宪法权利范文10篇

宪法权利范文篇1

近来，围绕《物权法（草案）》而出现的争论，涉及到了宪法和法律的关系问题，引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注，在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考，对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨乃是一种必要。

本文强调“以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。”“法学研究要勇敢地跨出它的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。”

从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题和法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律，包括民法的控制主要体现在制定依据和具体运行过程中。`从宪法与民法关系这个表述来看，我们倾向于把这个统摄面极为宽泛的问题分解为涉及到以下两个层面的问题。

一、最核心的问题，即民法的宪法依据问题。这个问题实际上在《物权法（草案）》的争论中表现为草案的基本原则与宪法规定是否一致。在此，这个问题不作为本文在此讨论的主题。相信大家对相关的学术争鸣和媒体报道已经了解颇多，本文就不再加入。

二、与上述最核心问题相关联的问题。诸如，公共财产和私人财产的平等保护的正当性；宪法保护和民法保护的关系；宪法权利和民法权利的关系；物权的宪法限制和民法限制；国家财产的所有者和代表者的关系；立法机关功能和民意的整合；宪法的具体化和法律的自我控制能力；宪法和民法的不同社会功能等等。

因为只能对其中某个问题的一个方面或者几个方面进行着力。所以虽然本文的话题“宪法和民法的关系”是由《物权法（草案）》的论争引起的，但下面的内容却和这种论争无甚关联。本文选取的研究侧面和重点是——宪法权利和民法权利的关系。这一问题还可能涉及到“宪法保护和民法保护”问题的相关方面。

如上所言，本文关注的宪法权利和民法权利的关系问题还可进一步划分成三个层面。

第一，关于宪法上权利和民法上权利的冲突，如表达自由和人身权的冲突；

第二，关于宪法上权利和民法上权利的重叠，如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护？

第三，关于宪法权利和民法权利的救济，如宪法的第三人效力问题。

为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路，我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。

首先，必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面，因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系，可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。

其次，归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在？正如本文一开始所言，即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点，而且也应当是问题的归宿，即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用，即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢？这种研究的效用在哪里？

第一，它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上，这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要，好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知，就齐玉琳一案来说，最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步？《高等教育法》上有同样的受教育权的规定，为什么不引用？这都值得思考。

第二，提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想，而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然，这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。

最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例，即从具体问题入手去构建理论模型，再用理论模型去分析现实问题，最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂（《秋菊打官司》剧组）案；第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次，我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论，比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍，将引入成本收益的分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯，不很熟练，甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试，是一种能够说服人的论证方法。

二、宪法与民法关系的理论背景

根据传统的认识，从民法的角度来看，民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”这句话可以作为这种情绪的经典表达。

然而，这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例，在法国，自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来，这个国家先后经历了五国共和国，三个帝国，直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后，法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计，法国先后颁布的宪法有十六部之多。但真正巩固了资产阶级大革命成果（主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”）的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国，如果从1874年着手制定《民法典》起算，在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑（包括宪法文本）的频繁更迭相比，在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性，它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理，在最低限度内保证了市民的基本人权（包括财产和生命），从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。

因此，从西方的历史经验中可以得出这样的结论：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。”但这一有关民法和宪法关系的西方经验还需要中国实践的检验和证明。

三、宪法权利（表达自由）和民法权利（人身权）的积极冲突

（一）案例

中国：《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，拍下了一位在场公民贾桂花的形象，因贾氏本人的面部生理缺陷，不愿将自己的面相公布于众。影片公映后，有人嘲讽贾氏，其子亦在学校被人嘲笑，使贾氏心里极为痛苦，故提起诉讼。认为北京电影学院青年电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其肖像权，要求被告向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上的贾氏镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。

德国：联合抵制电影案

纳粹时期的某著名电影导演曾执导过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放，复出后他导演了电影“永恒情侣”。但在公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人的行为之禁止”，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。

（二）问题的产生及其缘由

第一，权利具有相对性。

社会中的权利总量在一定时期总是大致恒定的。在一般生活情态下，人们遵循某种固有的社会总体权利配置方式，法律将遵循这种配置方式所形成的规则纪录、固定下来。于是产生了我们熟知的将“表达自由”配置为一种宪法权利，将“人身权”配置为一种民法权利。

更为关键的问题在于，传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护他人的权利”，然而就上述两个案件来看，“我们发现情况不是如此，我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。”

第二，公法和私法的划分。

公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在，还是作为真正的法律现象的事实而存在，是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时（事实上也就是这样看待的），对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看，很容易被当作是公法（宪法）和私法（民法）上的法益冲突，并进而引发这样的问题：宪法在公法领域可以完全适用，在私法领域呢？是“间接适用，但它具备某些受到削弱的效力么？”宪法权利和民法权利有重叠时，因为宪法是最高法，故宪法权利必须得到尊重么？如果我们按照这样的思路进行思考的时候，两种权利必然是有冲突的。

（三）案件问题的解决和一种正当性解说方式

中国《秋菊》案：1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决，驳回贾氏的诉讼请求。

德国“联合抵制电影案”：宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。

由此我们似乎可以得出一个结论：宪法权利优先于民法权利，至少在一般情况下，作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。

首先，就中国《秋菊》案来看，法官根据那种固有的社会总体权利配置方式，将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”，科斯在分析侵权案件时指出：传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿，这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质，当甲伤害乙时，人们通常认为必须决定的问题是，我们应如何限制甲？但这是错误的，我们所处理的问题具有一种相互的性质，要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是：应该让甲损害乙呢？还是应当让乙损害甲？这个问题是如何避免更严重的损害……”所以，在贾案中正是出于这样一种情况，即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先，就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。（实际上，有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方，所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的，经过“伤害”

以后不仅名誉没有损失、降低，相反知名度还更高了。）

那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利，并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢？

结合德国电影案的判决来考虑，可以观察到：“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性，如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定，那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利，乃是人类个性在社会中最直接的表现，且属于最高贵的人权。”

故，在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上，德国采用“间接影响”原则，即“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用……”

上述两方面的理由，实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说，其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分，这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”，这就如同“意思自治”（表达自由在民法上的某种表现）和“人格尊严”（肖像名誉隐私的宪法表述）也分不出高低一样。但是，为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面，将部分权利配置为宪法性权利，并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性，而另一部分权利配置为民法上的权利，在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面，也是最为紧要的，在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”（justificationinterpretation），即“宪法性权利”具有某种优位性，通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然，这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角，即之所以这样做，乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害，也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。

最后，为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑，即是否必然地把宪法看作公法的最高形式？

如果一定要区分公私法，那么必须要承认的是，公法和私法在利益保护方面相互交错，相互渗透，乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象，这的确是一种客观存在的事实。而且，即使在学术领域，也一直有反对截然划分公私法的理论声音。

既然如此，我们是否可以假定：应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念），又包括私法规范的根本法。”“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。”

这种假定的作用在于，我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。”民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分，互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决，即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域，自然它也会影响民事法律，没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释，宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼上，仍然保持其为民事法上的法律争议，尽管民法的解释须依循公法——宪法，所作的解释及适用则仍是民事法。”

通过以上分析，即权利的相对性、表达自由的重要性（间接影响原则）、对公私法划分的质疑，可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式，我们不敢说这样的解释一定是有说服力的，但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。

必须要承认的是，上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之，实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上，它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害，却无法得到救济和弥补。要么伤害甲，要么伤害乙，别无他选。

但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实，被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利，又当如何处理呢？此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境，它所代表的只能是社会的总福利和总效用，至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失，因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。

但是同时也应当看到，这种制度性安排本身可能就意味着在减少伤害、避免损失的方面具有比其他安排更有效用的优势。首先，宪法权利的拥有者必须意识到“社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越感，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应该格外注重职业道德自律，这并不是要限制他们的自由，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”一旦这些基本权利拥有者行为逾矩，过分伤及他人乃至违背了基本权利所欲实现的价值秩序。在个案中的权利配置的天平就有可能倒向民事权利拥有者一方。因为侵权者行使自己基本权利的方式对社会福利和效用的增长无所助益。故应当作出衡平，变更当事人之间的权利配置。当然这种非规则性、非制度性的个案处理不会也不应当损害和影响前述的总体性的、制度化的权利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是适当的裁判，正体现了这样一种个案衡平权利配置方式的纠偏功能。

四、一种置疑

然而对于贾桂花及与她同样生活在一种社会秩序和社会情境下的中国人而言，真的是非要把言论自由作为一项宪法上的基本权利加以规定么？名誉权等人身权是否应当作为民法上的权利相对次位于言论自由？这种权利配置是否真的意味着或者至少对中国人而言意味着更能促进中国社会的福利最大化么？

通过对经验层面的事实加以考察，我们会发现事实并不那么简单。必须指出的是，强调“言论自由是一种基本的宪法性权利，属于最高贵的人权”在西方语境和西方的历史背景下的确是没有问题的，因而德国的“联合抵制电影案”的判决结果也可以说是正确的，但这种正确只在西方，包括德国、美国、英国等才具有相应的正当性和合理性。因为在西方，言论自由以及与此相关的宗教自由、表达自由等权利诉求是极为强烈的。在英国历史上，王位在天主教徒和新教徒之间几度易手，革命与复辟多次上演，直至最后1688年的光荣革命以后，《王位继承法》才解决了新教徒作为英国国王的合法性问题。作为一项政治策略和措施——为了保卫“革命的胜利果实”，完成宪政意义上新国家的历史建构，必须强调和提供强有力的手段来维护宗教自由、言论自由和表达自由，将这些自由作为基本的宪法性权利加以维护和巩固成为一种当然的必要。相比之下，美国的情况更为明显，作为一个新教徒移民所组成的国家，将自由作为民权最根本的要义之一符合社会共识，非常恰当地回应了社会需求，容易获得民众的共同认可。因此，言论自由为什么会被美国人乃至西方人视作为一项基本人权、一项最高贵的宪法权利，因为这具有历史的正当性和合理性。

与此相反，在中国的社会治理结构中，言论自由可能不会是一种相当紧要的基本人权的诉求，这并非说明中国不讲人权，只表明中国不讲究美国人或者西方法律霸权所定义的人权，中国人有也应当有自己的权利诉求。这种诉求又恰恰不能够仅仅由于宪法把言论自由规定为宪法基本权利、把名誉权规定为民法权利而得到满足。相比而言，对于中国人来说，对名誉权的需求会超过对言论自由的需求，因而将名誉权等人身权或人格尊严规定为基本的宪法性权利，在中国会更具有合理性和正当性。因为只要略微考察一下中国的历史语境就能体会到：“”那种惨痛的历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利使民众拥有了最充分和完整的言论自由与表达自由，却给整个国家带了无穷的混乱和巨大的灾难。那种“打倒在地，再踏上一脚，让他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之类的话语和实践成为国家和民族不堪回首的记忆。这也就不难理解，为什么“拨乱反正”之后，在五届全国人大第三次会议上会删除有关“四大”的规定；为什么从80年代开始，中国最早一批具有影响的民事纠纷既不是债权债务、物权归属等财产案件，也不是继承婚姻等家庭关系案件。而是名誉权案件；为什么86年的《民法通则》会被誉为是“中国的人权宣言”，而其中将“人格权”作为单章专列的立法立也被认为是中国民法学界乃至法学界的一大创举。而且这种立法例也为后来的中国《民法典》立法思路所继续采纳。因为，一方面，如今中国的人权和宪法权利方面的立法实践和话语已经基本上被西方的优势话语所垄断和掌控，“言论自由”、“表达自由”这种西方的“高贵人权”同样被我们“不思”地认作为自己最亟需的宪法基本权利。中国的学者，甚至包括最强调中国意识、关注中国问题的一些学者，他们的判断也是错的，他们所主张在中国言论自由应当优先于名誉权得到保护，恰恰就是试图在构建一种有利于言论自由保护的西方式的社会治理形态。另一方面，由于宪法层面，包括立法和学理上得到的回应远远不够，因此中国的民法有关名誉权乃至人格权保护的有关规定和相关的司法实践中的纠纷解决经验就在很大程度上承载了保障真正的宪法性权利的功能。尽管很少有人意识到民法上有关名誉权的的规定就是在保护公民的宪法基本权利，但有关名誉权的专章规定也的确是在最大限度内完成了自己的宪政使命。应当说，这种立法例乃是一种相当有智慧和历史远见的作法。这也可以用中国经验验证上面的一种判断：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，……只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，……”

在思考民法和宪法关系的过程中应当承认，对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲，这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈，但的确实现了民法的宪政功能，满足了中国的宪法权利保护需求，也会更符合中国社会总福利的最大化。因此，在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。

五、结语

以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言，本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言，目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及，实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的，也是粗线条的。

注释：

韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期，第24页。

苏永钦：《宪法与社会》，台湾三民书店1988年版，序言。

这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期；焦洪昌：“《物权法（草案）》的合宪性分析”，《法学》2006年第3期；童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期；郝铁川：“《物权法（草案）》违宪问题之我见”，《法学》2006年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳：“物权法的宪政价值”，《理论前沿》，2006年第16期；王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，《法学杂志》2006年第3期；马俊驹：“物权法是构建社会主义和谐社会之法”，《法学杂志》2006年第3期；尹田：“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”，《法学杂志》2006年第3期；尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2006年第2期。

韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期，第24页。

通过以上的交代，本文将大问题拆分成小问题，小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到，减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明，问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。

最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复，法释[2001]25号，见《最高人民法院公报》2001年第5期，第152、158—161页；《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，〔1999〕鲁民终字第258号；张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力：“研究真实世界中的法律”（译者序）[美]埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学2003年版，序第5—7页。

转引自孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。

有关法德两国民法典立法史的介绍，看参看谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第5—40页。

ReneDavid，EnglishLawandFrenchLaw，Stevens，1980，p76.

一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断，参见沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版；谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版。

孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。

早在十年前，即有学者从民法角度探讨过这个问题。参见方流芳：“名誉权和表达自由”，《东方》1995年第4期。

苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第193页。

[美]科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，第142页；另见[美]科斯：“社会成本问题”，[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第4—5页。

详细分析参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第189—200页；林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析”/new2004/shtml/20060918-112119.htm，2006年10月17日访问；关于受“伤害”反而受益的情形的分析，可参见苏力：“戏仿的法律保护——从《一个”馒头“引发的血案》切入”，《中国法学》2006年第3期，第11页以下。

张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第527、528、529页；张千帆：《西方宪政体系下册欧洲宪法》（第二版），第426—431页。

Quint，FreespeechandprivatelawinGermanconstitutionaltheory，48UniversityofMarylandLawReview，pp.263—264.

参见[日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第三章。

奥斯丁、凯尔森等学者就不赞同公法和私法的划分。参见[日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第8—10页。在英美法国家更是主张“那种认为存在公法和私法的领域的区分的假定是不真实的。”SeeLarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p361.另外对民法的私法属性也有学者作深入的思考，参见孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。

童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期，第15页。

童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页。

LarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p377.

