:“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从;而大家服从的法律应该是良法。”从著名的思想家、政治家、法学家们对良法的论述来看，良法的基本原则至少有:必须反映广大人民的意志;必须符合客观规律;法必须符合正义原则。从这我们可以看出，正义是法本质要求。而依靠法所构建起来的秩序也必然要体现正义的要求，否则，它就失去了其存在的基础。 第三，秩序是正义的有效保障。首先，正义与公平密不可分。所谓公平，“就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间的合理分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。”公平意味着人的权利平等，公民不分性别、种族、教育程度、职位和职业差别而区别对待;公平也意味着机会均等，机会均等，就需要进行合理的制度设计，国家就需提供创造机会平等的条件;公平同时意味着分配的合理，这就要求国家提供合理、公平的分配制度。其次，正义与自由和平等密不可分。正如政治哲学家罗尔斯提出，“正义原则是在一种‘无知之幕’的后面选择出来的”，而人们在自然状态的无知之幕背后结成社会契约，自由与平等乃是两条正义的原则。这两条原则是:首先，每个人都有一同等的基本权利与自由，其中的政治自由应首先保证公平的价值;其次，社会与经济的不平等应满足两个条件:机会平等和合乎社会中最少受惠者的最大利益。 3.宪法盛奋扶序与正义侨值冲突协调的实证分析 虽然说，正义是秩序的逻辑起点，然而，正义原则及其内涵的实现，不是靠正义本身就能完成，必须将其化为具体的制度，通过制度构建一定的宪政秩序，才能保障正义的实现。因而，对于宪法监督的秩序与正义冲突之协调，因基于正义价值，而着重于宪政秩序价值。通过形成良好的宪政秩序，从保障正义的实现。我们以美国1963年的“吉迪恩诉温赖特案”为例，阐述二者之间的协调。 克拉伦斯·吉迪恩是美国佛罗里达州巴拿马市的一个白人穷汉，只有初中文化水平。1961年，他因涉嫌闯入一家台球厅兼小型旅店行窃而被捕，被控从台球厅内的酒吧中窃取了十几瓶罐装饮料、啤酒和葡萄酒，以及从自动售货机中盔窃了总额为65美元的硬币。1961年6月，州地方法院开庭审理吉迪恩案，主审法官是麦克拉瑞。开庭前，法官按常例询间原告和被告是否已做好出庭准备。吉迪恩回答说，本人一贫如洗，无钱请律师，所以毫无准备。接着，吉迪恩顺水推舟，要求法官为他提供一位免费律师。麦克拉瑞法官回答说，根据佛罗里达州的刑事诉讼法，州法院只为那些为被控死罪的穷人提供律师，由于目前控方对被告的指控离死罪远了去了，所以法庭不能向他提供免费律师。 吉迪恩虽然文化程度不高，但偶尔也翻翻报纸，对联邦最高法院的一些著名判例略有所闻。于是，他鼓起勇气对法官说:联邦最高法院已有规定，像我这种类型的被告人，有权得到免费律师的帮助。但麦克拉瑞法官没搭理吉迪恩的质问，他在法庭记录上草草写下了吉迪恩提出的问题，然后宣布审判正式开始。 吉迪恩见法官对自己的问题不屑一顾，知道自己是在班门弄斧，心里凉了半截，只好在审判过程中鼓起勇气为自己做无罪辩护。代表州政府起诉吉迪恩的是助理检察官哈里斯具有法学博士头衔。   ;

宪法监督论文篇7

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了；而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的历史时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉（至少罗尔斯是这样做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样；基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审查制度——笔者注）辩护；尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审（即司法审查制度——笔者注）辩护。”[13]

宪法监督论文篇8

所谓的宪法监督制度是指专门的国家机关按照一定的程序，审查和裁决法律、法规以及行政命令等宪法行为是否符合宪法要求，从而维护宪法的权威，尊严，捍卫宪法神圣的地位，保证宪法的实施和保障公民被宪法赋予的基本权利的制度。我国在2014 年10 月的四中全会上提出健全宪法解释的程序机制，我国尘封已久的宪法监督制度似乎有望被重新建立，今后全国人民代表大会及其常务委员会有望成立专门的机构行使国家违宪审查权，各级权力部门的违宪行为将有望被纠正，完善。在四中全会的公报中提出，坚持依法治国，坚持依宪治国，坚持依法执政首先是要坚持依宪执政，健全宪法实施制度和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。该指示，强调了宪法监督制度的作用，表明我国政府将建立宪法监督制度的决心。

二、当前宪法监督制度的具体问题

当前宪法监督存在的具体问题有很多，笔者在本文仅讨论如下几个问题，以供广大的同仁参考讨论，内容详见下文。

( 一) 宪法监督理论不系统全面

目前我国关于宪法监督制度的理论研究虽然有很多，但是在宪法监督制度的主体、程序、实行方式以及监督对象等方面并没有形成统一的，规范的定论，许多概念的定义还处于争论和探究的阶段，比如，什么是违宪行为? 违宪行为的主体都包括有哪些? 如何在宪法和法律规定的范围内实行监督执政党的行为? 如何合法行使监督权等等。此外，有关宪法监督制度的理论还未形成体系。

( 二) 宪法监督的主体模糊

我国宪法第62 条和第67 条明文规定，宪法监督权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但是宪法监督权具体由全国人民代表大会及其常务委员会中的哪个具体的机关部门实施，似乎没有明确的规定。有的学者认为，我国违宪审查主体，违宪审查机构至今还没有实际建立起来，宪法本身缺乏可适用性，宪法审查失去了根基，法律适用与宪法及法律解释相分离，导致违宪审查权虚置，宪法监督欠缺相应的启动机制，违宪审查无法实际提出。此外，由于全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会的人员组成及其工作机制，决定了他们无法在专业技术和时间、精力方面，有效行使宪法监督权，保证宪法监督的实际运行。

( 三) 宪法监督制度的对象不具体，不明确

我国宪法规定，全国各族人民、所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须以宪法为根本的活动准则。该规定说明宪法监督的对象应当包括上述主体及其行为。此外，我国立法法第90 条明文规定，我国宪法监督的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。从现行的宪法和法律的具体规定来看，宪法监督权的对象并没有被完全具体化，这也就是说，宪法上规定的应当受到宪法监督的对象，没有完全被相应的，明确的法律所具体化。这导致的实际后果是，违背法律所规定的规范性法律文件在实际违宪的情况下，本应对其实施宪法监督，但无法在法律上找到适用依据。直接适用宪法，又太过抽象和概括，因此便无法通过具体的程序实施宪法监督行为。

