宪法适用范文10篇

宪法适用范文篇1

一、宪法司法化与宪法适用

在关于齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”1这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语，一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”2，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化的第一案”3，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”4.

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。我认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”这一概念容易误以为宪法只有通过司法制度才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家5.一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的做法6；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的做法7；法国采用由宪法委员会适用宪法的做法8；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法9.而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，而忽视宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视宪法特有的功能和调整对象。这样，实际上是损害了宪法的权威和尊严。

毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的：

宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系，中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，宪法第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家而言的，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。

在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”10的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。

国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。

法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。

因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。

第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。

我认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

二、宪法司法适用的必要性

法院在司法活动中能否直接依据宪法作出判断，即宪法在司法活动中能否具有司法适用性？这是我国宪法学界近年来争议较大的一个问题。争议形成的直接背景是：（1）宪法是否具有直接的法效力？假如宪法不具有直接的法效力，宪法即没有司法适用性；假如宪法具有直接的法效力，该法效力就应当在司法活动中予以表现。（2）我国的法制建设从总体上说，还比较落后，宪法中的许多规定还没有被普通法律具体化，当还没有被具体化的宪法权利受到侵害时，作为维护法律秩序、保障公民权利的司法机关是否有必要直接依据宪法的规定审理案件？（3）西方国家比较普遍地建立了宪法诉讼制度，即普通法院或者宪法法院通过诉讼的方式适用宪法，解决宪法问题，作出宪法上的判断。那么，我国的司法机关是否也应当直接依据宪法作出宪法判断。

普通司法机关的职能是，在一个纠纷成为法律纠纷，并形成为诉讼案件，由原告起诉经受理后，审理该特定的诉讼案件，就具体的法律上的纠纷作出判断11.法院首先需要查明该诉讼案件的事实，在此基础上适用相应的法律规范，对当事人之间的权利义务纠纷作出判断。法院在适用相应的法律时，当事人提出或者法院自身提出了该法律可能与宪法相抵触的疑问，在此情况下，法院适用宪法对该法律进行审查。法院如果认为该法律符合宪法，具有法律效力，即予以适用，将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据；如果认为该法律与宪法相抵触，不具有法律效力，即不予以适用，不将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法规范依据。

可见，宪法存在两种意义上的司法适用性：（1）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权；（2）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据。

我国的一些学者在论述宪法的司法适用性问题时，没有明确区分上述两种意义上的宪法司法适用性，认为宪法被司法机关在审理具体案件所适用，就是宪法的司法适用性，宪法进入诉讼，就是宪法诉讼。

之所以存在上述两种意义上的司法适用性，与宪法规范的作用形态是密不可分的。宪法规范有两种作用形态：

1、立法机关依据宪法形成了具体的法律，即宪法已经为法律具体化。法规范都具有效力，宪法和法律对同一个事项都作出了规定，从理论上说，对该事项都具有直接的效力，而法律是宪法的具体化，其效力源于宪法，假定法律符合宪法，法院在审理具体案件时，只须依据法律作出判断，而没有必要适用宪法，在这种情形下，宪法不直接在司法过程中予以适用，而是透过法律的适用而得到适用；假定法律不符合宪法，该法律即不具有法律效力，法院在审理具体案件时，就不可能根据没有法律效力的法律作出判断，而必须依据宪法作出判断，在这种情形下，宪法就具有直接的司法适用性。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法有疑问权和判断权，那么，该法院在司法过程中，既可以依据宪法判断法律的合宪性，如果认为法律违反宪法时，又可以直接依据宪法对具体案件中发生于当事人之间的纠纷作出判断。可见，该法院在司法过程中，实际上是在两种意义上适用宪法。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法只具有疑问权而没有判断权，那么，如果法院认为该案件所依据的法律违反宪法，需要提请特定机关进行审查判断。如果特定机关认为该法律与宪相抵触，因该法律违反宪法而无效，法院直接依据宪法对当事人之间的纠纷作出判断。可见，在这种情形下，宪法在司法过程中，只适用于判断当事人之间的纠纷。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否违反宪法既不具有疑问权，也不具有判断权，不问法律是否违反宪法，而只能机械地依据法律判断当事人之间的纠纷，那么，宪法在司法过程中就不具有适用性。

2、立法机关没有依据宪法形成法律，即宪法没有为法律具体化。宪法具有直接的法效力，要去调整国家机关、公民、法人或者其他组织的行为，国家机关、公民、法人或者其他组织有权直接依据宪法规范判断自己的行为界限和范围，但因此而引起的纠纷，法院直接依据宪法对纠纷作出判断，在这种情形下，宪法具有直接的司法适用性。但问题是，并不是所有国家的普通法院都有权去解释宪法的含义，从而将宪法适用于具体案件作为判断当事人纠纷的根据。

存在上述两种意义上的宪法适用，还决定于下述因素：

1、宪法权利与法律权利是两种不同层次的权利范畴，法律权利可能与宪法权利相一致，也可能与宪法权利不相一致。

2、在法治原则下，本着救济与权利相附随的原则，任何权利在受到侵犯时都必须有救济。因此，当法律权利受到侵犯时，法律上必须给权利人提供法律救济；而当宪法权利受到侵犯时，宪法上必须给权利人提供宪法救济。法律救济不能代替宪法救济，宪法救济也不能代替法律救济。当法律上的权利义务发生纠纷时，形成的是法律纠纷，通过普通的法律诉讼而进行救济；当宪法上的权利义务发生纠纷时，形成的是宪法纠纷，通过宪法诉讼而进行救济。在宪法和法律都有所规定的情况下，假定法律符合宪法，在“穷尽法律救济”之后，如果当事人仍然认为，其宪法权利受到侵犯，才给当事人提供宪法救济。在这种情况下，侵犯当事人的宪法权利的是谁呢？可想而知，只能是法律。

3、相应地，宪法问题和法律问题也是两个不同层次的问题。法律问题是根据法律的规定、原则或者精神而产生的法律纠纷，依据法律而解决这些法律问题。宪法问题是指在法的范畴内，依据法律无法解决的问题。什么是依据法律解决不了的问题呢？一是法律本身违反了宪法，与宪法的规定、原则和精神相抵触；二是法律上没有相应的规定，而宪法上有所规定。

如果一切国家的法院对法律规范是否违反宪法规范都具有疑问权和判断权，宪法规范的司法适用性问题就简单得多。而实际上，受制度基础、社会背景及政治理念的决定和影响，并不是所有国家的法院都同时具有这两种权力，有的国家的法院只具有两种权力中的一种权力，甚至其中任何一种权力都不具有。

三、宪法司法适用性的可能性

法院在审理具体案件过程中，有适用宪法的必要性，但法院是否具备适用宪法的条件和可能性呢？

（一）宪法作为违宪审查的依据

法院在审理具体案件过程中，能否依据宪法审查作为案件审理依据的法律，即法院是否具有违宪审查权，在不同国家，有着不同的情况：

第一，法院对法律是否符合宪法既无怀疑权又无判断权，法院只能机械地适用法律审理具体案件，不能适用宪法作为判断当事人之间纠纷的根据，即宪法不具有司法适用性。例如，在法国型的宪法委员会审查体制下，普通法院在审理具体案件时，只能依据法律规范对当事人之间的法律纠纷作出判断，既不具有对法律规范是否违反宪法规范的疑问权，更不具有对法律是否违反宪法的判断权12.法院不是请求宪法委员会对法律是否符合宪法进行审查的法定主体。

第二，法院对法律是否符合宪法有疑问权但无判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法，向特定的机关提出审查请求，由特定机关判断法律是否符合宪法13.例如，在德国型的宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律违反宪法，裁定诉讼中止，再提请宪法法院作出判断。宪法法院依据宪法作出法律是否符合宪法的决定：如果认为该法律符合宪法，则普通法院依据法律对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果宪法法院认为该法律违反宪法，则普通法院依据其他符合宪法的法律或者宪法法院对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。

在最高国家权力机关审查体制下，在理论上，普通法院在审理具体案件时，认为所适用的法律违反宪法，可以请求最高国家权力机关对此作出判断，如果最高国家权力机关认为法律符合宪法，普通法院则适用法律对当事人之间的纠纷作出判断；如果最高国家权力机关认为法律违反宪法，普通法院则依据其他符合宪法的法律或者最高国家权力机关对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。即普通法院对法律是否违反宪法具有疑问权，而不具有判断权。由于这一体制缺乏必要的程序，在实践中，实际按照上述程序进行操作的实例还没有出现过。

我国是实行最高国家权力机关审查体制的国家，法律是否违反宪法的判断权属于全国人大和全国人大常委会，而不属于法院。立法法第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”可见，在我国，法院在审理具体案件时，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触，裁定中止诉讼，逐级上报最高人民法院，再由最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，由全国人大常委会最终决定这些法律规范是否违反宪法规范。如果全国人大常委会经审查认为案件中所适用的特定法律规范违反了宪法规范，法院则依据全国人大常委会关于宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。法院在审理具体案件时，如果适用的是由全国人大和全国人大常委会制定的法律，能否通过最高人民法院对该法律的合宪性向全国人大常委会提出疑问，立法法没有作出明确规定。我国宪法第5条明确规定，一切法律都不得与宪法相抵触。因此，法院对法律的合宪性具有疑问权是不言而喻的。

第三，法院对法律是否符合宪法既有疑问权又有判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法14，则不适用该法律，而适用其他符合宪法的法律或者法院自己对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断，即法院既可依据宪法判断法律是否有效，也可直接依据宪法对纠纷作出判断。如在美国型的司法审查体制下，审理具体案件的普通法院自身即有权对法律是否违反宪法作出判断，如果认为法律违反宪法，则直接适用宪法对当事人之间的纠纷作出判断15.

各国法院在能否依据宪法判断作为具体案件审理依据的法律上之所以存在上述差异，主要原因是：（1）法院对宪法是否具有解释权。法院适用宪法审查法律，必须既有权解释法律，又有权解释宪法，既有权知道法律的含义，又有权知道宪法的含义。法院如果仅仅具有法律解释权，通常对法律是否符合宪法只具有疑问权，而不具有判断权；如果既具有法律解释权，又具有宪法解释权，法院对法律是否符合宪法就既具有疑问权又具有判断权。可以想见，法院在对宪法没有解释权的情况下，也就是说，法院在不知道宪法含义的情况下，如何去依据宪法判断法律是否符合宪法。（2）是否存在先例约束原则以及法院体制的不同。英美法系国家（除英国外）的法院都有违宪审查权，与英美法系国家的法律传统即“先例约束原则”有着很大关系。依据“先例约束原则”，上级法院作出的判决对下级法院今后审理类似案件作出判决时具有约束力。这一意义上，判决上升为判例，成为法的一种渊源。就违宪审查而言，上级法院认定违反宪法而在具体案件中拒绝适用的法律、命令，下级法院也必须拒绝适用，不承认其效力16.同时，在英美法系国家，通常只设置一套法院系统，这样就更加保证了上级法院的判决为下级法院的判决所效法。而大陆法系则不同，它不存在“先例约束原则”，上级法院的判决对下级法院以后的判决没有约束力，因此，如果上级法院在审理案件过程中认为某项法律、法规违反宪法而在判决中拒绝适用，下级法院在以后的判决仍然可以认定该项法律、法规符合宪法而予以适用。同时，由于法院系统不一，即使某一系统的法院认定某项法律、法规违反宪法而在审理具体案件中拒绝适用，但这一认定对其他系统的法院没有约束力，它们仍然可能适用被另一系统的法院认定为违反宪法的法律、法规17.在大陆法系国家，法院之所以没有违宪审查权，还有一些其他原因，如政治体制、政治理念、历史传统、宪法与法律的关系等。

（二）宪法作为审理具体案件的直接依据

关于宪法能否作为法院判案的直接法规范依据，即法院能否直接依据宪法规范判断当事人之间发生的实体权利义务纠纷，将宪法规范作为判决的直接依据，我国宪法学界存在以下三种看法：

1、否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接法规范依据18.主要理由是：其一，1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时的新疆省高级人民法院曾经作出批复即《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》。全文如下：“你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本大法，也是一切法律的”母法“。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”其二，最高人民法院在1986年10月28日给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》「法（研）复（1986）31号」中，认为法院在制作的法律文书应引用的法律规范性文件是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，不可以引用的规范性文件包括国务院各部委的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等，同样将宪法排除在可以引用的法律规范性文件的范围之外。其三，宪法虽然是国家根本大法，具有最高的法律效力，但是它不能成为司法机关进行检察和审判的依据，因为宪法中只规定了原则性的东西，未明确规定定罪量刑的问题。

2、折中说。持此说的学者认为，法院在审理刑事案件时，由于宪法未明确规定如何定罪量刑的问题，因此，在刑事判决中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，自属不宜，中国和其他一些国家的审判实践证明了这一点。但对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以援引宪法条文，是值得研究解决的19.

