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宪法司法化范文10篇

时间：2023-04-03 10:23:24

宪法司法化

宪法司法化范文篇1

我国现行宪法颁布并实施了已经20余年，我国的民主法制建设有了很大的进步。宪法学的理论研究也取得了丰硕的成果。但是，对于公民的宪法意识一直缺乏比较准确的定量分析，这方面的实证调查和研究很少，而针对大学生这一群体的有关调查更是寥寥无几。宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，研究范围包括当今大学生对于宪法知识的基本原理的掌握程度，对宪法功能的认识，对宪法实施的评价，对于基本权利保护和行使状况的感受，以及对我国宪法实施所遇到具体问题的改进建议。针对当前社会的宪法司法化呼声渐高，本次项目将针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。

宪法是国家的根本大法，是制定一切法律法规的依据，目前已初步形成的中国特色社会主义法律体系，就是以宪法为基础的。在谈到我国宪法的发展历程时，中国人民大学法学院副院长、博士生导师韩大元教授说：“逐步从不成熟走向成熟，从原则走向现实。”

据韩教授介绍，我国宪法曾经多次修改，1954年以来，宪法后来就进行过八次修改。现行宪法是于1982年颁布的，是第四部宪法。1988年、1993年和1999年我国又先后进行过三次修宪，先后将党的一些新的政策和主张补充为宪法的条款，如确立了私营经济、土地使用权转让的合法化；将社会主义初级阶段理论、建设有中国特色社会主义的理论、一个中心两个基本点等内容写入宪法总则；确定了邓小平理论的宪法地位，并在宪法中规定了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略。三次修宪，使宪法的价值在社会改革进程中得到普及，为建立社会主义市场经济法律体系提供了统一的宪法基础，同时，对确保中国走向法治社会和民主宪政奠定了良好基础。在形式上，这三次修宪采取了修正案的方式，即不对宪法的正式文本的文字进行变动，而只是在宪法文本之后，另起序号增添条文，以后法优于前法、新法优于旧法的原则，确定实际有效的宪法规定。这种修改方式既有效地解决了不断变化的社会现实与法律条文之间的冲突，又较好地保持了宪法应具备的稳定性和连续性。[1]

其中山东女青年齐玉苓状告陈晓琪冒名顶替上学侵害其受教育权就是其中的典型。2001年8月13日，最高人民法院专门就此对山东省高级人民法院作出了有关批复，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。针对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题，最高人民法院专门进行司法解释，这为我国宪法进入诉讼领域，强化公民基本权利的司法保护提供了有益的范例，并将在我国宪政发展过程中起到积极作用。韩大元认为，类似这种宪法赋予的公民平等权受侵犯的事情在我们生活中其实并不鲜见，比如在就业问题上普遍存在的性别歧视、身高歧视等，就属于同类问题，还有些部门规章中就存在违宪原则，同样侵犯了公民的合法权益。所以，如何用宪法维护公民的权益，建立有中国特色的宪法诉讼制度仍是个值得探讨的话题。

2、实践目的和实施方案

我们在设计实施方案的时候就充分的听取了指导老师的建议并且结合自身的实际，我们想从以下方面着手和突破：

1、进行先期的相关资料收集工作，了解并掌握当前的研究方向和动态；

2、着手设计调查问卷，经过小组成员收集针对性问题，邀请指导老师参与设计，力求每个问题的针对性和中立性，避免搀杂问卷设计者的主观看法；

3、调查方式分为发放和填答调查问卷，科学合理地选择被调查对象，力求做到范围更广，代表性更强。

当然对于不同高校大学生调查的问题，如综合类大学、以文科为主的大学、以理工科为主的大学，选择好有代表性的调查目标是完成任务的一个关键，这样才有可能顺利地收集有代表性的数据。

然后针对所收集数据进行科学分析，并提出有关宪法司法化在我国设施可行性的建议，这本身就是一个很大的挑战，毕竟我们的资源还相当有限，条件也不是太另人满意，但我们都在尽力地克服。

我们要达到的预期目标成果是掌握目前大学生宪法意识的状况，并予以分析，并撰写相关论文。针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。

3、思考与收获

（一）我国宪法的尴尬现况

长期以来，由于历史和现实的原因，中国宪法与司法处于严重脱节的状态，宪法没有进入诉讼领域，更没有建立有效的宪法的诉讼制度。而无论是在法律界还是在普通老百姓中，对建立宪法诉讼制度的呼声还是比较强烈的。根据韩大元教授和王德志教授在2002年做出的中国公民宪法意识调查报告中显示，在共534位被调查者中，有73%的被调查者都表示同意或基本同意“宪法必须进入诉讼领

域，成为法院判案的依据”这一命题。宪法首先是法，是一部法律规范，是具有法律效力，法律效力又表现为司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批复，既“关于以侵权姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”。这个批复具有积极意义，且先不论高院的解释是否应用合理，就这一应用先例为中国宪法司法化的重要课题，势必写入宪法司法化改革的史册。[

宪法一直被称为我们的根本大法，拥有至高无上的地位。但是现实中的宪法在我国的地位就有些尴尬了，它原本的构想地位和理论地位是十分地高的，确实是高高在上，但是我们现实中我们显得有点可望不可及。宪法是其他法律的根本法，凌驾于其他法律法规之上。而宪法的实际地位可以说是处于理想与现实的巨大落差之中，不仅在普罗大众的眼中，宪法仿佛离自己还很远，即使在许多法律工作的人们的心中，也觉得宪法的实操性不强，觉得在我国宪法架子虽大，但并没有显出应有的威严，宪法课只能当作理论课来上。这在我们的调查结果就有所反映，我们的调查问卷上设计了一条就是你认为中国的宪法起到了应有的保护作用了吗？其中有34%的人选择了“没有”，和21%的人选择了“不是很大”。读过宪法的人为59%，完整读过的人为12%，没读过宪法的人占24%，加上没有表态的人，29%的人没读过宪法。宪法在中国的地位还有待实质性地提高，不能仅仅停留在表面的普法和造势上。

（二）宪法司法化的可行性

宪法的主要特性是法律性，决定了其只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。就内容和调整对象而言，宪法与法的其他渊源相比较，其政治性表现得较为浓厚，但并不能由此改变宪法的法律属性[2]。法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。司法机关的职责就在于解决利益冲突的双方当事人之间的纠纷。由此决定了只有它才能把握法律的真正涵义。故此，美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”。但是，在我们的调查中发现，大学生确实有宪法要在原基础进一部提高的愿望，但是谈到如何应用宪法这一层面就显得较为无言和少语了，大多都是表示赞成，但是具体内容如何就很少涉及了，更不用去提宪法司法化的一些建设性意见，当然法律专业的在校大学生意识要稍微强一点，部分学生能够深入的谈这一问题。这有点出乎我们的开始的想法，因为我们都认为大学生的应该会更加的理性和富有建设性，但是确实应证了宪法在我国的尴尬处境，我们有点一头热的感觉，似乎宪法司法化这一呼声只是在纯理论界中传播，并没有达到一种实际的社会效果，真正问起有哪些宪法适用案件时候，大多数人都没有过多的关注。我国从小学教育始，就开设了政治常识课，中学和大学专门开5至10课时的宪法课，那么，60岁以内的人都应该接受了系统的宪法教育，表示没读过宪法的人实际只是一种“失意”。但是近三分之一的公民不知宪法为何物，近10％的人不知道自己的行为是否合宪；对于宪法效力、土地制度、选举制度、司法制度、通讯自由等与生活关系密切的国家基本制度，20％左右的人认识是错误的，这是值得特别关注的现象，这可能与我国此前宪法的非司法化有关。