( 四) 宪法监督制度的程序不完善

在宪法监督的程序内容方面，缺乏对国家机关的违宪行为、对法律文件、一切政党( 包括执政党) 、其他国家机关、社会团体、企事业单位和个人进行监督等方面的具体规定。另一方面，法律所规定违宪审查的主体过于宽泛，笔者认为这与没有任何条件限制毫无差别，在实践中发挥不了指导作用，这必将导致违宪审查缺乏实践性，可操作性。

三、完善我国宪法监督制度之问题的途径

( 一) 科学立法

科学立法是完善我国宪法监督制度之问题的最根本，最有效的途径。全国人民代表大会要根据我国经济，社会，文化等各方面的发展状况，结合我国的当前国情，充分考虑，制定出符合我国社会实质的宪法监督制度的一系列法律。宪法监督制度的法律设立应该重点突出该制度的相关程序法的设立，科学的程序法是宪法监督制度能够有序开展，被严格执行的有效的保障。此外，相关解释法的建立，完善，则有助于整个宪法监督制度法律体系的完善。为保证宪法监督制度的立法科学，全国人民代表大会还应该广泛借鉴国内外的先进经验，学习国外先进的立法理论，咨询我国的宪法理论专家，借鉴宪法理论专家关于宪法监督制度立法的相关建议。最后，通过全国人民代表在全国人民代表大会上行使权力进行宪法监督制度的立法工作。

( 二) 合理解释

合理的解释是进一步完善宪法监督制度的可靠途径，是保障宪法监督制度与我国的实际情况相结合的有效的方法。大家都清楚，法律一旦制定出来便落后于现实，立法者的立法意识具有一定的落后性，因此，相关的宪法监督制度的法律一旦出台便落后于我国的客观现实，因此，完善宪法监督制度的监督体制便必不可少。行使宪法监督制度相关法律解释权的主体为我国全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会在社会监督建议下应该及时行使解释相关宪法监督制度法律的权力。在处理个案时，也应根据立法者的初衷，意图，对相关的法律条文做出科学，准确的解释，以保证宪法监督制度的法律应用无误。为保证宪法监督制度的解释合理，除听取社会意见，专门法律机构的意见外，还应该按照严格的解释程序，规范的工作流程，公开透明的进行解释。

( 三) 严格司法

严格司法是保证宪法监督制度正常施行的有效的方法。在宪法监督制度执行的具体过程中，应该明确公权力行使的具体主体，行使的具体内容，行使的具体方式等等。通过严格的司法程序来保障我国宪法监督制度的顺利施行。建立相关的制度来保障宪法监督制度执行过程之中的相关问题，明确解决问题的方法，程序，使权力行使的机构，单位具有可预测性。

( 四) 加强看得见的正义建设工作

看得见的正义又称之为程序正义，是指国家的，政府的公权力的行使应该公开透明，为社会大众监督。宪法监督制度作为一种维护我国宪法庄严，崇高地位的制度具有着重要的作用，看得见的正义( 程序正义) 是宪法监督制度的应有之义，是解决宪法监督问题，完善宪法监督制度的最有效的，最根本的方法。在上文所述的，解决我国宪法监督制度中的问题的三种途径: 科学立法，合理解释以及严格司法。这三种途径无论哪一种均需要程序正义来保证。当前我国的实际国情是国民过于注重结果正义。即对于宪法监督制度而言，国民过于重视该制度的实行结果怎么样，是否合法，是否透明，是否正义，而不关心宪法监督制度相关法律施行的具体过程。笔者认为，法律施行的过程要比结果更重要。诚然，作为宪法性法律，宪法监督制度的施行结果十分重要，但是，法律施行的过程，程序更为重要。我国建立，完善宪法监督制度还缺乏经验教训，在这一过程之中难免会犯错。与其盲目追求宪法监督制度的施行结果，近于偏执的去追求最终的结果效果，无疑会使我们忽略问题的重点，最终往往会事倍功半，甚至徒劳无功。而程序承载了结果，严格的程序，科学的程序在一定程度上为结果提供了保障，有利于我国实行宪法监督制度的成果取得。宪法监督制度的实行，很大程度上依赖程序的设立。只有通过立法将该制度的相关程序问题严格加以规定，行使国家公权力的机关单位严格参照程序办事，规范监督，才能发挥宪法监督制度的应有作用。

四、看得见的正义在完善我国宪法监督制度问题中发挥的作用

( 一) 在宪法监督制度设立过程中的作用

在宪法监督制度的设立过程中，程序正义有助于立法科学，立法工作有条不紊地开展，提高我国的立法效率以及立法质量。首先，程序正义使全国公民投入到立法工作中来，增强了立法工作的公开透明，提升了立法的科学，正义性; 其次，程序正义为立法工作提供了严格的程序，立法工作者在程序内规范办事，合理办事，提高立法的效率以及立法的质量; 最后，程序正义减少了社会对于立法机关立法的争议，加强了社会大众对于立法内容的了解和认识。

( 二) 在宪法监督制度实行过程中的作用

在宪法监督制度的实行过程之中，程序正义为相关法律的实施提供了严格的流程，国家的法律机关，单位行使国家公权力时应该按照一定的程序，规范办事。程序正义将国家的公权力关在笼子里，限制国家公权力是宪法监督制度的题中之义，也是宪法监督制度的目的和要求。在宪法监督制度的具体实行过程之中，存在很多这样或者那样的具体问题，这些问题纷繁复杂，不同的处理主体可能会产生不同的处理效果，为保障法的平等，程序正义为宪法监督制度提供了这一基础。执法工作者参照严格的程序，规范办事，有助于法的统一，提高宪法监督制度的实行质量和效率。

宪法监督论文篇9

关键词：宪法实施；宪法监督；规范宪法学研究模式

宪法实施、宪法监督是宪法学理论研究中一个历久弥新的永恒话题。围绕这一问题的理论和实践探索早在新中国建立初就已开始，尽管取得丰硕的研究成果，实践层面也有一些积极的进展，但是，学界在这一问题上依然存在一些理论上的分歧。中共报告将“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”作为全面推进依法治国的一项重要任务。这对于深化该领域的理论研究、推动宪法实施和合宪性审查工作必然会起到积极的意义。本文拟结合当前中国所处的时代背景，对宪法实施和宪法监督的概念及其内在逻辑作系统梳理，力求能够挖掘出内蕴于其中的诸种概念之间的内在逻辑关系。