3、肯定说。持此说的学者认为，宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，从理论上讲，宪法作为国家的根本大法，在国家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力，在司法领域当然也是如此20.既然宪法也是法，那就应该具有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。任何一部法律（尤其是宪法），如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文21.其二，从世界各国的宪法实践来看，当代宪法的调整领域已由传统的公法领域逐步扩展到“私法领域”，即宪法不仅调整着国家与公民之间的关系，也调整着公民与公民之间的私人关系。并且，在有些社会主义国家（如朝鲜），没有民法，直接用宪法规范处理民事案件。因此，宪法规范作为司法机关处理案件的直接依据，不仅在理论上是成立的，而且已经被或正在被当代各国的宪法实践所首肯22.特别是当私法上的救济已经穷尽的时候，我们必须考虑使用公法救济来解决问题23.其三，从中国的历史和现状来看，强调宪法规范在司法领域中的直接适用也是十分必要的。我国目前已经有了不少的法律，但由于我国建国时间不长，比较完备的各种法律制度和诉讼制度，好不能在短时间内完全建立起来。即使对于已经颁布的刑法、刑事诉讼法等法律，司法机关在适用时，宪法仍具有指导作用24.在法律没有规定的情况下，既然可以依政策乃至习惯，为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时，不可以引用宪法来判案？这是无法解释的25.其四，最高任命法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关－全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高任命法院规定法院系统判案不直接依据宪法，显然是越权了。这与中国的“议行合一”原则不符26.其五，从中国法制建设的现状看，现在有些方面还只有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完善的行政法来保障宪法的实现，那么，宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法27.其六，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式28.

这种意义上的宪法司法适用性，在不同国家，有以下不同情况：

第一，由宪法法院直接依据宪法进行裁决。这是德国型的宪法法院审查制的国家采用的做法。在这类国家，普通法院对宪法没有解释权和违宪审查权，因此，普通法院无权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷进行判断。宪法法院拥有宪法解释权和违宪审查权，其有权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷作出判断。需要宪法法院进行裁决的情况主要有三类：（1）国家机关之间的权限争议。宪法中依据三权分立原则将国家权力分为立法权、行政权和司法权，依据联邦与联邦组成部分（州、邦）之间的协商将联邦与联邦组成部分的权限作了划分，立法机关、行政机关、司法机关之间、联邦与联邦组成部分之间发生的权限纠纷，提交宪法法院进行裁决。（2）对国家机关领导人的弹劾案。在这些国家，主要是对总统的弹劾案。总统依据宪法而行使职权，其行为如果违背宪法，宪法法院直接依据宪法作出是否弹劾总统职务的判断。（3）公民、法人或者其他组织的宪法控诉。公民、法人或者其他组织如果认为某一公共权力侵犯其宪法赋予的基本权利，而又没有法律上的救济途径或者已经穷尽了法律上的救济途径后，有权直接向宪法法院提出宪法控诉，请求宪法法院依据宪法规范对公共权力行为是否侵犯其宪法上的权利作出判断。

在德国式设立宪法法院的国家，普通法院只受理和审理因法律权利义务发生纠纷的普通法律案件，而不直接受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，即不为公民提供宪法救济。当公民认为自己的宪法权利受到公共权力的侵犯而此种公共权力行为又没有为法律所调整时，或者法律有所规定但在法律范畴内自己的宪法权利仍然受到侵犯时，才可以直接向宪法法院提出控诉，请求宪法法院给予宪法救济，宪法法院才能直接适用宪法予以判断。

第二，由普通法院直接依据宪法规范作出判断。这是美国型的司法审查制国家采用的做法。这类国家基本上都属于英美法系国家，传统上，普通法院对法规范（包括宪法规范）具有固有的解释权，由这种解释权又衍生出违宪审查权。即普通法院有权解释宪法规范的含义。国家机关之间、国家机关与公民之间因直接依据宪法而引起的纠纷，向普通法院起诉，普通法院应予受理并直接依据宪法作出判断。在这类国家，因普通法院受理并审理因一切法规范适用而引起的案件，人们并不太在意法院是直接依据宪法作出的判断，还是直接依据法律作出的判断。即一个普通法院即为人们提供了所有的法（包括宪法和法律）上的救济途径。

第三，同样属于大陆法系并作为大陆法系代表的法国情况比较特殊。在法国，传统上普通法院无权判断立法权和行政权的行使是否符合宪法和法律的问题。在不得已的情况下，才于1958年宪法上设置现行的宪法委员会，作为违宪审查机关，但它与宪法法院不同，既不受理普通法院在审理具体案件过程中遇到的法律是否符合宪法规题，也不审理公民因公共权力侵犯其合法权益而提起的宪法控诉。普通法院因没有宪法解释权，无权受理因宪法的直接适用而引起的纠纷。

从各国法院受理案件的情形看，普通法院能否直接受理宪法案件，主要决定于普通法院有无宪法解释权。司法机关的特点是事后性和被动性，其职责是受理和审理案件。法院在受理案件时必须要有法律上的依据。当普通法院没有宪法解释权而只有法律解释权时，普通法院只能受理普通的法律案件，为当事人提供法律救济；当普通法院既具有宪法解释权，又具有法律解释权时，普通法院就既可以受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，也可以受理因法律权利受到侵犯的法律案件。

在我国，“在具体法律没有规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？答案是肯定的。”29“我国的司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”30

笔者认为，这是非常困难的。在具体法律没有明确规定的情况下，法院受理的依据就只能是宪法上的规定，而宪法的规定通常又非常抽象、原则，而同时法院对宪法又没有解释权，法院根据什么标准去决定应不应该受理，并根据什么界限去判断纠纷？例如，1982年宪法第41条第3款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国的国家赔偿法于1994年5月12日由全国人大常委会制定并1995年1月1日起施行。1995年1月1日以后发生的国家赔偿问题可以依据国家赔偿法的规定，但1982年12月4日至1995年1月1日期间发生的国家赔偿问题，受害人无法依据国家赔偿法的规定，那么，能否直接依据宪法第41条第3款的规定向法院提起国家赔偿请求呢？同时，法院能否直接依据宪法的规定对国家赔偿问题作出判断呢？笔者认为，由于法院对宪法没有解释权，法院要作出判断是极其困难的。国家赔偿问题至少要解决以下法律上的问题：一是国家赔偿的归责原则；二是国家赔偿的主体范围；三是国家赔偿的权利范围；四是国家赔偿的程序；五是国家赔偿的请求人和赔偿义务机关的确定；六是国家赔偿的标准。法院在没有宪法解释权的情况下，依据宪法第41条第3款的规定能否就上述六个问题得出明确的结论呢？显然是不可能的。在不可能得出结论的情况下，法院又根据什么标准对当事人的具体赔偿请求作出是否赔偿的判断呢？

在我国已有的法院适用宪法规范解决具体纠纷的判决中，有以下三种情形31：

第一，法院通常没有直接引用宪法的条款。笔者认为，法院的这一做法有如下不妥：（1）违反了法规范适用的规则。法院在查明案件事实的基础上，应当适用适当的法规范对纠纷作出判断，在适用法规范时，一是要列出所适用的法规范的名称；二是要列出法规范的条款数；三是在条款含义不清或者有争议的情况下，应当对该条款的含义进行解释。只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法的条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？（2）无助于解决当事人之间的纠纷。法院在查明案件事实的基础上适用法规范的目的在于解决纠纷，保障当事人的合法权益，确定法律关系，确保统一法律秩序的形成，要做到这一点，除法规范要有正当性和适当性外，法院所适用的法规范的明确性是不可缺少的。在法规范不明确的情况下，当事人如何能够服判？

法院之所以在判决中没有直接引用宪法条款，笔者认为，主要原因是宪法条款本身并不明确，而法院又没有宪法解释权，直接引用宪法条款没有说服力，因此只好不直接引用宪法条款。

第二，在法院的个别判决中，引用了宪法条款。例如在一起涉及新闻侵权案件中，法院引用了宪法第35条关于公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的规定，同时又引用了宪法第51条关于公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定，以判断作为新闻记者的合法权益的界限，以及新闻记者是否构成诽谤罪。笔者认为，由于宪法的这两个条款并没有给出具体的判断标准，仅仅根据宪法的上述两个规定，无法得出新闻记者的合法权益的界限，以及是否构成诽谤罪。新闻法和刑法是依据宪法的规定而作出的具体化规定，法院只能根据新闻法和刑法的规定，以确定这两个问题。目前我国还没有制定新闻法，法院则只能根据刑法相关条款的规定，判断被告人是否构成了诽谤罪，而不可能根据宪法的规定就能够得出被告人是否构成诽谤罪的结论。

第三，在法院的个别判决中，既引用了宪法条款又引用了法律条款。如在一起损害赔偿案件中，法院认为雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”，违反了宪法和有关劳动法规。“劳动合同中载明‘工伤概不负责’，这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护、保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官不引用宪法条款，对这个案件是很难作出合情、合理、合法的判决的。”32笔者认为，在一个判决中同时依据宪法和有关法律是不可能的：如前所述，宪法和法律都具有直接的效力，但法律是宪法的具体化，适用法律也就意味着适用了宪法，有关法律中如果有关于劳动保护的规定，法院则可以直接依据该规定作出判决；如果有关法律中关于劳动保护的规定违反了宪法规定的精神，有权机关（在我国为全国人大和全国人大常委会）该有关法律的规定与宪法的规定相抵触而无效，不能予以适用，则直接适用宪法的规定对纠纷作出判断；如果没有关于劳动保护的有关规定即宪法中有关劳动保护的规定没有被法律具体化，如前面所分析，法院因对宪法没有解释权，无法受理并审理该案件。

根据我国宪法规定，宪法解释权属于全国人大常委会。宪法解释权属于国家权力，而国家权力的分配原则是，凡是明确授权的即是某国家机关的权力范围，凡是没有授权的即不是该国家机关的权力范围。法院包括最高法院没有从宪法中获得宪法解释权，也没有从全国人大或者全国人大常委会获得授权，因此，法院对宪法并没有解释权。我国宪法对宪法解释权作出如此配置，说明没有将在公民认为自己的宪法权利受到侵犯时为公民提供宪法救济的权力授予法院，法院也就无权受理宪法案件。立法法第90条对宪法救济制度已经作了框架式的规定。

如前所述，在目前的法律制度下，公民有两种意义上的受教育权，即宪法意义上的受教育权和法律意义上的受教育权。就齐玉苓案而言，在已经有法律、法规将宪法规定的受教育权作出具体化的情况下，直接受到侵犯的只能是作为法律意义上的受教育权。只有在当事人认为或者法院认为教育法、高等教育法等法律、法规关于受教育权的规定违反宪法关于受教育权的规定、原则或者精神，才侵犯了公民作为宪法意义上的受教育权。因此，本案只能是以下两种情况之一：

1、法院在没有法律、法规规定受教育权的情况下，直接依据宪法关于公民受教育权的规定，受理公民受教育权受侵犯案件，即法院受理宪法案件，为公民提供宪法救济。在这种情况下，法院需要直接解释宪法关于公民受教育权的规定的含义，而使本案的判决有所依据。如前所述，依据我国的宪政安排，法院并没有这种职责。因此，如果本案属于这种情况，那么，法院受理这一案件就缺乏宪法上的依据，更不得对该案件进行审理，最高法院在没有宪法解释权的情况下对宪法中的受教育权规定进行解释属于超越职权。

2、法院在有法律、法规规定的情况下，作为普通民事侵权案件受理。有分为两种情况：

（1）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则或者教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定，与宪法所规定的公民受教育权相抵触。在此种情况下，根据我国的宪政安排，法院应当裁定中止诉讼，由最高法院提请全国人大常委会依据宪法判断具体法律、法规是否符合宪法的规定。本案也不属于此种情况。

（2）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则、教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定不明确，需要对这些法律进行解释。在此种情况下，根据全国人大常委会关于法律解释权的规定，最高法院对民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规进行解释，而使公民受教育权的规定更为具体化，能够适用于解决特定的案件。实际上，本案属于此种情况。最高法院2001年8月13日的批复，并没有界定宪法关于公民受教育权的规定，而只是重复性说明“侵犯了受宪法保护的受教育权”。最高法院批复中的这一句话即使不说，“公民的受教育权是受宪法保护的”或者我国宪法中明确规定了“公民有受教育的权利”，也是人所共知的。因此，最高法院批复中的这一句话只能理解为是对公民宪法权利的强调，而不能理解为是对宪法的解释。

最高法院针对齐玉苓案的批复的实际意义在于，以冒用他人姓名的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果，这种情况在以前法院所审理的案件中没有出现过，民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规中也没有明确的规定。因此，审理该案件的法院对于侵权人是否要承担民事责任及承担多大的民事责任，由于缺乏法律上的明确依据，而没有把握，需要最高法院进行解释。最高法院的批复非常明确地肯定了以这种特定的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果的，应当承担民事赔偿责任。这样，本案因有了最高法院的批复而获得了最终判决，以后类似的情形也有了审理的依据。

可见，齐玉苓案仅仅是一起普通的民事案件；最高法院关于这一案件的批复也仅仅是一个普通的法律解释。

注释：

1笔者曾在1993年第一期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，在以后的论文中均未再使用过这一概念，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；曾于1997年第二期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。“宪法司法化”这一概念的普及可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版（中国政法大学出版社2000年2月版）。

2黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日；《宪法司法化四人谈》，《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，《人民法院报》2001年8月25日等。

3《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，南方周末2001年8月16日。

4黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

5根据适用宪法的机关、适用原则、适用方法、适用程序的不同，通常将宪法适用或者“违宪审查”分为四种类型，即美国式的司法审查制、德国式的宪法法院审查制、法国式的宪法委员会审查制、社会主义国家的最高国家权力机关审查制。

6美国式的做法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用，某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提起诉讼，法院直接依据宪法作出判断。

7德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向宪法法院提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向宪法法院提出审查请求，宪法法院审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据宪法法院的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向宪法法院直接提出审查请求，宪法法院依据宪法作出判断。

8法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性普通法院在审理具体案件中不容怀疑。

9社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。

10《齐玉苓案：学者的回应－记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》（查庆九），《法制日报》2001年9月16日第2版。

11宪法纠纷与法律纠纷、宪法案件与法律案件、宪法问题与法律问题、宪法判断与法律判断、法律救济与宪法救济，是两个不同层次的问题。各国的通例是，当一个问题既是宪法问题又是法律问题时，作为法律问题来解决，而不首先作为宪法问题来解决；当作为法律问题无法解决时，才作为宪法问题解决。奉行的原则是，本着对立法机关的尊重，司法机关尽可能回避宪法判断。

12受传统观念的影响，法国宪法和有关法律禁止普通法院不得干预立法权和行政权的行使，普通法院不得对立法权和行政权的运用是否合宪和合法提出疑问并作出判断，否则法官要以渎职罪论处。法国的宪法委员会是进行违宪审查的机构，但普通法院不得向宪法委员会提出所适用的法律规范是否违反宪法规范的疑问并请求进行审查。法国有权向宪法委员会提出审查请求的主体是总统、总理、两院议长及两院各60名议员。可见，在这一意义上，法国的宪法规范在具体案件中不能予以适用。

13案件的当事人可以向普通法院提出适用于案件的法律违反宪法的疑问，但需要法院的认同；如果法院不认同，法院依据法律审理案件，在法院作出判决后，当事人再以该判决依据侵犯自己的宪法权利为由，直接向宪法法院提起宪法控诉。

14案件的当事人如果认为所适用的法律规范违反宪法规范，也可向法院提出审查请求。

15日本刑法第200条规定，晚辈杀害长辈一律加罚。日本最高法院认为，该规定违反了宪法关于法律面前人人平等的规定，应当无效。因此，晚辈杀害长辈的案件也一律适用刑法第199条的规定。

16大陆法系国家中只有日本采用美国式的违宪审查制（日本被称为是英美法系和大陆法系的混血儿，但日本基本上属于大陆法系国家），由于日本法院系统不存在“先例约束原则”，经常导致上级法院判决某项法律、法规合宪，而下级法院在以后的判决仍认定其违宪。

17意大利曾经就是采用美国式的违宪审查制还是采用奥地利式的违宪审查制，进行过长时间的讨论。1947年7月28日意大利最高法院甚至作出了第一个违宪审查判决，但在1947年宪法制定过程中，制宪会议在经过激烈辩论后，考虑到属于大陆法系的意大利不存在“先例约束原则”，最高法院将某项法律判断为违宪，而下级法院甚至最高法院自身在以后的判决中可能推翻以前的判决，于是最终还是否定了美国式的司法审查制度的主张。－路易。亨金等编：《宪政与权利》，生活。读书。新知三联书店1996年版，第35页。

18徐秀义主编：《法律咨询大全》，河北人民出版社1987年版，第1～2页。

19王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载《法学研究》1981年第1期；费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期。

20李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

21王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

22李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

23王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

24王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

25王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

26李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

27李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

28王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

29王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

30黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

宪法适用范文篇2

一、没有宪法解释权就不能适用宪法吗？

童先生认为，法院之所以没有直接适用宪法的权力，其中的一个理由是：“直接适用宪法或作出合宪或违宪的判断，都会遇到当事人的不服有关法院的裁判因而上述或申诉的问题，而如果出现这种情况，必然涉及对宪法进行解释，但法院并无解释宪法的职权。”笔者认为，不能因为法院没有宪法解释权而否定其适用宪法的权力。根据我国宪法的规定，宪法和法律的解释权均属于全国人大常委会，从宪法的字面含义中，同样找不到法院享有法律解释权的根据。最高人民法院的法律解释权是在1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中规定的，那么，这是否意味着最高人民法院在1981年以前没有适用法律的权力呢？而且，全国人大常委会的决议只是把法律解释权赋予了最高人民法院，地方各级人民法院和专门人民法院仍然没有法律解释权，这是否意味着地方各级人民法院和专门人民法院不能适用普通法律、法规呢？这种推论显然是不能成立的。

宪法和法律的解释权，是审判权必要的、不可缺少的组成部分。没有宪法解释权，对于审判中出现的宪法歧义不能作出自己的解释，法院就无法审理宪法案件，因为它缺少行使该项权力所必须的手段。

二、法院适用宪法会突破宪法框架吗？

童先生认为，法院适用宪法会突破我国的宪法框架。他说：“在我国，如果说司法机关事实上已多少有一点或将会有一点直接适用宪法的权力的话，我相信那决不是宪法的本意，而是现实需要为自己开辟道路，突破了宪法框架的结果。”“意味着根本改变我国的政权组织体制。”难道法院适用宪法真的与我国的宪法框架水火不容吗？我认为，在人民代表大会制度下，法院仍然有适用宪法的空间。

分析外国的违宪审查制度，法院适用宪法所处理的问题或者法院违宪审查权的范围大体上有以下3个方面：一是审查法律、法规和其他规范性文件的合宪性。其中既包括中央立法机关的立法，也包括地方立法机关的立法，还包括行政机关的政令、规则等。二是审查行为的合宪性。首先是国家机关行为的合宪性；其次是政党行为的合宪性；再次是其他社会活动的合宪性。如法国宪法委员会有权审理总统、议员选举中的纠纷，监督公民投票并宣布投票结果。三是裁决国家机关之间的权限纠纷。除此之外，一些国家的宪法法院还拥有弹劾总统案的审判权，联邦德国的宪法法院还可以受理宪法诉愿等。

我同意童先生的看法，即不能将我国的最高人民法院与美国联邦最高法院类比，也不能将我国的法院假想为德国或俄罗斯的宪法法院，因为我国与西方国家采用的是不同的政权组织原则，有着不同的政权组织形式。如果让我国的法院行使外国法院的上述全部违宪审查权力，必定突破我国的宪法模式。例如，我国的法院无权审查国家权力机关制定的规范性文件的合宪性，不能审查我国人大及其党委会通过的法律，以及地方人大通过的地方性法规是否符合宪法。

但是，这并不是说我国的法院在宪法适用方面就不能有所作为。例如，法院对行政机关的行政行为进行合宪性审查，并不与我国的政权组织形式相冲突。行政诉讼法已经赋予法院对于行政机关具体行政行为的违法审查权，该法的实施为法院行使对于行政机关的具体行政行为，乃至抽象行政行为的违宪审查权，奠定了基础。再如，法院在处理选举争议方面可以发挥更大的作用，不但处理选民名单案件，而且可以把其他的选举争议纳入自己的视野，对于选举是否有效，候选人是否当选等问题作出判断，以保障公民的选举权和被选举权。法院适用宪法在保障基本权利方面尤其是不可缺少的。

三、加快立法能取代宪法适用吗？

宪法适用范文篇3

在经典的法院中心主义法治观念下，司法审查被视为法治之显明要素而不可或缺。这一观念认为，如果一国宪法无法在司法过程中得到适用，那么该国宪法就被认为没有获得真正的生命。21世纪初的那场宪法司法化运动，似乎终于在一个寻觅良久的机遇巧合下，经周到安排，得偿夙愿。〔1〕然而，相关实践并无预想般实质性地推进，反而在数年后尴尬退场。于今看来，此种试图以法院一己之力支撑起宪法运转的阿基米德支点的努力，不过是一场“美丽的错位”———既是机构职权的错位，也是时空的错位，更是中国宪法转型愿景的错位。无论从何种意义上理解中国宪法的体制安排，均在结构意义上满足不了中国法院独力承担宪法使命的浪漫主义想象。法治探索允许弯道，而弯道亦有别样风景。就其现实意义来看，除却在失望之余所促成的反思性经验共识之外，这一努力至少在制度层面上打破了纠缠于司法系统数十年之久的“司法过程不（没有必要）援引宪法”〔2〕的自我封闭倾向，验证并阐明了一个基本常识：在法治体系尚不完善的情景下，援引宪法补足法律漏洞实为必要，否则权利难获周全保护。然而，法院援引宪法之必要性，始终要直面其无权适用宪法之职权限制。法院无权在审判过程中以宪法为裁判依据，源于《宪法》第67条第（一）项关于全国人大常委会的宪法专属解释权之排除。若任意为之，虽满足了审判过程中适用宪法的必要性，但却是以审判机关对权力机关的“权力抢滩”为代价，甚至会造成政权组织体制的整体动荡。〔3〕有观点将《宪法》第131条法院“依照法律规定独立行使审判权”（该条文在2018年《宪法》修改之前是第126条，修改后为第131条）的“法律”扩大解释为包括“宪法”在内，以求为法院适用宪法扫除体制性的职权障碍。〔4〕这一看似迂回的策略仍实质性地赋予了法院“抢滩许可”，终究难免冲击既定的宪法体制安排。因为，如果法院适用了宪法来审理案件，那么，法院就可以对任何国家机关或公民的行为是否违反宪法进行审查。〔5〕当然，这一源于宪法的体制性路径规定，并没有完全阻绝宪法进入法院的可能———它拒绝宪法作为裁判依据的适用（宪法适用），但未禁止宪法作为说理依据的援引（宪法遵守）。〔6〕作为说理依据的宪法，实是延循合宪性解释机制实现宪法对普通法律的规范涵摄和价值导引，在功能上辅助了法律解释和个案判决的作出，但并不会导致对法律的合宪性作出具有普遍约束力的决定。〔7〕但这一退而求其次的理解，无论是正向的规导抑或反向的制裁，均无法在制度层面上要求法官依据宪法对所适用的法律进行解释；即使法官愿意遵守宪法，其作用也是有限的，因为，法官不享有法律是否合宪的判断权，更无权对违宪法律作出处理。有效力的处理最终还是要回归到宪法规定的体制路径中来。〔8〕就此而言，宪法作为裁判依据在审判过程中的适用，是讨论宪法司法适用不能回避的问题。有观点认为，宪法的司法适用并不完全等同于法院在审判时直接把宪法作为裁判依据。判断宪法的司法适用，最实质的标准在于宪法是否在法院审理案件的过程中发挥了作用，是否对案件结果产生了影响，法官在审理案件的过程中是否运用宪法的理念、精神和规则去认定事实、适用法律，从而解决纠纷。〔9〕这一观点有一定道理，但关键在于可能会虚化或无限强化宪法的作用，因为是否产生实质影响，是一个很难判断和把握的问题。如此就未必有助于考察宪法在司法适用中的真实状况。并且，这一观点与合宪性解释的路径是一致的，同样显得宽泛，且无从获得制度化的确认。这一问题如若把握不准，便会出现诸多将普通诉讼案件渲染为所谓“宪法第一案”的“噱头”。因此，既然在谈宪法的司法适用，就应该像讨论法律的司法适用一样，强调宪法被作为裁判依据才能被视为符合司法适用这一内涵。厘清了宪法司法适用的内涵后，还有一个认识误区需要澄清。这一误解是，既然法院无权适用宪法，那么宪法的司法适用就失去了空间。这一误解是逻辑错误所致。法院确实无权适用宪法，但并不等同于宪法就无法在审判过程中适用。基于宪法体制下国家机关之间的宪法关联，当法院由于其职权限制无法从事某种行为时，可通过与其他国家机关的配合或衔接，由其他国家机关完成该行为，从而与法院形成体制层面的协作。因此，对这一问题的讨论，应当是宪法如何在法院审判过程中作为裁判依据被适用，而不是局限于某一主体的职权范围。在这个意义上，宪法的司法适用，是一个需要在宪法体制层面上讨论的问题。综上，法院在审判过程中确有必要援引宪法，但在职权上却无权适用宪法。这构成一种两难。这是当下宪法司法适用的核心难题。笼统抽象的分析无济于事，应从规范主义的层面进行理解，进而转换宪法司法适用的思考模式，力图在宪法体制内寻找和拓展宪法司法适用的空间与路径。