《西德联邦宪法法院裁判选集》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月刊第1辑，转引自童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期，第15页。

苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第214页。

参见“生者的遗像”，2001年6月11日中央电视台《今日说法》栏目；对此案的评论参见阮直：“她不能白死”，《法制日报》，2001年11月15日第5版。

1975年《中华人民共和国宪法》第13条：“大鸣、大放、在辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。”；1978年《中华人民共和国宪法》：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用”大鸣、大放、大辩论、大字报“的权利。”。

参见第五届全国人大第三次会议《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》。

比如1987年《我的前半生》著作权纠纷案（涉及到末代皇帝溥仪的名誉权）；1987年陈秀琴诉《今晚报》社、魏锡林名誉侵权案（“荷花女”案），1990年范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案；1992年李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午侵害名誉权案等。

《民法通则》第五章第四节“人身权”。

宪法权利范文篇2

一、宪法权利的概念识别

宪法权利，又可称为宪法上的权利，是宪法所确认并保护的权利。宪法的属性和宪法学原理决定了宪法权利是个人持有的抵制政府侵犯、限制与约束政府各机构的一种权利。但在学理上，识别宪法权利有一定的困难，其困难依赖于这样一些事实：当今各国宪法文本大都以“公民的基本权利”或“公民的权利作为宪法结构的一部分；②”权利“与”基本权利“内涵的不确定性致使其外延不断扩大，形成了价值取向、道德基础、与国家的关系、权利的实证化方式等方面不相同的各类权利；权利名称的多样化。这些因素决定了宪法权利含义的广狭之别。

广义上的宪法权利包括宪法文本中规定的所有“公民的基本权利”，这些权利大体上可分为三种类型：公民的自由权、政治权利和社会权利，又可称为公民权、政治权利和社会权利。③狭义的宪法权利有时也可称为自由权利，是近代宪法理论确立的国家不应干预的主体权利，也是抵制政府侵犯的个体权利。它有着最深厚的历史渊源，在近代权力的极权主义倾向中，这一权利采取对国家权力的反权力形态，其范围包括宗教自由、言论自由、个人自由和财产自由。它是一种反对国家干预的自由，属于消极自由的范畴，是自由资本主义时期宪法的价值信奉，也是古典自由权利的内容，因此，狭义的宪法权利不包括社会权利。这是因为通常人们认为，近代宪法主要确立的是自由权利保障体系，社会权则是现代宪法的突出标志，其实现需要国家干预，具体表现为社会立法的制定，及各国在此基础上发展出的公益诉讼、平等保护等司法救济手段。在对社会的权利属性和保障方式上，各国所坚持的理论认识与使用的保障手段不尽相同。美国人认为社会权是一种福利权利，它们“在美国从来没有成为宪法权利”。④鉴于社会权在价值属性、法律形态与救济方式上与自由权的深刻差异，本文将主要展开对自由权也即狭义的宪法权利的讨论。

狭义上的宪法权利“是一种个人权利，它保障个人权利甚至不受合法权威的侵害，甚至不受民选代表的侵害；而且在大多数场合，即使他们的行为出于善意和公共利益，也不得侵害个人权利。”⑤宪法权利的这一内涵决定了其与其他权利概念之间的差异。

首先，宪法权利与普通法律权利不同。“宪法权利”一词本身就蕴涵着与普通法律权利区别与对比的意义。狭义的宪法权利是要求国家不得侵犯与干扰的权利，它依赖宪法获得保障，须审查公共权利的合宪性进行救济；而普通法律权利是通过裁决普通公民之间的侵权纠纷，审查当事人行为的合法性而获得保障的权利。美国“宪法中的权利条款仅仅保护其不受‘国家行为’的侵犯，而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法。”⑥因为，通常人权受到来自两方面的侵害，一是普通公民之间的权利侵犯，一是国家对公民权利的侵犯。在“对人权的实证法的承认中，人权具有双重意义。在基本的体系上，人权是人类间相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求。因为人权不仅不会受到他人方面的危害，所以要由国家保护……国家还会通过（任意和无赔偿的）没收手段危害财产，用对公民的不平等行为危害名誉，或许也滥用官僚机构的干涉，用审查手段危害言论自由，用特权和歧视方法危害宗教自由。”⑦两者的结合构成对公民权利的完全保障。人权的双重保护形成例如这样一种事实：一部分权利需要抵制政府的侵犯来实现；一部分权利需要防止公民之间的相互侵权。前者形成了狭义上宪法权利；后者则构成了普通法律所保护的内容。

其次，狭义的宪法权利与“基本权利”、与宪法文本中规定的权利在含义上既有重叠之处，也有区别。“基本权利”分为两种，一种是一般意义上的基本权利；一种是宪法文本中规定的基本权利。一般而言，美国人口中早期的“基本权利”属于前者，与宪法权利语出同义，都指自然权利。因为美国宪法与欧洲不同，其权利保护的宪法文本形式是《权利法案》，而不是“公民的基本权利与义务”。在此，宪法权利、基本权利、自然权利、个人权利的含义相同。“基本权利”中的“基本”一词是一个不确定的概念，“在一代人认为是基本的权利，也许在另一代人认为是对立法权的不适当的限制。”⑧

随着时代的发展，基本权利的内涵和外延都发生了变化，从而三者之间产生了一定程度的分离。“宪法权利”和“自然权利”还保持相同属性和共同含义；而基本权利的外延则扩大了许多，那些体现福利或者特权（即个人向政府要求的权利）的社会经济权利逐渐在许多国家成为基本权利，它们或者体现在宪法文本中⑨，或者通过司法救济扩大了保护。例如起初，美国宪法中的“正当法律程序”条款中的“生命、自由或财产”仅仅是对政府的否定性要求，但是经过最高法院的解释，这些规定却开始严格限制有关劳动时间、最低工资和对工人的赔偿等社会立法的制定。而该类社会权利在美国建国之初就不是基本的，美国至今也不给予这些权利以正式的宪法地位。“尽管富兰克林·罗斯福宣称，美国对‘免于匮乏的自由’的承诺和其它自由一样，但经济—社会自由在美国仍没有获得宪法地位。”⑩“所以，美国宪法所保护的权利就是现在通常所谓的公民权和政治权。”理论和实践说明，广义上的宪法权利就是基本权利，就是宪法文本中规定的权利；而狭义上的宪法权利只是宪法基本权利文本中的那部分公民权与政治权利，其具体内容是人身、财产、宗教自由、言论自由。

所以，无论是狭义的宪法权利还是广义的宪法权利，它们都可称之为宪法所保护的权利。狭义的宪法权利是消极的，是不受政府干涉的自由与豁免，也是抵制政府侵犯、保护少数的道德权利，须依靠司法救济予以实现。广义的宪法权利不仅包括消极权利，还容纳了积极权利，后者需要国家积极立法来促成这类权利的实现。

二、宪法权利的价值属性

狭义的宪法权利属于自由权体系，它深受自然法传统的浸染，是承认自然状态下的个人自由不因社会状态应予限制或剥夺的法律表现。各国宪法权力（下文凡没有特别注名之处，“宪法权利”指的就是狭义上的宪法权利）具有相同的价值属性，即承认一些权利是人所固有的，是人之为人的结果，它排斥以利益为借口予以限制或剥夺。宪法权利的价值属性依赖对自然状态和社会状态、自然法和人为法关系的分析。

首先，宪法权利是自然权利。（12）12自然法假定，自然状态下的人们享有自由，这些自由不受任何人的干涉。为了个人自由的彻底实现，需结束自然状态转向社会状态。人在进入社会状态之时创建了国家，服从多数的统治即人为法。人放弃自然状态只是为了取得更好的保障。他一方面把一部分权力让位于公共权力，但他并不愿意放弃自己的天赋权利，而想让他的天赋权利得到更好的保障。所以在向社会状态过度的过程中，人们并没有转让所有的自由，社会状态的形成并没有使所有人放弃作为自然属性的人的最基本的那部分自由。人们保留了那些自然权利，这是一些不依赖于社会政治过程和结构就可以存在的权利和自由。这部分权利也就成为社会状态下国家或者公共权利机构所必须保障的自由。

其次，宪法权利是保护少数的，并且保护少数不仅不受行政机关的侵犯，而且不受立法机关制定法的限制。初看起来，保护少数这一原则与民主国家的基础是不相容的。因为，民主基础之上的现代政府依靠大多数人的愿望来决定政府的性质；社会政治结构是依赖多数人意志和利益的一个运行过程。在这一结构和过程中，代议制只是将一部分人的意见、意志和利益纳入了其运行机制，少数人则被排斥在外。但是，那些未能融进多数人中的少数人并不是完全没有价值的：“少数派中也不乏优秀人物，而且或许更有智慧，并肯定更少保守性。”（13）13仅仅考虑少数派中有优秀人物进而确立对其权利的保护并不足为凭，最重要的是，保持有效社会生活需要所有人都必须持有一些最基本的权利，比如生命、自由、财产，这些权利无关贤、愚、不肖，既没有多数与少数之分，也不与社会政治过程相联系。正是在此意义上，产生了政治机构所依赖的那部分人，也就是多数人与少数人之间的冲突。即，当多数人一致同意时，是否可以剥夺这些人的基本权利？尽管总有一些人的意见不能成为支持政治过程的基础，政府保护自然权利的道德承诺并没有因此失效，即，并不因为少数人不支持这一政治结构，政府就可以随意剥夺、限制这部分人的最基本的那些权利，如果政府在形成过程中没有以他们的意见作为基础，这也不是就说这些人因而就必须失去这些权利，这些权利因而就没有必要加以保护。这部分权利就是人人生而有之的权利，“被公认为是有效的社会生活中所绝对必要的，是正义理念所固有的，应当加以保护，甚至要防范多数派的侵犯。”（14）14这样，保护所有人的那些基本权利的政府承诺也就施加了自我限制，依靠多数人成立的立法机构就不能制定剥夺或限制这些属于基本权利的法律。因此，一些权利成为社会状态中政府对社会成员所作出的承诺，要求在最基本的意义上，起码在自我保存的意义上对所有人一视同仁，确立同等保护。所以，宪法权利、基本权利或者自然权利不仅仅限制行政机关，更是限制议会不得以多数人的合意剥夺或者限制属于这一权利内容的立法。

自然权利是各国宪法权利共同的价值属性，但不同思想渊源的综合又使各国的宪法权利属性存有些微的差异。美国宪法权利的价值属性是从《独立宣言》中所表达的思想中提炼出来的，而在这些观念中，可以清晰地看到洛克思想及自然权利的痕迹，即权利并非政府赐予的礼物，它们是固有的，先于宪法和政府而存在，政府必须负责尊重和保护这些权利。“因此，个人权利并非源于美国宪法，严格地讲，它们也不是‘宪法权利’；但是它们是由宪法来保护的。”（15）15美国自然权利概念的确立得益于英国传统，“并且事实上是以约翰·洛克对英国革命的解决方式所作的辩解为基础的。”（16）16就连以自然权利或基本权利为政治原则的法国大革命的产物《人权宣言》，“也是建立在英国的传统和经验的基础上的。”（17）17不过，塑造《人权宣言》型态的是法国革命前那个时代的政治哲学（主要指法国的唯理主义传统）。同时，这些源自英国本土的政治哲学理论和实践并被美国和法国所继承的传统并没有被英国所抛弃。英国不仅从这些后继者那里吸取了精神力量，且其原则在理论和实践两方面都得到了发展。

法国宪法权利的价值属性可以在《人权宣言》中窥见端倪，它是一种混合了洛克学说的纯理性主义，带有浓厚的法兰西民族气候和精神气质。洛克、孟德斯鸠、卢梭等人各种思想的混合与妥协的结果是，认可天赋人权、平等自由和所有权（18）18是议会立法能够反映和体现的自然权利，而自然法的不可知性又须对这一议会立法施加道德限制。

在法国，体现人类理性的人为法是否能够被充分认识并反映自然法一直有争论。唯理论认为凭借人的理性就可以认识世界的秩序，如西耶斯就认为立法的真正科学是可能的。感觉论者敌视某种理性主义，断言不存在凭借理性本身的直接认识-天赋观念或感悟-理性只有在感官提供的种种认识上进行；但是它确信存在世界秩序，感官使这个理性秩序可能确定明显的认识。两种理论提供了对现实政府的两种评价体系。坚持唯理论导致对认为立法的真正科学是可能的；坚持感觉论则怀疑政府的立法是否能够反映自然秩序。

唯理论对理性所持的过分乐观态度的实践结果可能导致对人为法即政府权利丧失警惕，这样自然权利就无法得到有效保护。洛克学说的自然法以“感觉论”之名为众所周知，并帮助解决了这一问题。（19）19自然法学派认为，自然法是可以经由理性认识的，可以通过演绎的方法，通过事实认识自然法的基本原则，从而是自然法变为人为法，即议会立法。这是一种理性主义认识论。但是，如果来源于国王或议论的人为法与自然法背道而驰怎么办？大多数自然法学家在这个问题上犹豫不决，或者为听命服从而辩护，或者稍微开始反抗压迫。洛克认为，天赋权利可以被归结为自由、平等和所有权，即财产权，它们应当受到人为法的尊重。人为法的惟一基础与合目的性使每一个人的天赋权利都能够更好地实现。但是，自然法具有不可充分认识性，借助这一点，个人自由和人为法在洛克这里得到了解放。这就是感觉论的自然法观。这些理论还结合了卢梭与孟德斯鸠的思想。卢梭的中心思想-法律即普遍意志的表示只能够是好的-与孟德斯鸠的分权制衡论-只要根据好的立宪程序产生的法律就不会损害自由-混合在一起，产生了这一认识：即在某些条件下，肯定人为法，认为人为法本质上是合理的和解放的。这些思想混合的结果是感觉论中渗透了法中心论，带有很强的理性主义，导致在认识上坚持自然秩序的存在及广泛清楚地认识自然秩序的可能性，表现为既承认立法者有能力制定保障天赋权利的人为法，也认为有某些不可知的东西而同意对人为法即议会立法施加某种道德议案即道德限制，这一道德议案就是宪法权利。（20）20

法国的《人权宣言》与美国的《独立宣言》都有洛克思想的遗迹，但自由价值却以不同的方式表现。一般认为，美国宣言置于英国自由精神和法国自由精神半途之间。（21）21美国对个人自由的热爱发展成了一种警惕权力的本能；而法国出于对理性的信任和乐观则较为注意完善法律和政权。《独立宣言》由于较多地接受了洛克思想传统因而更关心权利的具体保障，尤其是司法保障，并求助于英国法律的诉讼概念。而“法国的左派不是关心使人权提防不完善的政权，而是关心从人权开始合理地建设完善的政权。因此在这种蓬勃朝气中，面对不完善的法律要谨慎地保障人权的这种美国人的提问法，就被以公民权的形式由完善的法律来完成的提问法所取代”。（22）22宪法权利价值属性的这些差异也在一定程度上影响了各国宪法权利的法律形态和救济方式。

三、宪法权利的法律形态

宪法权利的法律形态包含法律形式和权利内容两个方面。宪法权利价值属性的差异决定了其法律形态的相异性。美国人对权力的警惕导致了自然权利依赖宪法保护，形成了宪法修正案-《权利法案》；英国自身的传统决定自然权利依据历史上的宪法性文件、法律至上原则及司法判决，自由存在于法律未加禁止的范围之中；欧陆国家以乐观唯理主义通过完善的法律保护自然权利-宪法典就是这一权利法律形态的选择。且不同国家不同时期宪法权利的内容也不尽相同。

1.《权利法案》是美国宪法权利的法律形态

美国《权利法案》来源于英国的权利法案和殖民地时期各州的权利法案。个人权利也即宪法权利的成文法形式最早表现为英王颁发的特许状，（23）23但是伦敦有权更改或废除这些文件，从而使这些以不成文的英国宪法原则为依据的权利主张显得异常虚弱。1776年的《弗吉尼亚州权利宣言》是第一部在法律以及在道德上超出政府权力干预范围之外的更高的法律。后各州相继制定了包含个人权利的宪法，（24）24宪法也就取代了特许状的地位，成为保护个人权利、约束政府的法律。（25）25在此基础上，1789年6月8日，麦迪逊提出了《权利法案》的修正案，“联邦《权利法案》所以的这样条款来自各州的《权利宣言》”。（26）26

《权利法案》体现了自然权利。“权利法案的概念，就其渊源来说，基本上是美国的。1689年《英国的权利法案》的存在，使人看不清这一事实。”（27）27除名称相同外，两国权利法案的概念迥然有别。首先，英国权利法案是由议会以制定法的方式通过的，而美国权利法案则是宪法性文件。议会制定法能够依立法机关的意思在任何时候被修正或取消，美国权利法案的观念是把对个人权利的保护包括在一部约束立法机关本身的宪法性文件中。前者不能约束立法机关，后者则对立法机关设置了限制。其次，英国权利法案是一部尚不完善的文件，而美国权利法案则相对完善，《权利法案》中更多地包含了个人权利的内容。

《权利法案》的内容包括列举权利、保留权利，实践中通过最高法院的解释和增加的修正案使美国宪法权利又进一步扩大了保护的范围。

首先，《权利法案》列举了一些权利。这些权利的内容是自然权利的翻版，主要是人身、自由、安全、财产等方面的权利。（28）28

其次，《权利法案》规定了保留权利。（29）29《权利法案》并没有包容或者穷尽所有的权利，它只列举了一些基于那个时代的历史和经验而为制宪者所关注的权利，这些列举不意味着宪法只保护这些权利。第9条修正案规定的“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利”体现了这一思想。戈德堡（戈尔德贝格）法官曾经指出：“第9条修正案的文字和历史表明，制宪者们确信还有不受政府干预的其他基本权利，它们并存于宪法前8条修正案特指的那些基本权利。”“法案特指的权利不足以包括全部基本权利，特定列举的某种权利会解释为否定了对其他权利的保护。”（30）30结合联邦主义结构所隐含的内容，即第10条修正案规定的“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留”，“个人基本权利”还包括某些宪法上未列举的权利，这一点在今天已十分清楚。

不断增加的修正案和最高法院的解释陆续将一些宪法没有列举的、为人民所保留的权利逐渐纳入了宪法保护机制之中，特别是借助解释第14条修正案扩大了保护范围。这些权利主要有：平等保护的权利、结婚权、抚养家庭和教育子女的权利、州际旅行权、隐私权、结社权等内容。这些权利有的属于自然权利，有的则不属于自然权利，但它们都得到了宪法的保护。

需要注意的是，原则上，美国仍不承认公民的社会经济权利受宪法保护，这些权利和自由在美国没有获得宪法地位，美国也没有签署《经济、社会、文化国际权利公约》。虽然美国宪法并没有要求政府给个人提供特权或福利，一般情况下，法院也就不必考虑可否要求立法机关颁布法律或划拨经费为个人提供福利，但在司法实践，美国法院还是通过判决确立了一些肯定性的救济手段，形成了对某些社会权利事实上的宪法保护，如法院判决命令相关州取消实行种族隔离的学校体制，要求这些州颁布法律并划拨专款用兼收黑白学生的学校取代之。（31）31并且通过法院判决，《公约》中的某些权利也获得了宪法保护，如自由选择职业的权利属于正当法律程序条款保护的自由权的一部分；《公约》所保护的工会的权利作为结社自由予以了保护。且美国大多数州宪法规定了享受公共教育权。但是总体而言，这些利依然不是宪法权利，不享有宪法保护。