一、宪法实施相关范畴之间的内在逻辑关系

学界对宪法实施概念的一般共识是：宪法实施是一种将宪法的文本规范转化为社会现实中法律或事实关系的过程。但是，关于宪法实施所涉范畴的宽广程度和具体内涵，学界存在理解上的歧义。目前，较为主流的概念界定有广义和狭义两类，二者之间的主要分歧是实施主体是否设限。广义上的宪法实施，指宪法效力所辖范围内一切主体将宪法中的抽象意志集合转化为分散的现实关系，注重过程性描述。持此立场的学者主张“宪法实施是相对宪法制定而言的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制”、“是很广义、宽泛宏观意义上的概念”［1］22，强调从宪法的根本法地位与包容性特质出发，将一切直接、间接的宪法运行都纳入宪法实施的轨道中。在最广泛的意义上，宪法实施可以描述所有宪法原则、精神、条文发生实效并影响公众观念与行为的现象。狭义上的宪法实施强调实施主体的专门性，指宪法规定的公权力机关依规具体落实宪法所规定的职权的行为。支持该立场的学者多秉持此类学术观点，如指出宪法实施是特定权能部门与机构有意识、合宪的“国家行为”，排斥违背宪法条文或本意的公权力滥用［2］；或者主张宪法实施指“国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动”［3］等。其他一切宪法实施概念的框定均是在该宏观二分法的基础上的再分解，并根据不同的研究视角、研究目的形成子级的“概念域”，进而直接影响着研究的方向与主题。换言之，前述的定义只是为宪法的运行提供了大致的框架，而关于其具体类别的概念划分，则构成了内在的实质血肉。当前，有关宪法实施相关概念范畴的论述，一般以广义或狭义“宪法实施”为基点，形成如下三套谱系：

第一，遵循从理论观念到实证践行的逻辑历程，以广义的宪法落实为脉络，将宪法实施进一步细分为宪法的观念实施、制度实施与实际实施阶段，形成递进式的结构。“首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题”［4］，在制度形态内，又可细分为宪法层面本身的制度设计规定和法律层面的立法、行政、司法运行。

第二，遵循宪法序言中“维护宪法尊严、保证宪法实施”主体的范围，将宪法实施进一步细分为宪法遵守、宪法执行与宪法适用，形成包容式的结构。宪法遵守型实施中，主体为所有机关、组织团体以及个人，这些主体以作为或不作为的方式履行宪法义务、享有宪法权利；宪法执行型实施中，主体被限缩为公权力机关，通过立法、执法与司法三种主要方式进行，也是一种广义的宪法适用；宪法适用型实施则从狭义的范畴展开，专门指向负有制裁违宪行为职能的机关［5］。

第三，以宪法实施的表现形式、手段等为标准区分，形成并列式的结构。该定性方法产生的结果以及涵盖的范围具有多样性，如通过行为与通过规范的实施、依据性与追惩性实施、直接与间接实施等。宪法实施是一个学理上的概念，宪法典中并没有明确定义的规范用语，解读的弹性相对较大。通过横向对比不同的学理讨论，不难发现，同一术语指代不同，或者不同学者在描述同一行为和事实时采用不同术语，使用两种术语的情形频繁发生，增加了以概念为基准所展开研究的复杂性。本文无意否定不同学术目的的个性化解读，但主张必须明确其中差异的根源所在，以免在制度构想时跳跃于不同的概念体系之中，产生拼凑性的法治建议。对于宪法实施的理解和具体展开，需适度回归文本。现行宪法中，与“宪法实施”存在关联的规定主要有四处，包含两种范围，即制度性实施与非制度性实施，大致对应于学界的狭义与广义两种定义。其中，制度性实施主要体现于宪法第62条、67条对全国人大及其常委会职能的表述，二者监督的对象均为“宪法的实施”。综合全国人大及其常委会的运作及职能实行方式，此处的“实施”对应的是宪法所规定的公权力活动，类似于前述学者提出的“宪法执行”。非制度性实施主要体现于宪法序言和宪法第76条的概括性要求，包含“模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密……协助宪法和法律的实施”。它更广泛地包容了非公权力主体在社会活动中对宪法文本的遵循，对宪法文化的尊重，对宪法禁止性规定的遵守，以及客观上享有宪法上权利、履行宪法上义务的现实情况。非制度性意义上的“宪法实施”更多可以被用于展开一种“宪法实现”以及“宪法运用”①层面的实证研究，如公众宪法意识、宪法文化、宪法社会影响评估等；制度性意义上的“宪法实施”则更适于规范性地构想相关机制。时代背景与法治需求均呼吁规范化前提下宪法作用的更大发挥，制度性意义上的“宪法实施”蕴含的意义应当是宪法学研究的基石。从宪法的运行逻辑角度考察，制度性实施是上述诸种概念的中心节点与转换阀，如非公权力主体对宪法的遵守、执行等行为，能够上溯至经由公权力机关而产生的制度安排，以法律、行政法规等规则为媒介。因此，本文建议，在尊重宪法实施学术概念多样性解读的同时，侧重于宪法的制度性实施的概念构造，强调被宪法赋予职权的国家公权力机关在进行权力和权利的初始分配以及处理具体权利义务纠纷时对宪法规范的参照、使用和援引。

二、宪法监督相关范畴之间的内在逻辑关系

“宪法监督”是与“宪法实施”紧密关联的一项概念。“宪法监督”这一用语在中国源生于1954年宪法第27条有关全国人大行使监督宪法实施职权的规定。1982年宪法继承并发展了1954年宪法中的表述，在第62条、第67条分别规定全国人大及其常委会拥有监督宪法实施的权力。随着比较法研究方法的发展和话语策略的转变，该类公权力活动的指代用语逐步呈现出多样化的状态。其概念范畴厘清主要包括纵向与横向两条轴线。纵向轴线指依照历时性逻辑，“宪法监督”的内涵以及承载其原本内涵的概念自新中国建立以来经历了数度变迁，每个时期都有相对主流的概念及其含义。横向轴线是指依照共时性逻辑，当前学界依然使用着多种术语，且对于这些术语的范围、内涵及其相互关系颇有争议。因此，必须从纵向和横向两个角度对“宪法监督”概念予以澄清。

