宪法权范文10篇

宪法权范文篇1

1949年时，中国有私立高校81所，占高校总数的39%.有私立中学2152所，占总数的42.4%.尽管现代国家的教育权力在清末以来有较大发展。但从中还是能看出古典中国以私学传统为主的残留格局。在西方，从中世纪产生的大学传统也是一种私学。这一私学传统慢慢形成了大学的自治和学术独立。尤其是大学授予学位的自主权，使教育和精神领域内的权威变得和国家无关。这样才为现代宪政国家的“政教分离”模式提供了可能。因此尽管现代国家普遍都将教育视为应该由国家财政扶持的公益事业，使公立教育得到发展，甚至在很多国家公立学校都是比重最大的教育机构。但国家对教育的扶持，首先是被视为国家的一种负担和责任，而不是一种可以因此干预和决定教育内容的公共权力。教育的内容与形式，普遍被认为是属于个人、民间的尤其是属于学校的私权范围。

在美国、法国、德国和日本的宪法中，都没有授予政府教育权力的条款。美国宪法对教育没有作任何特别规定。因为在当初的立宪者看来，所谓教育，不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国，教育问题在国家内部主要体现为一个宪法问题和财政问题，而不是行政问题。普遍认为，美国宪法中与教育密切相关的，就是第一修正案（不得干预信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非经正当程序不得剥夺人身、财产和平等的机会）。国会立法和司法判决对教育的适当干预（如招生中的种族或性别歧视，和公立学校教育内容的政治中立），基本上都是从这两个地方来的。美国联邦政府也有教育部。但教育部的主要职能是帮助联邦政府实现“关于人人得到平等教育机会的承诺”。它的主要经费也是用于资助教育和低收入家庭的学生。换句话说，对国家而言所谓教育就是教育资助，所谓教育部就是教育扶贫部。政府并没有可以干预教材制定、教员选聘、招生和颁发学位等教育事务的国家权力。政府教育部门和公立教育机构更不可能因此形成庞大的垄断利益和教育腐败机会。并因此产生出抑制和夺取私立学校发展空间的利益驱动。

即使在和我们相近的大陆法系国家。德国宪法（基本法）中也仅仅规定了“教育制度应受国家之监督”（第七条），并未将教育本身视为一项国家权力。在法国宪法第五章“国会与政府之关系”中，也明确将教育排除在政府立法权之外，规定只能由国会进行教育立法。日本的宪法也没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。但另一方面，自从1919年德国魏玛宪法开始使用“受教育权”一词以来。二战以后的国家颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。

但从1949年的《共同纲领》开始，共产中国将教育视为一项积极的国家职能，并对教育的意识形态性质（新民主主义）、教育方法（理论与实际相一致）和内容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。这导致了后来对私立学校的全面国有化，从此将教育完全视为国家内部的事务，用教育的国家性代替了教育的公益性。到1982年宪法，教育的国家权力属性和意识形态职能有了更加完整和肯定的表达。集中体现为宪法的第24条，“国家在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。

这正是政府基于宪法赋予的教育权力，对从教材、教学到统一考试和学位授予等一系列教育环节进行干预和控制的“合法性”根据。既然国家负有特定的教育目的和权力，国家就必须通过干涉、控制教学自由和直接支配学校教育，来保障这一意识形态目标的实现。这就为90年代后期教育市场化以来，公共权力在教育领域内的横行铺垫了温床。尽管在今天，由教育垄断带来的利益驱动，对于教育行政干预的渴求，已经远远超过意识形态本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牵扯成都十余所高校，教材和教辅的回扣费用约在30%左右。如以此案推算，全国每年仅教材一项，就可能有高达300亿的回扣流入各级教育行政部门和学校各级负责人手中。

但教育在宪法上的意识形态与国家权力属性，依然是教育行政干预泛滥，教育权力不受制约的一个根本原因。尽管27年的改革逐渐带来了一个思想解放和价值多元的社会，但这一宪法条款一直未被修订，并在后来的教育立法中得到延伸。如《教育法》第6条规定，“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法制、国防和民族团结的教育”。

基于这种国家职能，行政对教育的干预甚至就与国家的财政投资无关，而必然延伸到民办教育的教材、教学、学位、招生、收费等自主办学权上去。这正是教育行政部门可以借统一教材、统一考试、统一大纲和学位授予等教育权力，频频干预、约束民办教育，在2004年规定“原有的所有进行文凭考试试点的民办教育机构，一律终止招收文凭考试学生”的一个宪法根源。冠冕堂皇的政治权力和目标，在利润的诱致下，蜕化成了公立教育垄断集团攫取商业利益的借口。

“民办教育”的立法冲突

上世纪70年代末以来，大陆民办教育的地位和发展，始终在受鼓励和受限制这两根线之间徘徊。从教育立法的角度看，两条线索之间存在明显的冲突。这种冲突在本质上是一种宪政冲突。

第一根线索，充满对民办教育的扶持和鼓励。主导性的立法者是全国人大。其根源来自宪法第19条，“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”。1993年2月，《中国教育改革和发展纲领》指出，要“改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的体制”，对社会办学提出“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的十六字方针。2002年的《民办教育促进法》更允许民办教育投资者获得回报。因为这些立法，民办教育从无到有，一度获得了长足发展。