西方国家解决上述难题较中国要容易得多。首先，其国家机构体系是按照权力分立与制衡原则建立起来的，只存在立法机关，而不存在国家权力机关，立法、行政、司法三机关之间呈相互制约之势，司法机关适用宪法完全可以解释为制约其他机关的一种手段。其次，制宪机关与立法机关通常在主体上是分离的，能够明显地发现宪法与各种国家机关及由它们制定的规范性文件之间在地位上的层次之别。第三，议会内阁制国家的内阁有权通过国家元首解散作为民意代表机关的议会重新举行大选的做法，使人们在政治观念上能够清楚地认识到民意代表机关的行为与民意之间存在一定差距而不能划等号。总统制国家的总统与议会均由选民直接选举产生，有时两者并非同一政党，也使人们认识到总统和议会中的任一机关均不能完全代表民意。第四，由于普通法院或特设法院受到其他机关的制约及社会公众舆论的压力，在适用宪法时通常总是谨小慎微，并未出现人们所担心的结局。而这些制度性的做法在中国并不具备，这就为在中国解决前述三个理论问题增添了难度。同时，在现阶段，前述三个理论问题远未达到形成基本共识的程度，有的甚至还尚未被意识到，而在潜意识地起着消极作用。

（三）一些有关的想法和建议

对于违反宪法行为的追究需要通过宪法的适用来实现的。但是我国的宪法适用体制又是很不完善的。现行宪法颁布实施十余年来，它在我国社会生活中已经发挥了重大的作用，但同时又不能不承认宪法实施与其应有的地位和权威还有较大的差距。在我国的法制实践中，存在着一个矛盾的现象：一方面人们越来越多地注重刑事、民事、经济和行政等法律部门的作用；另一方面却只把宪法当作一套抽象的原则，而忽视其作为国家根本法的调整作用，甚至在司法实践中完全排斥宪法的法律依据作用。宪法是一个国家民主和法制建设的基石，宪法缺乏其应有的权威，法制的权威和尊严也是难以保证的。产生这种矛盾现象的原因是多方面的，而未能形成适用宪法的有效法律机制，不能不是一个重要的因素。我们觉得有必要在以下方面进行一个假想操作：（1）健全我国现行的宪法监督的组织机构，在全国人大下设一个专门的宪法监督委员会。（2）制定宪法监督法，使我国的宪法监督制度化、程序化。缺乏必要的程序保障，也是我国的宪法监督难以有效运行的一个重要原因。（3）确立人民法院、人民检察院对违宪争议案件的移送权和一定范围的审查权。[3]法律、法规是否符合宪法，往往是在涉及具体案件的过程中表现出来。

同时我认为有必要赋予人民法院对法律、法规的一定范围的审查权，对认为违宪的法律、法规可以通过一定程序移送宪法监督机关进行审查和裁决。人民检察院作为我国的法律监督机关，也应当具有此项权力。这也有利于及时解决法律、法规的合宪性问题，健全我国的宪法监督制度。础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，并认为建立宪法司法适用性体制，是强化宪法实施的有效措施，就此通过设计调查问卷等形式来进行研究，可以说是捕捉了当前社会的“敏感点”，具有很积极的现实意义。通过本次训练计划项目，很大程度地提高了学生的动脑和动手能力，增强了研究问题水平和创新思维能力，能够密切地联系当前社会进行探究。是一份很有新意的项目，并取得了预期的效果。

当然我们从理论角度上来说，我们是全力去支持宪法司法化在我国实施的，我们从对比法入手，比较了其他国家的宪法司法化的实际操作。宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符[4]。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。

[参考文献]

[1]韩大元、王德志合著，中国公民宪法意识调查报告[J]，政法论坛，2002，6；

[2]]王磊：宪法的司法化[M]北京:中国政法大学出版社,2000；

宪法司法化范文篇2

宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。照常理，作为法律的宪法由司法机关适用，是宪法的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行宪法几乎一直被排除在司法领域之外。因此，宪法的司法化对我国当前的宪政法治建设具有极为重要的现实意义。

一、宪法司法化之根据

宪法司法化的根据主要包括：

（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”（185页）宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。

（二）宪法至上是宪法司法化的逻辑基础。宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。

（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。（116页）进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。

二、宪法司法化之意义

宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。笔者在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。

（一）宪法司法化对宪法自身的意义。

1.宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。（25页）笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。

2.宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、发展。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。

3.宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。

（二）宪法司法化对法治的意义。

1.宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。（167页）从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。

2.宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。

3.宪法司法化是现代国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。（3页）正是宪法的司法化，保证了美国宪法的长期稳定，同时又使美国宪法始终处于实践状态，成为“活着的宪法”。在设立宪法法院及通过最高法院行使宪法法院职能的国家，宪法审判制度成了首要的司法审判制度。（106页）特别值得一提的是，1989年—1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了宪法法院，并以此作为走向法治的标志。宪法的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代宪政国家的基本标尺。

三、宪法司法化之障碍

从世界范围看，宪法司法化已经成为宪政普遍主义基本理念的组成部分。宪法的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下数端：

（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，（154-158页）各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。

（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。（278页）但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。第二是宪法规定宪法实施的监督权由全国人大及其常委会行使，从理论上说全国人大及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国人大及其常委会毕竟不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入宪法的司法化范畴。而且，由全国人大及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国人大及其常委会未设立专门承担宪法监督的日常工作机构、没有宪法监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅，“我国历次修宪，基本上是政策变更为动因，同时又因政策变化而对宪法内容进行相应修改。”宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。

（三）观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看，妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在：第一，宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用，是宪法工具观的一种具体表现。曾把宪法作为建设社会主义过渡时期的总政策和纲领，该宪法被他运用为在中国推行向社会主义过渡政策的工具。“法律条文政策化、原则化使法律很难操作实施，停留在书面上。”将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现，这种观点“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。“[11]（28页）第二，过分强调宪法的政治性，宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。第三，宪法规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是宪法的实施。法律法规是宪法的”细则化“和具体化，既然法律法规的实施即是宪法的实施，自然无须所谓的宪法司法化。③