2.宪法性文件和“法律主治”是英国宪法权利的存在依据

英国宪法权利必须从历史上的宪法性文件、“法律至上原则”、英国法院的判决中寻找支持。英国没有美国那样的成文宪法；基本权利不是写在纸上的、明示的宪法条款。决定英国宪法权利的是“法律至上”原则与法院的判决。该原则的基本内容是公民有权从事一切法律所不禁止的事情，这就决定了英国宪法权利是一种“免于束缚的自由”，存在于英国议会立法所不加限制的范围之内，即议会立法或者普通法律在设定什么是犯罪或违法的否定性描述的同时，也包含了对公民宪法权利的肯定性保障。具体而言，“‘权利’是民法、刑法和行政法规范的正面”，即只要是这些法律所不否定的，公民就享有这些自由。

这样在英国，法院在确定普通法律意义上的非法行为的非法性原则的同时，也就确定了什么是“人身自由权”。“人身自由权是一种充分享有未被法律剥夺的人身自由的自由权。它坚持合法性原则，即一切不违法的都是合法的。因此，人身自由权包括言论自由权、结社权和集会权。这些权利仅仅表明，一个人不能因做了某种行为-发表意见、结社和集会-而被剥夺人身自由，除非他如此行为时违反了法律。人身自由权强调一个人无论采取任何行为都不应被剥夺人身自由，除非他这样做违反了法律。”（32）32

英国任何议会立法都没有包含或规定言论自由或出版自由；普通法中也没有关于这种自由的任何谚语。（33）33甚至英国法院也不知晓这一用语。自古以来，没有人看到过思想或言论自由所应有的权利被通用于全国。这一现象的成因主要是，有关言论或出版自由的规定见于诽谤法之中，并且常随公众的情感而变化。英国逐渐发展了出版自由后仍未以正式的法律承认或规定，其原因依然归于英国“法律至上”这一原则，即凡是不被法律禁止的事情人民都可以从事。“只要一个人不违反有关叛国罪、煽动罪、诽谤罪、猥亵罪、渎神罪、伪证罪和泄露国家机密罪等罪行的法律，他就可以言所欲言。只要他不违反有关工会、互助会、宗教、公共秩序和非法誓约等事务的法律，他就可以组织社团。只要他不违反有关骚乱罪、非法集会、妨害生活、交通、财产等行为的法律，他就可以在喜欢的地点以喜欢的方式举行集会。”（34）34这也是为什么英国出版界很早就可以享有这一自由，而这种自由很晚才出现在大陆国家的原因。大陆国家以制定法的形式规定这一自由后，出版自由才获得了宪法保护。

宪法权利性质决定了英国宪法权利的脆弱性。（1）议会至上原则使议会永远可以修改自己的法律，特别是在紧急时期，致使宪法权利始终处于一种较大的随意性状态。成文宪法中的基本权利对议会立法施加了明确的限制，法院或其他中立机构非常容易识别议会立法是否侵犯了宪法权利。所幸的是，深厚的自由主义传统培育了政府对个人自由的尊重与保护意识，它们深植于英国政府的任何一个机构之中。依靠议会自身对自由传统的深刻体认、坚持及自我施加的约束，宪法权利得到了尊重。但是，自由传统容易在战时被摧毁或者被破坏。战争期间，往往是国民而不是政府更倾向于狂热，“正常时期的自由传统是极其牢固的，而且这种传统在平民院同在其他地方一样明显。”（35）35“持不同意见的少数人从平民院得到的同情和宽容并不比政府本身得到的更多。”（36）36英国历史上有一些例子表明了这一点。此时对于少数人而言，受少数人支持的议会至上就成为极其危险的原则和机构。（2）法律主治原则决定英国对自由的大部分限制由法律本身作出决定，主要是刑法、民法，意味着对自由权的限制只能由法律或者说立法机关进行。它排斥行政权对自由的限制和干预，警察机构或其他政府机构的自由裁量不能对自由施加限制。（3）英国法律授权警察和其他政府机构恨事很少的自由裁量权，实际上却存在着相当大的自由裁量空间。警察在实际上行使着一种实质性的自由裁量。

3.法国宪法权利存在于《人权宣言》之中

《人权宣言》是法国现行宪法的序言，其内容就是宪法权利。《人权宣言》执事正式而完整的名称应是《人权及公民权利宣言》，它体现了人权与公民权理论属性的差异。（37）37但是〈宣言〉并未认可这一差异，其所列举和确认的是既作为人，又作为公民的个人权利，是那些属于理论上的人，同时又得到社会认可和有效保障的权利，是那些既属于自然状态又须得到社会保护的人的权利。

人权是作为人所应享有的权利，无需以加入某一政治社会为前提，脱离政治社会亦不受影响。公民权指作为某一政治团体成员的个人所享有的权利，权利的享有以来政治社会的成员资格。（38）38公民权似乎是政治社会的某种权利让与，让与这种权利的政治社会同样有权依其意愿收回或限制这种权利。但是〈宣言〉否认这两者之间的差别，认为列举的所有权利是指受到社会承认和保证的自然权利。在此，公民权与人权已毫无差别；公民权就是得到保护和确保的人权，就是自然权利。〈宣言〉第二条中就指明了自由权、所有权和安全都是人权。其中自由权和所有权是人权；（39）39安全则是一项公民权，它并非一项特别的权利，只不过是由“社会”承认并确保的自由权和所有权。（40）40

《人权宣言》未提及个人参与行使公共权力的政治权利。狄骥认为，极有可能当时绝大多数的国民议会成员认为这不是权利的行使，而是在履行一种职责。“在任何情况下，如果政治权利确实是权利的话，那么她也只是一种被让与的、而非人本质所固有的权利，国家可以按其意愿在确定某些有利的保留条件的基础上授予这些权利。因此，这些权利也就不能在限制国家权力之中得到表述。”（41）41

《人权宣言》没有把平等权列为自然权利。（42）42这是因为，人民担心平等权有可能成为政府专制的借口，狄骥认为：“任何专制政府都把将所有个人置于同等的地位作为自己的目标。借用这种虚假的人类的绝对和天生的平等原则，国家为强加给人们的沉重的独裁压迫找到了表面上为之辩解的理由。与之相反，个人活动的自由发展和政府的宽容大度滋养了人与人之间的不平等和精神上、物质上的差异，而国家的饿义务就在于制定与这些先天或后天的差异想适应的法律。”（43）43如果将平等权规定为一项权利，则个人有权使国家在可能的范围内消除事实上存在的不平等。（44）441789年《人权宣言》认为国家并没有消除事实不平等的义务，而只有确保所有人受到同等保护的义务。言称平等原则只是想确认所有公民都能在人身和所有权方面以同样的方式受到法律同等程度的保护，而并未承诺所有公民完全享有同样的社会特权。人人都有权成为所有者；但并非人人都有权拥有同等的财富，因为假如财富的占有是劳动的结果，那么既然不可能人人都有同样的才干，当然就不可能创造同等的财富，只是所有者无论大小贫富，都必须完全以同样的方式受到法律同等效力的保护。由此可以看出，《宣言》确立和保护的平等仅仅为形式平等，而非实质平等。所以，《宣言》没有包含社会权利。（45）45

4.宪法典中的“公民基本权利”是德国宪法权利的法律表现

德国现行宪法确立了自然权利观。自然权利观将宪法中的公民权利视为自然法的体现，因此是不可剥夺的、不可转让的，其实质是不得以公权侵犯。这一基本权利观是俾斯麦宪法和魏玛宪法背后所没有的观念的支撑，因此在这另部两部宪法中，基本权利没有获得不可剥夺的属性。

自然法背景的法哲学基础表现为宪法一系列条款的规定：（1）人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。（2）因此之故，德国人民认为，不可侵犯、不可转让的权利，是每个共同体以及世界和平与正义的基础。（3）下列基本权利作为直接强有力之法律，对立法、行政、司法机关都有约束力。第19条（2）规定，“任何情况下，不得侵犯基本权利的实质内容。”第79条（3）规定，“基本法之修正案影响到……第一条所镇定的各项基本原则的……不可采纳。”

确立基本权利的自然法观在于确认了基本权利的绝对性和不可剥夺性，是自由价值对民主的抵制。如果一项权利是多数通过的法律赋予的，这项权利同样可以另外一个多数否决它，则基本权利或者人权就是可以剥夺的，这在民主主义体制中是一个不可避免的倾向，也是人格化的国家的一种职能。但是，如果基本权利的法哲学基础是天赋的人权观，则任何机构，包括国家都不可以法律的方式剥夺或限制基本权利，从而使基本权利获得了对抗多数的属性。因此，尽管自然法观的基本权利在许多方面是不可证明的，但在保障人权方面，基本权利的这一认识却是有益的。这也是德国宪法比起俾斯麦宪法和魏玛宪法在意义上进一步的一种表现。

社会权利在德国是否获得宪法地位是一个有争议的问题。德国宪法第20条规定，“德国是一个社会的联邦国家”，但在其条文中并没有具体规定公民的社会基本权利。（47）47两德合并引发了对社会权利宪法地位的新争论。作为社会主义宪法原则体现的东德宪法包含了劳动权、教育权、休假与保养权、保护健康和劳动的权利、年老或患疾病时受国家扶助的权利、住宅权等社会基本权利，虽然这些权利在东德的实施效果存在疑问。但是1992年德国工人联合会了“作为全德宪法的宪法政策指导方针”，其中提出了在基本法中强化这些权利并使之具体化的方针，并且“评议会宪法草案”也规定了这类权利。目前有人认为，德国宪法第20条的规定仅为一抽象原则，如果将之具体化，则是固定了国家目标，不利于加强议会的裁量权，提高议会的权威性。如果规定了这些内容，随形势变化可能导致人们对政治的不信任。赞同者认为，所谓“社会的联邦国家”不应只是抽象的原则，应在基本法中导入具体的社会基本权利，这既是广大民众的要求，也有利于东德与西德的真正融合。

需要注意的是，有些宪法权利是绝对的，有些则是相对的。“并不是所有的法律权利，或者宪法权利，都代表了反对政府的道德权利。”（48）48如选举的权利，如果国家根据修改程序，把国会议员的任期从两年改为四年，这一修改是为了社会利益，那么政府修改法律变更权利的具体内容也不是不可以的。“我们称之为基本的那些宪法权利，如言论自由的权利，应该是强硬意义上反对政府的权利。”（49）49因此，一方面必须对宪法中明确规定的权利增加一些普遍的限制，从而大大减少这些权利的实际运用；另一方面，宪法必须写入或隐含有关非常时期的特别条款，在多数派最不能理智地理解自己所持观念的对抗性质时，因而也是少数派最需要保护的时候，依据这些条款剥夺多数派的权利。

四、宪法权利的救济方式

“从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。”（51）51宪法权利需要特别机制予以保护。如果缺乏一种机制以确定基本权利何时受到侵犯，那宪法权利等同虚设。所以，宪法权利的重要之处在于它由法院来实施。“权利法案之所以有效，是因为它将由法院来实施”，“独立的法院将把自己看成是以一种特殊方式保护那些权利的捍卫者。”（52）52很多国家将保护宪法权利的只能赋予法院承担。不同模式的宪法权利的救济方式也存在着很大差异。没有依靠司法审查，英国依赖普通贫农感法院的救济，欧陆国家则是由独立机构进行。其中欧洲模式被称为“集中型”，审查权只限于单一的司法机关；而英美则被称为“分散型”，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关。（53）53

1.司法审查是美国宪法权利的实现方式

严格而言，美国并不存在欧洲意义上的“宪法诉讼”。因为美国并没有设立欧洲各国那样的宪法法院，所有的案件都是普通法院审理的。这方面依赖于美国的三权分立，及美国发展的独特救济手段，即依赖司法审查和司法命令来抵制政府的行为，甚至抵制国会的法令。

在美国制宪者的心目中，对个人权利的重视与对立法机关的不信任一直是相伴而生的。麦迪逊清晰地认识到“民主对个人自由一直是不友好的”。（54）54为了制约民主可能产生的暴政，用什么方法来抑制这一倾向呢？对该问题的思考伴随着如何实施《权利法案》。因为保障个人自由的条款体现在《权利法案》中，如果法案不能得到有效实施的话，则个人自由就是一纸空文。“当麦迪逊提出后来作为联邦《权利法案》的建议性修正案的时候，他明确地承认，这种新的保护将由法院来实行。对他而言，司法审查就是宪法结构中的一个隐含的内容。”（55）55

此外，实行这一模式的还有斯堪的那维亚国家。它们引进了美国模式，但也没有完全仿效美国。希腊、瑞士也都是建立了美国式宪法权利保护制度的国家。

2.普通法院救济使英国宪法权利获得现实性

英国尽管没有美国意义上的司法审查，但法院一直是个人权利的保护者。“在英宪之下，法律以全副精神注意救济方法。这就是说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权利。”（56）56英国普通法院发展了独特的诉讼程序，出庭状就是人身权利的救济方法之一，依靠这种方法，抵制公职人员对个人权利的侵犯，人身自由应有权利得以强制执行。（57）57

人身自由在英国包含这样的含义：一个人的权利，非依据法律，不能屈于逮捕监禁或任何淫威严刑之下。只有在两种情况下可以限制个人的人身自由：一是被告发的人必须被传到法庭受讯；二是已被判为有罪。但是，如果一人受到非法逮捕或者监禁，则可以用检举或者起诉的方法为自己解脱，或者可以用出庭状的方式为自己开罪。出庭状是指当个人被非法拘禁时，自己或请他人向法院发出的要求得到公正审判的请求文件。法院接到出庭状后，必须要求将被拘之人带到法庭审理此案，如果审理的结果判明被拘之人是无辜的，则可以将此人立即释放。因此，出庭状是法院使用的一种保护个人不受非法拘禁和保护人身自由的一种重要诉讼工具。英国言论自由也通过人身自由的方式予以保护。

目前，《欧洲人权公约》的实施对英国宪法权利的救济方式产生了很大的影响。（58）58（1）《公约》对议会至上原则形成挑战，法院须审查议会立法与《公约》是否相符。人权法案规定：“法院或法庭在决定一个与欧洲人权公约有关的问题时，必须考虑任何出自人权公约的法院和制度的法律性主张及其相关程序。”（59）59（2）英国法院可以直接强制执行《公约》所规定的权利。人权法案第3条要求，各级法院检查议会立法及其授权立法是否符合《公约》的规定，不论该立法或授权立法是在人权法案通过之前或之后生效。人权法案第4条授权法院在议会立法与《欧洲人权公约》不一致的情况下有权作出不相符的宣告。

人权法案在英国宪法地位中的确立，意味着议会有关人权的立法将受到法院的司法审查，也即英国的一会主权将受到进一步限制。而且，如果申诉人对本国法院的判决不满，还可以寻求欧洲人权法院的救济。虽然在理论上欧洲人权法院不是英国的上诉法院，也不属于英国法院体系的一部分，但在实践中当事人可以寻求更高一级的司法救济。

3.独立机构是欧陆国家宪法权利的保护所

宪法权利的保护在欧陆各国依赖独立机构，即宪法法院或宪法委员会。欧陆模式又可称为凯尔逊模式，奥地利是这一模式的首创国。1920年根据凯尔逊的建议，奥地利建立了这一制度。1938年3月31日，德国入侵奥地利时法院被禁止活动，1945年10月12日，宪法法院在宪法中又得以重建。上世纪初叶，欧陆各国曾经试图在本国制度的基础上嫁接美国的司法审查模式，但结果却又是失败的。为此，欧洲人沿袭凯尔逊模式以保护宪法权利。1951年，德国宪法法院正式启动；1956年，意大利宪法法院运行；1959年，法国宪法委员会开始运转；1980年，西班牙宪法法院着手工作。

从这些独立机构的性质上看，“宪法法院并不是司法序列的一部分，也不是广义上的司法组织的一部分……宪法法院在传统的国家权力分类之外，它是一种独立的力量，其功能在于保证宪法得到尊重。”（60）60欧陆国家宪法法院的共同职能之一是保护个人的宪法权利不被政府机关侵犯。与美国模式相比，在保护宪法权利的技术上，欧洲模式发展了抽象审查，即不依附于具体案件审查普通法律中与宪法基本权利相抵触的条款，从而撤消其法律效力。德国宪法权利的保护还发展了另一种方式，即宪法诉愿。在这种制度下，个人声称司法判决、行政法规或成文法律破坏了基本人权的案件也可以提起违宪审查。西班牙宪法法院使用保护申诉防止行政法规和法院判决侵犯基本人权。保护申诉依靠保护令状。按照现行西班牙宪法，普通法院不能提供保护时，个人可以援此令状要求宪法法院保护其基本人权不受行政法令或法院判决的侵犯。但是，保护令状不能直接用于请求审查制定法的合宪性，这与德国的违宪审查是不同的。

美式和欧式违宪审查制度都要保护基本人权免受政府机关，尤其是立法机关的侵犯。手段虽不同，目的是相同的，结果也类似。它们之间的差异并没有它们之间的相似那么重要。（61）61司法审查提供了裁决立法机关及行政机关行为合宪性，以保障个人权利不被公共权利侵犯的有效机智。依靠这一制度，个人的宪法权利得到了保障。