但第二根线索，却充满了对民办教育的约束和争夺。主导性的立法者是教育行政部门，其宪法根源则是规定国家教育权力和意识形态目标的第24条。这一系列的主要立法有三个，一是1994年的《教育法》，规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。国外的私立学校包括大学，既有营利的，也有不营利的。在民办教育和市场经济发展初期，一概不允许民办教育营利显然并不明智。尤其是在公立学校拼命营利的情形下就更显得不公正。二是1997年的《社会力量办学条例》，延续了不营利的要求，第5条更规定：“国家严格控制社会力量举办高等教育教育机构”。第三则是2004年4月生效的《民办教育促进法实施条例》，在人大立法允许民办教育投资者获得回报之后，教育行政部门一面取消民办高校的学位授予资格，一面通过这个条例，允许和鼓励公办学校参与民办教育，绕开公立学校不得营利的法律限制，继续扩展教育垄断集团的既得利益，去和民办教育争夺可营利的空间。

在这些立法下，公立学校的“民办化”势头如火如荼。2003年5月，教育部下发《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》，鼓励

公立大学举办“民办”的独立学院。短短一年，目前25个省市已如雨后春笋般的出现了300多所所谓民办“独立学院”，在校本科生达40多万人。此外，公立中小学也开始大搞所谓校内“民校”。但另一方面，近年来那些真正的民办教育却呈现不断萎缩的趋势，新增民办学校逐年减少，相当比例的民办学校甚至濒临倒闭。一位黯然退出教育的民办教育家说，《民办教育促进法》到头来却变成了“民办教育破产法”。

这两根线索，尤其是在由全国人大教科文委员会起草的《民办教育促进法》和由教育部起草的《民办教育促进法实施条例》之间，从条文内容、公共政策倾向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。从立法模式上看，反映出由全国人大主导的议会立法模式，开始取代以前由行政主管部门主导的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由国务院相关部委主持起草。但90年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起草的开始多起来。人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动，因此其公共政策倾向逐渐的具有某种宪政化、民主化的走势。譬如人大有可能自发的考虑社会舆论而非政府部门的难处。但由于缺乏一个公开和竞争性的议会立法平台，以及人大与政府之间的宪政关系也尚未到位。于是政府部门就通过滥用自己的行政立法权和大量的授权立法，去和人大进行立法的博弈和制度的角斗。

这种立法冲突在90年代末期以来，已多次发生。如《公路法》引发的养路费还是燃油附加税的争论。《通路交通安全法》关于机动车严格责任的争论等。由于违宪审查这一重要的宪政技术的缺失，政府的立法权几乎不受制约。加上它借助中共的势力，在人大立法和制度决策上拥有各种明显或隐性的宰制力。政府的部门利益立场和全国人大正在逐渐形成的中庸立场之间，就形成了一个频繁和反复拉锯的立法冲突局面。有时甚至连最高法院也会参与到这种制度博弈中来。如《破产法》在全国人大历经十年争议无法出台，最高法院干脆就在2002年自行颁布了一个详细的司法解释，其中主要条文就来自当时的破产法草案。

今年2月国务院颁布《民办教育促进法实施条例》，正是这种立法冲突的一个范例。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育无异于釜底抽薪。教育权力不受限制的膨胀可见一斑。但这个细则从程序上看却是明显非法的。

第一，以往的行政法律因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如《税收征收管理法》、《外资企业法》等等。但近年来许多人大立法不再授权国务院制定细则。《民办教育促进法》就是没有授权国务院制定实施细则的法律。当初这个法律的出台过程也阻力重重，许多细节都与教育行政部门的意见相左。人大因此也不可能将一种全面的法律解释权授予给行政部门。于是《促进法》仅仅对“投资人取得合理回报的办法”、在工商登记的“民办培训机构的管理办法”以及“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”这三个问题，授权国务院另行规定。此外还明确废止了国务院1997年旨在限制民办教育的的《社会力量办学条例》。

但值得玩味的是，近年来国务院在缺乏上位法授权制定《实施细则》的情形下，改而用制定《实施条例》的办法对人大法律进行各种裁剪式的解释。所谓条例，显示自己行使的不是人大的委托立法权，而是独立的行政立法权。但根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国务院认为有解释必要的，“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”（立法法第43条），而不能自行解释。

而《民办教育促进法实施条例》就是行政部门在无授权的情况下，对人大立法的一项全面的自行解释。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过颁布实施条例对《民办教育促进法》进行强行修正和限制，限制民办教育尤其是限制民办高等教育，使法律向着维护公办教育的垄断局面和巨额的商业利益倾斜。这个立法违背了基本的行政法原理和宪政常识，是典型的非法之法。

第二，尽管《民办教育促进法》为民办教育开了获取回报的口子。但根据《教育法》，公立学校的运作仍然不得以营利为目的。但《实施条例》规定公立学校和其他国家机构可以用“国家财政性经费”以外的资产合作兴办营利的独立法人的民办学校。事实上等于允许公办学校营利。既然独立学院是独立法人，就和公办学校本身的教育事业无关。那么公办学校无论以品牌还是其他资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业。公立学校的资产来自国家的投入及其孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，违背了用纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家显然不能为了一种营利目的，而诉诸强制性的税收向人民融资。这个基本常识可以借用日本宪法的第89条来解释，“公款以及其他国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”。尽管我们的宪法没有类似的明确表达。但实施条例仍然直接违反了《教育法》关于公立学校不得营利的规定。