四、宪法司法化之建言

笔者认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用：

首先，要确立宪法司法化总体思路，即建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其主要内容包括：第一，宪法案件的提出、审理、裁决均围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。宪法案件提起的主体只能是认为其宪法权利被侵害的公民，提起的法定理由应当是宪法权利被侵害，包括法律、法规因违宪对当事人宪法权利的侵害和国家机关的违宪行为对当事人宪法权利造成的侵害。第二，设立独立的宪法法院，直接对全国人大负责并报告工作，承担涉及人权保障宪法案件的审判工作，并在各高级人民法院设宪法审判庭，作为宪法法院的下一级审判机构，受理一审宪法案件，宪法案件实行二审终审制。与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，而不由公民个人提出，但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行而不须提交法院。为此，笔者建议，制定《基本权利保障法》或《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。

其次，关于宪法司法化的启动问题，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，并由最高人民法院修改或废止关于不适用宪法的两个司法解释。以确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。

再次，赋予法院宪法解释权。一般而言，宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于，第一，享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。（152页）“宪法审判更伟大的任务是‘解释’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12]（导言）第二，宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。第三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，宪法判例才成为一些现代法治国家宪法发展的重要途径，有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而，这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范：一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理；二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释；四是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。

注释：

①有人甚至将宪法的法律性也称作适用性、司法性、规范性。参见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年，第9页。

宪法司法化范文篇3

一、问题的提出

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”[1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的，[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么：是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicialjudgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutionalreview）问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”（judicialreview），其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中，由于缺乏严格的法律效力等级体系，法官很难认为宪法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中，马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此，所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说，而且是政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicialjudgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（naturalreason），另一个就是“技艺理性”（artificialreason）或者“法律的判断”（judgmentoflaw）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习

研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legalsources）的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中，最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张，在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此，实行宪法司法化就是为了让“让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是，司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[16]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此，“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，《宪法》序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

三、话语共识：表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断，有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中，特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是，作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。[21]而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题：我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的态度，一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”，[23]也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话，问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的，[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

二、宪法司法化的政策依据

在宪法司法化的讨论中，为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略。

一方面，他认为同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出：“切实把宪法的各项规定落到实处。”由此，他引申出“落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序”。另一方面，同志的“三个代表”的思想对人民法院的审判工作具有指导意义，它对“人民法院的审判工作提出了更高的要求，也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。因此，“宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求，是同志‘三个代表’重要思想在法院审判工作中的重要体现。”总之，所有这些论证都建立在改革创新这样的意识形态话语上面，法院工作要“顺应法治发展的潮流，与时俱进，勇于创新，打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”[26]在这个意义上，法官仿佛不再是依法审判的法律职业人士，而是一个社会改革家。他们不仅创造性地解释领导人的讲话，而且根据这些讲话的要求来突破法律。

在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，那么由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

三、宪法上的难题

这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。”[27]他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。[28]

尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[29]除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”[30]

四、宪法的缺场

无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢？

正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点，从而被戴上了违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下了扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到了话语悖论中。

尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中，而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，认真对待西方的（尤其是美国）的宪法，而是不是《中华人民共和国宪法》。由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法，而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，前者要将宪法从政治纲领的地位上将下来，而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

四法学家公共知识分子的难题

既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律，那么为什么在这种讨论中，真正的宪法缺场了呢？为什么法学家甚至宪法学家都不关心具体的宪法文本呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而是整个法学界所面临的问题，这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

一、变法心态与文人政治

在90年代市场经济和以法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议应当如何进行立法，应当如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统，我们习惯于修改宪法，而不习惯于解释宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距，导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃，整个社会没有对法的信仰，也不会遵从法的权威，更不会认同以宪法而产生的政治权威。

正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距，[31]由此导致了“制度断裂”。[32]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，[33]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策的话语策略，借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证宪政改革的必要性，但另一方面，这种论证有可能将宪法问题意识形态化，由此是不是坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是宪法司法化就不是由“宪法”说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，有人主张自由主义，有人主张权威主义，有人引用联邦党人，有人引用霍布斯卢梭，那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算，其结果要么导致的宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。

更为严重的是，当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”，[34]将宪政理解为简单的修改宪法，仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[35]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出公共知识分子在宪政建设所面临的困难。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。[36]

二、宪法：“司法化”与“政治化”

整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家，现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分，宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的阴影之下。一方面，西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验，但是，另一方面宪政建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设，它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此，如果说我们可以全面学习西方的科学技术，可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系，可以在WTO规则下来修改我们的法律制度，哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢？在宪法司法化或者法律化的背景下，这个问题变得尤为复杂。

在此，问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么？宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上，“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的，因此，“法律”就是“立法”；而“法”则可能是历史形成的，是上帝植入一个民族的灵魂中的，总之，“法”不是人为理性的建构，而是人对这种根本法则的发现。[37]按照这种区分，“法律”是我们可以照搬照抄的，但是，“法”是不可能照搬照抄的，因为每一个民族都有自己独特的民族精神，都有自己独特的心灵习性，都有自己不同的政治使命。

在宪法司法化的理论背景下，宪法被理解为一种法律，甚至是可以在司法诉讼中适用的法律，由此，从保护公民权利的角度讲，宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是，这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先，并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次，我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见，宪法并不能简单地理解为法律。

在法理上，法律是由立法机构的制定的，但是，立法机构制定法律的合法性何在呢？为什么不由司法机构来制定法律呢？这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的，这个“高级法”就是宪法。因此，宪法从来不是由普通的立法机构所制定的，而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”（legislator）绝不是普通的“法律制定者”（law-maker），而是体现神意的“国父”（foundingfather），这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。

由此，宪法就是建国之法，是关乎一个民族的生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关，而且与民族的政治理想有关。因此，宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解，还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

所谓“政治民族”是追求政治领导权的民族，是主宰其他小国命运的民族大国，是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此，一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益，还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任，清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序。[38]这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此，一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答“什么是你的贡献？”在这个意义上，一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法，它必须从本民族的精神出发，为人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度，我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想，我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解。[39]

由此，在宪法司法化或者法律化的同时，宪法还必须政治化，即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。在宪法问题上，我们必须要警惕“只顾埋头拉车，不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险，必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的宪政建设。在这个意义上，我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则，同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。法学家既要用专业化法律眼光来看待宪法，又要用非专业的政治眼光来看待宪法。我们必须要在专业化与政治化、宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

五、结论

宪政就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此，宪政的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法，而是在政治生活作为规则生效的宪法。在宪法司法化的讨论中，尽管人们达成了“认真对待宪法”的共识，但是，人们仅仅认真对待的宪法理念，而不是《中华人民共和国宪法》文本。如果遵循宪法至上的宪政原则，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则，坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下，采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展，尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义，但是，才长远来看，由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑，甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定，这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，中国近代的宪政运动也说明了这一点。

无疑，任何宪法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，从来就没有完美的宪法，问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷，我们是在尊重宪法最高权威的基础上，通过宪法解释技术来弥补这种缺陷，还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场，主张制定完美的新的宪法？换句话说，究竟是采取法律解释学的立场，还是法律政策学的立场？这不仅是两种不同的学术进路和主张，而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面，采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战，因为他要运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张，就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献，法学正是在这种地方获得了自己的自主性，法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术，这是法律人特有的技艺。因此，在真正的宪法问题上，法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语，而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话，那首先就是学习宪法解释的智慧，但更重要的是，我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”，他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[40]正是在这种信念的基础上，他们不断地采取法律解释学的立场，通过解释宪法来确立宪法的神圣地位，从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[41]