五、结语

宪法权利是社会状态下个人最基本的自由和权利，它的实现关乎个人幸福。宪法权利界定政府行为边限，赋予政府责任，从而使公众免于不幸，政府不致腐败。对这一权利性质的清晰体认是我们确立政府合目的性运用的理论前提。在我国这样一个国家主义传统土壤深厚的国家里，宪法权利的理性基础还可以帮助我们培育警惕公共权力的法治意识。此外，宪法权利依赖司法救济这一事实使我们看到落实纸上宪法为实在权利的艰巨性，及我国存在的制度差距。弥合这一差距非一日之功，需聚理论与实践之合力。既需知，又须行；更重要的是，知，然后行。[①]

参考文献：

[①]罗纳德·德沃金仅在《自由的法-对美国宪法的道德解读》第一章“罗伊判例的危机”中，就有大约16处直接使用了“宪法权”或者“宪法权利”一词。在“美国宪法的内涵”一章中，大约有30多处使用了“宪法权利”。参见［美］罗纳德·德沃金：《自由的法-对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人们出版社2001年版，第59～77页、第103～161页。路易斯·亨金在《宪政与权利》一书的“导论”一节中，有10处直接使用了“宪法权利”。参见路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第1*21页。

[②]德国宪法为“基本权利”；日本宪法为“国民之权利与义务”；意大利宪法为“公民的权利与义务”；前东欧社会主义国家如东德、波兰等国的宪法大都为“公民的额角本权利和义务”；前苏联1977年宪法为“苏联公民的基本权利、自由与义务”，我国宪法为“公民的基本权利和义务”。作者注。

[③]联合国对权利的分类采用了这一标准。国际人权文件分为两个，一是《公民权利和政治权利国际公约》，一是《经济、社会、文化国际公约》。吉登斯：《民族—国家与暴力》，三联书店1998年版，第250页。郑贤君“《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第二期，认为宪法文本中的基本权利可作三分观，并分别论述了三类权利。

[④][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第7页。

[⑤][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第1页。

[⑥][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第15页。

[⑦][德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》，庞全铨等译，上海译文出版社1998年版，第404页。

[⑧][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第178页。

[⑨]如德国《魏玛宪法》就是第一次将社会权利规定在文本中的宪法。另外，法国1793年《人权宣言》和美国殖民地时期各州的州宪法也有此类权利的规定。

[⑩][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第11页。

[11]美国的宪法权利与法国不同。作为法国现行宪法序言的《人权宣言》不认为政治权利是自然权利。作者注。

[12]自然权利也是指广义上的权利，包括了社会状态下的一些政治权利。但是有两点需要注意，一是言论自由本身属于自然状态下的自然权利，后这一权利成为社会状态下政治自由的内容；一是随着民主的普及，选举权也成为宪法权利，但它与绝对意义上的自然权利不同，是社会状态下公民的一种参与和自我表现的权利。作者注。

[13][美]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第176页。

[14][美]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第176页。

[15][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第4页。

[16][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第180页。

[17][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第180页。

[18]所有权的概念归功于洛克，是指个人对自身的支配权。所以，洛克的所有权不仅仅是一个财产上的概念；人身也非仅指物质身体，而是复合意义上的，包括精神、物质身体（安全）和财产的三位一体，即只有当个人拥有对自己身体、精神及财产完全意义上的支配权时，个人才是自由的。这也是自然状态下人的属性。英国的人身所有权概念就承袭了这一概念。这一点，在本文的“宪法权利的救济形式”一节中可以看到。因此，英国的人身自由保护包含了言论这一属于精神自由的内容，而非其他国家单纯的人身安全。作者注。

[19]洛克学说受后期经院主义哲学和早期自然法学派的影响，其中心概念是所有权，即个人对自由、安全和财产的所有权。后期经院主义哲学中包含了人权的史前史，创造了产权即所有权的概念。所有权是指上帝在世界上对人的权力。这一权力在罗马那里就是法，即权利，是指从公道相符的分割中得到的东西，是属于每个人的那一份，也即正义的内容。后神的产权逐渐变为人的产权（dominium），被构想成为一种无限制的、天赋的、普遍的法权；之后又被作为是先天附属于人的天性的一种权利，而不再是依照公平而明智分割的结果。但是，神对人的所有权或者说产权以来人对神的信仰，异教徒和罪人是否享有这一普遍的权利就成了问题。后来，反宗教改革的思想家结合新托马斯主义与人文主义，缓和了神的产权与人的产权之间的紧张关系，认为虽然前者由后者所建，但是却又保持一定程度的自治。这些思想蕴涵了自然权利的神学胚胎，所有权因此成为一切人权的典型和鼻祖。参见[法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第44-46页。

[20][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第52页。

[21][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第66页。

[22][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第67页。

[23]1639年的《康涅狄格基本法》是第一部依据特许状制定的基本法。1641年，《马萨诸塞州自由法典》规定了对个人权利的保护，构成了殖民地法不可缺少的组成部分。1682年《宾西法尼亚政府组织法》、1701年《宾西法尼亚特权特许状》的制定，标志着“殖民地在制定现代宪法和权利法案的方向上又向前迈进了”。参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第28页。

[24]革命期间，8个制定宪法的州通过了包括专门的权利法案在内的根本法。其他州通过的宪法将保护个人权利的条款包括在宪法正文中，参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第34页。

[25]殖民地文件综合起来有以下权利内容：未经合理补偿而征收财产、在公开会议上的言论和请愿自由、保释金、辩护人的权利、陪审、对同一犯罪分子不得令其两次处于刑事被告的危险境地、残酷和不人道的刑罚、宗教自由、公开宣判、出庭辩护权等。

[26][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第34页。

[27][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第33页。

[28]宗教、新闻、言论、自由，和平集会和向政府请愿的自由权利。人身安全不受非法拘捕，人身、住所及财产的秘密和安全不受无理的搜查与扣押。保护生命、自由和财产非经正当法律程序不得剥夺，私产充做公用时，要有公正补偿。在刑事程序方面，由大陪审团提起的控诉，被告有权知道指控的内容，陪审团予以公正、及时和公开的审理，有权辩护；有权获得对本人有利的证据，不得强迫自证其罪；保护不因同一犯罪两次受审；如果判决有罪，有权不接受残酷和非常的处罚，另有，民兵有携带武器的权利，和平时期军队不得驻扎于民房。

[29]关于未列举的宪法权利，可参见［美］罗纳德·德沃金：《自由的法-对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人们出版社2001年版，第二章“美国宪法的内涵”。

[30]第九条修正案被注意到是“格里斯沃尔德案”以后的事情。在该案中，戈德堡法官与首席法官沃伦、布伦南法官一道认真关注该修正未列举的权利，并保护它们不受联邦或州政府的侵犯。参见［美］詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建非译，中国政法大学出版社1999年版，第160、161页。

一般情况下，第9条修正案体现了自然法学中的自然权利观，是针对那些免于政府干预的权利和自由。但是，一些“新权利”-这些权利不一定属于自然权利，很可能是要求政府积极主动地予以保护的权利，也可以依据第9条修正案获得宪法保护。“虽然第9条修正案被解释为保护某些未提及的自然或基本权利，它具有的自然法学说更可能鼓励法官们据此保护宪法其他条文（如正当程序条款）中的新权利”。因此，第9条修正案被说成是“一项适用于整部宪法的解释规则”。［美］詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建非译，中国政法大学出版社1999年版，第161页。但是，如何确定这些权利则不很清楚。美国在此过程中发展了两种派别，一种是解释派，一种是非解释派。解释派主张必须通过宪法本身的解释来找出所有宪法权利。非解释派人士则认为，宪法的原则和准则可在宪法文件以外找到。［美］杰罗姆·巴伦等：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第110页。

[31]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第14页。

[32]［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。这里反映的正是洛克的所有权概念。

[33]［英］戴雪著，雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社2001年版，第279页。

[34]［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。

[35]一直有很多例子表明，平民院对被怀疑有不公正策略的警察行动往往予以严厉的批评，而且没有党派之别。“平民院对一些具体的压制行为-不管是合法的还是非法的-的抵抗比其他任何事情做得都好。”［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。

[36]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第183页。

[37]从名称上看，《人权宣言》也没有包括社会权利和政治权利，说明这一时期的宪法权利仅限于公民权，也即自然权利。作者注。

[38]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第175页。

[39]《人权宣言》第二条规定：“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”

[40]1793年以及共和历3年的《人权宣言》给安全下了非常明确的定义：“安全是指由社会对维持每个成员的生命、权利和所有权提供的保护。”“安全源于所有人的协作，用以确保每个人的权利。”莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第176页。

[41]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第177页。政治权利是社会状态下的一种权利，不是人在自然状态下所固有的。

[42]《宣言》第一条称：“人生来并将始终是自由的且享有平等的权利”，却并没有发平等列入个人自然权利之中。1793年在列举个人自然权利之时，人们就把平等权放在第一位并且补充道：“在法律面前人人生来就是平等的”。此外在共和历3年时期，人们将平等权列入人权，但仅次于自由权。1793年国民公会则非常明确地表示出使平等权高于自由权的倾向。实际上，未将平等权列入自然权利是指不承认实质平等属于自然权利，但平等权的形式平等依然属于自然权利。

[43]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第177、178页。

[44]1793年《人权宣言》的规定与这种思想紧密相连：“公共救济是一种神圣的债务。社会有义务保障不幸的公民的生存，或为他们提供工作，或确保无能力工作者维持生计”。

[45]尽管《宣言》未包括社会权利，但是有人认为，《宣言》包括了三种革命的萌芽：严格意义上的自由革命、民主革命与社会革命。其中社会革命即为社会权利的思想肇端。从另一方面来讲，这正可以解释为《宣言》是各种思想的混合。“但是这三种革命，仅仅代表了从单一的个人主义精神，发展为社会主义极端观点的进步性拓展。”参见［意］圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，［英］R·G·科林，伍德英，扬军译，吉林人民出版社2001年版，第61～68页。

[46]这些自由包括个人自由，指物质自由，也即人身自由；住宅不受侵犯；工作，从事行为及商业活动的自由；劳动、职业工会；言论、集会自由；受教育权；出版、战时出版、请愿、宗教信仰自由；政教分离；结社自由；教会组织等。

[47]德国宪法虽缺乏具体的社会权利的列举，但是条文中还是有些属于社会权利的内容，如第6条第（四）项规定：“母亲有享受社会保护和救济的权利。”作者注。

[48]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。

[49]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。

[50]［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第179页。

[51]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第262页。

[52][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第35页。

[53]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第31页。

[54]［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第6页。

[55][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。

[56]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第261页。

[57]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第261页。

[58]英国议会于1998年通过了《人权法案》，批准该公约于2000年10月2日起实施，《公约》被正式引入英国的宪政制度。作者注。

[59]如欧洲人权法院的判决、决定、声明或建议；欧洲人权委员会的意见；欧洲人权公约的规定。

宪法权利范文篇3

1949年时，中国有私立高校81所，占高校总数的39%.有私立中学2152所，占总数的42.4%.尽管现代国家的教育权力在清末以来有较大发展。但从中还是能看出古典中国以私学传统为主的残留格局。在西方，从中世纪产生的大学传统也是一种私学。这一私学传统慢慢形成了大学的自治和学术独立。尤其是大学授予学位的自主权，使教育和精神领域内的权威变得和国家无关。这样才为现代宪政国家的“政教分离”模式提供了可能。因此尽管现代国家普遍都将教育视为应该由国家财政扶持的公益事业，使公立教育得到发展，甚至在很多国家公立学校都是比重最大的教育机构。但国家对教育的扶持，首先是被视为国家的一种负担和责任，而不是一种可以因此干预和决定教育内容的公共权力。教育的内容与形式，普遍被认为是属于个人、民间的尤其是属于学校的私权范围。

在美国、法国、德国和日本的宪法中，都没有授予政府教育权力的条款。美国宪法对教育没有作任何特别规定。因为在当初的立宪者看来，所谓教育，不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国，教育问题在国家内部主要体现为一个宪法问题和财政问题，而不是行政问题。普遍认为，美国宪法中与教育密切相关的，就是第一修正案（不得干预信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非经正当程序不得剥夺人身、财产和平等的机会）。国会立法和司法判决对教育的适当干预（如招生中的种族或性别歧视，和公立学校教育内容的政治中立），基本上都是从这两个地方来的。美国联邦政府也有教育部。但教育部的主要职能是帮助联邦政府实现“关于人人得到平等教育机会的承诺”。它的主要经费也是用于资助教育和低收入家庭的学生。换句话说，对国家而言所谓教育就是教育资助，所谓教育部就是教育扶贫部。政府并没有可以干预教材制定、教员选聘、招生和颁发学位等教育事务的国家权力。政府教育部门和公立教育机构更不可能因此形成庞大的垄断利益和教育腐败机会。并因此产生出抑制和夺取私立学校发展空间的利益驱动。

即使在和我们相近的大陆法系国家。德国宪法（基本法）中也仅仅规定了“教育制度应受国家之监督”（第七条），并未将教育本身视为一项国家权力。在法国宪法第五章“国会与政府之关系”中，也明确将教育排除在政府立法权之外，规定只能由国会进行教育立法。日本的宪法也没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。但另一方面，自从1919年德国魏玛宪法开始使用“受教育权”一词以来。二战以后的国家颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。

但从1949年的《共同纲领》开始，共产中国将教育视为一项积极的国家职能，并对教育的意识形态性质（新民主主义）、教育方法（理论与实际相一致）和内容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。这导致了后来对私立学校的全面国有化，从此将教育完全视为国家内部的事务，用教育的国家性代替了教育的公益性。到1982年宪法，教育的国家权力属性和意识形态职能有了更加完整和肯定的表达。集中体现为宪法的第24条，“国家在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。

这正是政府基于宪法赋予的教育权力，对从教材、教学到统一考试和学位授予等一系列教育环节进行干预和控制的“合法性”根据。既然国家负有特定的教育目的和权力，国家就必须通过干涉、控制教学自由和直接支配学校教育，来保障这一意识形态目标的实现。这就为90年代后期教育市场化以来，公共权力在教育领域内的横行铺垫了温床。尽管在今天，由教育垄断带来的利益驱动，对于教育行政干预的渴求，已经远远超过意识形态本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牵扯成都十余所高校，教材和教辅的回扣费用约在30%左右。如以此案推算，全国每年仅教材一项，就可能有高达300亿的回扣流入各级教育行政部门和学校各级负责人手中。

但教育在宪法上的意识形态与国家权力属性，依然是教育行政干预泛滥，教育权力不受制约的一个根本原因。尽管27年的改革逐渐带来了一个思想解放和价值多元的社会，但这一宪法条款一直未被修订，并在后来的教育立法中得到延伸。如《教育法》第6条规定，“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法制、国防和民族团结的教育”。

基于这种国家职能，行政对教育的干预甚至就与国家的财政投资无关，而必然延伸到民办教育的教材、教学、学位、招生、收费等自主办学权上去。这正是教育行政部门可以借统一教材、统一考试、统一大纲和学位授予等教育权力，频频干预、约束民办教育，在2004年规定“原有的所有进行文凭考试试点的民办教育机构，一律终止招收文凭考试学生”的一个宪法根源。冠冕堂皇的政治权力和目标，在利润的诱致下，蜕化成了公立教育垄断集团攫取商业利益的借口。

“民办教育”的立法冲突

上世纪70年代末以来，大陆民办教育的地位和发展，始终在受鼓励和受限制这两根线之间徘徊。从教育立法的角度看，两条线索之间存在明显的冲突。这种冲突在本质上是一种宪政冲突。

第一根线索，充满对民办教育的扶持和鼓励。主导性的立法者是全国人大。其根源来自宪法第19条，“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”。1993年2月，《中国教育改革和发展纲领》指出，要“改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的体制”，对社会办学提出“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的十六字方针。2002年的《民办教育促进法》更允许民办教育投资者获得回报。因为这些立法，民办教育从无到有，一度获得了长足发展。

但第二根线索，却充满了对民办教育的约束和争夺。主导性的立法者是教育行政部门，其宪法根源则是规定国家教育权力和意识形态目标的第24条。这一系列的主要立法有三个，一是1994年的《教育法》，规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。国外的私立学校包括大学，既有营利的，也有不营利的。在民办教育和市场经济发展初期，一概不允许民办教育营利显然并不明智。尤其是在公立学校拼命营利的情形下就更显得不公正。二是1997年的《社会力量办学条例》，延续了不营利的要求，第5条更规定：“国家严格控制社会力量举办高等教育教育机构”。第三则是2004年4月生效的《民办教育促进法实施条例》，在人大立法允许民办教育投资者获得回报之后，教育行政部门一面取消民办高校的学位授予资格，一面通过这个条例，允许和鼓励公办学校参与民办教育，绕开公立学校不得营利的法律限制，继续扩展教育垄断集团的既得利益，去和民办教育争夺可营利的空间。

在这些立法下，公立学校的“民办化”势头如火如荼。2003年5月，教育部下发《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》，鼓励

公立大学举办“民办”的独立学院。短短一年，目前25个省市已如雨后春笋般的出现了300多所所谓民办“独立学院”，在校本科生达40多万人。此外，公立中小学也开始大搞所谓校内“民校”。但另一方面，近年来那些真正的民办教育却呈现不断萎缩的趋势，新增民办学校逐年减少，相当比例的民办学校甚至濒临倒闭。一位黯然退出教育的民办教育家说，《民办教育促进法》到头来却变成了“民办教育破产法”。