从纵向的历史发展轴线角度分析，“宪法监督”的概念及其内涵的嬗变大致经历了四个历史时段：第一阶段是1954年宪法颁布实施到1982年现行宪法正式颁布之前。该阶段“宪法监督”仅停留于宪法文本，内涵模糊，制度化生成路径阻塞。实践中更偏向于在广义上泛指一切机关、团体、个人确保宪法正确实施的行为。第二阶段是1982年宪法颁布实施后至2001年齐玉苓案前。1982年宪法在结构和理念上趋于稳定，宪法监督外延收缩，强调专业性。但制度实践缓慢状况与研究期望之间存在差距，学界多依托域外主要国家制度的介绍和移植改造，在诸多域外用语引进后，以“审查”代“监督”的现象日益普遍。第三阶段为2001年至2017年中共。该阶段受到重大宪法案件、事件的影响，相关用语日渐多样化。2001年最高院针对齐玉苓案的司法解释，将宪法基本权利条款同民事责任后果关联，尽管之后被废止，在当时却被认为是一次试图将宪法引入司法领域的大胆尝试。这一案件催生了中国本土“宪法司法化”概念的急速发展，同时也刺激了“司法审查”“宪法诉讼”等概念的使用。前述概念体现出学界希望以本土宪法事件为突破口，构建新型宪法监督模式的努力。但由于它们本质上颠覆了中国权力配置的基本格局，2008年相关司法解释被废止后，“宪法司法化”与“司法审查”的概念在国内被广泛否定。与之相比，2003年孙志刚案促使《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废除，推动了“违宪审查”用语的壮大。此概念由于承载着民众对违反宪法的规范进行及时处理、以保障公民权利的愿望，且形式上与中国根本政治制度不冲突，逐渐成为同“宪法监督”并列使用的用语。第四阶段是2017年中共召开至今。中共报告中采用了“合宪性审查”的表达，2018年随着宪法修改，全国人大常委会出台的《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》中，同样阐明宪法和法律委员会承担协助推进“合宪性审查”的职能。正式文件的明确，使这一早已出现的概念成为主流用语。总体而言，中国经历了从以“宪法监督”为主流，到域外学术冲击下概念多样化，再到以“宪法监督”与“违宪审查”为主流，最后到以“合宪性审查”为主流的变迁过程。

从横向轴线角度分析，“违宪审查”“合宪性审查”与“宪法监督”是一组较为活跃、有必要澄清的概念集群。诸多研究中对这些概念的使用较为混乱：有直接混同使用多项概念；①有将“宪法监督”视为本土性概念而将其他的用语视为西方概念［6］；也有将“宪法监督”作为统领性概念，在方法论上区别作为子概念的“违宪审查”与“合宪性审查”［7］。实践中，无论是中共报告还是全国人大常委会的相关决议，均同时使用了“宪法监督”与“合宪性审查”两种表达。本文主张，首先，从宏观体制框架角度，应区别“宪法监督”与“合宪性审查”，两者更适宜被认定为种属关系，后者从属于前者。理由在于，“合宪性审查”作为唯一宪法监督程序的结论同宪法的最高效力和根本法地位是逻辑矛盾的。具体而言，其一，合宪性审查指向一套高度制度化的机制系统，其核心是“是否合宪”这一权威性判断。但全国人大及其常委会在所谓“边缘化的宪法监督”领域，还有其他充分活跃的职责，如听取和审议一府两院的工作报告、检查和视察、工作评议、监督重大违法案件、质询和调查、罢免等［8］。其二，违宪责任构成具有复杂性，不同性质责任的核心区别是显见的。“违宪责任的内容有法律责任和政治责任，违宪责任的追究机制有司法性的追究机制与政治性的追究机制”［9］。部分政治责任的内容包括个人去除公职和政府集体失格，明显不适宜通过合宪性审查这一法律程序追究，而是通过民主决策的政治程序完成。其次，从微观机制角度，应当区别“违宪审查”与“合宪性审查”，两类概念使用沿革背后的理由不是“特洛伊木马计式的学术策略”［10］。它们代表宪法监督的偏向认定违宪与偏向尊重公定力的推定两个不同面向，沿用不同的审查原则与基准。

综上，本文认为，狭义的宪法实施概念群与宪法监督概念群内部具有各自特有的复杂性，与此同时，广义上宪法实施的健康运行，需要此二者制度化地有机结合。在上述概念中，依据所指向的范围区别，广义的宪法实施和监督往往囊括了政治行为、社会一般公众的文化趋向等相对非制度化的内容；狭义的宪法实施和监督则更加关注以法律文本为核心的规范机制构建，实际上反映出研究方法和范式的转换。当考察二者的衔接时，两项概念势必发生关联，而由于宪法学的研究方法具有多元性，彼此之间又存在一定程度的交融、混淆，造成直观层面看来似乎较为明显的“对象关系”产生内部逻辑关联的诸多问题。分析宪法实施与宪法监督的内在逻辑，需要在厘清概念层次的表象性内涵后，深入其背后差异性的方法论与运行机制进行展开。

三、宪法学研究模式与宪法实施、宪法监督之间的逻辑关联

宪法学的研究模式切分来源于主流方法论的切分，对不同的宪法学方法论及研究模式的分析是深入考察宪法实施与宪法监督逻辑关系的起点。国内宪法学界发展至今，采用的研究方法较多，有学者将其分为方法论、普通方法与具体方法［11］。其中，普通方法是分析问题时的具体手段，如历史分析；具体方法是研究问题的技术，如实践调研、数学模型；方法论是第一性的、决定研究模式的一系列哲学基础、分析范式、涵摄理路的集合。当前较为主流的方法论是政治学意义上、社会学意义上与教义学意义上的宪法方法，延伸出政治宪法学、社会宪法学与规范宪法学三大类研究模式，这些研究模式具有独特的宪法学科品格，最终需要以宪法视野与宪法关系为落脚点，区别于学科上的政治学、社会学。