另一方面，法律解释学将宪法看作是神圣的教义，采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教，而是身体力行，通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵，从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力，以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论，将政治原则落实到对法律规则的理解当中，而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态，因此，宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时，由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性，对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义，而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验，那么，它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革，以变革来促进稳定，无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此，如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分，那么就应当从法律解释学的立场出发，考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据，这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释，通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据，[42]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[43]只有采取这种宪法解释的技艺，我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中？由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场，他们既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大常委会的代言人，而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，这样的讨论才能摆脱媒体的炒作，变成严肃的法学思考。倘若如此，思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。

参考文献：

[1]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年6月28日）中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

[2]随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功：“中国据判例法有多远”，《21世纪经济报道》，2001年2月12日；强世功：“WTO与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[3]概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“以法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：“中国：通过法制迈向民主”，《战略与管理》，1998年第4期。事实上，在关于“宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵，参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，《南方周末》，2001年9月13日。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“宪法权利司法化及司法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟，前注2引文；沈岿：“宪法统治时代的开始？-‘宪法第一案’存疑”（/research/academy/details.asp？lid=2599）。

[4]参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000.

[5]参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文略有改动）

[6]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第二章。

[7]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998.

[8]尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见LarryD.Kramer，TheSupremeCourt，2000Term—Foreword：WetheCourt，115Harv.L.Rev.4（2002）。

[9]黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[10]同上。

[11]宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[12]正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[13]王磊：“感觉宪法的存在”，（/research/lgyd/details.asp？lid=632）。

[14]王磊：“让老百姓常常宪法甜滋味”，（/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。

[15]李忠章忱：“司法机关与宪法适用”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[16]乔新生：“评一则改变中国宪政的司法解释”（/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

[17]参见张志铭：“也谈宪法的司法化”（/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[18]李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（/wangyuqiyuling.htm）。

[19]黄松有，前注9引文。

[20]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的，他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查；而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为“宪法解释”；季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为“宪法（司法）适用”。参见王磊，前注14引文；王禹，前注18引文；乔存生，前注16引文；季卫东，前注18引文和童之伟，前注3引文。

[21]参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[22]当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注3引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注3引文。

[23]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[24]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[25]哈特，前注23引书。

[26]黄松有，前注9引文。

[27]童之伟，前注2引文。

[28]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿，前注3引文。

[29]童之伟：前注2引文。

[30]同上。

[31]“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。

[32]强世功：“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840—1981）”，载苏力贺卫方（编）：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社。2001

[33]“法律必须被信仰，否则形同虚设”是伯尔曼的一句话（参见《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年），这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题，有关论述参见，梁治平：《“法”辨：中国法的过去、现在与未来》，贵阳：贵州人民出版社，1992年；龚祥瑞（主编）：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社，1993年。

[34]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况，参见托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆，1992年。相比之下，托克维尔把美国的法律人（lawyers）看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1988年。

[35]郝铁传：“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”，《法苑》，2002年第1期。

[36]在近代宪政史研究中，袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性，发动“二次革命”，由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑，用武力解决取代了法律解决，从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时：“从孙袁妥协到‘二次革命’：政治策略与民初宪政的历史经验”，《战略与管理》，2000年第6期；袁伟时：“民初‘护法’与法治的历史经验”，《世纪中国》（/）。

[37]哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来、张守东译，中国大百科全书出版社，2001年。

[38]韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳译，三联书店，1997年，MaxWeber，PoliticalWritings，ed.byPeterLassman&RonaldSpeirs，CambridgeUniversityPress，p.16，75-79.

[39]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第4期，上海：上海人民出版社，2002（即出）。

[40]在一个理性主义的现代社会中，我们不会相信宪法是完美无缺的，但是，宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此，对宪政的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”，明知宪法可能是不完善的，但是，还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东：“宪政的复兴”，《二十一世纪》，1998年第3期。

[41]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。GeorgeP.Fletcher，ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw，54ArkansasLawReview，1-18（2001）。

宪法司法化范文篇4

[关键词]宪法、法治、宪法司法化、宪法审判制度

宪法司法化的根据主要包括：

（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。[1]宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”[2](185页)宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。

的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。

（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。[3]仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[4](116页)进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。

贰宪法司法化之意义

（一）宪法司法化对宪法自身的意义。

1，宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。[5](25页)笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。

2，宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。[1]由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、发展。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。

3，宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。

(二)宪法司法化对法治的意义。

1，宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。[6](167页)从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。

2，宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。

3、宪法司法化是现代国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。[7](3页)正是宪法的司法化，保证了美国宪法的长期稳定，同时又使美国宪法始终处于实践状态，成为“活着的宪法”。在设立宪法法院及通过最高法院行使宪法法院职能的国家，宪法审判制度成了首要的司法审判制度。[7](106页)特别值得一提的是，1989年—1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了宪法法院，并以此作为走向法治的标志。宪法的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代宪政国家的基本标尺。

叁宪法司法化之障碍

（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[5](21页)但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[5](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。

（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉

讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。[8](278页)但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。第二是宪法规定宪法实施的监督权由全国人大及其常委会行使，从理论上说全国人大及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国人大及其常委会毕竟不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入宪法的司法化范畴。而且，由全国人大及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国人大及其常委会未设立专门承担宪法监督的日常工作机构、没有宪法监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅,“我国历次修宪，基本上是政策变更为动因，同时又因政策变化而对宪法内容进行相应修改。”[9]宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。

宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。”[11](28页)第二，过分强调宪法的政治性，宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。第三，宪法规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是宪法的实施。法律法规是宪法的“细则化”和具体化，既然法律法规的实施即是宪法的实施，自然无须所谓的宪法司法化。③

四、宪法司法化之建言

笔者认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用：

再次，赋予法院宪法解释权。一般而言，宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于，第一，享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。[5](152页)“宪法审判更伟大的任务是‘解释’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12](导言)第二，宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。第三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，宪法判例才成为一些现代法治国家宪法发展的重要途径，有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而，这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范：一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理；二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释；四是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。

注释

①有人甚至将宪法的法律性也称作适用性、司法性、规范性.参见李忠：《宪法监督论》,社会科学文献出版社1999年,第9页.

②西方学者严格区分了法律效力和实效的概念。法律效力是指法律规范的特殊存在，意思是法律规范应当被人们服从和遵守，而法律实效是指法律规范实际上被适用和服从。（参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第32页、42页；埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年，第310页有关内容）

③相关分析参见谢维雁：《严格规则主义及其对中国宪政之影响》，载《社会科学研究》2001年第1期。

参考文献

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[5]王磊.宪法的司法化[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[6]谢晖.独立司法与可诉的法[A].信春鹰,李林.依法治国与司法改革[C].北京:中国法制出版社,1999.

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[9]殷啸虎,房保国.论我国现行“政策性修宪”模式的局限性[J].法学,1999,(12).

[10]蔡定剑,刘丹.从政策社会到法治社会[J].中外法学,1999,(2).