二、宪法规则在审判中适用的两种必要性

法院的职权在于通过查明事实、适用法律对争议进行裁判。如上所述，法院所适用的法律，是指包括全国人大及其常委会的立法（狭义法律）、行政法规、地方性法规在内的法律体系，但不包括作为该法律体系立法依据和效力基础的宪法。我国社会主义法律体系已经初步建成，一般而言，成熟完善的法律体系既能保持体系内部的自洽性，又能对社会生活形成整体性的关照，系统调整社会生活的整个领域，涵括社会经济、政治、文化等各方面的争议。〔10〕在这一背景下，法院适用法律基本上能够关照到绝大多数的纠纷。加之法律解释技术也有较大发展，争议基本可在法律层面解决，无须诉诸宪法。所以，目前判决中如果有援引宪法的，基本上是以宪法为说理依据的。那种将宪法作为裁判依据的判决，到目前仍然是较为罕见的。〔11〕不过，应当注意，由于法律与社会发展之间必然存在一定程度的脱节（这一状况在转型期尤其明显），加之受到立法理念、技术与过程等方面的客观制约，法律体系仍存有诸多较为突出的问题。当法律本身遭遇问题时，裁判争议就失去了可靠的依据，诸多争议就难在法律层面上予以解决。在法律层面上无法解决的法律争议，主要由以下三种法律体系本身的问题产生：（1）法律漏洞，法官无法获得确定的裁判依据；（2）法律间冲突，法院无权选择适用何种法律；（3）法律违宪，适用该法律解决争议会造成严重的“恶”。面对此三种情形，如果不诉诸宪法解决法律本身的问题，那么争议也将无从解决。此时，必须有一种常态化的解决法律依据问题的机制。基于宪法与法律间的关系，当法律依据本身出现问题致使无法解决纠纷，适用宪法解决法律依据的问题，在逻辑上就成为可能。值得强调的是，适用宪法解决法律依据问题之必要性，提示了“宪法规则”与“《宪法》条文”的重要区分。既有的关于宪法司法适用的观点，基本以“《宪法》条文”作为思考对象，有观点从“《宪法》条文”的纲领性、政治性等论证宪法不具有被司法适用的特质。实际上，宪法的司法适用，并不是指将宪法直接适用于法律争议本身，而是首先适用宪法中的立法规则来解决争议的法律依据问题。宪法中的立法规则，主要指《宪法》中关于立法权限的规定，但不限于《宪法》文本，还包括作为宪法性法律存在的《立法法》中的相关规定。在此基础上，运用宪法的规范、原则和精神，来化解法律冲突、弥补法律漏洞、消除法律违宪。此外，从宪法与法律的关系来看，宪法调整基本社会关系，法律则是对宪法的具体化，但宪法仍保留专属调整领域，法律对此无法涉及。该领域主要围绕政治审议过程展开，依托于公民政治权利的行使，调整国家权力的构成、配置与运行，塑造政体框架。其中涉及公民政治权利的保护和救济，属于纯粹的宪法争议。按照“有权利便有救济”的法理，公民可以政治权利受到侵犯为由向法院提出诉讼，法院无权拒绝。但在目前的宪法体制下，法院却无法通过适用普通法律来对此类案件进行裁判。面对此种类型的诉讼，显然存在宪法适用的另一种必要性。当然此时所适用的宪法规则，也不限于《宪法》条文，更多涉及《选举法》《国家赔偿法》等宪法性法律。但与上述适用宪法立法规则解决法律依据问题不同，此种适用属宪法规则的直接适用。

三、走出法院无权适用宪法的思维误区

法院无权在审判过程中适用宪法，是由宪法设定的职权配置模式所决定的。很显然，刻意强调法院适用宪法的必要性，并不足以对抗宪法体制下国家机构职权分工的整体安定。以宪法权威和宪法稳定为代价，明显不符合比例原则，且潜含巨大风险。然而，在面对法院适用宪法之必要性时，这一理由显得极为生硬。虽有理有据，但难以令人信服，至少不是一种进取的姿态。并且，以法院无权适用宪法为由，而拒斥宪法的司法适用，可能存在适用范围的误解和概念上的混淆，进而阻滞制度空间的挖掘和路径探索。在适用范围上，上文已述及，宪法司法适用的范围不局限于《宪法》文本，还包括同样承载宪法规则的宪法性法律。宪法性法律与普通法律相似，基本由规范宪法主体行为的权利义务性规范组成，因而其司法适用性相对较强，并不存在因宪法的纲领性或原则性而不能适用的理由。事实上，在制度的实际运行层面，业已进入审判过程的选举资格诉讼和国家赔偿诉讼，无疑便是法院直接适用宪法规则（《选举法》和《国家赔偿法》）解决争议的典型例证。当然，此种例证仅限于范围极其狭窄的纯粹宪法争议，凭此远不足以推翻法院无权适用宪法的一般规定。但这一经验例证却可有力表明，承载宪法规则的宪法性法律，通过特定路径和机制适用于有关政治权利救济的诉讼中，已构成我国宪法司法适用的模式之一。当然，这一模式还未全面铺展至所有的政治权利救济，但在宪法体制内部却有足够的空间容纳此类诉讼。另一方面，在概念理解上，法院无权适用宪法，实际陷入一种定向思维，极易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的单维视角，对过往的宪法司法化运动批评有余，创见不足。它由于没有关照到整体宪法体制设计及各个国家机关间的职权配合及其协调关系，就很难意识到，当法院无权适用宪法而使争讼搁置时，来自于宪法体制内其他国家机构的职权协调或配合，将会帮助法院从“死胡同”中开辟一条新的出口。关于这一职权协调或配合，较为常见的是刑事诉讼中公检法的“分工负责、互相配合、互相制约”关系。法院围绕“适用法律”与有权机关形成法律理解、法律解释和法律监督等职权关系，也是宪法体制视角下不同国家机关互相配合的体现。在整体宪法体制的意义上，宪法的司法适用，不是法院单向度对宪法的适用，而是宪法规则在法院裁判争议过程中的适用。因此，所谓宪法的司法适用，是指围绕裁判争议的现实需要，在有必要适用宪法解决争议的案件中，利用宪法体制内的职权协调机制将宪法规则导入审判过程，将有权机关对于宪法的解释和适用与法院审判结合起来，由此绕开法院无权适用宪法的“马其诺防线”，这既符合宪制结构，也回应了宪法司法适用的必要性。从以法院为主体的适用宪法，到宪法规则在法院审判过程中的适用，这一思维转换的益处在于：第一，严守宪法界限，从整体宪法体制的视角，依托宪法体制内部的职权协调机制，化解法院“无权”与“必要性”的紧张关系。第二，恪守宪法与法律的分野，跳出《宪法》文本的教条，主张一般性的宪法规则在司法中的适用，据此明确宪法适用于争议裁判的两个面向：一是适用宪法立法规则解决争议的法律依据问题，二是适用宪法政治权利规则解决政治权利诉讼争议。第三，避免空洞而有害的制度移植，不带有法院中心主义和扩大法院职权的幻想，从争讼解决的现实需要出发，以“戴着镣铐跳舞”的态度，挖掘和拓展现行宪法体制回应现实需要的制度生命力。

四、宪法司法适用的三种路径

（一）程序转接。以齐玉苓案、河南种子案为代表的一些热点案例充分表明，在一般案件中，法院对于法律的适用，会因法律本身的漏洞、法律间的冲突乃至法律的违宪等法律依据问题，而影响争议的正常解决。号称“宪法司法化”第一案的齐玉苓案，通过下级法院请示制度，由最高人民法院作出批复，该批复适用了宪法上的受教育权条款，虽补足了民法在该领域的漏洞，但属明显的越权行为；河南种子案是由主审法官直接判决《河南省种子条例》与作为上位法的《种子法》相抵触而无效，其中法理虽十分清楚，但亦属于法官越权。妥当的做法是，依托《立法法》规定的立法监督制度，将法律依据争议通过法定程序转接到立法监督机关。针对适用法律的合宪性问题，即法律漏洞、法律间冲突（平行或纵向的冲突）、法律违宪三种情形，《立法法》规定的立法监督制度分别作出对应处理：第一，针对法律漏洞，可通过《立法法》第45条和第46条的法律解释制度，由包括最高人民法院在内的部分国家机关，就法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的，向全国人大常委会提出法律解释要求。应当注意，这一法律解释提请机制，主要针对全国人大及其常委会制定的法律。至于行政法规和地方性法规的相关解释制度，《立法法》并未涉及。但对于法院所适用的法律依据而言，存在诸位阶立法适用先后顺序的潜在判断，也即：当法律（狭义）无据可循时，便追索行政法规和地方性法规，如在行政法规和地方性法规中发现相关依据，便可援引适用；而行政法规和地方性法规同样无据可循，便追索政府规章和其他规范性文件（仅限于行政诉讼），在确认政府规章和其他规范性文件合法性的前提下，可作为参照，也可不适用，最终确认存在法律漏洞。这一判断立足于法官对宪法的“遵守”，也即，确认法律漏洞的存在，实际就是合宪性解释机制在法院审理过程中运用的结论。第二，针对法律间冲突，可通过《立法法》第97条的法律撤销制度和第99条的提请审查制度，就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，由包括最高人民法院在内的部分国家机构，向全国人大常委会提出书面审查要求，由普通公民或包括各级法院在内的其他国家机构，向全国人大常委会提出书面审查建议。值得注意的是，全国人大常委会制定的法律如与宪法相抵触，仅能通过第97条由全国人大改变或者撤销，并不在提请审查之列。另一问题是，关于第97条撤销制度的启动，除第二款全国人大常委会的撤销权行使适用第99条的启动程序外，《立法法》未做规定，其与法院审理过程中的法律依据问题处理的衔接程序还不够清楚，有待立法明确，以便进一步疏通法院与立法监督机关的沟通渠道。此外，针对法律间的平行冲突，《立法法》也没有作出规定，实践中一般由制定机关自行纠正，但就法院的审理需要而言，也需立法明确。第三，针对法律违宪，可沿用上述《立法法》关于法律间冲突的解决机制，但法律违宪侧重于实质判断，因而应当更为谨慎，此时应统一按照《立法法》第99条交由全国人大常委会进行合宪性审查。〔12〕同时，除非有明确违宪的情形，法院对此应保持谦抑态度，这是我国宪法体制下法院职权定位的要求。就法院而言，当法院在审理过程中遇到上述三类法律依据问题时，应当中止诉讼，然后通过上述机制进行提交，提交的路径有三种：第一，通过案件逐级请示制度提交给最高人民法院，由最高人民法院依据《立法法》第99条第1款向全国人大常委会提交审查要求；也可依据《立法法》第99条第2款由本级法院向全国人大常委会提交审查建议。〔13〕第二，由法院提交给同级人大常委会，通过人大系统内部传递机制逐步提交到所在省级人大常委会，再由该省级人大常委会依据《立法法》第99条第1款向全国人大常委会提交审查要求。相比较而言，经由人大系统的逐级提交更符合宪法的运行机理，因为我国宪法体制本身就是由上下级人大的关系串联起来的，并且，如果由法院内部的案件请示制度来提交，有可能会模糊法院上下级之间监督与被监督的关系，消解上诉制度的功能。此外，在处理地方性法规的合宪性问题时，如果经由人大系统提交，则可以在省级人大常委会对地方性法规的合宪性进行自我审查，就有可能不用再提交到全国人大常委会，由此缩短周期并降低成本。第三，诉讼当事人可以依据《立法法》第99条第2款，向全国人大常委会或者有权机关提出规范性法律文件违宪审查的建议。但这一路径存在较大的不确定性，因为全国人大常委会并不一定采纳建议，进而有可能耽误诉讼进程。综上，所谓程序转接，可总体表述为如下过程：起诉—审理—法院通过合宪性解释机制发现法律依据问题，中止诉讼—通过宪法渠道移交有权处理该宪法问题的机构（三种渠道）—法院恢复诉讼，按照该机构的处理决定进行裁判。值得特别说明的是，被评为2014年中国十大宪法事例之一的“全国人大常委会解释公民姓名权”，源起于地方法院在审理姓名权纠纷中法律依据不明确的情形（北雁云依案），法院通过内部请示制度提交到最高人民法院，最高人民法院依据《立法法》第46条提请全国人大常委会进行法律解释。该路径正是程序转接的体现之一，可谓在宪法司法化运动之后一种新型尝试，同时也是符合宪法体制的尝试，值得肯定。（二）基本法律授权。政治权利及其对应的政体构成、配置与运行，构成宪法的专属调整领域。存在于该领域的政权权利诉讼，属于纯粹的宪法诉讼。一般而言，诸如代议机构选举、议员履职等问题主要通过政治渠道解决，但其中不可避免地会涉及政治权利保障的司法救济问题，这在我国也不例外。在我国诉讼体制中，存在两种较为特殊的诉讼类型，即选举资格诉讼和国家赔偿诉讼。从诉讼类型分类来看，《民事诉讼法》将选举资格争议视为特别程序，《国家赔偿法》对国家赔偿诉讼的定性也不明确。就其性质而言，此类诉讼既无法归入民事诉讼，也与刑事诉讼或行政诉讼无关，当属典型的宪法诉讼。法院在裁判此类争议时，直接适用《选举法》关于选举资格的规定和《国家赔偿法》作为裁判依据。就其形式而言，法院突破了不得适用宪法规则的“无权”限制。为何这一违宪的做法，可以得到现行宪法体制的容忍与认可？探究其原因，可发现，法院乃是通过获得基本法律的授权而直接适用宪法规则。依据《立法法》第8条和第9条规定，司法制度属绝对性的立法保留，只能以全国人大及其常委会以法律形式进行规定。这一授权可算体制弹性的彰显。对于政治权利的救济，通过法院将其法律化处理，可有效祛除政治性，从而避免诸多不相干因素的干扰，获得基本的政治共识，也可更为有效地消解政治异议。但我国并无专门受理宪法争议的宪法法院，因而以此种授权的方式赋予法院一定范围内的政治权利诉讼处理权力，既满足了现实的需求，也因其严格的范围限制和程序规范，不致冲击现行宪法体制。此类涉及政治权利的争议形成比较罕见的保护性宪法关系，大体包括以下几种类型：（1）因人大代表违法而遭罢免的宪法关系；（2）以选举权为典型的政治权利受到侵犯而产生的宪法关系；（3）因国家机关的违法管理行为造成公民和组织财产损失而产生的国家赔偿的宪法关系。〔14〕就目前而言，在第一类保护性宪法关系中，由于人大代表履职制度较为笼统，法院所适用的法律尚无法对代表履职作明确的规定，因此其进入宪法诉讼程序的时机并不成熟。第三类已经通过《国家赔偿法》的授权顺利进入诉讼程序。第二类保护性宪法关系值得特别说明。由于与部分政治权利相对应的《选举法》《集会游行示威法》业已制定，相关权利保护的法律依据业已明确，其进入诉讼程序的形式条件已经具备。以选举权为例，目前还停留于选举资格争议，但多年前发生的民族饭店选举权案业已表明，目前的仅在选举日发生选举资格纠纷的诉讼程序，无法全面保障选举权，全面的选举权诉讼程序设计已十分必要。此时可以通过基本法律的授权授予法院解决这些问题、处理宪法有关的公民权利受到侵害的诉讼的职权，这就是中国宪法诉讼空间之所在。（三）空间拓展。2014年《行政诉讼法》修改，设置了对规范性文件的附带审查制度。在行政诉讼中，法院可应原告的请求，对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件的合法性进行附带性审查；如果经审查认为其不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。〔15〕这一附带性审查模式，体现出强烈的法院监督行政的色彩。这一监督，本身符合宪法体制下法院与行政机关的横向关系配置，且在实践层面上极为符合当下监督行政的要求。但这一制度仅针对规范性文件，尚未扩展至对规章进行审查。在行政诉讼中，法院对规章的态度，还是“参照适用”。所谓“参照适用”，暗含了法院对规章的审查。也即，当法院认为规章不合法时，有权选择不予适用。但法院不能对该存在合法性嫌疑的规章宣布为不合法。一般认为，行政诉讼中法院对规章的这一态度，也是法院对行政机关进行合法性审查的一种做法。〔16〕那么，附带性审查能否将范围扩展至规章？《行政诉讼法》既然迈出了对规范性文件的合法性审查这一步，是否还可以更为积极？传统上，行政通过对议会立法的执行和遵守而获得合法性，但在行政主导背景下，行政机关获得立法权，往往会隔断与议会的正当性联系，从而陷入一种自我立法赋予合法性的境地。〔17〕在这一背景下，对行政立法合法性的外部审查，乃是控制行政行为合法性的重要举措。在我国宪法体制下，法院以附带性审查的方式对行政机关创设的规则进行审查，实际上正是顺应此种需求的应当之举。〔18〕规章是行政机关创设规则的一种重要方式。虽然在《立法法》中受到立法权限、立法程序和立法监督机制的全面规范，但将其纳入法院监督的范围，使之与行政相对人权益的司法保护形成直接联动，将会对规章形成强大的外部倒逼效应。并且，相对于人大的抽象审查，依附于行政行为合法性审查的法院附带性审查更具有现实关切感，且会围绕争议焦点展开更富操作性的合法性审查。在宪法体制中，这一扩展不仅并不遭遇来自既有职权安排的障碍，而且符合宪法体制下法院监督行政关系的深化要求。这可以从法院与制定主体的宪法关系这一角度来进行论证。法院不能审查法律和地方性法规。其原因在于，法院由人大产生，对人大负责，向人大报告工作。因此，法院当然不能颠倒这一基本关系，反过来对人大立法进行审查。至于行政法规，按照国家机构的横向职权配置规则，地方法院当然无权审查。但是，地方政府规章由地方政府制定，法院对规章进行附带性审查，符合宪法体制下法院对行政机关的监督要求。并且，以审判需要为导向，法院对规章提出合法性建议，而不作实质处理，也符合宪法体制的横向职权配置模式。《立法法》修改后，设区的市的人民政府拥有一定范围的规章制定权，在城市化和城市管理转型的背景下，城乡建设和管理等立法事项，广泛涉及征地拆迁、交通规划等与公民切身利益相关的方面。实践中此类争议相对较多，进入诉讼的可能性极大，将规章纳入法院附带性审查范围，既可积极回应民意诉求，也可进一步促进制定规章的规范化。由于规章是规范性法律文件之一，法院对规章的附带性审查，可在一定程度上作为宪法司法适用的路径，这一路径是宪法体制中法院与行政机关职权配置关系的空间拓展，也符合《立法法》修改背景下所产生的实践需求。