如果民办教育是重要的，并具有促成教育与思想多元化的价值。那么让公办学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。如西方国家的政府教育经费，有相当部分就是直接投给私立学校的。如哈佛每年有数亿经费来自联邦政府。在澳大利亚，国家财政投入甚至占到私立学校经费的70%以上。这就是因为政府没有干预教育事务的权力，所以它把钱投给公立学校还是私立学校，并没有差别，没有巨大的寻租空间。它只需要考虑教育经费的投入对于公益的影响。

经济学家弗里德曼等人甚至主张实行“教育券”制度，通过向受教育者发放一种凭证，进一步将政府资助教育和直接兴办学校这两种职能分开。但在我们这里，因为教育首先是一种国家权力，教育行政部门可以借此渗透进教育的每一个有租可寻的角落。这在根本上造成教育行政部门对民办教育千方百计的挤压，对权力渗入教育的百般怂恿，和对垄断利益的分享。所以连民办学校可以获取回报这样的鼓励立法，都眼红得迫不及待要分一杯羹。

从立法模式上看，这一教育立法冲突是大陆正处于人大主导型立法与政府主导型立法之间的转轨所致。从教育的角度看，这和中共的宪法把教育视为一种国家权力，并缺乏制度途径对其进行制衡有关。但目前因为缺乏对政府立法进行合法或合宪性审查的宪政制度，无论人大还是法院，在打击和纠正行政部门立法腐败这一点上都几乎毫无能力。

教育权力与受教育权的宪政冲突

从宪法的角度看，国家的教育权力，和公民的受教育权，也存在一种宪政上的紧张关系。如果投资教育是国家的一种责任。那么从逻辑上讲，公民的受教育权显然是先于国家教育义务的。因为国家行使教育职能的目标，正是为了实现和保护公民的受教育权。但是，如果具有某种实质道德和精神目的的教育，在一种意识形态统治方式下被视为国家的一项权力和目标。那么教育就脱离了公民的受教育权，成为一种单独的国家理性（reasonofstate）。这时国家的教育权及其特殊的道德目标，就会构成对公民的受教育权的一种限制。把宪法上享有受教育权的公民，下降为一个宪法上的“受教育者”。

因为在国家对教材、招生、收费、教学和学位授予进行统一干预时，公民实现受教育权的途径和可能性，显然因为这种统一的干预而失去了更多的选择机会。从这个角度看，没有民办教育，没有教育标准和内容的竞争（如教材和考试方式的竞争），公民的受教育权就是不完整的-除非国家能够保障所有学生都获得高等教育的机会并且免费。反过来说，只要国家不能保证每个学生都获得升学，国家对教育内容和教育形式的任何实质性干预，就都可能侵犯了公民的受教育权。

就业问题也是如此。教育的一切因素如教学、教材、教师选聘以及考试标准等，都会影响学生的成绩和未来的就业。以前国家对教育内容的控制，是和国家包办一切毕业生的分配相一致的。但在市场体制下，国家对教育内容的控制，显然无法保证其行政行为在程序上的正当性。因为如果教育行政部门认为自己具有一种公共权力，能够决定让每个学生必须学习哪一种教材，必须按照某种标准思考，或必须接受某种形式的考试。那么教育部门就应保障每一个失去选择权的学生将来都能找到工作。否则学生毕业后找不到工作，他们就有权利埋怨国家的教育伤害了自己的就业和生存能力。从法律的角度看，学生就有权针对任何一本部颁教材的任何一项错误或缺陷，要求教育部赔偿经济损失。并且，假设在任何一项知识上社会或学术界存在其他更合理的理论和观点，学生也可以提起宪法诉讼，认为教育部人为地限制和侵犯了自己获得完整教育的权利。

这种来自政府对教育的统一限制，也必然会对公民的宗教信仰自由、科学研究和文艺创作的自由构成侵犯。如2004年9月12日，福建的著名维权律师丘建东向成都武侯区法院提起诉讼，认为他在四川大学网络教育学院学习期间，该院的教材《马克思主义哲学原理》第178页关于“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”的陈述，对他的宗教信仰自由构成了伤害。他认为这一出自教育部统一教材的的陈述，违反了宪法第36条“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大学赔偿损失，并对教科书内容进行书面更正。

这几乎是国内第一例针对教科书的宪法诉讼案。但教材中的学术观点能否被视为一种宪法所言的强制或歧视？我认为从法理上看，仅仅诉诸宗教信仰自由可能缺乏胜诉的说服力。按上面的分析，根据公立学校和国家的关系，以及统一教材所造成的教育标准的垄断性，丘建东完全可以将“受教育权”被侵犯作为诉讼理由。因为在一个教学大纲被垄断的教育体制中，他在理论上将无法通过学校教育而获知任何无神论以外的观点，他的宪法权利（受教育权和思想自由）显然因此受到了限制和损害。