国内的政治宪法学依据对最高权力受宪法限制的认可程度，目前大致可以区分为非限权优先的政治宪法学与限权优先的政治宪法学。非限权优先的政治宪法学关注宪法生成与运行中的政治同一性，较为激进的观点是，党的路线及方针政策是超越国家法的高级法，党的路线是最高的规范，党章是“不成文的宪法”［12］，中国宪治以其政党决策为实质前提。较为温和的观点是，宪法秩序体现的根本性规则中，领导性要素排于优位，而以限权保障权利则属于末位［13］282－294。因为人民的集体决断是最高正当性根源，党则广泛、集中代表了这种决断。限权优先的政治宪法学则在认可当前的基本宪法秩序结构的基础上，通过对数次政治抉择中的“有序性”进行提炼，为现今的中国宪治提供更具历史连续性的内在支撑。这些不同流派的共同特征是，将宪法作为一种政治现象加以研究，以政治哲学构成研究基底，因而注重宪法中所体现的政治共同体规则。通过回归中国自身的历史尤其是近代史，厘清不同政治主体的相互博弈，形成或单独决断、或彼此商谈协议的过程。政治宪法学着眼于宪法秩序背后权力的流转与均衡，因此格外注重宪法起源与国家基本制度、政党规则的研究，特色是往往在宏大叙事的体例下展开事实分析。

社会宪法学指向“社会建构性的意义体系”，主张“来自社会因素的影响、培训活动、同事讨论以及其他各种因素，往往会比法律条款本身，发挥出比法律人通常认为的更重要的作用”［14］。在中国的法制史上，《大清律例》因例的冗杂膨胀最终形成的律例失衡状况已然证明，基于成文规范的固有特性，法律不能完全即时、精确地反映出社会关系发生时的诸种不同条件。法律的运行过程难以被归类为公式套用，在宪法方面更是如此。宪法社会学在一个整体交往环境下展开研究，政治不是占有绝对优势的特殊要素，广义上，哲学、经济、心理、文化均属影响因子。社会宪法学家希望从历史和社会现实的角度填补宪法抽象概括用语之后的留白，应对社会交往中的不确定性，具有强烈的经验科学色彩。社会宪法学将宪法作为一种社会交往现象，关注宪法实体所扮演的社会角色以及角色之间的关系，并在角色的交往形式与转换之间发掘“活的宪法”；最终回答中国宪法如何生成、实际效果以及公众宪法反馈等问题［15］；强调系统的动态变迁与构成要素的互动，关注实际宪法现象、实践。

规范宪法学是中国宪法学方法论中的“显学”，内部囊括了宪法上的法教义学、注释宪法学、宪法解释学等诸多表述。它们彼此之间存在重合之处，须逐项明确。法教义学是一种就国家实定法展开意义诠释并进行专业化、组织化表达的方法，属于前述方法类型体系中第二层次的“普通方法”，能够被任何部门法学科援用而不具有独立的宪法品格。宪法领域对该种方法的失当使用则形成了传统宪法学研究中的注释宪法学。主要表现为，以学者的非权威性理解为主流，“解释的目的是政治统治的正当性证明而不是为了发现规范”［16］。即使随着注释宪法学的发展，有关分析相对远离了政策正当性，也依然具有法律实证主义的色彩，属于宪法学的形式化研究。该流派在现今的规范宪法学研究中已趋于末流，以反思实证主义纯粹“应然的叙述”为基础，学界产生了立足规范的新发展，即以探求宪法规范为主旨，同时向有助于规范中心思辨的其他非纯粹规则性要素开放，直面“规范的妥当性与规范的实效性之间所可能存在的冲突”［17］。宪法解释学属于规范宪法学中尤其突出的派别，更加注重文本解释环节，而通过对主体、原则、具体方法的建构，使宪法文本内涵的明确在微观上更加技术化，在传统规范分析的基础上增添动态实效性。总体而言，规范宪法学以“回归宪法文本”作为核心，表现为在综合使用多种分析技术、适当向其他方法论领域开放时，依然以阐明宪法文本意涵为主，进而发掘在文本可能的意义边界内促使宪法条款与时俱进同时得以运用的策略，并注重以宪法制度为主轴带动宪法的整体实施。

在宪法学的不同研究模式下，宪法实施与宪法监督呈现出不同的样态，两者之间的界限也不断游移，具体的路径、对象、手段也存在性质上的差异。

在政治宪法学的话语下，宪法实施与宪法监督的基础材料不仅包含宪法典，也包含执政党的党章、重要文件与政策，从表述上，隐含将政党规则作为宪法渊源之一的倾向。在具体内容方面，中国的宪法实施实际上是对共产党领导、社会主义制度、民主集中制、现代化建设和基本权利保障这五项实质意义根本法的实施［18］。在宪法实施与监督的主体方面，也格外强调共产党超脱于公权力机关的特殊作用。其立论根基在于，由于共产党是持续集合人民公意的组织，它是“常在制宪权”的代表，其他国家机关的职权从根本上属于贯彻政治决断，因此共产党是中国宪法实施与监督最终的收束点。从社会主义制度与中国共产党的最终理想来看，当前中国的宪治是能动性的，大多依赖于政治实体的号召、命令，偏重指向实质正义。司法机关无法从本土的法治实践中跃迁性地获得与当下宪治形式存在较大差异的规范性资源，因此活动空间十分有限。无产阶级专政背景下宪法基于政治斗争产生并再次强调了权力的正当性，因此即使有机关之间的分工，权力也必须回归于人民及其代表。“党与国家之间始终处于一种动态的张力中：党进入国家之中，但又超越于国家之上，始终扎根于人民群众之中”［19］。在超脱个人的组织意义上，一个既能避免自身官僚化，又能自律且坚持理想的政党，可以成为有力的宪法运作主体。政治宪法学的宪法监督是司法机关审查政府行为、全国人大审查立法、党中央统筹政策和党内行为审查这三元在党（公意集合体）领导下的分工。政治宪法学的研究方法导向的普遍结论是，中国宪法尚未完全具备从规范主义的视角进行技术化塑造的政治准备，因此在进行微观层次的制度分析之前，必须从整体上解决宪法实施与宪法监督的前端问题。宪法实施是一种“政治实施”，宪法监督也从实证制度系统的边界开始外扩，两者间呈现出强烈的融合倾向，对于宪法文本中的对象性关系反映也不甚显著。宏观地分析源泉性素材、主体、策略手段时，宪法实施与宪法监督的区别也并不明显。