五、结语

宪法适用范文篇4

关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。

它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。公务员之家

理顺了这些知识后，按照我国现行国家制度的运作模式，就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。

宪法适用范文篇5

关键字：宪法宪政社会主义宪政违宪审查宪法法院宪法监督宪法诉讼

一，从共同理性谈法律的起源

人类社会在历史发展的早期阶段就产生了某些关于公平和正义的理性，虽然各个群体之间，可能有其各自的群体理性，但人类对于这两种价值的追求却是人类共同的理性。古罗马有一句古老的法谚：法是一种追求公平与正义的共同理性。这句话不但鲜明的阐述了法的价值追求，而且给法下了一个经典的定义。这种共同理性是法运送的价值之所在，因为这种共同的理性，人类开始组成了国家，开始了他们追求公平与正义的征程。人选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使选择法律的人苦呤挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本质的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律绝对意义上俯首听命于人类。关键在于人对法律是什么、法律应当对法律是什么，以及两者之间的关系的认识和判决。【1】早在公元前五世纪，古罗马人就有过这样一句格言，只要有政治社会单位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒。”【2】在法哲学层面，“法律即是公平和正义”是西方法理学的主流思想之一；在古典自然法学中，“正义”被认为是自然法学的理论的核心价值，而“公平”被认为是自然法学的理论终极价值。在当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其它更佳的选择？法律所标示的公平、正义、自由以及安全等终极价值是否能像秩序价值那样获得了实现呢？天堂需不需要法律呢？人类为了去实现这些价值，一次次的否定了法律，而后又一次次的选择了法律。

二，东西方宪法的起源

随着人类社会的发展，对法的认识不断的深入，对价值的追求越来越广泛。正如博登海默所言：任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构想对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。宪法是人类文明高度发达的产物，要求保障人权，要求给与人广泛的自由，人类开始了一场为权利而斗争的革命。自1680年英国资产阶级革命以来，西方资本主义国家纷纷仿效，爆发了一场声势浩大的资产阶级革命，并迅速的席卷了欧洲，而英国宪法也正是在这个过程中产生的。一部部带有强烈人权性色彩的宪法性法律的创设，为英国后来建立君主立宪制奠定了基础。欧洲的另一个国家――法国，同英国一样，也是在法国大革命中产生了宪法。法国颁布了第一部宪法性文件――《人权宣言》，并逐步的建立起了宪法。美国是通过独立战争，先后颁布了《独立宣言》和《邦联条例》，一步步的建立起了其宪法。西方国家正是通过这种自由主义宪政运动和民主主义宪政运动的相互融合，形成了自由民主的宪政模式。【3】而对屹立于世界东方的中国而言，由于受较长时间封建统治的影响，人们的权利意识非常淡薄，对于宪政完全是处于一个蒙昧的状态。直到鸦片战争爆发以后，中国逐渐的沦为半殖民地半封建社会，民族存亡面临着前所未有的挑战；同时由于受当时西方宪政思想的影响，中国近代思想史上发生了一次重大的思想解放运动――维新运动。一大批充满爱国热情的有志青年，主张学习西方，改良政治，反对侵略，维护国家主权。1898年，康有为提出维新变法的政治纲领，建议效法日本推行新政，同年，光绪颁布诏书，宣布变法，但由于缺乏政治基础，加之其纲领等极不成熟，最终运动只能以失败告终。但对于中国宪政的产生和发展却产生了极为重要的作用，其第一次把宪法引入到一个固步自封的国度，民主和自由的思潮也开始影响着这里的人们，并最终推动了后期清政府预备立宪时代的到来。1906年，清政府《宣示预备立宪谕》，宣布仿行宪法。1908年颁布了《钦定宪法大纲》，自此，中国历史上第一部具有现代意义宪法性文件诞生生了，这也标志着近代意义上的宪法在中国的出现。

们追求的最终目标，也是法律的终极价值之所在。宪法保障人权，赋予了我们广泛的自由，并最终保障了我们的这些权利。宪政，是与作为政治法的近代宪法相对应的概念,指的是近代宪法实施而形成的社会状况或社会秩序。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”。宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了，“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。【8】现代社会赋予了宪法新的时代内涵，宪政无法表达现代宪法的时代内涵，具有时代的局限性。宪政成为了一种政治生活方式，一方面它表明了宪政本身的合法性，因为这种合法性，宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。同时，实行宪政要有‘宪德’”即“实施宪法和法律所应具的政治道德”。【9】由此可见，宪政不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。这种道德主要表现在政治道德、民主法治观念和人权意识等。对宪政的认识可从价值和事实两个层次来理解，一是价值层次，即宪政的应然性，其表现为通过宪法规范的实施所应该达到的的一种理想状态。一是事实层次，即宪政的实然性，其表现为宪法规范在实践中的实现状态。宪政紧紧的依托于宪法，宪法是一个纲领和理论指导。“没有宪法的存在是谈不上宪政的”【10】“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”【11】推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。具体到社会主义宪政的建设而言，社会主义国家应该不断的完善宪法规范，保证宪法的正当性，消除国家权力的非法侵犯、建立合宪性审查体制，提高民众的宪法意识。总之，一个国家只有通过制定宪法，然后通过宪法的适用，才有可能很好的实现其国家职能，最终实现其群体的共同理性。

五，宪政与宪法的司法适用

(一)、西方国家宪法的司法适用

从研究宪法的产生过程我们可以看到，西方国家的宪法大多都是在资产阶级革命或者是独立运动中产生和发展起来的。另外，我们也可以发现，西方国家早期颁布的这些宪法性文件，篇幅都较短，其强调的是对平等和自由思想的阐述。因此西方国家早期的宪法都带有浓厚的政治色彩，宪法的形式也大多表现为人权宣言和政治条例，更多的是反映当时人们的价值追求和政治体验。因此，对于西方国家早期的宪法，我们更多的是将其作为政治观念和人权思想来研究。这种状况一直持续到1801年，著名的马伯里诉麦迪逊案的出现。时任联邦最高法院大法官的马歇尔作出了一个在人类宪政史上具有历史性意义的判决。一方面他宣布联邦最高法院法院对此案没有的管辖权，撤销了马伯里的诉讼。另一方面他又以《1789年司法条例》第13条与宪法相冲突为由宣布其违宪。通过这个案件，最终确定了美国联邦最高法院的司法审查权，司法审查制度是第一次真正意义上宪法的司法适用。同时，这个案件也极大的提升了美国联邦最高法院的法律地位，这也使美国的政治体制产生了根本性的变化，美国真正意义上的三权分立的政治体制最终建立了起来。从美国司法审查制度的建立中我们可以发现，建立违宪审查制度的前提原则是宪法相对于国家其他普通法律所具有的优越性。当人们说宪法具有“刚性”的特征时，宪法的优越性就表现出来，这也就是说，议会通过的法律不能对宪法做出修改，相反它们必须符合宪法所确立的基本原则。当法律与宪法相抵触时，它即被称之为违宪，因此会被宣布因违宪而无效并被废除。进入20世纪以后，欧洲的很多国家将宪法的司法适用进一步的深化，如意大利和奥地利设立宪法法院，法国成立宪法委员会等，建立了违宪审查制度，同时建立了一套完整的宪法诉讼制度。至此，宪法的司法化在西方国家建立起来。

（二）、宪法司法适用的界定

宪法的司法适用是法适用的一种特殊形式，是宪法规范作为法律由法院适用从而保障公民宪法规定的基本权利行使和义务履行的过程。综观宪法司法适用的过程，我们可以得出一个结论：宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，是宪政的必然要求。首先，这是由宪法的根本法性质决定的，宪法至上的效力要求任何法律都不得与之相违抗。只有通过保证宪法的正当性和维持宪法的合理秩序，宪政才有可能实现。再次，宪法的司法适用是民主制度法律化的必然要求。宪法规定了公民最基本的权利，宪法不能永远停留在宪法文本里。特别是对于现代宪法而言，宪法不能仅仅是一部权利宣言，而应该是公民权利的保障书，具体的实施到社会的各个群体中间去，真正的实现宪政。最后，宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。国家的共同理性在于平等与自由，而实现这些共同理性正好是宪法追求的终极目标，也是宪政的最高价值之所在，而宪法的司法适用正是实现这个终极目标的根本要求。

