宪法司法化的冷思考

近年来随着司法改革呼声的不断提高，各界人士对于我国司法制度的各个方面进行广泛地大讨论，其中一个重要方面就是“宪法的司法化”问题。宪法的司法化之所以被关注有着其内在和外在的深刻原因。一方面，宪法作为国家的根本大法，是整个社会制度、社会生活的核心。宪法的实施和对宪法实施的监督必然要受到社会各界的广泛关注。另一方面我国宪法实施和监督宪法实施的方式和外国的情况有什么不同，二者差距在哪？以及我们是否要引进国外的宪法司法化相关制度？这些问题牵引着人们去思考有关的宪法司法化问题。宪法司法化正是在这些因素的综合刺激下而被广泛讨论的。这里笔者将从宪法司法化的含义谈起，具体分析宪法司法化的负面影响，以期理论界在极力倡导宪法司法化的同时进行深层次的理性思考。

一、宪法司法化的具体含义

宪法司法化的具体含义是什么？对此理论界众说纷纭。有学者认为，这个概念是指直接将宪法作为法律渊源，由法官在司法审判中援引，予以“法律适用”或“司法判断”的过程；有学者将其理解为由法院对与宪法相抵触的法律法规进行‘违宪审查’的过程；也有学者认为，宪法司法化应兼有以上两种含义①。笔者同意第三种观点。宪法司法化应包含两层含义。一方面，宪法司法化是指以宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据的依据②。也就是通常所说的由某个具有特殊地位的机构依据宪法审查有关法律规范的违宪审查。另一方面，宪法司法化也是指宪法条文可以被当作法院判案的直接依据，即宪法的“司法适用性”。这两方面在本质上都是将宪法直接纳入到了司法的范围之内，使宪法在司法的过程中直接被运用，无疑这都是在将宪法进行司法化的过程。所以，宪法的司法化应兼具以上两方面的含义。

二、宪法司法化的冷思考

宪法的司法化是指将宪法纳入司法领域，也就是说要使宪法进入诉讼领域，具有可诉性。我们难道真的要像很多学者所倡导的那样对我国的宪法要进行司法化吗？笔者认为这是值得进一步商榷的。

（一）对于宪法司法化的第一层含义，很多学者都提倡我国应建立美国式的普通法院的违宪审查制。笔者窃以为这种制度不适合我国。这种制度，在我国并没有其生长的土壤，因为普通法院的违宪审查制度是建立在三权分立、权力制衡的政治基础和遵循先例的判例法之法律基础上的。一方面，我国实行的是以人民权力为核心人民代表大会制，我国的政治制度在根本上否定三权分立。我们的社会主义总设计师小平同志早就指出，我们不搞三权分立，我们的国家权力必须始终牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一个或几个阶级所操纵，这是我们在长期的历史进程中所做出的理性选择。我国的司法机关是从属于国家权力机关的。我国宪法第一百二十八条明确规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”可见，我国的法院由国家权力机关产生，从属于国家权力机关并对其负责。允许普通法院的法官根据自己对宪法的理解来裁定权力机关制定的相关法律规范无效，这显然是违背宪法的。总之，我国缺乏普通法院违宪审查的政治基础，这从根本上决定了我们不能建立美国式的违宪审查制度。另一方面，我国的法律体制在很大程度上是以大陆法系的法律体制为模板的，这是符合我国国情的。我们有着太多的与大陆法相近的传统，却缺乏遵循先例和法官造法的判例法传统。我们的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或将是）我国法律渊源的最主要载体。法官只能援用成文法中的规定来审判案件，就算是法官对成文法的解释也需要受成文法本身的严格限制，我们的法官只能适用法律而不能创造法律。如果在这种法律基础上授予普通法院法官的违宪审查权，由普通法院的法官凭借自己对宪法的理解，来决定相关法律规范的合法性，那么势必造成立法者与司法者之间的冲突，从而容易引起法律规范体系的混乱和内在冲突。在成文法的法律体系上，我们缺乏由普通法院进行违宪审查的法律基础。另外，建立在法官造法的判例法基础之上的违宪审查要求具有高度专业化、技术化，高素质的法官团体作为基础。客观地说，我国目前的法官团体还不具备这一条件，大部分法官的法学素质和政策判断能力难以胜任违宪审查。盲目赋予法官违宪审查权“还极有可能导致‘法官政治’”。③总之，我国的政治制度、法律制度以及现实情况决定了美国式的违宪审查在我国没有移植的土壤。