宪法司法化范文篇5

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。

（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。

一起中国宪法司法第一案，会使人们从中得到许多，最起码会唤醒一些想维权而找不到门路的人。从他们开始会造成一种连锁反应，这便会使我们打破传统旧思想的束缚，使即将加入WTO的人们增强法律意识，提高公民的维权意识，并且也有利于更好的与世界接轨。宪法司法化的建立，便会使我国的公民维权有望！

（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑

我国对宪法条文实际运用的分歧很大，1955年《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据》的阻碍，对本起首例曾使法学界沸沸扬扬，许多人纷纷拿起传统保法的牌子，不让现有的母法苏醒起来，这其实是无济与事的，因为宪法司法化趋势是必然的，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法是虚无主义的观念，树立信仰宪法的观念。我认为：1、宪法首先是法，其次是根本法，若我们只是片面强调宪法是根本法、母法，而忘记了宪法作为法的本质属性，则只会将其放之高阁，供人赏之！使宪法与人们的关系为千里之迢。

2、法是具有价值性的上层建筑，若其与老百姓脱离实践的联系，法也就不称其为真正法律，只有宪法参入诉讼，走向司法化就会使老百姓从中尝到甜头，在尝试中也会唤起更多的人维权、维法。

3、违法与违宪要分辨；自古以来我国将违反刑法、民法等法律叫“违法”，而宪法作为根本法、母法无论是三五普法、四五普法、六五普法都对其地位的重要性说了又说，但却没有违宪一说，违反宪法怎么样，如何建立违宪审查制度，使宪法走向司法化，实现宪法的法的价值-没有。这一下让违法顶替了违宪，看来老大还是法律，不是宪法，明白人一看便知道其主要原因就在于传统的守旧思想，使宪法司法化迟迟不进。

4、我国宪法目前是一部积极法，于是乎许多学者便说，其无法进行论罪科刑，无法进行量裁，宪法不能走向司法化。故证明中国宪法不能走向司法化；这种担忧真是齐人忧天！

5、未来需要我们宪法诉讼改革

在今年年底，我国将加入WTO，而加入WTO的成员国均为法制完善经济实力雄厚的发达国家，而我国在法制上却面临着很艰巨的改革任务，尤其宪法作为母法其诉讼程序还是一个空白，这会给将来留下深深的隐患。

6、宪法内容广泛，但其被具体化和量化的法却规之有限，难免有漏网之鱼，那么这些权利不要了吗？不，只有使宪法和各法一样都运转起来，才会使公民权利有法可保。

因此，这起首例应是我国宪法司法化的里程碑，希望我国宪法真正走向司法化之路。

宪法司法化势在必行。

谈谈我的一点想法

-从我国宪法第一案谈起

1999年1月29日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校，山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭一案，使我从这起貌似简单民事案件，却给法院出了一道大难道的案件中，感到深深地忧思，尤其通过清华大学远程教育研究生班的学习，使我不得不对我国宪法司法化谈谈自己的想法。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件

，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。

（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。

（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑

5、未来需要我们宪法诉讼改革

宪法司法化范文篇6

主题词：宪法权利审查权宪政司法化

序言

推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实，最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生，27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时，孙志刚因未携带任何证件上街，被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚，孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月20日，孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是，孙志刚案并不是偶然的，由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，将是对宪法贯彻实施极大推动，同时，这也是完善人民代表大会制度，发展社会主义民主政治，切实保护人民权益的一项举措，违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。

一、宪法司法化内涵及其发展

首先，宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。

宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：

其一，按照哈林顿（JamesHarrington），孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权，如何制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①

其二，按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。

因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（MarburyVMadsion）时，首法官马歇尔（JohnMarshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（JudicialReview），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它已经成为世界名国普遍的做法。

二、我国宪法实施中存在的问题

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想，在民意调查中，公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，根本找不到宪法的影子。还有些人认为，宪法是“镜中花，雾中月”好看不中用，但随着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，在概叹人们宪法意识谈谟的同时，应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。

第一，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今，我国先后制定了一部临时宪法（即《共同纲领》）、四部宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身手术还是局部手术，所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志，人民的意志，因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改，宪法经常性地被其政策而温柔地改变，那么，就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内，“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易，也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢？

第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”；法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。

第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性，制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的观念问题。长期以来，人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。

第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位，影响了社会稳定。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪，引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证，“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。

三、宪法司法化不同类型之比较

世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上是分权的与集权的，表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色，例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上一直发挥宪法法院的作用，但却没有采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面，在整体上的倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。

四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围

首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化，量化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，现实生活中违宪现象可司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。

虽然，宪法司法化在我国的实现有着重大意义，但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围，进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象，果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判属于定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都需要直接适用，如果立法符合宪法立法体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。

五、对我国宪法司法化的设想

随着我国法治化的进程，扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。

首先，必须改变对宪法的认识观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法，宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制，只有那些带有根本性的国家理念和基本国策，才有必要在宪法中作出规定。

其次，司法审查制度可以分几步走。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威及尊严，我国是社会主义国家，全国人民代表大会是我国最高权力机关，由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成，每年举行一次会议，所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来，如果没有一个最终的司法救济渠道，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。

第二步借鉴美国模式和欧陆模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由人国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时召开听证会，听取有关国家机关汇报，并进行必要的询问和质询，在调查过程中，调查委员会视具体情况决定是否公布调查情况和材料，在调查过程以后，调查委员会应向全国人大常委会报告调查结果，并向全国人民公开。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件，但要明确两种审查机关之间以及与权力机关之间的关系。还应合理划分最高法院与宪政委员会的管辖权限，并建立相应宪法诉讼制度。

第三步，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者宪法法院，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限，由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。

最后，随着国际交往的日益频繁，我国已加入了WTO，我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个，我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突，从国家主权原则出发，从宪法是国家根本法的要求出发，宪法应当对条约的适用问题作出规定，对抽象行政行为也要具有司法审查权。

参考文献

[1]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。

[2]参考《人民法院报》，2001年8月31日。

[3]参见《南方周末》，2001年8月16日。

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[5]徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。

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[15]在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（AlexanderHamilton）。

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[18]E·博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。

**张军，武汉大学法学院硕士研究生。

①黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

①据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。

②徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。

③王振民：《我国宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》1999年，第5期。

①E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，第325版。

②我们在理解法治时候恰恰首先理解为“治人”，以为各行各业，各个领域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村的连销口号。

①木下毅《美利坚公法》第69-72页。

宪法司法化范文篇7

所谓宪政，就是依宪法而政治，依宪法而治理。宪政就是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪法的核心功能，宪法是人权斗争的产物。宪法对权（权力与权利）的分配可以说是权的第一次分配（基本分配），而司法则可以说是对权的第二次分配（矫正性分配）。以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是宪政的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性，是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据，主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济，它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。

长期以来，我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么，是因为我国的宪法不能被司法化，还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢？下面我们来探讨一下这个问题。