如果从这样的角度来看待打破教育垄断，抑制教育权力膨胀，大力促进民办教育的意义。那么民办教育及其自主办学权（学术自治）的实质，是与公民的受教育权直接相关的。民办教育的兴起，有助于打破国家对教学自由和学术自治的不合时宜的控制，帮助公民的受教育权的实现。并且由公民兴办教育，本身就是公民受教育权的一种集合、实现和延伸。就像言论自由不仅包括在别人的媒体上说话的权利，也包括自己创办媒体去说话的权利。一种完整的受教育权，也包括了为自己和他人提供教育机会和教育内容的权利。

宪法权范文篇2

「内容提要」宪法应否具有权威性与宪法是否具有权威性是不同的两个问题。中国的宪法从制度的设计上就预设了导致宪法权威性不可能真正实现的几个悖论，包括“等宪法”的法律与宪法权威的悖论，立法至上与宪法权威的悖论，社会变革与宪法权威的悖论。这些悖论的解决，既需要对宪法文本进行完善，更需要点点滴滴具体制度的变革与完善。「关键词」宪法权威“等宪法”的法律立法至上社会变革宪法应不应具有权威性？在当前中国的语境下，这个问题似乎是一个伪问题，因为不管是著名学者，还是政府高官，几乎都异口同声：宪法应当具有至高的权威。有的学者还不遗余力地著书立说，论证宪法至上是法治之本。然而，与此形成鲜明对比的却是，宪法在实际上却成了一纸空文，违宪的事例层出不穷，更有甚者，有人还提出了“良性违宪”这样的说法来为违宪的行为制造合理依据。面对违宪的事件，中国的宪法却始终沉默不语，也难怪老百姓会说：“它没宪法”。与此同时，被学者们视为宪法权威性表现之一的宪法的稳定性，在中国却受到极大的戏弄。平均五六年一次的宪法修改，使宪法成为一纸宣言书，而不再是具有神圣性和权威性的根本法。面对这种困境，许多人将其原因归结为“规范与实践的冲突”，认为“我国目前宪政中的主要问题在于实践，而不在于规范层面的‘矛盾’，规范是好的，没有矛盾，关键在于实践中的落实。”但规范在实践中如何落实？落实后的实际情况如何？持此观点的学者则语焉不详。其实，按这些学者的思路，使宪法规范在实践中落实，无非要靠加强领导者的法治意识，加强公民对宪法的尊重等等。但是，呼吁加强法治意识那是道德伦理学家应做的事。作为一种法律的视角，本文试图从制度设计层面分析中国宪法权威性缺失的原因，并由此得出本文的主旨，中国宪法权威性缺失的原因主要来自制度设计的弊端，宪法的制度设计本身就预设了宪法将不会被尊重。进而，本文还将就所论及的问题提出一些尝试性的解决思路。一、“等宪法”的法律与宪法权威的悖论宪法权威性首要的体现是法律的制定必须依据宪法，不得违背宪法。违宪的立法不是法律，这是1803年美国联邦最高法院通过马伯里诉麦迪逊案就阐明的规则。但是在我国宪法与法律的关系究竟如何呢？我国宪法规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。同时，立法法第88条授权全国人民代表大会常务委员会撤消同宪法相抵触的行政法规、地方法规、自治条例和单行条例。第90条和91条进而设立了对法规、自治条例、单行条例作违宪审查的程序。单从宪法和立法法的这几个条文看，我国宪法宣称自己具有最高的法律效力，法律制定必须依据宪法，法律在宪法之下。但是，对违宪的法律如何认定，怎么处理，宪法没有任何规定，立法法也对此保持沉默。宪法权威性形式上的表现是宪法的修改程序比一般的法律严格。我国的宪法修改需要全国人大全体代表的三分之二以上多数通过，而普通的法律只需全体代表的二分之一以上通过。这种规定体现了宪法的至上性，表明了宪法高于法律。但是，在我国立法中存在一个重要的事实，即全国人大的立法总是以三分之二以上的高支持率通过。正如有学者精当指出的，全国人大立法三分之二以上高支持票率的事实是认识我国宪法与法律相对地位的关键。修改宪法只需要全国人大三分之二以上就可通过，立法也有三分之二以上多数通过，这样的法律实际上已经获得与宪法相等的权威性，因为对于这样的立法，除了立法机关的自我约束外，没有其他方法可以阻止他们换用宪法的表达。因此，从这个意义上讲，我国的法律在地位上等同于宪法，而且无所谓合宪不合宪。为什么宪法文本确认的宪法的至上的权威性却在现实的人大立法中被销解了呢？这要从全国人大遵循的根本的组织原则-民主集中制原则和党的领导中找原因。我们的民主，是全国各族人民都享有的民主，因此，每届全国人大3000名左右的代表，包括了各个阶层各个民族的代表，民主的范围不可谓不广；同时，我们的民主又是在集中指导下的民主。集中指导如何可能？因为我们有党的领导。如此，才有了每次全国人大开会之前党员代表的“预备会议”，才有了当了三年“哑巴代表”的人大代表，也才有了“等宪法”的法律。可见，造成我国法律无所谓合宪不合宪的正是我们的民主集中制。以上的分析表明我国的法律与宪法的关系实际上消解了宪法的权威，法律等同于宪法，宪法随时可以被法律所替代，法律也随时可以换用宪法来表达。在这样的处境下，奢谈宪法的权威，就无异于痴人说梦了。