这两根线索，尤其是在由全国人大教科文委员会起草的《民办教育促进法》和由教育部起草的《民办教育促进法实施条例》之间，从条文内容、公共政策倾向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。从立法模式上看，反映出由全国人大主导的议会立法模式，开始取代以前由行政主管部门主导的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由国务院相关部委主持起草。但90年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起草的开始多起来。人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动，因此其公共政策倾向逐渐的具有某种宪政化、民主化的走势。譬如人大有可能自发的考虑社会舆论而非政府部门的难处。但由于缺乏一个公开和竞争性的议会立法平台，以及人大与政府之间的宪政关系也尚未到位。于是政府部门就通过滥用自己的行政立法权和大量的授权立法，去和人大进行立法的博弈和制度的角斗。

这种立法冲突在90年代末期以来，已多次发生。如《公路法》引发的养路费还是燃油附加税的争论。《通路交通安全法》关于机动车严格责任的争论等。由于违宪审查这一重要的宪政技术的缺失，政府的立法权几乎不受制约。加上它借助中共的势力，在人大立法和制度决策上拥有各种明显或隐性的宰制力。政府的部门利益立场和全国人大正在逐渐形成的中庸立场之间，就形成了一个频繁和反复拉锯的立法冲突局面。有时甚至连最高法院也会参与到这种制度博弈中来。如《破产法》在全国人大历经十年争议无法出台，最高法院干脆就在2002年自行颁布了一个详细的司法解释，其中主要条文就来自当时的破产法草案。

今年2月国务院颁布《民办教育促进法实施条例》，正是这种立法冲突的一个范例。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育无异于釜底抽薪。教育权力不受限制的膨胀可见一斑。但这个细则从程序上看却是明显非法的。

第一，以往的行政法律因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如《税收征收管理法》、《外资企业法》等等。但近年来许多人大立法不再授权国务院制定细则。《民办教育促进法》就是没有授权国务院制定实施细则的法律。当初这个法律的出台过程也阻力重重，许多细节都与教育行政部门的意见相左。人大因此也不可能将一种全面的法律解释权授予给行政部门。于是《促进法》仅仅对“投资人取得合理回报的办法”、在工商登记的“民办培训机构的管理办法”以及“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”这三个问题，授权国务院另行规定。此外还明确废止了国务院1997年旨在限制民办教育的的《社会力量办学条例》。

但值得玩味的是，近年来国务院在缺乏上位法授权制定《实施细则》的情形下，改而用制定《实施条例》的办法对人大法律进行各种裁剪式的解释。所谓条例，显示自己行使的不是人大的委托立法权，而是独立的行政立法权。但根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国务院认为有解释必要的，“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”（立法法第43条），而不能自行解释。

而《民办教育促进法实施条例》就是行政部门在无授权的情况下，对人大立法的一项全面的自行解释。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过颁布实施条例对《民办教育促进法》进行强行修正和限制，限制民办教育尤其是限制民办高等教育，使法律向着维护公办教育的垄断局面和巨额的商业利益倾斜。这个立法违背了基本的行政法原理和宪政常识，是典型的非法之法。

第二，尽管《民办教育促进法》为民办教育开了获取回报的口子。但根据《教育法》，公立学校的运作仍然不得以营利为目的。但《实施条例》规定公立学校和其他国家机构可以用“国家财政性经费”以外的资产合作兴办营利的独立法人的民办学校。事实上等于允许公办学校营利。既然独立学院是独立法人，就和公办学校本身的教育事业无关。那么公办学校无论以品牌还是其他资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业。公立学校的资产来自国家的投入及其孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，违背了用纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家显然不能为了一种营利目的，而诉诸强制性的税收向人民融资。这个基本常识可以借用日本宪法的第89条来解释，“公款以及其他国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”。尽管我们的宪法没有类似的明确表达。但实施条例仍然直接违反了《教育法》关于公立学校不得营利的规定。

如果民办教育是重要的，并具有促成教育与思想多元化的价值。那么让公办学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。如西方国家的政府教育经费，有相当部分就是直接投给私立学校的。如哈佛每年有数亿经费来自联邦政府。在澳大利亚，国家财政投入甚至占到私立学校经费的70%以上。这就是因为政府没有干预教育事务的权力，所以它把钱投给公立学校还是私立学校，并没有差别，没有巨大的寻租空间。它只需要考虑教育经费的投入对于公益的影响。

经济学家弗里德曼等人甚至主张实行“教育券”制度，通过向受教育者发放一种凭证，进一步将政府资助教育和直接兴办学校这两种职能分开。但在我们这里，因为教育首先是一种国家权力，教育行政部门可以借此渗透进教育的每一个有租可寻的角落。这在根本上造成教育行政部门对民办教育千方百计的挤压，对权力渗入教育的百般怂恿，和对垄断利益的分享。所以连民办学校可以获取回报这样的鼓励立法，都眼红得迫不及待要分一杯羹。

从立法模式上看，这一教育立法冲突是大陆正处于人大主导型立法与政府主导型立法之间的转轨所致。从教育的角度看，这和中共的宪法把教育视为一种国家权力，并缺乏制度途径对其进行制衡有关。但目前因为缺乏对政府立法进行合法或合宪性审查的宪政制度，无论人大还是法院，在打击和纠正行政部门立法腐败这一点上都几乎毫无能力。

教育权力与受教育权的宪政冲突

从宪法的角度看，国家的教育权力，和公民的受教育权，也存在一种宪政上的紧张关系。如果投资教育是国家的一种责任。那么从逻辑上讲，公民的受教育权显然是先于国家教育义务的。因为国家行使教育职能的目标，正是为了实现和保护公民的受教育权。但是，如果具有某种实质道德和精神目的的教育，在一种意识形态统治方式下被视为国家的一项权力和目标。那么教育就脱离了公民的受教育权，成为一种单独的国家理性（reasonofstate）。这时国家的教育权及其特殊的道德目标，就会构成对公民的受教育权的一种限制。把宪法上享有受教育权的公民，下降为一个宪法上的“受教育者”。

因为在国家对教材、招生、收费、教学和学位授予进行统一干预时，公民实现受教育权的途径和可能性，显然因为这种统一的干预而失去了更多的选择机会。从这个角度看，没有民办教育，没有教育标准和内容的竞争（如教材和考试方式的竞争），公民的受教育权就是不完整的-除非国家能够保障所有学生都获得高等教育的机会并且免费。反过来说，只要国家不能保证每个学生都获得升学，国家对教育内容和教育形式的任何实质性干预，就都可能侵犯了公民的受教育权。

就业问题也是如此。教育的一切因素如教学、教材、教师选聘以及考试标准等，都会影响学生的成绩和未来的就业。以前国家对教育内容的控制，是和国家包办一切毕业生的分配相一致的。但在市场体制下，国家对教育内容的控制，显然无法保证其行政行为在程序上的正当性。因为如果教育行政部门认为自己具有一种公共权力，能够决定让每个学生必须学习哪一种教材，必须按照某种标准思考，或必须接受某种形式的考试。那么教育部门就应保障每一个失去选择权的学生将来都能找到工作。否则学生毕业后找不到工作，他们就有权利埋怨国家的教育伤害了自己的就业和生存能力。从法律的角度看，学生就有权针对任何一本部颁教材的任何一项错误或缺陷，要求教育部赔偿经济损失。并且，假设在任何一项知识上社会或学术界存在其他更合理的理论和观点，学生也可以提起宪法诉讼，认为教育部人为地限制和侵犯了自己获得完整教育的权利。

这种来自政府对教育的统一限制，也必然会对公民的宗教信仰自由、科学研究和文艺创作的自由构成侵犯。如2004年9月12日，福建的著名维权律师丘建东向成都武侯区法院提起诉讼，认为他在四川大学网络教育学院学习期间，该院的教材《马克思主义哲学原理》第178页关于“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”的陈述，对他的宗教信仰自由构成了伤害。他认为这一出自教育部统一教材的的陈述，违反了宪法第36条“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大学赔偿损失，并对教科书内容进行书面更正。

这几乎是国内第一例针对教科书的宪法诉讼案。但教材中的学术观点能否被视为一种宪法所言的强制或歧视？我认为从法理上看，仅仅诉诸宗教信仰自由可能缺乏胜诉的说服力。按上面的分析，根据公立学校和国家的关系，以及统一教材所造成的教育标准的垄断性，丘建东完全可以将“受教育权”被侵犯作为诉讼理由。因为在一个教学大纲被垄断的教育体制中，他在理论上将无法通过学校教育而获知任何无神论以外的观点，他的宪法权利（受教育权和思想自由）显然因此受到了限制和损害。

如果从这样的角度来看待打破教育垄断，抑制教育权力膨胀，大力促进民办教育的意义。那么民办教育及其自主办学权（学术自治）的实质，是与公民的受教育权直接相关的。民办教育的兴起，有助于打破国家对教学自由和学术自治的不合时宜的控制，帮助公民的受教育权的实现。并且由公民兴办教育，本身就是公民受教育权的一种集合、实现和延伸。就像言论自由不仅包括在别人的媒体上说话的权利，也包括自己创办媒体去说话的权利。一种完整的受教育权，也包括了为自己和他人提供教育机会和教育内容的权利。

宪法权利范文篇4

近来，围绕《物权法（草案）》而出现的争论，涉及到了宪法和法律的关系问题，引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注，在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考，对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨乃是一种必要。

本文强调“以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。”“法学研究要勇敢地跨出它的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。”

从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题和法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律，包括民法的控制主要体现在制定依据和具体运行过程中。`从宪法与民法关系这个表述来看，我们倾向于把这个统摄面极为宽泛的问题分解为涉及到以下两个层面的问题。

一、最核心的问题，即民法的宪法依据问题。这个问题实际上在《物权法（草案）》的争论中表现为草案的基本原则与宪法规定是否一致。在此，这个问题不作为本文在此讨论的主题。相信大家对相关的学术争鸣和媒体报道已经了解颇多，本文就不再加入。

二、与上述最核心问题相关联的问题。诸如，公共财产和私人财产的平等保护的正当性；宪法保护和民法保护的关系；宪法权利和民法权利的关系；物权的宪法限制和民法限制；国家财产的所有者和代表者的关系；立法机关功能和民意的整合；宪法的具体化和法律的自我控制能力；宪法和民法的不同社会功能等等。

因为只能对其中某个问题的一个方面或者几个方面进行着力。所以虽然本文的话题“宪法和民法的关系”是由《物权法（草案）》的论争引起的，但下面的内容却和这种论争无甚关联。本文选取的研究侧面和重点是——宪法权利和民法权利的关系。这一问题还可能涉及到“宪法保护和民法保护”问题的相关方面。

如上所言，本文关注的宪法权利和民法权利的关系问题还可进一步划分成三个层面。

第一，关于宪法上权利和民法上权利的冲突，如表达自由和人身权的冲突；

第二，关于宪法上权利和民法上权利的重叠，如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护？

第三，关于宪法权利和民法权利的救济，如宪法的第三人效力问题。

为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路，我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。

首先，必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面，因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系，可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。

其次，归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在？正如本文一开始所言，即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点，而且也应当是问题的归宿，即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用，即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢？这种研究的效用在哪里？

第一，它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上，这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要，好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知，就齐玉琳一案来说，最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步？《高等教育法》上有同样的受教育权的规定，为什么不引用？这都值得思考。

第二，提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想，而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然，这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。

最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例，即从具体问题入手去构建理论模型，再用理论模型去分析现实问题，最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂（《秋菊打官司》剧组）案；第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次，我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论，比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍，将引入成本收益的分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯，不很熟练，甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试，是一种能够说服人的论证方法。

二、宪法与民法关系的理论背景

根据传统的认识，从民法的角度来看，民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”这句话可以作为这种情绪的经典表达。

然而，这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例，在法国，自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来，这个国家先后经历了五国共和国，三个帝国，直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后，法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计，法国先后颁布的宪法有十六部之多。但真正巩固了资产阶级大革命成果（主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”）的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国，如果从1874年着手制定《民法典》起算，在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑（包括宪法文本）的频繁更迭相比，在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性，它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理，在最低限度内保证了市民的基本人权（包括财产和生命），从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。

因此，从西方的历史经验中可以得出这样的结论：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。”但这一有关民法和宪法关系的西方经验还需要中国实践的检验和证明。

三、宪法权利（表达自由）和民法权利（人身权）的积极冲突

（一）案例

中国：《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，拍下了一位在场公民贾桂花的形象，因贾氏本人的面部生理缺陷，不愿将自己的面相公布于众。影片公映后，有人嘲讽贾氏，其子亦在学校被人嘲笑，使贾氏心里极为痛苦，故提起诉讼。认为北京电影学院青年电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其肖像权，要求被告向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上的贾氏镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。

德国：联合抵制电影案

纳粹时期的某著名电影导演曾执导过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放，复出后他导演了电影“永恒情侣”。但在公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人的行为之禁止”，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。

（二）问题的产生及其缘由

第一，权利具有相对性。

社会中的权利总量在一定时期总是大致恒定的。在一般生活情态下，人们遵循某种固有的社会总体权利配置方式，法律将遵循这种配置方式所形成的规则纪录、固定下来。于是产生了我们熟知的将“表达自由”配置为一种宪法权利，将“人身权”配置为一种民法权利。

更为关键的问题在于，传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护他人的权利”，然而就上述两个案件来看，“我们发现情况不是如此，我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。”

第二，公法和私法的划分。

公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在，还是作为真正的法律现象的事实而存在，是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时（事实上也就是这样看待的），对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看，很容易被当作是公法（宪法）和私法（民法）上的法益冲突，并进而引发这样的问题：宪法在公法领域可以完全适用，在私法领域呢？是“间接适用，但它具备某些受到削弱的效力么？”宪法权利和民法权利有重叠时，因为宪法是最高法，故宪法权利必须得到尊重么？如果我们按照这样的思路进行思考的时候，两种权利必然是有冲突的。

（三）案件问题的解决和一种正当性解说方式

中国《秋菊》案：1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决，驳回贾氏的诉讼请求。

德国“联合抵制电影案”：宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。

由此我们似乎可以得出一个结论：宪法权利优先于民法权利，至少在一般情况下，作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。

首先，就中国《秋菊》案来看，法官根据那种固有的社会总体权利配置方式，将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”，科斯在分析侵权案件时指出：传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿，这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质，当甲伤害乙时，人们通常认为必须决定的问题是，我们应如何限制甲？但这是错误的，我们所处理的问题具有一种相互的性质，要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是：应该让甲损害乙呢？还是应当让乙损害甲？这个问题是如何避免更严重的损害……”所以，在贾案中正是出于这样一种情况，即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先，就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。（实际上，有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方，所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的，经过“伤害”

以后不仅名誉没有损失、降低，相反知名度还更高了。）

那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利，并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢？

结合德国电影案的判决来考虑，可以观察到：“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性，如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定，那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利，乃是人类个性在社会中最直接的表现，且属于最高贵的人权。”

故，在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上，德国采用“间接影响”原则，即“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用……”

上述两方面的理由，实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说，其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分，这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”，这就如同“意思自治”（表达自由在民法上的某种表现）和“人格尊严”（肖像名誉隐私的宪法表述）也分不出高低一样。但是，为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面，将部分权利配置为宪法性权利，并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性，而另一部分权利配置为民法上的权利，在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面，也是最为紧要的，在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”（justificationinterpretation），即“宪法性权利”具有某种优位性，通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然，这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角，即之所以这样做，乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害，也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。

最后，为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑，即是否必然地把宪法看作公法的最高形式？

如果一定要区分公私法，那么必须要承认的是，公法和私法在利益保护方面相互交错，相互渗透，乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象，这的确是一种客观存在的事实。而且，即使在学术领域，也一直有反对截然划分公私法的理论声音。

既然如此，我们是否可以假定：应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念），又包括私法规范的根本法。”“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。”

这种假定的作用在于，我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。”民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分，互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决，即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域，自然它也会影响民事法律，没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释，宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼上，仍然保持其为民事法上的法律争议，尽管民法的解释须依循公法——宪法，所作的解释及适用则仍是民事法。”

通过以上分析，即权利的相对性、表达自由的重要性（间接影响原则）、对公私法划分的质疑，可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式，我们不敢说这样的解释一定是有说服力的，但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。

必须要承认的是，上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之，实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上，它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害，却无法得到救济和弥补。要么伤害甲，要么伤害乙，别无他选。

但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实，被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利，又当如何处理呢？此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境，它所代表的只能是社会的总福利和总效用，至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失，因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。

但是同时也应当看到，这种制度性安排本身可能就意味着在减少伤害、避免损失的方面具有比其他安排更有效用的优势。首先，宪法权利的拥有者必须意识到“社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越感，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应该格外注重职业道德自律，这并不是要限制他们的自由，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”一旦这些基本权利拥有者行为逾矩，过分伤及他人乃至违背了基本权利所欲实现的价值秩序。在个案中的权利配置的天平就有可能倒向民事权利拥有者一方。因为侵权者行使自己基本权利的方式对社会福利和效用的增长无所助益。故应当作出衡平，变更当事人之间的权利配置。当然这种非规则性、非制度性的个案处理不会也不应当损害和影响前述的总体性的、制度化的权利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是适当的裁判，正体现了这样一种个案衡平权利配置方式的纠偏功能。