美国之所以采用普通法院进行违宪审查是因为它不象我国以及德国等大陆法系国家那样，有专门独立于普通司法机关的宪法监督机构。我国并不缺少宪法的监督机构，全国人民代表大会及其常务委员会是我国的宪法监督机构，同时全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及人大常委会行使监督宪法实施的功能。所以我们在宪法监督方面没有必要将宪法监督权再交给普通的法院。我国的全国人民代表大会及其常委会、德国的宪法法院以及法国的宪法委员会在本质上都是独立于普通司法机关的宪法实施的监督机构，与美国相比是不同宪法监督体制下采取的不同设置方式的机构而已，不存在孰优孰劣的问题。因此，我们没有必要再引进另外一种建立在不同政治、法律、文化氛围下的宪法监督制度。

（二）在宪法司法化的第二层含义下，司法机关直接援用宪法条文做出具体裁决。这实际上是指将宪法纳入了除宪法监督外的普通诉讼领域中。笔者将这种情况的宪法司法化称为“宪法的世俗化”。宪法的世俗化对宪法乃至整个社会的政治制度都极具负面影响。

首先，一个国家的宪法在很大程度上是人类理想的书面表达，宪法的世俗化就意味着人类理想的世俗化。世俗化了的理想就不能称之为理想，它不但不会引导人们继续向着正确的方向前进，反而会造成历史性的倒退。我国目前正处在转型时期，各种不良的世俗现象的冲击着社会生活、社会制度的各个方面，人们普遍缺少崇高的理想。如果作为国家灵魂的宪法也受到了世俗化的影响，势必导致整个国民思想观念的混乱乃至共产主义理想的丧失。其次，宪法世俗化不利于宪法的稳定性。宪法处于根本大法的地位，稳定性是其重要特征之一。宪法司法化就意味着把宪法纳入到一个运动的司法过程中。既然是在运动中，宪法就必然受到法官、律师、政府等各种社会力量的综合作用。这些力的作用在一定条件下是平衡的，但这种平衡之下又隐藏着千丝万屡的、朝着各个方向的作用力，因此这种平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，从而导致在这些力之上的宪法受到冲击而动摇，失去稳定性。再者，宪法司法化不利于维护宪法的权威性。将宪法应用于个案当中，如果对某些当事人产生了不利于他们的负面影响，则立刻会使他们对宪法产生抵触情绪，这种抵触在一定程度上削弱了宪法的权威性。另外，众所周知法律不可能周全地维护所有人的利益。一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到保护，这充其量只能达到个案公平的效果。但是与此同时，也有一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到损害。尤其是当宪法被法官不当适用而损害当事人利益时，就会使人们对宪法产生不满情绪。宪法的权威性很大程度上是建立在正当性的基础上的，因此当宪法的非正当适用的范围扩大时就会使宪法的权威性受到严峻的挑战。最后宪法是由一些原则性很强的条文组成，这就导致了宪法具有操作上的任意性。因此要在司法过程中很好的进行把握具有很大的困难，客观上要求一批高素质，具有很强正义观、效率观，具有高度技术化、专业化的法官团体，正如前面所提，我国目前缺少这一要件。

作为母法的宪法主要是通过具体的子法来实施的，当然子法会有不完善的地方，会使某些个案丧失公平、公正，这是法治进程必然要付出的代价。再者解决这样的问题并非一定要将宪法司法化，完全可以由法官依据并运用法律原则进行自由裁量。

综上所述，笔者认为宪法司法化并不象很多学者想象的那样适宜我国。我国缺乏宪法司法化的客观条件。另外，宪法并非一定要纳入司法领域才能够很好地被实施。在我国现有的相关制度下，宪法也能够被很好的实施。这只不过是不同的政治制度、法律制度以及历史传统下的实施宪法的不同选择方式而已，不存在孰优孰劣的问题。通过对现行宪法监督制度的改进和在宪法的指导下完善调整社会生活各个方面的立法依然能够实现法在我国得到很好的实施。

三、结束语

其实我们在极力倡导移植国外相关优秀法律制度时，不妨思索一下，为什么我们引进的很多优秀的制度（不仅仅是法律方面的）在我国实行不久就发生了异化？引进的这些制度不仅没有使现实情况有所好转，反而使局势更加恶化。例如我国建立监事制度后又引进了独立董事制度，然而这不仅造成了对公司监督的混乱，事实上也导致这两种制度对公司的监督完全虚化，这是公司治理上的倒退。并非相关制度不优秀，亦非我们使用不得其法，关键是其适用的条件我们不具备。这种条件是政治、经济、历史、文化、传统等各方面沉淀融合的产物，并不是能够由人简单的予以创造的。这种条件是一种客观的存在，漠视和忽视这种条件的存在势必会遭到客观世界的报复，由此付出的代价将是不可估量的

。