二、立法至上与宪法权威的悖论“立法至上，也就是立法机关至上，或者说议会至上，至上也就是主权的意思。”在我国，全国人民代表大会是最高国家权力机关。我国宪法第二条规定：“中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第三条第二款又进一步规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”从宪法的规定上看，我国把人民作为一切国家权力的来源，代表机构则被奉为最高国家权力机关，因此，立法至上在我国的确切称谓应是全国人大至上。在这样的制度设计下，行政机关和司法机关都是由人大产生，并向人大负责，受它监督。也正因此，我国不是西方宪政意义上的分权制，而是“议行合一”。在我国，立法、司法、行政不是象美国体制下的相互独立、相互制衡，而是立法至上，行政、司法从属于人大。三种权力的差别是分工的不同，而非分立与制衡。虽然行政诉讼的引入使司法权可以一定程度上监督、审查行政权，但对于立法权，司法权与行政权则不可有半点逾越。在这样一种立法至上的体制中，如果审视一下立法至上与宪法的权威之间的关系，就不难发现这二者实际上构成了一个悖论。宪法权威性的重要体现是宪法得到严格地遵守，当其被违反时可以通过违宪审查的方式及时予以补救。但在我国，一如上文所述，法律本身无所谓合宪不合宪，也就无所谓违宪不违宪。全国人大因其本身在国家权力体系中具有最高的地位，所以除了自我监督外，没有其他的国家机关可以对其实施法律意义上的监督与制约，因此，即使全国人大实施了违背宪法的行为，也没有任何法定措施可以补救。在这种情况下，只能靠全国人大自身的纠错机制发挥作用。这样的制度设计，在宪法的权威性与立法（人大）的至上之间形成了一个悖论。这个悖论在现实的宪政运作的结果是宪法得不到严格遵守，宪法权威被随意损害。三、社会变革与宪法权威的悖论在1996年到1998年的中国宪法学界，出现了关于“良性违宪”的热烈讨论，虽然这场讨论已过去几年了，但由这场讨论引发的中国宪法中存在的一些深层问题，却不断地吸引学者们继续探讨。在这些讨论中，许多学者都把目光投向了社会变迁与宪法规范的关系这样重大而现实的理论问题。本文因限于主题，不准备详细讨论社会变迁与宪法规范的关系问题，而将着眼点放在由良性违宪的讨论而引起的对我国宪法文本的反思，进而对宪法文本与宪法权威的关系作一探讨。宪法权威性的一个重要体现在于宪法的稳定性。宪法作为规定国家基本制度与公民基本权利的根本法，应该具有较一般法律更强的稳定性。很难设想，一部朝令夕改的宪法会有很强的权威性。美国宪法制定了二百多年，至今只有27条修正案，正是宪法的稳定性，保证了人民对宪法持续的敬仰。反观我国宪法，自建国后已经制定了4部，而且几乎每一部都是在推翻前一部的基础上建立起来的。如果说这4部宪法的制定是由于我国特殊的历史原因所致，那么1982年宪法制定至今，短短20年，就已修改了三次，有了17条修正案，而且，按照每开一届党代会就会有一次宪法修改的惯例，我国的宪法还会这样一直每隔5、6年修改一次。这样频繁地修改，使人民对宪法的信仰大大降低。导致宪法频繁变动的原因，除了我国正处于转型时期，社会生活变动剧烈，宪法需要反映这种变化以外，更主要的原因还是由于宪法文本本身的原因。我国宪法除了国家机构的设置、权限、运作程序以及公民的基本权利以外，还有大量的有关国家政策的规定。在宪法中规定国家的基本政策，这是与我国对宪法功能的认识和立宪修宪的指导思想相适应的。我国宪法在序言中宣称：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”既然宪法是对人民斗争成果的确认，那么规定最新的成果就成为理所当然。同时，我国的修宪指导思想是对党的最新政策以宪法的形式予以确认，以此赋予政策宪法上的正当性。所以，不管是1982年宪法还是此后的三次宪法修改，都是以当时党的文件为蓝本的。例如，1999年的宪法修改中的第13、14、15、、16条修正案就是对十五大报告的原文照抄。在这样的修宪指导思想指导下，宪法必将是党的政策的随从，跟在党的政策后亦步亦趋。这种制度的弊端至少有一下几点：1、影响了人们对宪法稳定性的预期，进而影响人们对宪法的理解，而且，往往导致将宪法与党的政策混淆，削弱了宪法作为国家根本法的功能。2、宪法作为党的政策的反映，在政策变化后必然要作出变化，这种现象不但削弱了宪法的稳定性，而且给人们一种宪法跟着政策亦步亦趋的感觉，破坏了宪法的神圣感和尊严。3、宪法中规定了过多政策性的内容，而这些内容随着社会的变迁又是极易发生变化的，当社会生活发生变化，宪法确不能及时作出应对，致使一些变革虽然符合社会发展规律但却与现行宪法相抵触，也即被学者称之为的“良性违宪”。面对这种现象，我们固然可以坚守宪政法治的阵地，对违反宪法的变革行为从宪法与法治的立场予以否定，但我们却无法摆脱这样的尴尬境地：一方面，我们猛烈抨击违宪的变革行为，另一方面，被我们猛烈抨击的做法不久却经修宪程序成为宪法的规定。