四、一种置疑

然而对于贾桂花及与她同样生活在一种社会秩序和社会情境下的中国人而言，真的是非要把言论自由作为一项宪法上的基本权利加以规定么？名誉权等人身权是否应当作为民法上的权利相对次位于言论自由？这种权利配置是否真的意味着或者至少对中国人而言意味着更能促进中国社会的福利最大化么？

通过对经验层面的事实加以考察，我们会发现事实并不那么简单。必须指出的是，强调“言论自由是一种基本的宪法性权利，属于最高贵的人权”在西方语境和西方的历史背景下的确是没有问题的，因而德国的“联合抵制电影案”的判决结果也可以说是正确的，但这种正确只在西方，包括德国、美国、英国等才具有相应的正当性和合理性。因为在西方，言论自由以及与此相关的宗教自由、表达自由等权利诉求是极为强烈的。在英国历史上，王位在天主教徒和新教徒之间几度易手，革命与复辟多次上演，直至最后1688年的光荣革命以后，《王位继承法》才解决了新教徒作为英国国王的合法性问题。作为一项政治策略和措施——为了保卫“革命的胜利果实”，完成宪政意义上新国家的历史建构，必须强调和提供强有力的手段来维护宗教自由、言论自由和表达自由，将这些自由作为基本的宪法性权利加以维护和巩固成为一种当然的必要。相比之下，美国的情况更为明显，作为一个新教徒移民所组成的国家，将自由作为民权最根本的要义之一符合社会共识，非常恰当地回应了社会需求，容易获得民众的共同认可。因此，言论自由为什么会被美国人乃至西方人视作为一项基本人权、一项最高贵的宪法权利，因为这具有历史的正当性和合理性。

与此相反，在中国的社会治理结构中，言论自由可能不会是一种相当紧要的基本人权的诉求，这并非说明中国不讲人权，只表明中国不讲究美国人或者西方法律霸权所定义的人权，中国人有也应当有自己的权利诉求。这种诉求又恰恰不能够仅仅由于宪法把言论自由规定为宪法基本权利、把名誉权规定为民法权利而得到满足。相比而言，对于中国人来说，对名誉权的需求会超过对言论自由的需求，因而将名誉权等人身权或人格尊严规定为基本的宪法性权利，在中国会更具有合理性和正当性。因为只要略微考察一下中国的历史语境就能体会到：“”那种惨痛的历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利使民众拥有了最充分和完整的言论自由与表达自由，却给整个国家带了无穷的混乱和巨大的灾难。那种“打倒在地，再踏上一脚，让他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之类的话语和实践成为国家和民族不堪回首的记忆。这也就不难理解，为什么“拨乱反正”之后，在五届全国人大第三次会议上会删除有关“四大”的规定；为什么从80年代开始，中国最早一批具有影响的民事纠纷既不是债权债务、物权归属等财产案件，也不是继承婚姻等家庭关系案件。而是名誉权案件；为什么86年的《民法通则》会被誉为是“中国的人权宣言”，而其中将“人格权”作为单章专列的立法立也被认为是中国民法学界乃至法学界的一大创举。而且这种立法例也为后来的中国《民法典》立法思路所继续采纳。因为，一方面，如今中国的人权和宪法权利方面的立法实践和话语已经基本上被西方的优势话语所垄断和掌控，“言论自由”、“表达自由”这种西方的“高贵人权”同样被我们“不思”地认作为自己最亟需的宪法基本权利。中国的学者，甚至包括最强调中国意识、关注中国问题的一些学者，他们的判断也是错的，他们所主张在中国言论自由应当优先于名誉权得到保护，恰恰就是试图在构建一种有利于言论自由保护的西方式的社会治理形态。另一方面，由于宪法层面，包括立法和学理上得到的回应远远不够，因此中国的民法有关名誉权乃至人格权保护的有关规定和相关的司法实践中的纠纷解决经验就在很大程度上承载了保障真正的宪法性权利的功能。尽管很少有人意识到民法上有关名誉权的的规定就是在保护公民的宪法基本权利，但有关名誉权的专章规定也的确是在最大限度内完成了自己的宪政使命。应当说，这种立法例乃是一种相当有智慧和历史远见的作法。这也可以用中国经验验证上面的一种判断：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，……只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，……”

在思考民法和宪法关系的过程中应当承认，对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲，这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈，但的确实现了民法的宪政功能，满足了中国的宪法权利保护需求，也会更符合中国社会总福利的最大化。因此，在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。

五、结语

以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言，本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言，目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及，实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的，也是粗线条的。

注释：

韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期，第24页。

苏永钦：《宪法与社会》，台湾三民书店1988年版，序言。

这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期；焦洪昌：“《物权法（草案）》的合宪性分析”，《法学》2006年第3期；童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期；郝铁川：“《物权法（草案）》违宪问题之我见”，《法学》2006年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳：“物权法的宪政价值”，《理论前沿》，2006年第16期；王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，《法学杂志》2006年第3期；马俊驹：“物权法是构建社会主义和谐社会之法”，《法学杂志》2006年第3期；尹田：“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”，《法学杂志》2006年第3期；尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2006年第2期。

韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期，第24页。

通过以上的交代，本文将大问题拆分成小问题，小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到，减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明，问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。

最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复，法释[2001]25号，见《最高人民法院公报》2001年第5期，第152、158—161页；《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，〔1999〕鲁民终字第258号；张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力：“研究真实世界中的法律”（译者序）[美]埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学2003年版，序第5—7页。

转引自孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。

有关法德两国民法典立法史的介绍，看参看谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第5—40页。

ReneDavid，EnglishLawandFrenchLaw，Stevens，1980，p76.

一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断，参见沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版；谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版。

孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。

早在十年前，即有学者从民法角度探讨过这个问题。参见方流芳：“名誉权和表达自由”，《东方》1995年第4期。

苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第193页。

[美]科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，第142页；另见[美]科斯：“社会成本问题”，[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第4—5页。

详细分析参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第189—200页；林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析”/new2004/shtml/20060918-112119.htm，2006年10月17日访问；关于受“伤害”反而受益的情形的分析，可参见苏力：“戏仿的法律保护——从《一个”馒头“引发的血案》切入”，《中国法学》2006年第3期，第11页以下。

张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第527、528、529页；张千帆：《西方宪政体系下册欧洲宪法》（第二版），第426—431页。

Quint，FreespeechandprivatelawinGermanconstitutionaltheory，48UniversityofMarylandLawReview，pp.263—264.

参见[日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第三章。

奥斯丁、凯尔森等学者就不赞同公法和私法的划分。参见[日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第8—10页。在英美法国家更是主张“那种认为存在公法和私法的领域的区分的假定是不真实的。”SeeLarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p361.另外对民法的私法属性也有学者作深入的思考，参见孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。

童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期，第15页。

童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页。

LarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p377.

《西德联邦宪法法院裁判选集》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月刊第1辑，转引自童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期，第15页。

苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第214页。

参见“生者的遗像”，2001年6月11日中央电视台《今日说法》栏目；对此案的评论参见阮直：“她不能白死”，《法制日报》，2001年11月15日第5版。

1975年《中华人民共和国宪法》第13条：“大鸣、大放、在辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。”；1978年《中华人民共和国宪法》：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用”大鸣、大放、大辩论、大字报“的权利。”。

参见第五届全国人大第三次会议《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》。

比如1987年《我的前半生》著作权纠纷案（涉及到末代皇帝溥仪的名誉权）；1987年陈秀琴诉《今晚报》社、魏锡林名誉侵权案（“荷花女”案），1990年范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案；1992年李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午侵害名誉权案等。

《民法通则》第五章第四节“人身权”。

宪法权利范文篇5

关键词:宪法大学生权利保障救济途径

近几年以来?大学生状告母校的事件时有发生?归纳起来主要涉及到高校的学籍管理、日常管理、学历学位的授予等三个方面。高等学校对学生的行政处分是否侵犯学生的合法权益?对于部分学生拒绝授予学历或学位的决定是否合法及日常管理过程中是否侵害了学生的利益等都曾经作为重要案例在法庭上受审。

一、大学生权利受到侵害的实例及其权利保护的宪法依据

实例一:2002年10月初?重庆某大学女生李某由于与其大学生男友张某在外出旅游途中同居?导致其怀孕。事发后该大学依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》以及该校《违纪学生处罚条例》中关于道德败坏、品行恶劣、发生不正当性行为者?给予留校察看直至开除学籍处分的规定?给予两名当事学生勒令退学的处分。两名学生认为学校的处分没有法律依据?故而一纸诉状将该高校告上法庭?要求学校撤销这一行政处分?恢复名誉、赔偿精神损失费。2003年1月底?重庆市南岸区人民法院做出一审行政裁定以此事不属于法院受理范围为由?驳回了当事人的起诉。

此案例直接涉及到高校大学生是否享有性自由和怀孕的权利的问题。《中华人民共和国宪法》明确规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这里说的公民指的是具有中华人民共和国国籍?年满十八周岁、不论民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限的中国人。高等院校中的大学生绝大多数已经年满十八周岁?除外籍学员之外?也都拥有中华人民共和国国籍。所以他们应当享有宪法规定的一切公民权利。普通公民年满十八周岁之后?即享有自由恋爱、性生活和怀孕的自由?高等学校的大学生也应当享有这些权利。当然这里还有一个道德败坏、品行恶劣和不正当性行为的界定的问题。什么叫“不正当性关系”?按过去的理解?在校学生只要发生性关系就是不正当的?但也有人认为“男生漂娟、女生”才算是不正当性关系。

实例二:某高校在日常的宿舍管理之中?值班员经常到各个宿舍检查卫生和违规电器的使用情况。但是不管宿舍内是否有人在?她们都是用钥匙直接开门?几乎从来都不敲门?笔者在硕士研究生就读期间就曾遇到过此类尴尬问题。

这个案例涉及到公民的住宅权的问题。《中华人民共和国宪法》第三十九条明确规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民住宅不受侵犯有以下含义:(1)公民的住宅不得随意侵人;(2)公民的住宅不得随意搜查;(3)公民的住宅不得任意查封;(4)公民的住宅不得随意毁坏。“风能进?雨能进?国王不能进”是英国普通法的一项原则?也是法治社会对公民生存权的承诺。公民住宅不受侵犯是社会安定的最基础的条件。公民住宅有两种?一是固定住宅?二是临时住宅。公民住进宾馆?就和宾馆形成服务契约?短期居住的宾馆客房就形成临时住宅?长期包租的客房就形成固定住宅。任何机关和个人都无权搜查。学生宿舍作为学生休息生活的场所?每学年要交相应的住宿费用?而且他们交的住宿费用一般都要高于同类房屋的同期的出租价格。所以他们的宿舍也应当视为私人的住宅。他们的住宅权也是神圣不容侵犯的。宿舍楼的值班人员作为物业管理人员未经允许就进人学生私人的宿舍?应当视为是对公民住宅权的侵犯行为。如果值班员要进人宿舍检查卫生?就应当先征得学生们的同意?否则就视为违法。

实例三:北京科技大学应用科学学院学生田永在考过程作弊?根据该校规定?决定对田永按退学处理?并填发了学籍变动通知。但是田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动?并如期缴纳各项费用。田永在该校学习的4年中?成绩全部合格?通过了毕业实习、设计及论文答辩?获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。但是1998年6月?北京科技大学以田永不具有学籍为由?拒绝为其颁发毕业证和派遣证?原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件?被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的?遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

该案例中?北京科技大学最终败诉。北科大败诉的原因是侵犯了原告田永的受教育权中的程序性权利。学校在做出退学决定后未以书面形式通知田永本人?学校在田永临近毕业时通知其所在系不能授予其毕业证书、学位证书和办理正常的毕业派遣手续?也没有给田永向学校有关部门进行申诉、申辩?以实现救济的权利和机会?违背了程序正义的基本要求。根据《中华人民共和国宪法》第四十一条规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员?有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为?有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利?但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。从宪法的这条规定可以看出?当自己的权利受到行使国家教育权利的高校的不法侵犯时?大学生也应当享有申诉权。

二、大学生宪法权利的保障

1.实体法的保障

也就是根据宪法制订完备的高等教育法和相应的配套法规?明确规定大学生应当享有的权力、违法的惩罚措施和救济途径。这样?在大学生的权利受到侵害时能有法可依?切实保护好大学生的合法权利。

2.程序法的保障

高校在行使教育行政管理职权中侵害学生宪法权利时?还必须有相应的程序法的保障。学生权利的保障应当成为依法治校的一个重要组成部分。大学生对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉必须有相应的法律程序来保障。而且?这个法律程序必须有实体法来明确规定?对于违反法律程序的行为应当有相应的惩罚措施。

三、大学生宪法权利的救济途径

1.行政救济

也就是当高等学校的学生的权利受到侵害时?大学生可以通过合法途径向侵害自身合法权益的机构、学校、当地政府或教育行政管理部门反映、申辩和申诉?请求其对侵害自身权益的行为进行复查?并要求根据复查结果重新作出新的决定和处理?学校和当地政府、教育行政管理部门有责任对学生反映的情况和问题进行认真的调查。处理学生反映的情况和问题必须有事实和法律依据?而且必须严格遵循程序法的要求。大学生在申辩或申诉时要讲清理由?说明依据。学生通过向学校和当地政府、教育行政管理部门的情况反映、申辩和申诉等途径其权利仍然得不到保护时?还可以通过诉讼的途径保护自身的合法权益。当然也可以直接通过依法提起诉讼的途径保护自身和合法权益。

宪法权利范文篇6

关键词:宪法大学生权利保障救济途径

近几年以来?大学生状告母校的事件时有发生?归纳起来主要涉及到高校的学籍管理、日常管理、学历学位的授予等三个方面。高等学校对学生的行政处分是否侵犯学生的合法权益?对于部分学生拒绝授予学历或学位的决定是否合法及日常管理过程中是否侵害了学生的利益等都曾经作为重要案例在法庭上受审。

一、大学生权利受到侵害的实例及其权利保护的宪法依据

实例一:2002年10月初?重庆某大学女生李某由于与其大学生男友张某在外出旅游途中同居?导致其怀孕。事发后该大学依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》以及该校《违纪学生处罚条例》中关于道德败坏、品行恶劣、发生不正当性行为者?给予留校察看直至开除学籍处分的规定?给予两名当事学生勒令退学的处分。两名学生认为学校的处分没有法律依据?故而一纸诉状将该高校告上法庭?要求学校撤销这一行政处分?恢复名誉、赔偿精神损失费。2003年1月底?重庆市南岸区人民法院做出一审行政裁定以此事不属于法院受理范围为由?驳回了当事人的起诉。

此案例直接涉及到高校大学生是否享有性自由和怀孕的权利的问题。《中华人民共和国宪法》明确规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这里说的公民指的是具有中华人民共和国国籍?年满十八周岁、不论民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限的中国人。高等院校中的大学生绝大多数已经年满十八周岁?除外籍学员之外?也都拥有中华人民共和国国籍。所以他们应当享有宪法规定的一切公民权利。普通公民年满十八周岁之后?即享有自由恋爱、性生活和怀孕的自由?高等学校的大学生也应当享有这些权利。当然这里还有一个道德败坏、品行恶劣和不正当性行为的界定的问题。什么叫“不正当性关系”?按过去的理解?在校学生只要发生性关系就是不正当的?但也有人认为“男生漂娟、女生”才算是不正当性关系。

实例二:某高校在日常的宿舍管理之中?值班员经常到各个宿舍检查卫生和违规电器的使用情况。但是不管宿舍内是否有人在?她们都是用钥匙直接开门?几乎从来都不敲门?笔者在硕士研究生就读期间就曾遇到过此类尴尬问题。

这个案例涉及到公民的住宅权的问题。《中华人民共和国宪法》第三十九条明确规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民住宅不受侵犯有以下含义:(1)公民的住宅不得随意侵人;(2)公民的住宅不得随意搜查;(3)公民的住宅不得任意查封;(4)公民的住宅不得随意毁坏。“风能进?雨能进?国王不能进”是英国普通法的一项原则?也是法治社会对公民生存权的承诺。公民住宅不受侵犯是社会安定的最基础的条件。公民住宅有两种?一是固定住宅?二是临时住宅。公民住进宾馆?就和宾馆形成服务契约?短期居住的宾馆客房就形成临时住宅?长期包租的客房就形成固定住宅。任何机关和个人都无权搜查。学生宿舍作为学生休息生活的场所?每学年要交相应的住宿费用?而且他们交的住宿费用一般都要高于同类房屋的同期的出租价格。所以他们的宿舍也应当视为私人的住宅。他们的住宅权也是神圣不容侵犯的。宿舍楼的值班人员作为物业管理人员未经允许就进人学生私人的宿舍?应当视为是对公民住宅权的侵犯行为。如果值班员要进人宿舍检查卫生?就应当先征得学生们的同意?否则就视为违法。

实例三:北京科技大学应用科学学院学生田永在考过程作弊?根据该校规定?决定对田永按退学处理?并填发了学籍变动通知。但是田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动?并如期缴纳各项费用。田永在该校学习的4年中?成绩全部合格?通过了毕业实习、设计及论文答辩?获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。但是1998年6月?北京科技大学以田永不具有学籍为由?拒绝为其颁发毕业证和派遣证?原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件?被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的?遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