首先，本本中的法律不是真正的法律，适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。宪法作为法的渊源之一也不例外，它的生命力也在于其适用，而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次，随着我国宪政建设的不断深入，树立宪法的权威，增强公民的宪政意识，使“宪法至上”观念深入人心已成为宪政建设的基础性目标。要实现这些就必须切实抓好宪法的适用，使宪法走进百姓生活，与百姓生活密切相关，使百姓能切实感受到宪法的存在，感觉到宪法就在身边，感觉到宪法就是实实在在的法，而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化，可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为，防止和矫正公权力的滥用，保障公民的宪法权利。从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制，有利于促进宪政建设。再次，宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实，手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时，高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。最后，宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理，使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。

二、我国宪政条件下宪法司法化的困境

宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为：宪法具有司法适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好地保护公民的合法权益。

那么，我国法院是否可以将宪法司法化呢？分析我国的宪法、宪政体制和宪法解释权的归属等问题，就可以找到它的答案。

第一，我国宪法中没有宪法司法化的规定。我国现行宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等，但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于抽象、原则和概括，政治色彩太浓，导致宪法条文缺乏可操作性。第二，我国属于在陆法系的国家，大陆法系国家的法官在裁判案件时，一般遵循三段论的推理模式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决，无异于“法官造法”。而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在宪政体制中的地位和权限不容许其有这样的行为：我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低；法院、法院系统内部及法官的独立性较差。其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐，专业素养与职业道德均在“建设”之中。第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委会。最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法院如果直接适用宪法做出判决，必然要对宪法条文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。对宪法解释权专属性的这种规定，使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四，从世界范围来看，宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用，但是这些国家大多建立了宪法法院，这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。并且他们遵循一定的原则：一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼，防止司宪权的滥用；二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则，即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定，或法言法语，将宪法规范的内在价值和精神注入其中，从而避免使用这一救济手段。由些可见，我国现行的宪政体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。

三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流

纵观我国的法律，可以看到，从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定，在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见，宪法司法化在我国现行的宪政体制下是有其生存的可能性与空间的。随着世界各国对人权保护的加强，宪法作为人权最重要的保护手段，其司法性适用也是不可逆转的潮流。

首先，从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面：其一，宪法是法，具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征，当然也具有法的司法适用性。“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二，随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全，对于有些法律规范，公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三，对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。

其次，从我国宪法实践上看，宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史，宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释：1955年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”；1986年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”；1988年“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效的批复”。2001年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复，这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步，看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心，看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件，2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。宪政体制下对人权保护的加强，也是宪法走向司法化的动力之一。

最后，宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。继1803年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后，许多国家先后将其宪法运用于司法实践，实现了宪法司法化。目前，世界上已建立了三种宪法监督体制：普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制，在这三种体制中，宪法都具有司法效力。所以要使中国宪法与国际接轨，就必须顺应宪法发展的国际化趋势，抓住历史给予的机遇，不失时机地建立适合自己的宪法监督体制，以促进中国的宪政与法治建设。

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[5]王勇．宪法司法化涉及的有关问题——中国“宪法司法化第一案”引起的思考[J]．人大研究，2002，（5）．

宪法司法化范文篇8

一、宪法司法化的具体含义

宪法司法化的具体含义是什么？对此理论界众说纷纭。有学者认为，这个概念是指直接将宪法作为法律渊源，由法官在司法审判中援引，予以“法律适用”或“司法判断”的过程；有学者将其理解为由法院对与宪法相抵触的法律法规进行‘违宪审查’的过程；也有学者认为，宪法司法化应兼有以上两种含义①。笔者同意第三种观点。宪法司法化应包含两层含义。一方面，宪法司法化是指以宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据的依据②。也就是通常所说的由某个具有特殊地位的机构依据宪法审查有关法律规范的违宪审查。另一方面，宪法司法化也是指宪法条文可以被当作法院判案的直接依据，即宪法的“司法适用性”。这两方面在本质上都是将宪法直接纳入到了司法的范围之内，使宪法在司法的过程中直接被运用，无疑这都是在将宪法进行司法化的过程。所以，宪法的司法化应兼具以上两方面的含义。

二、宪法司法化的冷思考

宪法的司法化是指将宪法纳入司法领域，也就是说要使宪法进入诉讼领域，具有可诉性。我们难道真的要像很多学者所倡导的那样对我国的宪法要进行司法化吗？笔者认为这是值得进一步商榷的。

（一）对于宪法司法化的第一层含义，很多学者都提倡我国应建立美国式的普通法院的违宪审查制。笔者窃以为这种制度不适合我国。这种制度，在我国并没有其生长的土壤，因为普通法院的违宪审查制度是建立在三权分立、权力制衡的政治基础和遵循先例的判例法之法律基础上的。一方面，我国实行的是以人民权力为核心人民代表大会制，我国的政治制度在根本上否定三权分立。我们的社会主义总设计师小平同志早就指出，我们不搞三权分立，我们的国家权力必须始终牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一个或几个阶级所操纵，这是我们在长期的历史进程中所做出的理性选择。我国的司法机关是从属于国家权力机关的。我国宪法第一百二十八条明确规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”可见，我国的法院由国家权力机关产生，从属于国家权力机关并对其负责。允许普通法院的法官根据自己对宪法的理解来裁定权力机关制定的相关法律规范无效，这显然是违背宪法的。总之，我国缺乏普通法院违宪审查的政治基础，这从根本上决定了我们不能建立美国式的违宪审查制度。另一方面，我国的法律体制在很大程度上是以大陆法系的法律体制为模板的，这是符合我国国情的。我们有着太多的与大陆法相近的传统，却缺乏遵循先例和法官造法的判例法传统。我们的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或将是）我国法律渊源的最主要载体。法官只能援用成文法中的规定来审判案件，就算是法官对成文法的解释也需要受成文法本身的严格限制，我们的法官只能适用法律而不能创造法律。如果在这种法律基础上授予普通法院法官的违宪审查权，由普通法院的法官凭借自己对宪法的理解，来决定相关法律规范的合法性，那么势必造成立法者与司法者之间的冲突，从而容易引起法律规范体系的混乱和内在冲突。在成文法的法律体系上，我们缺乏由普通法院进行违宪审查的法律基础。另外，建立在法官造法的判例法基础之上的违宪审查要求具有高度专业化、技术化，高素质的法官团体作为基础。客观地说，我国目前的法官团体还不具备这一条件，大部分法官的法学素质和政策判断能力难以胜任违宪审查。盲目赋予法官违宪审查权“还极有可能导致‘法官政治’”。③总之，我国的政治制度、法律制度以及现实情况决定了美国式的违宪审查在我国没有移植的土壤。

美国之所以采用普通法院进行违宪审查是因为它不象我国以及德国等大陆法系国家那样，有专门独立于普通司法机关的宪法监督机构。我国并不缺少宪法的监督机构，全国人民代表大会及其常务委员会是我国的宪法监督机构，同时全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及人大常委会行使监督宪法实施的功能。所以我们在宪法监督方面没有必要将宪法监督权再交给普通的法院。我国的全国人民代表大会及其常委会、德国的宪法法院以及法国的宪法委员会在本质上都是独立于普通司法机关的宪法实施的监督机构，与美国相比是不同宪法监督体制下采取的不同设置方式的机构而已，不存在孰优孰劣的问题。因此，我们没有必要再引进另外一种建立在不同政治、法律、文化氛围下的宪法监督制度。