面对宪法中如此之多的关于国家政策的规定，我们在鼓吹宪法权威时不得不加倍小心，因为如果宪法真得像一些学者鼓吹的那样修改一次管30甚至50年，那么，出现的结果要么是社会停止变革，要么是宪法被抛在一边，所谓“良性违宪”的行为大行其道。四、神话的破灭与可能的道路以上我分析了宪法权威与“等宪法”的法律、立法至上、社会变迁的三个悖论，以此揭示中国的宪法从其文本体现的制度设计就暗设了宪法权威不可能得以实现，在这样的制度设计下，宪法权威不过是一个虚构的神话。那么，当神话被打破，当宪法被揭下虚幻的神圣面纱，我们该如何寻找以后的路？在以上的三个悖论中，社会变迁与宪法权威的矛盾可以由宪法文本本身得到解决。解决这一问题的关键是从理论上搞清宪法应该规定什么。英国继戴雪（Dicey）之后最权威的宪法学家詹宁斯（Jennings）在其名著《法与宪法》中认为，“宪法所意指的是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件。”宪法的主要内容应是规定国家机构的组成、权限、运作程序以及公民的基本权利。当然，这并不意味着宪法不可以规定其他内容。实际上，当今世界许多国家的宪法都有关于建国的基本理念、根本国策的规定。但是，对于作为根本法规定的基本国策，应是关涉到国家的根本存在的内容，例如四项基本原则。至于其他涉及经济制度、社会制度、精神文明等内容，虽然重要，但却可以通过一般法律或行政法规的形式予以确立。将那些易变的政策性的规定从宪法中取消，只保留那些最基本的涉及建国基本理念的政策性规定，这样，既可以使宪法有足够的弹性容纳社会的急剧变迁，又可以减少甚至杜绝“良性违宪”的情况发生。同时，由于避免了类似“良性违宪”这样的尴尬，宪法的权威自然得以保障。仅仅冀希望于制定一部完善的宪法就可以解决一切问题是一种乌托邦式的幻想。且不说存不存在一部尽善尽美的宪法，假使存在这样一部宪法，那么这部宪法本身也没有生命，要使其成为一部“活”宪法，还需要将宪法运用于现实中，通过宪法审判、宪法解释等方式才能真正赋予宪法以生命力。在我国，人大至上的体制不可能让我们引入真正的违宪审查机制，但这并不代表着在维护宪法权威方面我们将无所作为，相反，当我们总将目光投向那些根本的体制、矛盾、冲突时，恰恰忽略了就摆在我们面前的那些问题。有人说，1989年颁布的《行政诉讼法》开启了中国的宪政大门。既然大门已开，那么宪政大潮必将滚滚而来。行政诉讼法规定法院可以对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，那么能不能再进一步，将行政机关制定行政法规、规章以及其他规范性文件的行为也纳入司法审查的范围，这样的设计，即与我国的宪法规定不抵触，也实际上将除法律以外的规范性文件纳入了司法审查的范围。与此相联系，宪法也应成为法院判案的依据。中国的宪法是有名无实，虽然宣称是根本法，但不能作为法律在司法中直接适用。法律真正的权威来自它的适用性，很难设想，一部不能在司法实践中适用的法律会具有权威，会得到人们的尊重。宪法同样如此，不能在司法实践中适用，宪法就像远方的海市蜃楼，虽然美丽，但却只是幻影。而且，在现有的制度框架内也完全可以容纳宪法的司法化。反对宪法司法化的一个重要理由是法院无权解释宪法，而适用宪法必然涉及宪法的解释，因而，法院无权适用宪法。照此思路，宪法中也没规定法院有解释法律的权力，那么是不是法院也无权适用法律审理案件了呢？据此，法院有审查行政机关抽象行政行为的权力，可以直接宣布违宪或违法的具体行政行为无效，如果涉及法律与宪法冲突时，则应提交人大常委会请求解释。民主集中制与违宪审查制的根本冲突，立法至上与宪法权威的悖论，并非是一些精英式的制度设计能够解决的。当我们纠缠于这些问题并感到前方一片迷茫时，我们是否应该想到，学者精英式的制度设计并非只有涉及到根本的制度设计时才会有价值，实际上中国现在更需要的是如何在现有的政治框架内更好的完善具体的制度，因为，我们还远未充分利用制度所提供的空间。正如有学者已经指出的，我们还远未搞清民主集中制的真正内容，到底民主和集中的比例应多大，怎样在现有的人民代表大会制度中体现民主与集中，这些都是值得探讨的问题。就目前的许多做法，例如上届全国人大常委会主持下届全国人大的选举是否符合民主集中制，或者是否民主集中制必然要求如此，都是可以研究的。此外，人民代表大会常委会的组成人员的素质、任期等也可以在民主集中制框架下予以完善。五、结语本文可以看作是对当下几乎众口一词地维护宪法权威，强调宪法至上的一种反思，同时也是在规范的意义上对我国宪法（宪政）体制的一种反思。也许反思的结果让我们（至少让我自己）感到我们这个国家要在现代实现西方意义上的民主宪政，道路还很漫长。但唯其如此，我们才会少些不切实际的幻想，多些关注中国现实的理性。也只有这样，中国的宪政之路才会一步步扎扎实实走下去，中国人等待了百年的宪政之梦才能在可预见的将来变为现实。