该案例中?北京科技大学最终败诉。北科大败诉的原因是侵犯了原告田永的受教育权中的程序性权利。学校在做出退学决定后未以书面形式通知田永本人?学校在田永临近毕业时通知其所在系不能授予其毕业证书、学位证书和办理正常的毕业派遣手续?也没有给田永向学校有关部门进行申诉、申辩?以实现救济的权利和机会?违背了程序正义的基本要求。根据《中华人民共和国宪法》第四十一条规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员?有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为?有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利?但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。从宪法的这条规定可以看出?当自己的权利受到行使国家教育权利的高校的不法侵犯时?大学生也应当享有申诉权。

二、大学生宪法权利的保障

1.实体法的保障

也就是根据宪法制订完备的高等教育法和相应的配套法规?明确规定大学生应当享有的权力、违法的惩罚措施和救济途径。这样?在大学生的权利受到侵害时能有法可依?切实保护好大学生的合法权利。

2.程序法的保障

高校在行使教育行政管理职权中侵害学生宪法权利时?还必须有相应的程序法的保障。学生权利的保障应当成为依法治校的一个重要组成部分。大学生对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉必须有相应的法律程序来保障。而且?这个法律程序必须有实体法来明确规定?对于违反法律程序的行为应当有相应的惩罚措施。

三、大学生宪法权利的救济途径

1.行政救济

也就是当高等学校的学生的权利受到侵害时?大学生可以通过合法途径向侵害自身合法权益的机构、学校、当地政府或教育行政管理部门反映、申辩和申诉?请求其对侵害自身权益的行为进行复查?并要求根据复查结果重新作出新的决定和处理?学校和当地政府、教育行政管理部门有责任对学生反映的情况和问题进行认真的调查。处理学生反映的情况和问题必须有事实和法律依据?而且必须严格遵循程序法的要求。大学生在申辩或申诉时要讲清理由?说明依据。学生通过向学校和当地政府、教育行政管理部门的情况反映、申辩和申诉等途径其权利仍然得不到保护时?还可以通过诉讼的途径保护自身的合法权益。当然也可以直接通过依法提起诉讼的途径保护自身和合法权益。

2.司法救济

宪法权利范文篇7

关键词：权利救济权自力救济他力救济宪法诉讼

一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题

如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。

我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。

我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。

宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。

二、公民宪法权利救济权立法现状及不足

权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式[3].行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权[4]；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。

要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。

既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。

当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5].我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。

在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。

三、完善公民权利救济权方面的立法，切实保障公民权利救济权

由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。

我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。

参考文献：

[1][4]张千帆主编《宪法学》法律出版社2004年版238页。

[2]周伟《宪法基本权利案例的法理分析》第329页载于《云南法学》，2000年。

宪法权利范文篇8

[关键词]诉权，公益经济诉权，宪法权利，社会经济权利

我国正处在社会经济转型尤为明显的时期，社会经济的发展、不同利益的冲突和整合以及社会结构的变迁，直接导致了各种新型权利的勃兴。社会经济权利（或者称为“公益经济权利”）和公益经济诉权就是这种新型权利勃兴的突出表现。我国传统宪法权利体系仅包括公民权利和国家权力两大块，已经不能完全适应中国走向现代法治的客观要求，宪法权利的残缺现象已成为中国宪政现代化的重大障碍。法学界尤其是经济法学界和诉讼法学界对社会经济权利和公益经济诉权并未引起高度的重视。本文试图以公益经济诉权为着力点，以宪政为视角，探讨公益经济诉权的权利属性，从而为宪法对公益经济诉权作出相应的制度安排，为完善宪法权利体系，为宪法的完善，为创制一部“活的宪法”提供理论依据。

一、公益经济诉权存在的法权基础

权利有无社会性即社会共同性呢？回答应当是肯定的。这是由于在一定社会中，相对于同样的社会历史背景和生存条件，不同的利益群体和权利主体之间必然也有着某些共同的需要、利益和要求。这不仅指防止环境污染、维护生态平衡等，例如发展经济和文化、维护社会稳定和安全方面，也关涉到人们需要普遍保护的利益和权利。社会权利的总量具有递增性。社会权利总量不是固定不变的，而是随着社会生产力的发展、科技进步和分工的深化而递增的。人类每一项发明创造、每一个新的活动领域的开辟，都意味着创造出了一种前所未有的社会权利。[1]社会权利不仅是一个真实的概念，而且是一个对整个法学都非常必要的概念，因为它第一次使社会整体利益成为一种思维形式并进入了法学领域。[2]社会经济权利是社群主义人权观的制度化形态。该类权利关涉人类尊严和自由在经济领域的承认与保障。其关注弱势群体的扶助与保护，意在谋求社会正义和平等，更多体现为社群主义人权观的制度化表达。在此权利框架内，国家以值得信赖的形象被赋予“福利国家”的职能设定，承担尽其资源能力以适当方式实现该类权利的渐进性义务。主体权利和国家义务的渐进性，则使该类权利在核心内容之外的边界难以确定，可诉性和司法救济的实现相应遭遇障碍，社会经济权利的成熟程度因而逊于公民权利和政治权利。以自然法和功利主义为基础的自由主义人权观，在有限政府和法治框架内强调个体性基调的公民权利和政治权利；以社会连带理论为基础的社群主义人权观则在政府职能的扩张性体制中侧重公共性基调的经济权利、社会权利和文化权利。连接不同语境规定性的各人权观念间及其与各实证化人权形态间的此种紧张与对应关系，集中体现于被称为“世界人权宪章”的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利权利公约》中。

实际上，我国宪法法理上和具体立法中，都有关于社会经济权利的论述与规定，只是不详细而已。我国宪法理论界对基本权利的分类主要依照《宪法》条文规定的基本权利之种类与学说理论的标准进行划分。其主要观点如下：（一）以宪法立宪例关于基本权利的分类为标准，将基本权利分为十种类型：1.平等权、……6.社会经济权利、……10.华侨的权利。[3]

（二）以基本权利的性质为标淮，将基本权利进行概括的分类：（1）政治权利、（2）社会经济权利、（3）人身权利。[4]或者（1）平等权、（2）政治权利和自由、（3）人身自由相信仰自由、（4）社会经济文化权利、（5）特定人的权利。[5]

（三）以学理分类与立宪例结合的标准，将基本权利分为六类的分类：1.平等权、2.政治权利、3.精神、文化活动的自由、4.人身的自由与人格尊严、5.社会经济权利，包括财产权、劳动权、休息权、生存权、受教育权。6.获得救济的权利。[6]《宪法》要求个人不得侵犯任何《宪法》规定的国家利益和社会公共利益。例如，《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”；第12条第2款第2句规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。又如，国家建设征用土地，修建铁路、公路、公共设施，水利、防洪、基础设施建设，需要征用公民、法人和其他组织的合法财产，并给予适当的补偿。对此，《中外合资经营企业法》（1979年）第2条，《外资企业法》（1986年）第5条，《台湾同胞投资保护法》（1994年）第4条，《城市房屋拆迁管理条例》（1991年）均作出了具体的规定。这里的“社会经济权利”显然不只是财产权利与私权，对私人财产权的限制，在一定意义是是对社会经济权利的认可。通称的社会经济权利，它和传统的人身权、财产权有区别也有联系。传统的人身权、财产权是从“自然”意义上讲，人自身应具备的权利。社会经济权利则是现代社会发展的集体主义产物，是政府给予公民的权利或福利。可以说，社会经济权利的赋予要求既对传统的人身权、财产权加以扩充和保障，又必然加以一定的限制。所以，我们可以把社会经济权利看作是传统的人身权、财产权在现代民主法治国家之下的发展和延伸，这种以发展和完善人权为目标而产生的新的集体主义的人权观，既保障传统的人权，又提高现代工业社会之下的公民物质文化和生活水平，是社会公平的体现。

从诉权的一般理论来看，诉权是一切社会冲突最终进入司法领域并得到解决的根本前提，是一种当事人基于特定利益受到损害的事实，要求司法机关进行裁判的权利。“诉讼法学界普遍认为，诉权，是国家赋予社会主体在其利益受到损害和与他人发生争执时，请求司法机关通过审判方式保护其合法权益的权利”。[7]因此，公益经济权利受到损害时，能否通过诉讼程序加以保护，关键就在于是否存在相应的诉权。我们把这种在特定的侵害公益经济权利的事实发生后，特定权利主体（法律所授权的一切公民、团体和机关）要求法院依法进行裁判的权利，权且称为公益经济诉权。但是，公益经济权利的实现却没有得到应有的重视。因为，在现有宪法制度框架下所安排的三大诉讼的传统模式，只将民法、刑法、行政法上所需要的保障性权利——诉权，细化到具体的诉讼法律制度中。而经济法上的基本权利——公益经济权利，却因为其自身价值取向迥异于其它传统部门法权利，在现行的审判体制里找不到对应的诉权，无法通过诉讼的方式得到最后的救济，而成为一种宣言性的权利。近年来，损害公益经济权利的现象时有发生，却得不到有效的遏制。因此，赋予公益经济权利相应的诉权，就尤为必要。

二、公益经济诉权与人民主权的关系

“诉权是一种救济权，是一种一切公民所平等享有的宪法性权利。而且，诉权也是给予每一个公民从制度上表达自己意志的途径”[8].宪法和法律所赋予公民的权利，如果得不到有效的保障，那么权利就形同虚设。任何权利的设定，都要求诉讼的最后保障。诉权作为一种保障性人权，正在受到世界各国和国际社会的关注，国外已有不少国家将诉权宪法化。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。公益经济诉权的确认，符合诉权宪法化的趋势，对于宪法和法律所确认或所应确认的实体性权利而言，属于保障性、程序性权利，属于基本人权。虽然有人认为，“公民提起经济公益诉讼的权利是一种程序性权利，它对于保护公民的实体权利——管理国家事务的权利是必不可少的，……”[9]但是，公益经济诉权在正常状况下以静态的形式存在，因为它作为一种实体权利（民主权利）时，只保留对这种权利行使的可能性；当它呈现为动态时，就是启动诉讼使它作为一种民主权利的属性得以实现。因此，公益经济诉权是一种与众不同的权利形态。它的行使，使它同时在同一行为中实现同一权利外壳下的不同权利内容。它不仅以一种实体的民主权利的形式存在，而且以一种实现这种权利的程序性权利的形式存在。经济公益权作为一种实有的权利，是客观存在的。然而，公益经济权利的保障却远远没有达到人民设定这种权利的最初目的。权利实现可以通过不同的途径，但权利的保障，只有借助国家权力的力量，通过国家司法机关适用法律这种它律方式，经过司法这一中介环节，才具有切实性。“在现代法治社会中，公民所享有的诉权是国家为保证宪法和法律所设定的权利具有‘实然性’而设定的权力救济权，没有诉权的存在，宪法和法律所规定的其他权利就不可能成为一种现实权利。相对于基于基本民事契约关系而产生的请求权而言，诉权对抗的是国家权力，是一种宪法性权利。”[10]公益经济诉权是公益经济权的保障权利，是在人民的经济公益遭到损害，从而使个人利益在共同利益受到破坏的情况下不能实现时，使人民有权提起诉讼，通过保护公益的途径来保护个人利益在公益下顺利实现的权利，是公民应当有的基本权利。

民主是宪政的根本前提和基本原则，人民主权是其核心内容，人民是国家权力的真正拥有者。我国宪法第2条就规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。……人民依照法律的规定，通过各种途径和方式，管理国家事务和经济文化事业，管理社会事务。”邓小平指出：“要从制度上保证党和国家政治生活的民主化，经济管理的民主化，整个社会生活的民主化”。[11]显然，推进民主政治，不仅要赋予人民管理社会经济事务的权利，而且，更要为实现这种民主权利寻找广泛而适当的途径。公益经济诉权的确立，将是我国民主政治的一次重大发展，将为人民以一种全新的方式行使民主权利提供权利支撑。人民主权是公益经济诉权的最初来源。“人民之所以有经济公益诉权，从根本上来说，就是因为人民是国家的主人，有权管理国家事务”。[12]在我国，民主的内核就是人民当家作主，因此，最广泛的动员和组织人民群众依法管理社会经济事务，是推行宪政的首要任务。“要切实保障人民主权，就必须赋予人民公益诉权，使人民管理国家事务的权利通过司法途径得以实现”。[13]公益经济诉权的确立，使得人民在损害公益经济权利的行为发生后，可以以自己的名义，通过自己的诉讼行为，要求人民法院对损害经济公益权利的行为加以裁判，使遭到损害的经济公益权利得以恢复，从而使得社会程序得以正常运行。人民通过经济公益诉讼的方式，直接进行对社会经济事务的管理。在一定意义上说，公益经济诉权本身就是一种民主管理的权利，是一种公民以诉讼方式直接参与国家社会经济事务管理的权利，因而，公益经济诉权是一种民主权利。

人民主权内涵的另一方面就是人民对其代表的监督。因为，人民虽然是一切权力的真正拥有者，但不可能是一切权力的直接行使者。在现代民主政治下，人民的权力通常以代议制民主的形式实现。在这种制度下，人民把一部分权力委托给民主选举产生的代议机构及国家和其公职人员行使，权力的实际行使者应当向人民负责。但是，这种由权力代表管理社会经济事务的方式并不总能符合权力的最终所有者——人民的根本利益，并使社会公益得到有效的保护。由于代议制民主制自身的缺陷，权力代表滥用权力、玩忽职守、贪污腐败、权力寻租等现象时有发生。在现实法律生活中，我国的经济管理机关由于种种原因而不愿行使自己的职权，例如，在部门利益或地区利益的驱动下，甚至滥用职权，放纵对公益经济的破坏行为。主权在民的理论认为，人民有权对权力使用者行使权力的情况进行监督，在其不能正当使用权力时，有权采取必要的措施来要求其正当运用权力直至取消对他的委托。我国的宪法和法律赋予人民广泛的民主监督的权利，当公益经济遭到损害时，公民在没有公益经济诉权的情况下，对负有管理责任的主体的不当行为的监督权利就很难实现。只有公民拥有公益经济诉权，使其在公共权力错位时，有权以诉讼的方式直接制止损害公益经济的行为或要求有责任制止损害经济公益的组织行使其职权。公益经济诉权是一项切实的、可以行使的监督权利，为监督相应职权部门正当履行自己管理社会经济事务的职责提供了现实的权利基础，使公益经济诉讼成为实现监督的一种方式，因此，公益经济诉权是一种新型的民主监督权利，是一种实实在在的宪法权利。

三、公益经济诉权与国家权力的关系

传统的宪政理论无不表明了人民对权利的无限关怀和对国家权力的无比警惕。传统立宪主义认为，宪法作为一种针对公权力的法，其功能在于控制国家。孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”这种传统的民主理论的局限在于把公民权利与国家权力看成天然的，格格不入的死敌，把对国家权力的防范当作宪法的唯一目的，从而忽略了国家权力和人民权利的联系。“从宪法的意义上来说，宪法是用来调整公民与国家之间冲突的法律规范，权利和权力关系的协调问题贯穿于宪法的始终，二者的有机协调是宪政秩序得以型构的前提基础。如果国家权力过大，势必招致专制，从而背离宪政的意义；反之，如果公民的权利过大，国家的控制趋于弱化，必将导致社会的无政府状态。”[14]显然，宪政一方面要求彰显公民权利，另一方面也要建设一个强有力的国家。所以，除了强调个人权利免受国家滥用权力和权力无限扩张之害之外，还要必须容纳一个强有力的﹑能够有效的履行许多重要的对内外职能的国家。这种国家应该有能力维护国家安全﹑独立与统一；能够为社会提供必要的法律与秩序；能够在一定范围内对社会财富进行再分配，从而实现某种社会正义的职能。因此，我们在从保障人民权力的角度对公益经济诉权的权利属性进行考察后，再从加强国家权力的角度来进行分析，对我们进一步确认公益经济诉权的权利属性是很有助益的。