在社会宪法学的话语下，宪法除成文条款外，还应当包括实际履行着的、非成文的根本性约定。这些约定是政治常态化运行下的默认惯例，也是活的宪法。在文本与现实治理状态存在落差时，宪法实施的样态必须着眼于惯例化的“宪法”。共产党领导人民群众争得民族自决的历史中所形成的、有关权力的稳固规则，是富有中国本土特色的一种自然法。这种宪法实施模式的生成逻辑是，通过观测宪法文本的落实情况，发现中国的宪法文本并没有在实际的法治生活中获得践行。但同时，当下的中国社会运作又并非无序化的。因此，需要探寻宪法实际秩序背后的隐性惯例化规则，还原中国“实质宪法”话语框架下宪法实施的本貌。中国社会宪法学者将实际上的宪法实施总结为七种实证样态：“一是中国共产党对国家事务、公共事务的绝对领导模式；二是‘弱议会—强政府’的议行关系模式；三是咨议性质的政治协商模式；四是兼顾社会效果与法律效果的司法模式；五是自上而下的权力监督模式；六是多元化的央地关系模式；七是公民的权利与义务并重模式。”［20］51宪法监督的职能，则应当根据权力的配比模式，由检察机关一并担负，既不违背检察机关的宪法职能，也不违反它的实际角色定位。

在规范宪法学的话语下，宪法实施与宪法监督所因循的原则是围绕规范并对规范的正当性施以关怀［21］，整体谋略是政治问题法律化、法律问题技术化［22］。因此，“依据宪法”是首要要素。这一前提性原则引申的两个议题是：其一，遵循宪法文本的职权配置，宪法运行体制应由全国人大主导，在探讨具体的实施与监督机制时，须以尊重全国人大的权威性与正当性为前提展开。其二，在深入具体的宪法条款时，必须首先明确文本结构的效力，即宪法序言的效力性问题，以及宪法条款之间是否存在价值序列的问题。这是规范宪法学在直接进入宪法实施与监督的研究前，一般探讨的背景性论题。而对于两者之间的逻辑关系，尽管存在一定的理论分歧，但均有专门性的区分论证，如有学者将宪法实施分为宏观、中观、微观层次，宏观上是同宪法制定对应的实施，中观上是宪法的监督与适用，微观上则是宪法诉讼与司法审查。如此，宪法实施与宪法监督便以一种相对分离的姿态合作于总括性的宪法实施概念下［1］21－25。就宪法实施体系内部而言，具体样态则较为繁杂，有依主体性质划分为立法、行政、司法三种理路的；有依实施过程中的手段能动性划分为遵守、适用两种路径的；有依实施形式划分为实质实施与程序实施等。就宪法监督而言，规范宪法学主要以尊重当前宪法职权配置为一般原则，提出其他机关辅助、下设专门委员会等不同形式。并且，规范宪法学对于宪法解释的纵深性专门性研究，为宪法实施与宪法监督的技术化发展与制度化构造提供了可能。总体上，规范宪法学以确保公权力的规范化运行及公民的基本权利保障为实质核心，形成围绕规范的实施与宪法监督样态。

四、宪法学研究模式与宪法运作样态之逻辑关系的应然性分析

改革开放以来，随着宪法学方法论意识的觉醒，国内学界围绕宪法学研究模式经历了数次理论交锋。加之不同研究模式下，宪法实施与监督等运作形式差异性较大，产生的一种直观面向是，三种研究模式彼此相对互斥，而中国宪法学理论与实证须从三者中择其一而纵深发展。但仔细考察三种研究模式的基本立场与理论框架，本文认为，宪法学研究模式与其下的宪法实施、监督样态分析，需要秉持三个核心：其一，认可三种方法论下研究模式的内在相容性，在适度的视域融合下展开研究；其二，为确保研究逻辑的贯通流畅，必须择取一种扮演主导角色的研究模式，再对具体宪法问题进行分析；其三，在向多元化研究模式开放的同时，把握每种研究模式的优势策略，实现良性分工下的有机融合，在该前提下再展开中国宪法实施与监督样态框架的构建。

首先，当前主流的三种研究模式之间存在诸多共性。其一，三种研究模式对于中国的宪法实施环境与状态具有较高的一致性，不管采用何种分析方法展开研究，都将本土独特的实施条件纳入分析框架，均认为中国宪法的规范性实施条件尚未能完全达致。目前的实施在客观现实与历史惯性上，都较多地依托于政治力量，特别是执政党的决断。其二，三种研究模式对于中国宪法的基本规则都有一定程度的认可，即由宪法确认的国体、政体以及执政党。这既是基于建国历史的时代规律与政治原则，也是中国宪法文本中一条重要的宪法规则。这些规则在政治宪法学话语中是“第一根本法”；在社会宪法学话语中是最重要的惯例理性；在规范宪法学话语中则是宪法常规变迁不能逾越的边界。其三，对于大方向上的应然发展样态能够达成共识，即宪法实施与监督应当以规范性为常规化的核心展开。无论在何种研究模式下，中国的宪法实施应当是法律化、规范化的。规范宪法学的取向自不必待言，即使在政治宪法学和社会宪法学中，宪法实施依然最终需要回归日常政治，宪法的实质政治规则性必将与形式法律逻辑性关联，使其成为相对明确的外在表征。

其次，对宪法实施与监督样态的研究应当主要从规范宪法学的层面展开。在中国的宪治模式下，三种宪法学研究的分歧相对可调和。政治宪法学与社会宪法学主要诟病的是完全隔离价值判断、宏大叙事的僵化实证下产生的“注释宪法学”，并不完全否定规范宪法学。一般主张是强调宪法的内在政治性，反对将政治结构剥离规范进行纯粹性分析，两者同样支持常态性的健康政治必须以宪法的结构展现。规范宪法学注重以“规范”为重心，不是“唯规范论”，规范的集中表现形式为宪法文本，其形态却不止于纸面上的条款，而是同时囊括了文本之上的基本宪法价值、条文、实际宪法秩序和法治体系的内在关联性［23］。虽然规范宪法学的核心规则是“权利保障”，政治宪法学与社会宪法学的视角下，“实质性宪法”的真正规则是执政党领导、社会主义制度、中国政治权力的分工格局等，但是这些规则并不互相抵触，只是活跃时点与表达形式不同。宪法常规变迁的边界，恰恰是对政治宪法学与社会宪法学中根本规则的尊重与法律化表达。同时，规范宪法学在中国宪法实施与监督体制的内在建构中，具有不可替代的作用。政治宪法学和社会宪法学均缺乏足够的理论资源阐述、支持中国的具体宪治实践，在落实“依宪治国”具体环节时，能够浓缩出所谓的宪法“核心规则”，但是难以形成技术化、操作性强的备用机制模式，从而解决实质性的宪法争议。中国处于宪治纵深化和改革需求多元化并生的时期，无论是通过“中国共产党领导下的中国人民”［13］258的主体适格性，还是通过惯例化政治现实的客观存在性，均属于利用执政党基于历史与现实的正当性与广泛代表性，撬开许多实施环节的关窍，从表面上看似能够为大刀阔斧的改革提供理论捷径，为一度有过的“良性违宪”争议提供了正当性基础。但是，如果缺失了规范宪法学的主干，易造成事实性判断占据价值性判断地位的机会主义局面。