六、我国宪法司法适用研究。

(一)、我国宪法司法适用的提出

跟西方宪法产生一样，新中国的第一部宪法也是在经过漫长而曲折的革命斗争后产生和发展起来的。新中国建立前夕，通过召开政治协商会议，我国制定了新中国临时宪法――《中国人民政治协商会议共同纲领》。从这部宪法的名称，我们可以看出，这是一部政治纲领，它虽然规定了宪法应该规定的内容，但从严格意义上来说，在当时的政治环境下，我国对宪法法律层次的意义认识并不是很深，它更多的是具有政治宣言的意义。《中国人民政治协商会议共同纲领》规定了我国最基本的政治制度，是新中国建立后的施政纲领，对于新中国的建立产生具有重要的意义。因此，从一开始，我国宪法更多的是发挥其政治方面的作用。就宪法这样的根本法而言，我们国家宪法的更迭是很频繁的，从建国自今，先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。随着宪法学科建立，对宪法学研究的不断深入，我们对宪法的认识越来越深。

第一，宪法是法。宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。根据马克思对法的定义，法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。宪法规定了法应该规定的权利义务内容，具有法的阶级属性，完全符合法的定义。宪法是法，看似简单的几个字，但对于中国宪法的发展可以说具有划时代的意义。因为我们肯定了宪法的法律性，开始把宪法作为一门法律来研究，这使宪法的意义不再停留于政治层面上。

第二，宪法是保障公民基本权利，规定公民基本义务的根本法。从这个意义上说，肯定了宪法至上的效力，认为宪法是我们国家的根本法，是公民权利的保障书。至此，我们国家公民的基本权利和基本义务得到了明确的规定，这为我们以后制定各项部门法起到了指导作用。公民的基本权利和公民的基本义务通过各个部门法体现出来，同时各个部门法的规定必须与宪法的原则相一致，任何部门法都不得与宪法相违抗。

第三，宪法既是法又是规定了公民基本义务和基本义务的根本法。那么，宪法可以像部门法那样适用吗？在上述两种认识的前提下,我国宪法学届首次在我国提出了宪法的司法适用问题，宪法的司法适用理论一经提出，在我国法学界掀起了剧烈的讨论。我国法学界就宪法的司法适用问题形成了两个流派：一种观点认为我国的宪法不可能具有司法适用性，即宪法不能成为法院判案的直接依据,我国很多法理学学者通过从法理学的视角对宪法进行分析得出了这个结论。另一种观点认为，我国的宪法能实现宪法司法适用，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符【12】。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法【13】。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式【14】。

（二）、我国宪法司法适用的现状

我国宪法的实施，更多是通过宪法监督来实现的。宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定方式进行合宪性审查，取缔违宪案件，追究违宪责任，从而保证宪法实施的一种宪法制度。【15】我个人认为，宪法监督有广义和狭义之分。广义的宪法监督，是指对有关违宪活动实行的全面监督。就监督主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。就监督对象来说，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及政党、人民团体、群众组织的活动。狭义的宪法监督，是指依法负有宪法监督职能的机关对立法活动和行政活动所实施的监督。在我国对于一个违宪案件发生后的处理,并不是直接的适用宪法进行审判,而是通过启动宪法监督程序,由国家宪法监督机关进行合宪性审查,然后再追究违宪责任。对于我国的宪法监督制度，由于在思想观念上对宪法性质、地位、效力的认识不足，缺乏有效的专职机构，我国主要实施的是以人民代表机关为主体的宪法监督制度，我们发现因为缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，使我国的宪法监督制度并没有很好的落到实处，更多是流于一种形式。同时，宪法监督未能经常化，宪法监督没有制度化、法律化、程序化，而且宪法监督主要限于对抽象违宪行为的审查。所以，我国应该尽快建立科学高效的宪法监督机制，强化国家权力机关宪法监督权能。直到2001年，我国发生了宪法司法适用第一案――齐玉苓案件。基本案情是原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉苓的名义到该商校就读。该案二审期间，最高人民法院对山东省高级人民法院下发了一项批复，指出：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。该案第一次在判决中直接引用宪法，并以宪法为依据作出了公正合理的判决，开创了我国宪法司法适用的先河。

（三）、我国宪法司法适用的制度模式构建

宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势,宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，目前世界上绝大多数国家都已经建立了由普通法院或宪法法院适用宪法的体制[16]。随着我国法制建设的不断发展，在我国建立宪法司法适用制度也已经是刻不容缓，不管是国家立法机关还是学术界都应该给与足够的重视。关于宪法的司法适用问题，我们在研究西方国家宪法的司法适用问题是，有很好的经验可以借鉴。但因为政治制度的不同，法律思想和观念的不同，我们不能全盘照搬西方的宪法使用制度，那么我们如何在借鉴西方国家宪法适用制度的同时，构建真正符合中国国情的宪法适用制度模式呢？本文主要作以下探讨。

第一种模式，设立宪法法院，建立完整的宪法诉讼制度。在前面论述西方国家早期宪法的司法适用时，我们谈到了西方国家的宪法法院制度。就我国而言，建立宪法法院首先要解决的问题是在哪设立宪法法院，其性质如何。我认为，应该在全国人大之下，设立宪法法院。宪法法院应该是一个独立的司法审判机构依法独立行使宪法审判权，直接对全国人大负责。其次，宪法只规定了公民实体方面的基本权利和基本义务，要保证宪法的司法适用，我们更需要制定宪法诉讼程序方面的法律，应该制定宪法诉讼法,建立完整的宪法诉讼制度。1982年颁布以来，我国出现过不同层次的违宪案件，同时通过这些案件的实践表明，我国对这些违宪案件并没有做出很好的处理，我国的宪法监督制度存在着很大的弊端，不能有效、迅速和合理的解决这些违宪案件。针对上述提出的问题，我国可以建立追究违宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。我们必须制定宪法诉讼法，对宪法诉讼案件的界定和对公民提起宪法诉讼的程序作出合理的规定。但是迄今为止，我国的法院还并没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有权力作出判断。宪法如果作为法律在司法中适用,我认为建立宪法诉讼制度是一种很有效的方式。

第二种模式,建立违宪审查制度。在前面论述西方国家早期宪法的司法适用时，我们分析了美国的违宪审查制度。违宪审查是指特定国家机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查，并作出具有法律效力的裁断。【17】违宪审查，主要针对政治团体和公民实行的宪法行为的监督。因此，我们必须制定相应的法律来规制这些监督行为。首先，制定人大监督法。在我国，宪法监督的主体是多元化的，但人大的监督具有最高法律效力。我国宪法、组织法虽然规定了各级人大享有监督权，并对监督的对象、方式等也作了规定，但缺乏系统性、完整性和可操作性。因此，应尽快制定出包括全国人大和地方各级人大对“一府两院”进行监督的基本法，其中应包含监督的对象、范围、方式、程序、效力、违宪责任形式、裁决及其执行等，以保证人大监督权的充分行使，切实体现其国家权力机关的性质。其次，制定政党法。现代政治都是政党政治，我国实行的是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度，并将其写入了宪法。这是我国政党制度的基础，也是长期革命和建设实践的必然选择。中国共产党是一个伟大的政党，既是新中国的缔造者，又是中国经济建设的领导者，并都取得了伟大了的成就。我国的政党制度是适合我国具体国情，而且这种政党制度必将继续存在和发展下去。但是，我国的这一政党制度还没有具体化、法律化，在我国具体的政治生活中，难免还存在某些方面的缺陷。因此，我们必须对执政党的执政方式、执政行为、相应的政治法律后果，以及各派参政议政、民主监督的方式、程序、效力等都应以基本法律的形式固定下来。宪法作为国家的根本大法，一方面应当确认中国共产党的执政地位，另一方面还必须从法律制度上对执政党作出严格、严肃、严密的制约。

七，结语

我国自改革开放以来，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已基本形成。但同时我们也应该看到,在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量新型社会关系,在此过程中，产生了一些新的社会矛盾和社会冲突。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来.行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决,宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。只有将宪法引入司法程序,保证宪法规定的内容在司法实践领域得到贯彻落实,才能真正的使我国进入法治社会,实现社会的稳定和繁荣。企盼着在不久的将来，我们国家能够早日建立适合我国具体国情的宪法司法适用制度,为我国新时期下建设小康社会和早日实现中华民族的伟大复兴保驾护航。

注释：

［1］［2］［美］E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

［3］郑贤君：《论我国宪政模式的走向》，载《中国法学》2003年第1期。

［4］顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1986年版，第19页。

［5］《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社1984年，第638页。

［6］《选集》第5卷，人民出版社1977年版，第129页。

［7］周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，载《法学评论》1995年第5期。

［8］［美］斯科特•戈登：《控制国家—西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第2页。

［9］黄稻：《社会主义法治意识》人民出版社1995年版，序一。

［10］莫纪宏：《政府与公民宪法必读》，中国人民公安大学出版社1999年版，第90页。

［11］周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第180页。

[12][13]李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

[14]王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

[15]刘茂林：《中国宪法学导论》，北京大学出版社2005年版，第70页。

宪法适用范文篇6

关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家主权的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦宪法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦宪法法院在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效。宪法法院的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦宪法法院通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国宪法法院起诉。德国联邦宪法法院推翻了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，宪法法院借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了宪法法院的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国主权之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的主权之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者宗教信仰而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。公务员之家

宪法适用范文篇7

论文关键词：宪法司法适用基本思路

宪法是国家的根本大法，它以法律的形式确认了我国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律效力。毫无疑问，宪法在我国的经济、政治和社会生活中的作用是举足轻重的，在我国的法律体系中地位是主导性的。但作为一种法律规范，更为重要的是，作为公民权利的保障书，宪法应该在公民生活的广度和深度上发挥更大程度上的作用，而不应该作为神圣的理论束之高阁。“脱离实际生活的宪法只是纸上的宪法，其生命已经枯竭，价值已经不复存在，甚至会对实际生活发生负面作用”。在公民权利意识觉醒、社会由义务本位转向权利本位的时期，要避免这种情况的发生就不能不谈到我国宪法的司法适用问题。围绕当前建设社会主义法治国家的大背景，确立宪法的司法适用制度有其积极的重要意义。一个基本的思路应该是紧紧围绕宪法保障公民权利这个中心，在逐步提高对宪法认识的基础上，赋予人民法院宪法解释权或者建立专门的宪法法院，以促进我国宪法的司法适用进程。

一、我国宪法司法适用的现状

宪法的司法适用，是指人民法院在具体的案件审理中直接援引宪法规范，从而保障公民行使宪法规定的基本权利和履行义务的过程。按理说，作为一部法律，法官在审判案件过程中直接适用是无可厚非的，但在我国的司法实践中几乎不可能见到以宪法为依据而做出的裁判。很多人都认为，作为一部国家的根本大法，其地位应该高高在上，让人敬而远之的，而不能拿来随意写在判决书上。这一切似乎因为最高法的一个批复有了改变。2001年8月l3日，最高法根据山东省高院的请示，作了出了一个法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，在这个批复中，最高法认为以侵犯姓名权的手段侵犯了他人受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任，而这个批复的依据就是宪法规定的公民享有受教育权利的规定。。此批复影响深远。因为虽民法没有规定公民的受教育权，但宪法却有着明确的规定，在此情况下，人民法院却不敢直接适用而需要最高法首肯后才做出判决。最高法此举看似有点画蛇添足，但颇有抛砖引玉的意味，这无疑开创了我国宪法司法适用的先河。由此案也可以看出我国宪法司法适用存在着起步时间晚、应用范围窄，宪法的法律性在法院的审理过程中几乎得不到什么体现的现状。但该《批复》却体现了这样一个思路：在我国立法目前不能完全适应社会发展的情况下，以宪法规范来填补普通法律漏洞以实现对公民基本权利的保护。所以，考虑到宪法在保护公民因具体的法律没有规定的权利受到侵害时的利益所起的独特作用，让宪法走入司法适用的领域，可谓是大势所趋，民心所向，亦是法治发展的潮流了。

二、我国宪法司法适用存在的问题及原因

任何问题的存在及发展都有其深刻的原因。我国宪法的司法适用之所以发展缓慢也有着其独特的障碍。尤其在我国法治建设的理论与实践都不那么完备的情形下，完全实现宪法的司法适用仍有很长的路要走。

(一)意识偏差

改革开放以来，我国的民主与法治建设快速推进，取得了极大成就。但在实践中仍有诸多原因造成民众宪法意识较弱。有的把宪法看作是国家的一个总章程：有的把宪法当成纲领性的文件；还有的喜欢把宪法与政治联系起来，似乎凡是和宪法沾上边的就是政治问题，是高压线。这样一来，“人们逐步形成了宪法不是法，不具有强制力的观念，认为违反民法刑法等是违法犯罪，而违反宪法则无所谓，以至违宪现象屡见不鲜，人们也无动于衷”。

(二)自身不足

宪法规范高度的原则性、概括性以及内含大量的政策性的内容，使其在千差万别的案件中至多成为一个总体的判断标准，而作为法律规范固有的惩罚性、制裁性则不强，这种不好直接操作的缺点常常使得法官认为援引宪法条文没有必要。而且我国宪法中没有明确规定人民法院可以适用宪法，何况也没有这方面的程序法保障。这就不可避免地导致宪法司法适用的局限性。