公益经济诉权的确立是加强国家依法治国职能的重要手段。依法代表人民行使主权，管理国家事务是国家的根本职能。正如贡斯当指出：“任何主权都必须由具体个人行使，抽象的主权者本身并无法行使这一权力。他必须将权力委托给其他社会主体，否则人民主权就会成为空谈。”[15]人民把权利授予国家，由国家依法行使权力是人民主权的题中之意。我国宪法第我五条规定：“中华人民共和国实行依法治国。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。”依法治国的内涵是在宪政体制下，国家得到人民的授权，代表人民行使权力。这要求：有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠。然而在我国大量损害经济公益的案件存在，却因为没有相关的法律赋予相应的诉权，导致了这种现象的日益猖獗和国家的遏制不力。一方面，损害公益经济的行为不能得到相应的法律的制裁，对损害公益经济的行为的最终处理没有相应的法律，出现了无法可依的尴尬局面；另一方面，无法可依导致了对损害公益经济的行为的放任，明明违法却不会招致法律制裁，从而出现违法不纠。公益经济诉权的缺位，严重的削弱了国家权力，尤其司法权对国家事务的合法参与，最终导致了人民赋予国家的权力不能为全体人民所掌握，部分人通过损害公益满足了私益，而更多的人的利益则受到损害。国家权力的运行的另一方面，是国家权力的分工和制约。国家权力在分工和制约中得到平衡，从而使国家权力得以健康有效的运转。立法﹑司法和行政的平衡制约是国家权力正常运行的根本保障。由于没有相应诉权，对于损害公益经济的行为的制裁往往倾向于由行政机关解决，这种解决方法最终导致的是行政和司法的严重混同。使由损害经济公益的行为引起的纠纷的最后解决偏离了司法轨道。判断权向行政机关的转移事实上意味着司法权的分解，这一分解明显消解了司法应有的职能和完整性。这就导致了两种后果的产生：（1）由于处理权在行政机关，致使行政权在处理公益经济受损案件中，一家独大，一方面可能由于权力过大，而出现权力的不当使用，从而损害国家权力的合理行使；另一方面，则可能因为权力范围的过于宽泛，使得国家向行政机关投入大量新的成本，而浪费其他权力资源，比如司法资源。更何况还有可能因行政方式自身的局限，根本不可能彻底解决因损害公益经济所引起的纠纷。（2）司法权在保障公益经济领域的旁落是其导致的另一后果。这里又可能出现两种情形，首先，由于在一般情况下，没有起诉，法院就不可能对某一案件有审判权。因而，对公益经济受损案件的无能为力，导致了司法权的软弱无力。其次，司法权由于缺乏相应的权利基础，从而不能实现对独大的行政权的制约，权力制衡无从实现。很明显公益经济诉权的不明晰，既导致了国家权力的失衡，也导致了国家权力资源的浪费。要建设符合正当性的国家权力来保证人民主权的真正实现，就必须完善宪法权利体系，公益经济诉权对于经济领域的国家权力来说，是一种不可或缺的基本权利，具有宪法权利属性。

托马斯·杰弗逊曾经说过：“我并不提倡经常修改法律和宪法，但是，法律必须和人类的心智一道携手并进。随着时移境迁，只要人的心智变的更为发达，更为开明，只要有了新的发现揭示了新的真理，行为方式和舆论发生了变化，制度就必须保持与时代同步向前发展。”[16]显然，推进宪政要求宪法对新的权利作出某种制度安排。在新时期，由于新型权利的兴起以及宪政理念的发展以及公益经济诉权之宪法权利属性的揭示，要求在宪法的权利框架下对其加以制度安排。确立公益经济诉权基本权利地位，符合宪政的根本要求，有利于宪政的推进。因为，民主﹑法治和人权是宪政的三大基本理念，民主是基础，法治是条件，人权保障是目的。

参考文献

[1]童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》1994年第5期。

[2]刘茂林：《也谈宪法学体系的重构——评社会权利分析理论之争》，《法学研究》1995年第5期。

[3]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第364-386页。

[4]参见张庆福主编：《宪法学基本原理》（下），社会科学文献出版社1999年版，第601页。

[5]参见许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第407-430页。

[6]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第147-184页。

[7]颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第84页。

[8]莫纪宏，《论人权的司法救济》，《法商研究》2000年第5期。

[9]韩志红，阮大强：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》1999年版，第93页。

[10]莫纪宏，张毓华：《诉权最现代法治社会第一制度性权利》，《法学杂志》2002年第4期。

[11]邓小平：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第336页。

[12]韩志红，阮大强：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》1999年版，第89页。

[13]颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第64页。

[14]刘志刚：《宪法的哲学之维》，《政治与法律》2003年第1期。

宪法权利范文篇9

论文摘要:通过对我国一“政府信总公开第一案”的分析，明确政府信忍公开的宪法基础是知情权，知情权是《公民权利和政治权利国际公约》规定的一项基本人权，兼有自由权和社会权双重权利属性，我国应在宪法中明确知情权的基本权利地位，并积极构建知情权的宪法救济制度。

一、知情权—政府信息公开的宪法基础

政府信息公开的宪法基础是知情权，没有知情权作依托，政府信息公开只能是无源之水、无本之木。知情权(therighttoknow)，又称“知悉权”、“了解权”、“知的权利”、“信息自由权”等，是指“有关主体有获知与他有关的情报信息的权利”。知情权有广义和狭义之分。广义的知情权的对象包括官方和非官方的信息，既适用于公法领域，也包括私法领域中平等主体之间的知情权，如消费者对商品情况的知情权等。狭义的知情权主要是指获取官方的信息，仅适用于公法领域，本文即是在此意义上使用该概念。知情权作为一项政治权利的主张，“是由美国的一位编辑肯特·库拍(KentCooper)在1945年1月的一次讲演中首先提出来的。”当时美国联邦政府机构内部蔓延着消极对待政务信息公开化，任意扩大保密权限的官僚主义倾向。库泊从民主政治的角度，呼吁官方“尊重公众的知情权”，并建议将知情权推升为一项宪法权利。世界范围内第一次在宪法中明确认可知情权的是西德，其1949年实施的基本法第5条规定:“人人享有以语言、文字和图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地依通常途径了解信息的权利”。南非(1996年)、泰国(1997年)、俄罗斯(1997年)等都相继在宪法中规定了知情权(信息自由权);此外，知情权作为一项人权也得到了国际法律文件的确认。如:1946年联合国第59(1)号决议、(世界人权宣言》第19条、《公民权利和政治权利国际公约》第19条、《欧洲人权公约》第10条等。

获得政府信息是知情权的应有之意，而知情权是实行民主政治的必然要求，是人民行使一切民主权利的重要前提。党的十七大报告指出:“要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”而知情权是参与权、表达权和监督权实现的前提。现代社会政治、经济和文化的发展与公众个人的关系日益密切，传统代议制民主的形式已显露出无法弥补的缺陷，表现在公民监督行政机关行使权力的间接性，即公民只能通过自己在议会中的代表来行使民主权力。公众迫切要求越过议会直接参与国家的管理过程，参与到政府行使行政权的过程中，以防止行政权的滥用，而参与的前提就是对公共信息的充分了解，因为“对于一个一无所知的公民而言，再完美的民主参与制度也不过是一场骗局。”知情权也是宪法所规定的表达自由的前提性权利。言论自由和出版自由是最重要的表达自由。表达自由的实现需要信息传达者与信息接受者的相互作用，它不单单是表达的自由，更包含有对于从传达者那里传来的思想、意见、信息等予以受领和知悉的自由，而在国家职能不断增加、国家掌握的信息大量集聚的情况下，如果公民不能有效地获取和利用国家掌握的信息，就无法形成自身的思想与意见，那么对于表达自由的保障便难以实现。基于人民主权理念，人民是国家的主权者，政府是实现民意的机构。人民有权对政府的工作情况进行监督，判断其行为是否符合人民意愿，进而影响政府决策，有效地参政议政，而行使这一权力的前提是对政府权力运作信息的知悉和了解。美国前司法部长Ram-seyClark在介绍《情报自由法》的目的时说:“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政治的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢?”

二、知情权的宪法权利属性

宪法意义上的知情权的基本含义是政府对公民获取信息的自由负有责任，即国家以一定的作为或不作为来保障公民所享有的和应当享有的寻求、接受和传递信息的自由。知情权兼有自由权和社会权双重权利属性。

知情权作为《公民权利和政治权利国际公约》的一项权利，属于公民的政治自由权利范畴，具有消极性、否定性的宪法权利属性，即国家需以消极的方式“不干预”、“不侵犯”来保障这一权利，不得妨碍公民获得国家机关公开的信息的自由。从公民的角度来讲，作为知情权的权利主体，在法律规定范围内，有按照自己的意志和利益进行思维和行动而不受外来干扰、约束、控制和妨碍的权利。在各国保障知情权的信息公开立法中，基本上都体现了知情权具有自由权宪法属性的理论，对公众行使知情权请求政府公开公共信息一般都没有限制申请人的资格，也不要求申请人说明其申请政府公开公共信息的动机、用途等理由。

另一方面，正如日本著名宪法学者芦部信喜教授所言，知情权虽然是“不受国家干涉的自由”那种传统的自由权，但却不限于此，知情权是可积极地要求政府信息等公开的权利，在此意义上具有要求国家实施一定措的国务请求权和社会权的性质。社会权是指“公民依法享有的，主要是要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。”社会权是与自由权同等重要的宪法权利，它以要求国家实施积极行为为内容，体现的是福利国家和实质正义的人权理念，现代社会强调国家对公民权利进行积极的保障，为确保自由权体系能够存在下去并且有效发挥作用，社会权就成了补充自由权的一种必不可缺的新的法规范。从这种意义上来说，社会权也承负着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由权具有同样功能的法的规范。知情权作为社会权的一种，具有积极的、肯定的性质，它包含三项权利内容:W要求国家公开政府信息;(2)要求国家履行保护义务以保障知情权的实现;(3)表现在国家权力对个人自由实现的责任与义务，以及政府应该积极提供信息的义务。

三、知情权的宪法保障措施

(一)在宪法中明确知情权的基本权利地位

由于我国宪法没有明确规定公民的知情权，故有学者认为知情权在我国宪法中是隐含权，包含在言论自由等权利中，但在“依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”的时代背景下，不能仅仅满足于在宪法中将知情权这样重要基本的民主权利以隐含与默示的形包容于其他权利之中。“从宪法和法律上将公民知情权作为一项独立权利予以明示和确认，使之并列于言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利和自由之中，以示对知情权这一当代重要人权和民主权利的充分尊重与保护”，这有助于解决保障知情权立法的宪法依据，因此，笔者建议宪法规定“公民依法享有广泛的知情权”，明确知情权的基本权利地位，以适应我国公民基本权利、政治权利、民主权利的发展需要，为建立和完善政府信息公开制度指明方向。

(二)建立知情权宪法救济制度

在宪法中明确知情权的基本权利地位只是完成了静态的权利确认，并不当然地意味着人们的基本权利就可以得到切实保障。我国《宪法》序言宣布了我国宪法“具有最高的法律效力”，这种最高法律效力除了体现在《宪法》第5条的规定中以外，还体现在宪法“应是公民基本权利的最后保障，即当公民的基本权利受到侵犯，使用其他手段并穷尽司法救济手段后，仍不能保障自己的权利时，最后可以运用宪法来保护自己的权利。”如果宪法规范、原则、精神屡屡受到各方面的侵犯与挑战而不受到制裁与处理，那么宪法最高效力的宣告就将成为兵。为此，要使纸面上的宪法变成现实意义上的“活的宪法”，使宪法在实际生活中充分发挥作用并真正具有权威，就必须在现实生活中建立公民基本权利的宪法救济制度，采取相应的措施使宪法的规定变为现实，以保证宪法最高效力的实现。公务员之家:

宪法权利范文篇10

作为时代的产物与回应，当代宪法与宪政体制对公民的宪法权利，亦即公民的基本权利给予特别的保护与促进，构成了当代宪法与宪政的一个重要发展趋势。

该发展趋势的主要表现之一，就是宪法权利司法化势头的形成与发展，所谓宪法权利司法化，指的是公民最重要的或基本的权利，无论是所谓的消极保护，还是积极促成实现，越来越倚重于或付托给国家权力结构和体系中的司法机关，而司法机关则通过间或交替应用积极进取或消极避让的心态与步骤，以司法判决或违宪、合宪审查的形式实现对公民宪法权利的保护，或者以判例法的形式实现对公民宪法权利革命性的促进；不仅如此，宪法权利司法化进程还尤其彰显于下列情形，即基于民主理念和法律传统等因素，在现代一些民主与法治发达的国家，虽然没有把公民的宪法权利的保护与促进的职责交付给国家权力结构或体系中的司法机关，而是另行组建了准政治性、甚至全政治性的专门机关，而这些专门机关却以积极进取的姿态，越来越频繁地类似于或接近于司法裁决的形式，实现对公民宪法权利的保护与促进，并取得了与标准司法判决相当，甚至高于司法判决的法律与社会效果。正是这方面的最新发展，为公民宪法权利司法化进程加注了推力与活力。

（二）

早期宪法并未给予公民的宪法权利以应有的重视。公民各项基本权利甚至没有列入正式的宪法文本之内，在宪政体制中也没有发展出有效保护公民宪法权利的机关或机制，而是把公民的权利保护托付给权力的分立与制约机制、公职人员的道德水准，以及民众自身行为的良善。例外的情形发生在美国。在1803年的马伯里诉麦迪逊一案的判决中，联邦法院的大法官马歇尔把宪法的司法审查权“强夺”到司法机关手里，从此开启了美国的普通司法机关为主导和最终决定权的司法审查体制与时代。影响所及，司法审查现已发展成为当今世界具有普遍影响的保障公民宪法权利的典型形式。

法国是晚近才发展出具有独特个性的宪法权利保障的机构与体制。囿于“议会主权”的民主观念及法制传统，第二次世界大战以后，法国在1946年的宪法中创立了一个政治性很强的机构——宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。但由于其内在的缺陷，该委员会并没有发挥原初设计的功能。1958年宪法对原宪法委员会进行了重新设计，改造成为现今的“宪法会议”。该机构虽作为政治性机构，但通过其积极投入公民的宪法权利争议案件，以一系列具有影响的案例促进了公民宪法权利的保护。尤其值得提出的是，自1971年起，宪法会议决定发起一场“宪政革命”，通过确立一系列的宪法审查新原则，把原先被视为抽象的权利宣示的1789年的《人和公民权利宣言》、1946年宪法前言，以及“共和国法律所承认的基本原则”，变成了宪法审查的实在基础和依据。

二次大战后的原联邦德国，通过1949年的《基本法》，一反传统的立法至上原则，在普通的司法系统之上，建立了独立的宪法法院系统来专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，1969年通过立法对《基本法》作出修正，使公民的宪法申诉上升为宪法权利。对“任何人因宣称其基本权利之一……受到公共权力之侵犯而提出的宪法申诉”，联邦宪法法院第一庭皆有权决定。通过宪法审查，宪法法院可以宣布立法、行政或司法决定，因违反《基本法》所保障的公民基本权利而无效，并有权要求作出有关决定的机构加以改正。现在在德国，通过宪法申诉来主张公民的宪法权利已成为时尚。大量的宪法申诉都集中在实质性的权利方面，如人格、自由、个性、生命、财产、自由选择职业，等等。在联邦宪法法院收到的全部诉讼案中，95％以上都是个人提出的宪法申诉。尽管只有大约1％的个人宪法申诉得到了宪法法院的审理，但其对公民宪法权利的保护是切实的，对整体宪政的影响也是深远的。

法国和德国的经验证明，一个国家无论其传统多么深厚或其权力体制如何殊异，都可以用不太长的时间去改变其对宪法审查必要性和合法性的态度，且可以尝试全新的模式来保护和促进公民的宪法权利。美国、法国和德国的全部经验表明，以完全不同的机构对宪政和公民基本权利的宪法保护实行全司法性的、半司法性的审查，不仅完全可能，而且还能彰显其力。尽管目前政治界、法律界对公民宪法权利司法化、政治司法化、以及相应附随而来的司法政治化还存有疑虑和争议，但宪法权利司法化的发展势头却有增无减。司法介入公民的宪法权利保护不仅可能，或许还是必要。

该发展趋势的第一个主要表现，是宪法权利的私法保护。上述的各种不同体制和模式的对公民宪法权利的司法、半司法保护，说到底，都是对抗公权力的，是纠正和防止公权力对私人宪法权利的侵害。如果按照欧洲法学界域的划分标准归类的话，它们都属于“公法”领域。如果宪法权利的保护与促进，只到此为止，充其量也只是说到问题的一半。对于广泛的“私法”领域里的宪法权利的保护，至今仍是一个亟待解决、尝试解决而又没有很好解决的问题。不过，一些尝试和发展势头已经取得令人鼓舞的成果。

（三）

首先，针对极端坚持传统的公法理论者所认为的法律就应当做到“公私分明”，作为公法的宪法，即使是基本权利规范也不应当对私法诉讼施加影响的固执态度，出现了另一种针锋相对的极端态度，即认为作为公法的宪法规范具有普适性，包括其宪法权利在内的一切规范，都可以而且应当适用于调控私人之间的法律关系，即可以直接适用于私法。现在的德国劳工法院就持这种态度。在最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织或个人。无论是工厂、企业还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许与宪法基本价值，特别是宪法权利价值相冲突。它坚持认为，德国《基本法》不仅影响着公民与国家之间的关系，还影响着在法律上平等的公民之间的私法关系。

其次，在并不注意公法与私法区分的美国，已经创造出一种有条件地适用的原则和做法。就是把宪法权利规范的适用与“国家行为”联系起来。无论在所谓的公法领域还是私法领域，美国宪法理论要求以国家是否“行动”以影响个人权益为前提而适用宪法权利规范。如果国家在任何领域的法律内如此行动，那么无论以其调控权能抑或作为私人财产拥有者，国家的宪法就以完全的效力加以适用，以便限制国家的行动；相反，如果国家并无“行动”，那么“国家行为”就不存在，因而宪法亦不再适用。

再次，由德国宪法法院发展出“间接影响”的适用理论。它既不主张宪法权利规范在私法领域中直接适用，也不刻意排斥宪法权利规范在私人领域中的适用，而是认为宪法权利价值是间接影响于或者渗透于私法价值之中的，宪法和私法价值因而在私法领域内是可以调和的。它主张在适用宪法权利规范之前，先对宪法权利价值和私法权利价值作出综合评价。如果认为宪法权利价值具备足够的份量，就应当在特定的案件中施加影响，即予以适用。