宪法监督论文篇10

一、域外宪法监督机制简介

国外学者一致认为，现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容，只有依靠“违宪审查”制度，宪法才能变成“圣经宝典”[1]，宪法的价值和目的才能实现。因此世界各国从本国的社会现实和实践需要出发建立了各自的宪法监督机制。但一国采用何种类型的宪法监督体制，通常情况下取决于该国的历史传统、政治体制与法律结构，尤其是取决于该国所实行的政治体制。纵观各国的监督模式，大概有代表机关监督、司法机关监督和专门机关监督三种主要类型。从理论上来说，代表机关监督这种机制，是议会至上理论的反映或在民理论的反映，且代表机关具有高度的权威，如其能确实发挥功效，当是最理想的宪法监督模式。但由代表机关监督宪法实施特别是审查自己所立之法是否合宪时，无法解决“自己不能做自己案件法官”的自然公正难题。这就不可避免地导致这样的逻辑结论：代表机关的立法是合宪的，否则它不会制定这种法律；一旦法律通过，代表机关就不会再去怀疑它的合宪性。同时，代表机关由于其作为非常设性组织形式的特殊性，并不经常开会，即使开会也是每次会议时间较短，议程很多，根本无暇顾及宪法监督工作。何况宪法监督是一项政治性、技术性很强的工作，对代表素质有极高的要求。受这些因素的影响，并且由代表机关监督宪法实施的实践也表明，这种宪法监督模式几乎都流于形式，实效不大。司法机关监督这种机制虽然在实践中操作容易，也有利于防止司法审查权多元化所造成的混乱局面，但是这种模式的宪法监督在政治理论上仍难以成立，有司法权凌驾于立法权之上的嫌疑。现有司法审查理论难以对司法审查的合法性、合理性以及公正性进行有效的论证。而且司法机关监督的机制对法官的素质要求也比较高，需要司法机关具有足够的政治权威。专门机关监督机制有宪法委员会制和制两种形式，这种机制吸取了立法机关宪法监督机制和司法机关宪法监督机制的利弊得失、经验教训，克服了立法机关宪法监督机制和司法机关宪法监督机制的缺陷，既能行使抽象审查权，又能受理宪法控诉，兼具了立法机关宪法监督机制和司法机关宪法监督机制的优点。但是实践证明宪法委员会机制政治色彩大于司法色彩，是用政治手段解决宪法问题，而不是用司法手段裁决争议；也存在缺乏有效性、准确性和合理性等缺陷。[2]就目前世界各国宪法监督的实践而言，其监督模式各有优势和缺陷，它们在各自的国情下对宪法监督都发挥了良好的、重大的作用。作为既已成型的宪法监督制度，特别是司法审查制度和制度，已经在世界各国的宪法监督制度中起到范式的作用。它们纷纷被晚近的国家所效仿，目前已经成为世界上大多数国家所实行的制度。可见，这些制度具有极强的开放性、包容性和普适性。[3]

二、我国宪法监督机制的可能模式

当今中国的建设千头万绪，但归根结底，还是在于如何树立宪法权威和实现宪法价值的问题。而中国在宪法观念上，一直沿用由最高国家权力机关监督宪法实施的原苏联体制。这种体制的建立和实行是马克思主义国家权和权力观在国家制度上的体现。这是一种与西方的“三权分立”的政权组建方式和制衡原则，无论在理念上还是在建制上，都是显然不同的政权组建方式与活动原则，在我国被称为“议行合一”。其政治理念与政权设计的实质是要实现国家“一切权力归人民”，由人民真正实现在国家层面上的“当家作主”。因此全国人大和全国人大常委会这种最高国家权力机关的地位和性质便构成了中国现行宪法监督体制的政权基础。然而该理念与政体似乎没有考虑到权力本身内部分工的必要性和可能性。宪法监督虽然属于制度中的一个组成部分，但并非属于宏观上的根本制度，从某种意义上讲是带有裁判性质的操作制度，只能是专门机关的专门活动。[4]从理论上来讲，作为最高国家权力机关的全国人大和全国人大常委会是与国家最高法律地位和最大法律权威的宪法相匹配的，由最高国家权力机关监督宪法的实施被认为是自然的、合乎逻辑的，并进而认为是最适宜、最理想的。而在现实的层面上讲，所有的权力（包括宪法监督权）由代表机关行使只能说是理想的要求，存在于理想的状态中，而现实则与理想存在着反差。[4]实践证明，虽然我国宪法由全国人大及其常委会行使宪法监督权，有助于加强宪法监督的权威性，但是全国人大及其常委会并不是专门从事宪法监督的机关，使得宪法监督没有成为一种专门化和经常化的工作，妨碍了宪法监督制度作用的发挥。同时我国宪法监督采取事前审查和事后审查相结合的方式，有其优越性。但同时还应看到，现有的监督体制侧重于对法律、法规的合宪性进行监督，对其他具体行为的合宪性监督则不够有力；则重于对国家机关的监督，而忽视了对其他宪法主体的监督。而且违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强，使得宪法监督缺乏应有的严肃性和强制性，降低了宪法监督的权威。[5]这就使得由全国人大及其常委会监督宪法实施在复杂的社会现实中操作起来就非常困难和不切实际，无法消除社会生活中存在的违宪事实。为了克服上述缺陷，近几年来我国宪法学界就如何建立我国的宪法监督体制进行了热烈的讨论，取得了丰硕的理论成果，并形成了基本共识，即必须“确立具体的宪法监督机构，将宪法监督权的行使落实到具体的宪法监督机构手中，以改变目前仅笼统地将宪法监督权赋予全国人大及其常委会，而实际上并不能有效地行使的局面”[6]。针对这一迫切需要，学术界在参考国外模式的基础上，设计出了诸多可能模式，其中有代表性的主要有：