(三)体制制约

依据宪法，我国各级法院是由各级人大产生，对各级人大及常委会负责并受其监督。这项规定的言外之意就是人大及常委会制定的法律法院是必须执行的。而我国的宪法也是全国人大制定和修改的。这种体制的缺陷就在于如果宪法和法律出现了不一致的情况该怎么办?法院在适用的时候该以哪个为准?直接适用宪法则法律成了摆设，适用法律则宪法根本地位怎么体现?在今天看来这样的说法是可笑的，但在对我国宪法的认识过程中是有这样的例子的。如1986年最高人民法院在《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，就对宪法的引用采取了回避的态度。0实践当中援引宪法更是少之又少，这似乎成了一种惯例，大家心照不宣，也无人深究其因。如此一来，宪法在实际生活中作为一种法律规范被执行的可能性就大大减弱了。这也从反面说明了我们必须重视宪法的适用。正如洛克所说“法律不是为了法律的自身而制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家的各部分各得其所，各尽其所应尽的职能。如果法律不能被执行，那就等于没有法律”。

(四)现实瓶颈

首先，虽然我国宪法规定全国人大常委会行使宪法实施的监督权，并对违宪的法律法规宣布无效但其不是司法机关，行使此项监督权不能归于司法适用之中，因此我们缺少宪法司法适用的经验积累。让宪法步入司法领域实在是摸着石头过河之举，尤其作为推进法律职业化不久的我们，我国法官的法律素养到底能不能适应宪法司法适用的要求?这恐怕谁的心里也没底。再加上当前法院系统严格的错案追究制度，让法官甘愿冒险去引用宪法规范来审判具体案件恐怕谁的积极性主动性都不会很高。其次，宪法司法适用必然会导致法官对法律的解释，这种权利从何而来?法官的解释如何保证统一，会不会造成适用标准的不一致?三是宪法规范若被大量用于诉讼，必会引起案件激增，因为任何一个基本权利都可以从宪法中推导出来，这样一来，宪法的严肃性、权威性的地位会不会降格?

三、宪法司法适用的基本思路

尽管宪法的司法适用存诸多争议，甚至有很多反对的声音。值这种趋势是社会发展的必然，是保障公民权利的最后武器。人民法院在“当某一类具体的社会关系已有宪法规定，尚无相应的法律法规的具体化时，不能因为没有具体立法而拒绝处理，而应当适用宪法的原则作出裁决”。0笔者认为，要让我国宪法纳入司法适用的范畴，应考虑以下的基本思路：

1．改变对宪法的认识观念。阔清民众对宪法究竟有没有法律所具备的各种属性的认识，对宪法走进司法领域至关重要。毕竟，人民群众才是推进宪法司法适用最根本的力量。因此要通过各种形式的普法教育和法律实践活动，让人们认识到宪法不是什么章程或者纲领性文件，更不是什么都管不着的闲法。不论从制定程序、内容结构、还是从效力上看，宪法都具有法律属性。2．赋予法院宪法解释权。由于宪法规范的抽象化、原则化，使得其作为司法适用的依据有点强人所难实际上，宪法和法律的解释是司法者存在的使者。司法者的判断就在于对权益争诉的当事人之间的是非作出判断。没有诉争，就没有规则，也没有解释，更无法官存在之必要。所以，案件是否该由宪法参与，是否需要用宪法规范来调整争议的法律关系都需要法官去加以判断，这种判断的基础就是得有解释相关条款的权利。法律从来都不是万能的，总有其不能预见的社会新现象发生并且因为没有相应规定而无法调整。这时，法官应该不是机械的无助者，而应该心中充满正义，理性的探求生活中的法。因此，若没有设立专门的宪法法院，就可以考虑以解释宪法的形式，将解释法律权限交由人民法院行使，以推进宪法的司法适用。当然，在如何界定法院解释的尺度以维护法制的统一方面，可由最高法在可允许法官拥有的自由裁量权范围内作出相应的限制性规定。

3．设立宪法法院。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人民代表大会是我国的最高权力机关。要想把我国宪法完全推进司法领域就得首先从这个制度出发。建议在全国人大下设宪法法院，其依法独立行使应由宪法参与的案件审判权，并直接对全国人大负责并报告工作。其权利来源可通过修改宪法或法院组织法予以确认。其次，制定专门的程序法保障宪法诉讼的顺利进行。近年来违宪事件的发生及处理都明显滞后。有的案件根本不知道从何处启动?谁来启动?依据在哪里等等，比如2003年的孙志刚案，最后还是几位法学教授联名上书才最终引起《收容审查遣送办法》是否违宪的审查。这样的事例说明制定符合我国宪法实际的诉讼保障法，显得迫切而必要。

四、结语

宪法适用范文篇8

1我国宪法适用的困境。

1.1我国宪法适用的制度困境。

1.1.1我国宪法诉讼制度的困境———“人大之下的司法独立”。

我国是人民主权下的国家，对这一原则的追求决定了我国实行人民代表大会制度。即全国人大享有最高权力，行政、审判等国家机关都是由它产生，对它负责，受它监督。从具体制度上看，对于宪法适用至关重要的宪法解释权属于全国人大常委会，法院没有宪法解释权。所以目前，我国法院没有权力来适用宪法，我国国家权力的模式也不允许法院有权适用宪法。然而，作为立法机关的人大及其常委会也不可能负责实施宪法诉讼。所以，我国的宪法诉讼只能是尴尬的空白。

1.1.2我国合宪性审查制度的困境———宪法至上抑或人大至上。

我国目前的合宪性审查制度是全国人大及其常委会实施的监督式的、阶梯式的审查，即全国人大依照宪法审查全国人大常委会制定的法律以及其它所有下位阶的自治条例、单行条例、法规、规章和其它规范性文件，全国人大常委会依照宪法和法律审查部分自治条例、单行条例和全部法规、规章及其它规范性文件。所以，全国人大并不审查其本身制定的国家基本法律，而全国人大常委会也不审查其本身制定的法律，更不审查全国人大制定的基本法律。

从制度实施的层面来看，其困难也很大。首先，从享有合宪性审查权的主体的情况来看，全国人大会会期短暂，很小可能安排对某下位法进行合宪性审查。加上我国每年有大量的法律、法规、规章及其它规范性文件通过，这些就使全国人大实施合宪性审查几乎成为不可能。其次，由于我国享有合宪性审查权的主体是立法机关，而非司法机关，再加上我国没有宪法诉讼，这就造成了审查与具体诉讼的脱离，使合宪性审查缺少直接的启动力量。所以，诉讼和审查的脱离一定程度上阻碍了合宪性审查的运用。

1.2我国宪法适用制度实施的困境。

从我国宪法文本上看，全国人大及其常委会处于国家权力的最高位置，是立法机关，行使立法权；行政机关、司法机关由人大产生，对其负责、受其监督，故行政权、司法权在立法权之下；司法行政相互独立，是对等的，无高低之分。但从国家各个权力运行的客观现实来看，我们不得不说现实中的国家权力框架离宪法的确立的框架太远。在国家现实层面中实有四种权力：党权（即执政党的权力）、行政权、立法权、司法权。党权是最高的，也是最强的，它统领着行政权、立法权、司法权。行政权和党权关系密切，加之我国党政是不分家的，造成了行政权的强势地位，宪法上虽说它在立法权之下，而现实中它比立法权要强大，司法权在很大程度上也受制于它，这是不争的事实。立法权现在民主性不够，在很大程度上受制于党权和行政权，虽然在最近几年其地位有所提高，但是离宪法上地位还很远。司法权最弱，受制于党权、行政权、立法权。

从上面我国现实中的政治力量对比关系看，立法权、司法权的相对弱小，行政权本身就很强大，并与党权相互交融，党权最强，统协其余三权，这样的政治权力对比关系导致中国产生了托克维尔所说的“政府集权”（此“政府”是国家机构的统称，不单指行政机关）和“行政集权”的结合，党和政府获得了几乎无限的权力。

2我国宪法适用制度的出路。

根据我国当前的现实，特别是我国当前政治力量对比关系的现实，我们可以把建立和完善我国宪法适用制度分为两个大的阶段。在前一个阶段里，是立法权、司法权和党权、行政权不断艰难博弈的过程。所以，在这一阶段里，我们要根据不同时期的政治权力对比关系变化状况来稳健灵活地构设和完善我们的宪法适用制度。在这一阶段的前期，在民众个人权利意识的逐步觉醒和法制环境不断好转的基础上，推进以选举制度为主要内容的人大制度改革，增强人大的民主性，进而增强人大的现实地位和权威，在全国人大常委会之下设立宪法委员会，专门负责实施合宪性审查，其中主要是审查行政机关和地方人大制定的规范性文件；并推进以司法独立为主要内容的司法体制改革，并完善行政诉讼制度，扩大行政诉讼范围，把部门规章（不包括部门规章）以下行政规范性文件纳入行政诉讼的范围。由于当前的合宪性审查主体全国人大及其常委会无法有效地实施违宪审查，所以我们在全国人大常委会之下设立宪法委员会专门负责实施违宪审查。

宪法适用范文篇9

早在786年以前，英国人就以冠名为“大宪章”的一份文件，向当时的国王宣称：你的权力不是至高无上的。虽然后世的人都承认，“大宪章”是英王和贵族、僧侣斗争的结果，人民并未由此获得以后现代宪法所普遍确认的主宰国家的权利，但是，这种揭示历史真相的诚实认知，丝毫不能掩盖宪法美丽的象征意义之一：任何统治者，无论是具体的国王还是抽象的人民，都不享有至尊的权力；任何权力的持有者，都必须受到限制。时至今日，宪法的这一象征得以继承。即便她早已认可民主治国的基本制度，但在她看来，多数人的统治也要接受制约，因为多数人同样可能出现暴政与专横。或许由于权力自然的扩张、侵略本性，或许由于人类自身羸弱的灵肉、受权力奴役的潜在惯性，或许由于人类更为复杂的对权力既依赖又恐惧的心理，……，统治权力的现实状态似乎总是无所不能的。然而，冷酷的现实，更是照映出宪法有限政府理念的魅力和存在之价值。

权力持有者必受制约，人类借助宪法的口舌，道出了对良好统治的理想，但这不是宪法-更确切地说不是人类-的终极关怀。宪法之花在欧洲和北美蕴育，当其在二、三百年以前灿烂绽放的时候，她向当时以及后来的世人展示了更为成熟的美丽：每个个体人的存在和发展，都应得到尊重与维护。在这一信念的推动之下，宪法持续不断地打开自由、权利的图卷，宗教信仰自由、言论自由、集会结社自由、平等保护的权利、休息权、工作权、社会保障权、享受良好环境权，……。于是，每一个在出生与死亡之间短暂存活的生命体，在面对浩瀚无限之宇宙、纷繁陆离之自然与人世的时候经常感觉渺小、无奈、疲惫的人，在宪法眷顾之下，都拥有了自尊、自主、自决的崇高地位，获得了追求自由、幸福生活的机会。现实的艰难，同样难以遮住宪法绚丽的、让人为之激动不已的光芒。

宪法并不止于实在美，她因为在许多国家被奉为至上的权威而具备了形式上的美丽。普通的权威，尤其是专制者的权威，也许根本无法令人联想到美丽。然而，宪法的根本目标是“让每一个人成其为人”，并在此基础上制约各种政治的、经济的、社会的权力。她严令任何统治行为，无论是议会或者代表大会制定法律的行为，还是行政官员的决策、法官的判决，都必须以其为圭臬。她同样要求任何享有经济权力、社会权力的私人、私企业以及私团体，都遵循其确立的某些原则，并责令统治者担负起不可推卸的监督之职。她的这种“君临天下”的最高权威，展示出其在形式上的完美和魅力。宪法之所以如此地吸引人，也正是因为她以最高准则的面目呈现在世人眼前。

如果说宪法的美丽仅仅体现在她以最高律令的形式传达了良好的理想和信仰的话，那么，这样的美丽也还只是海市蜃楼之美，它不仅是脆弱的、虚幻的、容易逝去的，甚至可能因为总是可望不可及而彻底失去其吸引力。最高律令必须得以执行和适用，任何违反最高律令的行为必须受到谴责和矫正。载承人类美好理想与信仰的宪法，在实际运作之中肯定不能完全实现，毕竟，任何美丽的事物总有令人遗憾的瑕疵。但是，只要宪法是可以接近并运用的，只要在整个制度安排之中有机构可以独立地、权威性地宣告：什么是宪法、什么是合宪的、什么是违宪的，只要对是否存在违宪有其自己看法的人都可以向这样的机构诉说主张，那么，宪法的美丽就可以实在地展现，尽管瑕疵不可避免。因为，只有如此，宪法的眷顾才不是信誓旦旦的空头许诺，才不是虚假的最高权威；只有如此，人们才会享受到宪法对其正当权益的保障与实现，才会真正感受到宪法的魅力所在。因而，宪法之美不仅在于她的人本主义关怀，不仅在于她被尊奉为最高法律，更在于她为自己的实现配置机构-无论是宪法委员会、宪法法院还是普通法院，以及建构相应的适用宪法的制度。前两者的真实性很大程度上依赖于后者的存在。