（二）在宪法司法化的第二层含义下，司法机关直接援用宪法条文做出具体裁决。这实际上是指将宪法纳入了除宪法监督外的普通诉讼领域中。笔者将这种情况的宪法司法化称为“宪法的世俗化”。宪法的世俗化对宪法乃至整个社会的政治制度都极具负面影响。

首先，一个国家的宪法在很大程度上是人类理想的书面表达，宪法的世俗化就意味着人类理想的世俗化。世俗化了的理想就不能称之为理想，它不但不会引导人们继续向着正确的方向前进，反而会造成历史性的倒退。我国目前正处在转型时期，各种不良的世俗现象的冲击着社会生活、社会制度的各个方面，人们普遍缺少崇高的理想。如果作为国家灵魂的宪法也受到了世俗化的影响，势必导致整个国民思想观念的混乱乃至共产主义理想的丧失。其次，宪法世俗化不利于宪法的稳定性。宪法处于根本大法的地位，稳定性是其重要特征之一。宪法司法化就意味着把宪法纳入到一个运动的司法过程中。既然是在运动中，宪法就必然受到法官、律师、政府等各种社会力量的综合作用。这些力的作用在一定条件下是平衡的，但这种平衡之下又隐藏着千丝万屡的、朝着各个方向的作用力，因此这种平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，从而导致在这些力之上的宪法受到冲击而动摇，失去稳定性。再者，宪法司法化不利于维护宪法的权威性。将宪法应用于个案当中，如果对某些当事人产生了不利于他们的负面影响，则立刻会使他们对宪法产生抵触情绪，这种抵触在一定程度上削弱了宪法的权威性。另外，众所周知法律不可能周全地维护所有人的利益。一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到保护，这充其量只能达到个案公平的效果。但是与此同时，也有一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到损害。尤其是当宪法被法官不当适用而损害当事人利益时，就会使人们对宪法产生不满情绪。宪法的权威性很大程度上是建立在正当性的基础上的，因此当宪法的非正当适用的范围扩大时就会使宪法的权威性受到严峻的挑战。最后宪法是由一些原则性很强的条文组成，这就导致了宪法具有操作上的任意性。因此要在司法过程中很好的进行把握具有很大的困难，客观上要求一批高素质，具有很强正义观、效率观，具有高度技术化、专业化的法官团体，正如前面所提，我国目前缺少这一要件。

作为母法的宪法主要是通过具体的子法来实施的，当然子法会有不完善的地方，会使某些个案丧失公平、公正，这是法治进程必然要付出的代价。再者解决这样的问题并非一定要将宪法司法化，完全可以由法官依据并运用法律原则进行自由裁量。

综上所述，笔者认为宪法司法化并不象很多学者想象的那样适宜我国。我国缺乏宪法司法化的客观条件。另外，宪法并非一定要纳入司法领域才能够很好地被实施。在我国现有的相关制度下，宪法也能够被很好的实施。这只不过是不同的政治制度、法律制度以及历史传统下的实施宪法的不同选择方式而已，不存在孰优孰劣的问题。通过对现行宪法监督制度的改进和在宪法的指导下完善调整社会生活各个方面的立法依然能够实现法在我国得到很好的实施。

三、结束语

宪法司法化范文篇9

摘要：宪法实施的不力很大程度是因为宪法监督体制的不完善和缺乏可操作性。要使宪法监督真正获得实现，必须走宪法监督司法化道路。另一方面，宪法监督中司法权运用问题的研究亟待加强。因此对宪法监督司法化中司法谦抑问题需要认真研究和探讨。

在宪法监督司法化讨论中，如果我们不涉及司法机关自身一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督司法化的理论设计中显然是让司法机关在其中充当重要角色。从绝对意义上来说，在国家的政治体制中，并非只有作为法院的司法机关才能够或只允许实行司法权。事实上，立法机关甚至行政机关也能够而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管怎样，从西方传统的国家政治体制的最初的设计理念来说，司法权是赋予司法机关的。因此，司法权一向被认为是司法机关的专属职权。虽然自20世纪70年代初以来，法国式的宪政院作为政治性的机关也频繁地利用类似司法裁决的形式来推进“宪政革命”，但总的说来，在过去、现在以致将来已经和即将实现的宪法监督司法化的主体国家机关，非司法机关莫属。在这里，我们主要关注与宪法监督司法化及其产生的宪政背景直接有关的司法谦抑问题。

一、司法谦抑的概念

司法谦抑，同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑(逊、让)与敬意”，英文是humilitydeference。广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个领域的审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑，指的是宪法诉讼意义上的司法谦抑。具体说来，指的是普通法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来，司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其他分支以及社会公众及其舆论既不对此提出苛刻的要求，也不抱过高的期望，全由法院及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对法院及其法官表现出来的骄傲态度以及专横与武断的做法，却常常表现出极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样，在美国式的司法审查制度下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且似乎还有表现得越来越强烈和自觉的趋势。说来这也自然，在西方的政治生活中，随着多元利益逐步得到承认，在各利益代表——阶级、阶层或集团——进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时，在明白知道在当今的社会发展情势下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不能如愿以偿，又不得人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥，对异己的甚至敌对的利益阶级、阶层或集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，明智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中，越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前，我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话，那么现在就很难再宣称这是中国可以独享的政治专利了。无论如何，在西方有些国家的政治生活中，越来越多地引入政治协商机制。这是一个明显的政治发展态势和现实。

不过，这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界目前超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国战略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不仅凭借超强的经济实力为后盾和无人匹敌的军事能力为手段来达到自己的目的，即妄想用战争来解决国际上的和一些国家内的政治问题。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二元论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的人们不是善的，就是恶的，没有居间的、更没有另类的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童时代就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的，就不由分说地把它们放在一起，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是否有着同盟关系，甚至根本不相往来。很显然，在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除所谓“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制，更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地。很显然，这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然，这显然是属于另外的话题了，不在我们的研究主题之内，这里就不继续讨论下去了。

话说回来，法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，这已是值得赞许的政治进步现象了。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出难以计数和量化的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行；政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的。此外，还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、最多十几个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件(传统上)作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。早在美国宪法制定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。但是，他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。只是到了1803年，在马伯里诉麦迪逊一案中，通过大法官马歇尔精心撰写的判词，才非正式地建立起司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用，虽造就了几个具有重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。不管怎样，司法审查制度自建立之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，问题在于，既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能，那么，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审查机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来，如果司法机关过度地行使了职权，虽然从理论上说，国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正，但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因如此，在美国200年的历史上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来，在大量的判决面前，包括联邦最高法院具有宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支通常只能听之任之，而无法或难以做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满，也可以耿耿于怀，还可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种状况一旦出现，就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对的窘迫状态，这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是，这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。