宪法权范文篇3

权利和权力是两个最基本的宪法现象，西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统，并视宪法为公法，因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴。1近代以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家在反对封建专制过程中，重新阐释了自然法理论，倡导了一种与亚里士多德的国家与社会相一致的一元观不同的国家同社会相区分的二元观，认为宪法和法律应该有不同的效力渊源，并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。新中国的法理学长期忽视权力的现实地位，在它向部门法学提供的一般分析框架中基本没有权力的位置，而宪法学者又不能不面对法律生活中几乎无处不在的权力，这种状况急需我们对既往的宪法学理论重新进行审视。

宪法权力，又可称为宪法下的权力，是宪法规定或赋予的权力。宪政的基本原理决定了宪法权力是受宪法和权利限制的一种权力。但在学理上中国宪法学者一直回避使用这个概念，明确提出这个概念并在法理上予以较系统阐释的是莫纪宏教授，他认为宪法权力来自权力拥有者的授权，其正当性源于权利。2宪法权力与权力、政治权力、国家权力、人民权力等概念的含义各有不同。

权力一词在英文中为power,不同的学者对它有不同说法,有的说,"权力是指它的保持者在任3何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力."4有的说，权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。”5有的说，权力是一种力量，依靠这种力量可以造成某种特定的结果，使他人的行为符合自己的目的。6我们认为权力在社会生活中通常被视为对外部世界产生效果的事件或动源，它几乎不可避免地带有主观评价的色彩。权力概念之所以容易混同和含糊不清，来源于三种用法，在这些用法中将概念混杂、融合或重叠成相应的词语和含义。最普遍的用法是将权力作为影响、控制、统治和支配的同义语，导致看起来权力具有这些词语的某些或全部不同色彩。另外一种用法是将权力视作其具有的属性或品质，权力可能被视为人们追求的，甚至是人类奋斗的基本目标，因而产生了涉及人性本身性质的人类基本动机问题。还有一种用法是将权力与社会文化环境联系起来加以考察，认为既然在一切大规模的复杂的“文明”社会里，权力在群体之间分配不均，这些社会的文化就会反映和体现这种不平等。权力的外延大于宪法权力，一般而言，宪法学并不泛泛地讨论权力问题，他仅从权利与权力相互关系的角度来研究权力的来源、权力的分配与授予、权力的控制与制约等问题，而且这种研究从实质上涉及公共整体利益与社会局部利益互动关系，而这正是宪法学与伦理学、社会学、经济学研究权力视角的不同所在。

政治权力是相对于经济权力、道德权力、社会权力而言的。政治权力的独特之处，在于它是某一政治主体依靠一定的政治强制力，为实现某种利益或原则而在实际政治过程中体现出的对一定政治客体的制约能力。在此，政治主体主要是指国家及其具体表现政府、社会阶级、政治集团、社会集团、有组织或无组织的群众、政治个人等，其中最核心的主体是国家或者说是政府，其他主体的政治和活动一般都以国家、政府为核心，人们据此经常把国家有关的权力看做政治权力，而把与国家没有直接关系的权力看做社会权力。政治权力架构的设计乃是以政治权力的归宿主体和政治权力的行使主体间的二元互动关系作为立基点，这种架构设计的最根本的制度形态部分即为宪政的核心内容。而政治权力的合法性、正当性更需借助宪法权力这个基本概念的演绎才能完成逻辑上的自足。以往宪法学者多才从控权、限权的角度来看待宪政的功能，但却不能解释为什么由于权力“形式”的扩展、分类，使它不能将权力在逻辑上作为一种特定机制来处理；不能解释社会互动过程中这种机制为什么带来其他单位、个人或集体行动的改变；不能解释为什么虽然“主权在民、权力在民”，但掌握最多选票资源的中下层阶级其实最终还是把权力交给了社会上层阶级；也不能解释具有强制色彩的权利到底与权力如何界分。总体而言，在现代宪政下，宪法权力是政治权力的前提和依据，政治权力是宪法权力的展开和表现。7

国家权力是一种特殊的政治权力，这种权力的实质是反映和代表占支配和统治地位的阶级或阶层的利益。国家权力有许多存在形态，本原和终极意义上的国家权力表现为国家主权，从法理逻辑的角度而言，它并不以宪法权力的规限为存在和运行基础，但在民主宪政条件下，主权意义上的国家权力也不可挑战代表和反映人民整体公共意志的宪法的权威。运行意义上的国家权力通常表现为国家职权，虽然它具有强制性、支配性、普遍约束性等特点，但按现代法治的公理，凡未经宪法授予的权力既为不合法、不正当的权力，人民有权狙却其效力，反抗暴政的革命权是人民固有的权利。另外由于国家权力具有腐蚀性、扩张性、渗透性等特点，因此对国家权力的监督与制约也是宪法权力的重要价值取向之一。