中国的宪法是不美的，因为她被披上了一层面纱，没有真正显示、传达其应有的人本主义关怀，她只是作为宣告国家大政方针的文本、作为其他法律法规制定的依据而存在。在中国，有一种观念认为：宪法的许多原则都是可以由法律、法规加以规定的，适用这些具体的规范就足以使宪法落到实处。确实，在1982年宪法及其以后历次修正案的引导之下，我们设计了一系列稳定运作且不断演变的制度。而且，在具体制度层面上的努力，勿庸置疑已经极大地促进了公民权利的实现、权利意识的增长。在一个家庭、社会结构以及与世界交往结构已经和正在发生巨大变革的中国，民众已经越来越多地利用这些制度，以各种形式-如维护自己的隐私和名誉、反对家庭暴力、主张自己的消费权益、选举自己信任的村长、组织和参与自治组织等-提出个体尊严和价值的吁求。

然而，各种制度设计的努力，无论是公开宣称其人权保障宗旨的还是把这一宗旨隐含其中的，都呈现出零碎的、片断的、间歇的迹象。我们还随处可见阻碍、压制个体尊严和价值吁求的力量，还随处可见对此类吁求尚不觉醒的人们。当前，许多具体制度难以摆脱主张集体利益或集体权利至上的主流话语的控制和影响，故而难以形成一致的对个体的尊重。它们的权利促进效果，也极易受制于以集体利益或权利为名的政治权力的主张，进而，权力必须受到限制的宪法理念，由于没有坚实根基而无法得以更大程度上的实现。也正因为如此，甚至这些努力本身都尚未充分意识到，尊重个人之存在和发展的宪法应有主张与大多数人统治的民主主张之间的悖论。立法权被尊崇为神圣和至上的，种种忽视甚至剥夺个人价值与利益的立法形式，无论是人民代表大会的立法，还是行政立法，甚至更为广义的政策性立法，都因为有主张民意的头衔而获得了不容质疑的正当性。另外，当公民享有的宪法权利受到私人、尤其是私企业或者私团体不正当侵犯时，也可能因为法律法规本身的缺陷，而难以在行政机关、法院那里得到适宜的保障与救济。

宪法适用范文篇10

行政院在民国（下略）92年7月17日核定「行政院办理公民投票实施要点」，除纯粹形式事项外，其内容包括：

一、行政院（以下简称本院）为广征民意，就全国性重大公共政策议题，实施公民投票，以落实国民主权原理，特订定本要点。

二、本院为办理公民投票，得设公民投票委员会（以下简称委员会），负责推动公民投票事宜，并审议第三点所定议题及投票实施作业计画。

委员会置委员十一人至十五人，任期二年，由本院院长就本院政务委员、机关代表、学者专家及社会公正人士聘（派）兼之，并指定其中一人为主任委员；委员具同一党籍者，不得逾委员总人数二分之一。

委员会会议，应有全体委员二分之一以上出席，其决议事项应有出席委员过半数决议行之。必要时，得邀请相关学者、专家或社会人士列席。

第一项委员会幕僚作业，由内政部担任。

三、公民投票之议题，由主管该议题之本院所属一级机关（以下简称提案机关）拟订，连同投票实施作业计画，陈报本院，交由委员会审议。

前项投票实施作业计画，应包括议题之争点、举行公民投票之理由、采行各个选项之效益分析、影响评估、所需经费及投票相关作业事项。

四、公民投票之议题及实施作业计画经委员会审议，并提本院会议通过后，于十日内公告。公告日至投票日，不得少于二个月。

五、为加强投票人对公民投票议题之了解，提案机关得举办公民投票议题辩论会或说明会；本院新闻局并应协助宣导。

六、投票人之资格，准用公职人员选举罢免法之规定。

针对前开要点，有立法委员质疑，公民投票为宪法第136条，「创制复决两权之行使，以法律定之」的规定所及，行政院订定前开要点，构成对宪法赋予立法院之立法权的侵害。行政院在函复监察院时，一方面主张，行政机关就公共政策主动咨询人民意见，举办咨询性公民投票，并无法拘束力，其属行政权领域，并未违反宪法第136条之规定。另一方面并主张，依宪法第17条规定，人民有创制及复决之权，政府本应依宪法第136条规定，积极推动立法，行政院于90年4月2日与91年4月4日两度将「创制复决法」草案函送立法院审议，惟立法院迄今尚未完成立法，其不作为已构成违宪状态1；其似乎隐含，即使咨询性公民投票为宪法第136条规定所及，行政院亦因立法院的立法怠惰而得径行加以规定之意旨。下文为针对论坛指定的议题来讨论，就咨询性公民投票是否亦受宪法第136条规定的拘束，姑舍不论；以下仅由法学的观点检讨行政院前述第二点主张的正当性。然而，要清楚讨论这个问题必须先厘清「立法怠惰」的概念。

二、「立法怠惰」的概念与类型

84年间，笔者曾经探讨过「立法怠惰之响应」的问题。笔者当时指出，虽然我国对「立法怠惰」一词，通常是粗略地理解为：因法律规定的欠缺，以致吾人对特定事件，甚至特定生活领域全体无从为适当的规整；然而，参酌德国宪法学界的用语，对「立法怠惰」一词仍宜作狭义的理解，而将其界定为：依宪法秩序得以确认，就特定事件，甚至特定生活领域的全体，因欠缺法律规定，致不能为符合宪法秩序要求的规整，并且此等法律规定的欠缺不能藉助立法者已为之类似规定（或已显示之立法目的），透过填补法律漏洞的方式得以解决。之所以将一般法律漏洞排除于狭义「立法怠惰」的概念意涵之外，盖于此立法者就该当特定生活领域已多少尝试为圆满的规定，其所余漏洞的填补属于一般法学方法的讨论范畴，此种操作较不发生抵触宪法权力分立原则的疑义2.

可以归属到狭义之「立法怠惰」概念下的类型，主要有两类：（一）首先是透过立法者的作为才能排除之违反平等权的情况，这特别是指立法者将特定一群人由受益措施中排除、未予提及，使其遭受不利益的情况；（二）其次是所谓「立法委托」未履行的情况3.本件涉及的显然是后者，因此，有必要进一步观察「立法委托」未履行的可能态样。HansLechner/RudigerZuck将后者又区分成1.宪法本身有拘束力之委托的不履行；2.透过（尤其是联邦宪法法院的）宪法解释而产生的立法者之作为或保护义务的不履行；3.嗣后显示立法者立法当时的预测、评估有错误，或因情势变迁，与立法者预期的发展落差太大，以致原本合宪之法律的合宪性有疑义时，立法者负有修改的义务，于此，亦构成立法者变更法律内容的立法委托4.本件涉及的显然是宪法本身有拘束力之委托不履行的问题。如是，应进一步讨论，是否所有宪法本身有拘束力之委托均真正课予立法者-宪法解释（裁判）机关得以审查的-立法义务，此种立法义务的违反才能构成有宪法效果的「立法怠惰」。

三、立法义务的发生

依HelmutKalkbrenner的著名分类，宪法对立法者制定法律、形塑法律内容之权限所作的限制，可分为四种型态：（1）「方针条款」只指示立法者立法方针，并不要求立法者制定特定法律，但立法者制定法律时应尊重其指示；（2）「制度性保障」意指，由立法者保障其存续的一定法制度，各该法制度内容的细节由立法者以立法方式形成；其亦仅要求立法者制定法律时应留意遵守一些原则，同样不赋予个人主观的请求权；（3）「有一般拘束力的法条」指具有一般的、法规范拘束力的宪法规定，其不须立法者进一步具体化即可直接适用，例如宪法各种自由权的规定；（4）「宪法委托」一方面不是得直接适用的宪法规定，另一方面其非仅立法方针指示，毋宁必须已经是强制性的法规范；而只有当宪法就此已规定法规范的大致方向，惟其详细内容有待立法者以法律规定者，始足以构成「宪法委托」5.据此，则只有在「宪法委托」，质言之，当「宪法就此已规定法规范的大致方向，惟其详细内容有待立法者以法律规定」的情况，才课予立法者立法的义务。H.Kalkbrenner就「宪法委托」与「方针条款」、「有一般拘束荔枝法条」的划分，诚值参考，惟其认「制度性保障」并未课予立法义务，亦未赋予个人主观的请求权，此说是否妥当，不无疑义。一些制度性保障的权利，包括牵涉本件，以宪法第17条所保障之「选举、罢免、创制及复决之权」，如无法律先创立、形成各该制度之内容，人民即无从行使其权利，于此，似亦应承认立法者有立法义务存在6.

四、履行立法义务的适当期间

然而，自不能因立法者负有立法义务而未立即制定宪法秩序所要求之法律，就认定其违宪。德国联邦宪法法院于其裁判中一再表明，立法者未于适当期间内履行其立法义务，始构成违宪7.该法院要求，在判定此等适当期间是否业已经过时，应采极为自制的态度；盖「倘宪法为立法之委托，而未明定其期限，则时间上究竟应于何时完成该项委托，首先应属立法者得自由处置的范围，就此项决定，其它各权力机关原则上应予尊重……只有在下述情况下，司法机关始得确认有违宪事实存在：当立法者的不作为已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」8.以此为标准9来检讨本件案例，立法院的不作为是否「已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」？此自应检视立法院延宕迄今尚未制定「创制复决法」（或「公民投票法」）之期间长短如何？是否有其正当化事由？

宪法在36年12月25日施行时，其已于第17条规定，「人民有……创制及复决之权」，并于第136条规定「创制复决两权之行使，以法律定之」；如是，则立法院当时即负有立法义务。惟宪法第27条第2项复规定，「关于创制复决两权，除前项第三（修改宪法）第四（复决立法院所提之宪法修正案）两款规定外，俟全国有半数之县市曾经行使创制复决两项政权时，由国民大会制定办法并行使之」，第123条前段则规定，「县民关于县自治事项，依法律行使创制、复决之权」；如是，关于全国性事项之创制复决权的行使，是否为专属于国民大会的职权，人民仅能依法律就地方性事项行使其创制复决权，非无争议10.如是，立法院即使拟制定相关法律，依宪法本文其能否及于全国性事项，即不无疑义。再者，自37年4月18日第一届国民大会三读通过，同年5月10日公布「动员戡乱时期临时条款」后，国家进入动员戡乱时期11，至80年通过宪法增修条文并废止前开条款，始回归一般宪政常轨12.其后，宪法增修条文历经数次修正；惟直至89年（现行）宪法增修条文第1条第2项始冻结国民大会根据宪法本文第27条第2项取得之全国性创制复决权；立法院至此始确然无疑地取得，针对全国性创制复决事项依宪法第136条规定制定法律之权限。

以此观之，针对全国性创制复决事项，要认定立法院迄今的「不作为已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」，恐极为困难。盖自其立法义务确然无移地确立至今，其经过期间实在相当有限。然而，如就地方自治事项的法律规整而言，自80年回归宪政常轨迄今已逾十年，立法者是否已构成违宪的立法怠惰，虽仍须经细致讨论始能确定，惟至少不能排除其可能性。然而，本件涉及的是就「全国性重大公共政策议题，实施公民投票」的问题，地方性公投的问题，于此或者可以姑舍不论。在本文的议题下最后应该检讨的是：无论立法院是否构成违宪的「立法怠惰」，（中央）行政机关得否（以「立法怠惰」为理由）不待立法，径自依宪法的规定遂行与创制复决相关的事项。

五、行政机关的直接适用宪法条文？

关于「立法怠惰」下的宪法直接适用，德国宪法学理集中于讨论普通法院得否以欠缺（必要的，本应以法律为之的）法规范为理由，依法官造法的方式，创造法规范径自据此而为裁判。就此，德国宪法学界大抵采肯定的见解。J？rgNeuner的论述最为详尽。其指出，因法官不得以法律欠缺为理由而拒绝裁判，且法官纵使从事此等「法的续造」亦无侵越立法权之虞（因其所从事者仍为具体的、个案的决定，而非创制抽象的、一般的法规范），因此，即使尚未构成违宪的「立法怠惰」，亦不妨承认普通法院根据宪法意旨径为裁判的权限13.此等承认普通法院依据宪法规定径为决定的理由，在本件均不存在。一方面，行政机关的决定，不以经咨询为前提要件；依据行政院核定之要点规划的公民投票，其事实上未必能达到「落实国民主权原理」的目标（盖包括议题的拟订、争点乃至可能选项的分析与评估，均由提案机关主导，而是否提出供公民投票，则应经行政院会议通过；人民仅能就行政机关提出的方案，根据行政机关提供的资料而为决定），却有可能混淆权责。更堪虑者，此等措施非仅关涉行政部门本身的权限，一再被提及的，可能被行政院列入公民投票对象的「核四公投」、「立法委员席次减半」等议题，均牵涉其它宪政机关的权限；因此，不致影响权力分立原则的假定，亦不能成立。