二、在美国司法审查制度中的司法谦抑

美国宪法曾被美国学者认为是一个“伟大的社会工程”，其伟大就伟大在，在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求。事实上，历史上的各国宪法大多如此，可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从哲学的意义上来说，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏，那么，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”，与我们通常所谓的以勤补拙，具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能再大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其他政府分支的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。然而不管怎样，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于，在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法保持了很好的适应性和灵活性，并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制，由于只注重宪法在字面上的规定，所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断发展的情势需要，其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害，反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和宪政体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度，如前所指出的，它并不是一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义(JudicalPassivism)”，也可以称之为“司法自治(JudicalSelf-government)”这样一种可辨识的对待司法审查的原则。严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术，来表现出自身的谦抑，以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人，例如在中国的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中，还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨!而在美国的司法机关，则不必落人上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了，事情似乎变得简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧!如果说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧!公务员之家

说到“司法消极主义”，就不能不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义(JudicialP0sitivism)”或可日“司法能动主义(．JudicialActivism)”，就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的发展事态，常常在时代精神和要求的催动下，为实现宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是，积极地进行司法审查的结果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决，就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所反省，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。当然，联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的历史来看，似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期，最高法院往往采取司法积极主义的姿态，对社会的发展助以强大的推力；而在社会平稳发展时期，最高法院又往往采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，实际上起着社会和国家政治进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是中国古代治道中的“文武之道，一张一弛”之效，另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样，至少在最近的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说，研究美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作，特别是对司法审查的本质的了解和认识。

为了能够，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则，其中主要的有政治问题原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则，除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外，也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关，特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下，通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和规律可循的司法审查职能了即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没有中断过，但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据，并多少能使所作出的有关决定保持相对的连续性和稳定性，避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为，或者是全无章法可循的行为。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”，这“借口”也有了实际的内容而不是虚妄的推托了。

宪法司法化范文篇10

[关键词]：宪法意识司法化调查实践宪法监督

一、前言部分

在今年暑假中，我们法学专业的学生参加了我校举行的大学生创新训练计划，我们把此次活动作为一次具有深刻意义的暑期实践活动。我作为“大学生宪法意识调查及构建宪法司法化可行性探究”课题小组的组长，组织策划了此此课题运作。其实选这个课题题目时，我已经在先前做了一个初步设想和规划的，因为宪法意识和宪法司法化的问题一直是我的一个思考点，我想通过这个活动让这个点扩展到面，让一些想法得到验证和开拓我在这个问题的思考领域空间。

我们在暑假初便制定了详尽的操作细则，对工作进行了较为细致的分工。四名成员组成这个课题小组，我们进行了为期三个月的调查和研究。这个活动充分地调动了我们的积极性和动手能力，不仅学到了相关专业知识，而且训练了我们的协作配合的能力，也提高了我们的写作能力和研究水平。我们能充分和合理地利用有限的资源，制定行之有效的预算。本次有关我国在校大学生宪法意识调查的目的，是想客观地了解我国在校大学生的宪法意识水平，了解在校大学生对于宪法问题的观点和态度，当然我们把宪法司法化这一问题作为调点，研究宪法司法化在我国实施的可行性问题。这次调查的结果，将成为我们进行学术研究的第一手材料。经过半年的一些探索和尝试我们有了一些自己的体会。

我们走访了具有代表性大学群体，收集了较为客观的数据作为我们的研究依据。为了客观地了解我国大学生的宪法意识水平，了解大学生这一群体对于宪法司法化问题的观点和态度，本次计划项目将进行一次较为详实的调查。

通过设计合理科学的调查问题，并针对统计后数据进行分析，为定量分析大学生的宪法意识提供第一手材料，和在我国是否能进入宪法司法道路的构想等工作内容，目的是准确评价在高校内我国普法教育的效果提供客观的依据，并提出有关宪法司法化可行性的建议。

二、研究项目基础

三、实践目的和实施方案

我们在设计实施方案的时候就充分的听取了指导老师的建议并且结合自身的实际，我们想从以下方面着手和突破：

1、进行先期的相关资料收集工作，了解并掌握当前的研究方向和动态；

2、着手设计调查问卷，经过小组成员收集针对性问题，邀请指导老师参与设计，力求每个问题的针对性和中立性，避免搀杂问卷设计者的主观看法；

3、调查方式分为发放和填答调查问卷，科学合理地选择被调查对象，力求做到范围更广，代表性更强。

四、思考与收获

（一）我国宪法的尴尬现况

长期以来，由于历史和现实的原因，中国宪法与司法处于严重脱节的状态，宪法没有进入诉讼领域，更没有建立有效的宪法的诉讼制度。而无论是在法律界还是在普通老百姓中，对建立宪法诉讼制度的呼声

还是比较强烈的。根据韩大元教授和王德志教授在2002年做出的中国公民宪法意识调查报告中显示，在共534位被调查者中，有73%的被调查者都表示同意或基本同意“宪法必须进入诉讼领域，成为法院判案的依据”这一命题。宪法首先是法，是一部法律规范，是具有法律效力，法律效力又表现为司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批复，既“关于以侵权姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”。这个批复具有积极意义，且先不论高院的解释是否应用合理，就这一应用先例为中国宪法司法化的重要课题，势必写入宪法司法化改革的史册。[

（二）宪法司法化的可行性

（三）一些有关的想法和建议

同时我认为有必要赋予人民法院对法律、法规的一定范围的审查权，对认为违宪的法律、法规可以通过一定程序移送宪法监督机关进行审查和裁决。人民检察院作为我国的法律监督机关，也应当具有此项权力。这也有利于及时解决法律、法规的合宪性问题，健全我国的宪法监督制度。

五、指导老师评价

在这次的实践活动中，我们还邀请了何琳老师作为指导老师，她给我们的研究项目作出了以下评价：现行宪法实施20余年来，取得了不少进展，但也暴露出许多不尽人意的地方，比如说违宪审查制度的建立与完善，宪法的司法化，公民宪法观念的培养，宪法权威的树立等问题，其中思想层面上的宪法意识的培养与制度层面上的宪法司法化问题是尤为重要的。本项目可以说较好地捕捉到了这一关键问题，并着手进行研究，中国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性将越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不发挥应有的调整和规范作用，不树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想不可及的理想而已。该项目采取对大学生这一特殊群体进行问卷调查这种新颖的方式的宪法意识调查，并进而探讨构建宪法司法化的可行性，这在理论上具有新意，在实践中对于推动我国宪法司法化和违宪审查制度的建立与完善也具有十分重要的意义。

本项目的参与者认为宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，并认为建立宪法司法适用性体制，是强化宪法实施的有效措施，就此通过设计调查问卷等形式来进行研究，可以说是捕捉了当前社会的“敏感点”，具有很积极的现实意义。通过本次训练计划项目，很大程度地提高了学生的动脑和动手能力，增强了研究问题水平和创新思维能力，能够密切地联系当前社会进行探究。是一份很有新意的项目，并取得了预期的效果。

[参考文献]

[1]韩大元、王德志合著，中国公民宪法意识调查报告[J]，政法论坛，2002，6；

[2]]王磊：宪法的司法化[M]北京:中国政法大学出版社,2000；