（一）全国人大领导下的专门委员会监督模式

提倡该模式的学者都主张坚持最高权力机关的监督或领导。他们从维护权力体制和宪法的稳定出发，认为全国人大领导下的宪法监督专门委员会可被授权来进行违宪审查。这样既符合人大制度的基本原则与体制，也不必对宪法和法律作修改，更有利于宪法的专门化与经常性，有利于保护宪法的稳定性。根据专门委员会的地位和性质不同，又可以分为以下几种：第一种，在全国人大之下与全国人大常委会平行的宪法委员会；[7]第二种，在全国人大之下设立专门委员会性质的宪法委员会；[8]第三种，在全国人大常委会之下设立工作委员会性质的宪法监督委员会。[9]这一方案提出后，遭到许多学者的反对。许多学者评价说，这类方案的设计基于这样的前提：人民代表大会制度的基本原则及体制绝对正确、不可更改或无论在何种处境下宪法都必须稳定。由于对宪法的系统性缺陷缺乏正视，对现有制度的虚文性缺乏切肤之痛，既想维持全国人大及其常委会现有的宪法地位，又想建立一个能够控制人大及其常委会立法权的比较独立的违宪审查机构，因而这些方案的效果是值得推敲的，不能从根本上解决我国目前模式存在的问题。首先，就违宪审查制度的理论前提而言，人民的立法不是绝对的，而是应该受制于作为根本法的宪法，以宪法限制立法者的立法权。违宪审查理论的主导心理是不信任，但我国宪法实质上对体现民主的全国人大给予绝对信任，我们的立法机关不但实质上有不受宪法限制的权力，而且该权力恰恰来自宪法。因此，这种宪法委员会，对宪法实施的监督必然是有限和缺乏力度的。其次，就实际操作而言，根据这类方案的设想，对于在诉讼过程中大量违宪的法律和规章，只能由最高人民法院提请宪法委员会裁定。所有的违宪争议案件都提到该委员会，在我们这样的一个大国里是很不现实的。[10]

（二）模式

持该主张的学者从二战后，违宪审查模式在世界各国迅速传播和移植，违宪审查的专门化和独立化，已成为当代世界宪法监督制度的发展趋势出发，认为在我国设立宪法监督的专门机构——不仅是必要的，也是唯一行之有效的宪法监督机构。[11]该方案提出后也受到了学者的反对。如有学者认为，在我国现阶段，设立可能还是过于理想化、较为超前的设计方案，它在我国起码面临三个难题：它从根本上突破了体制，剥夺了《宪法》第62、67条授予全国人大及其常委会的违宪监督和审查权；只能审理因违宪侵权行为而引起的宪法诉讼案件，这是一种事后的、被动的个案救济途径，而对于大量有可能违宪的法律和规章缺乏非诉讼的、事先的审查；所有的违宪争议案都提到，在我们这样一个大国里是否意味着要建立具有相当规模的体系，几十个、抑或是上百个分院？[12]

（三）普通法院模式

持该主张的学者认为应该由普通法院来实施宪法监督。虽然由普通法院实施违宪审查，可以具有使宪法的实施置于法院的经常和有效的监督之下，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障，使公民个人的权利遭受侵害时可以给予有效及时的救济，更有利于公民宪法权利的保障和有效地制约立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡等方面的优点，[13]但是该方案提出后，同样也受到学者们普遍的质疑。首先，从权力运行机制来说，普通法院违宪审查不符合我国的权力体制。普通法院模式是建立在三权分立原则基础上的，司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行制约，从而实现权力的制衡。而按照我国现行宪法规定和人民代表大会制度的基本理论，全国人大及其常委会是国家立法机关，全国人大又是国家最高权力机关；而人民法院只是行使国家审判权的机关，在地位上从属于国家权力机关。其次，从法院的自身状况上来说，在实行三权分立的体制里，最高法院在解释和适用法律方面具有超越其他机构的至上性，但在中国，人民法院普遍缺乏权威性、至上性，不具备象英美法系国家法院那样的超然地位。再从法律传统来看，普通法院违宪审查与中国法律传统不符。普通法院违宪审查制产生和主要实行于英美法系国家。这些国家实行的是判例法，遵循先例约束原则，法院的判决具有法律的效力，被普通法院裁定违宪的法律实际上失去效力。而在我国的法律结构和传统中，判例不具有法律效力，也不存在先例约束的原则。综上所述，我国的现实和传统很难适应普通法院的违宪审查制度，即使采用了，也难以发挥预期作用，还会产生理论上和实践上的问题。

（四）其他模式

近年来有学者主张设立一种最高权力机关和最高人民法院审查庭并行的复合审查模式。持该主张的学者从我国国情出发，针对我国违宪审查制度的现状，建议建立复合审查制，即在全国人大之下设立宪法委员会，在最高人民法院内部设立违宪审查庭分别行使非诉讼的、事前的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查。[15]也有学者认为在中国目前条件下，任何一种单一的宪法监督机制都难以有效地发挥宪法监督的功效，应该按社会发展情况分阶段地设立不同的宪法监督机制。有人作出了两步走的模式设计：第一步，设立委员会。这个委员会对全国人大以及宪法负责，统一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤消行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤销已经生效的法院判决方面的最终决定权等。第二步，在具备条件和重新立宪的基础上，可以考虑设立。[16]有人提出了建立中国的复合宪法监督制度的三个阶段，第一个阶段是建立起由立法机关和专门的宪法监督机关（宪法监督委员会）组成复合制的低级阶段；第二个阶段是建立由立法机关和相对独立的组成复合制的中级阶段；第三个阶段，建立起立法机关与专门机关为主体宪法监督模式的高级阶段。[2]242-302另有学者建议设立在全国人民代表大会领导下的宪法监督委员会，协助全国人大监督宪法的实施。宪法监督委员会的名称可以不变，但其性质、任务、职权范围可以因时而变，循序渐进，逐步加强。可以考虑分三步走：第一步，参照罗马尼亚宪法的有关规定如宪法监督委员会只有建议权；第二步，参照苏联宪法监督委员会的模式，宪法监督委员会在某些方面有决定权，另一些方面只有建议权；第三步，参照各国的模式，宪法监督委员会除有建议权外，还可受理有关宪法的诉讼案件。[17]