人民权力通常又被称为人民主权。它是现代宪法学的逻辑基础范畴，也是宪法和宪政存在和运行的前提。宪法权力来源于人民权力，又表现和确认人民权力。但在实际上，宪法权力却可能滥用和僭取人民的权力，因此，如何制定一部良宪是维护和落实人民权力的重要条件。另外人民权力和人民权利在本源上是相互依存、相互渗透、相互转化的，人权和人民权力是法定权利的前提，公民权利是国家权力的基础，政府权力是由公民权利和人民权力所派生的。“人民是权力的唯一合法源泉”和“原始权威”。8

二、宪法权力的价值和功能

宪法权力是人民固有权力的转化，它的逻辑设定，其首要功能在于满足民主对公共权力行使正当性的要求。尽管关于国家权力有所谓“自然生成说”，9“上帝创造说“，“社会契约10说”等学说11。但在民主政治下，一切国家权力只能来源于人民，政府及其机关和公务员都是服务于人民的。一切国家权力的行使都必须接受人民的监督和制约。在西方由于基督教的发展所带来的宗教势力的强大，造成国家与社会的分离，也强化了公共权力有限的意识，但由于封建专制权力所造成的重大弊害，使人们对国家权力有一种本能的恐惧和担忧，又由于资本主义商品经济的发展，也要求将国家权力限制在最小的范围内，所谓“最好的政府，最少的管理”，因此“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在适当范围之内，不至于为他们所拥有的权力所诱惑，以达到上述目的。”12美国1787年联邦宪法宣布，“我们美国人民，为了建立一个更完美的联邦，树立正义，保证国内安宁，增进全民福利，并谋求我们自己和子孙后代永享自由的幸福起见，特为美利坚合众国规定和制定这部宪法。”按照上述理念建立的资本主义国家和资本主义宪法曾有效地促进了经济发展、社会进步并防止了公共权力的危害性，但市场经济的自由竞争所引发的社会不平等造成社会冲突和社会分裂，以及市场经济的外部性和信息的不对称性，造成所谓社会国家和福利国家的出现，国家权力积极地干预到社会生活和经济生活之中，传统上作为公民基本权的自由领域，例如，私人企业的经营活动、研究活动、宣传活动等，也都成了国家权力规制的对象。于是国家权力何以能限制公民自由，政府权力分配的原则以及行使的界域是什么？政治秩序何以能够持久？总之，政治权力的合法性问题一下突显起来，宪法权力概念的提出并引入到法治体系中，是法治历史和逻辑的必然。

（一）现代民主国家虽然倡导和践行人民主权或权力在民原则，但由于各种原因，人民都不可能事实上也没有亲自行使国家权力，而只能采取代议民主或间接民主的方式将权力授予政府机关和公务员行使，这种国家权力的所有与国家权力行使相分离的状况，自然会使人们关心起权力委托的方式和程序，被委托者行使权力的范围和责任，以及委托者和被委托者之间的权利、义务关系等问题。正如美国著名的政治思想家潘恩所说：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。时光并不能改变二者的性质。”13在委托行使人民权力的众多方式中，其中最重要的一种是将人民的公意结合起来表述成为宪法，使人民的权力转换成宪法权力，再使各种政府权力来自于宪法权力并臣服于宪法权力。这样，经过人民同意的宪法和政治权力又有了统治和约束人民的合法性。正如汉密尔顿所说，良好政府“应该奠定在人们同意的牢固基础上。国家权力的河流应该直接来自一切合法权力的洁净的原始源泉。”而且，权力源自的同意应该是与源自宪法的授予是合二为一的，因为“人民是权力的惟一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民”。14

（二）从结构功能主义角度而言，政治权力的有效行使，有赖于政治权力的结构化。这种表现为，其一，政治权力是多元的而非单一的。其二，人们对在政治权力的服从是一种非人格化的服从，亦即担任无权角色的人之所以服从有权者，是因为他们所担任的角色，而不是担任有权角色的个人的品性。其三，政治权力之间的关系的体制化而非个人化。公民之所以服从政府官员，其原因就在于公民角色包含着公民的权利，据此公民可以在服从政府官员的同时，要求政府官员提供服务和保护。因此，公民之所以服从政府官员，政府官员的权力之所以具有合法性，其原因就在于政府官员角色使公民角色所具有的权利有了实现的可能。使政治权力结构的制度化安排，是经由宪法权力关于政府及其官员角色义务和公民角色义务的设计来完成的。宪法关于政治权力分离行使及相互制约与监督的规定，更使上述安排具有了体制化的保障。政治权力的结构化，是法治必须依赖的载体要求，也是法治这一制度文明现象所发展出的必然结果，没有多元的政治权力和多元的政治结构，没有分离制衡的政治体制，没有多种政治力量的对抗，就不可能有对在政治权力的真正限制和约束，法治本身的建设和实现也无从谈起。

（三）将宪法权力接引到法治体系之中，有利于健全和完善宪政体制。首先，既然宪法权力来源于人民权力，而政府权力派生于宪法权力，那么对政府权力的分离与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外，更解决了政府权力是否就是人民权力，它是否可以分立的困惑，平息关于长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心，而权力本身要靠人来行使，又由于人性本身的晦暗，因此，必须建立和完善一套制约权力行使的机制。正如汉密尔顿等人所说：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须与野心来对抗。......用这种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了，如果是天使统治人，就不需要对有任何内在或外在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验告诉人们，必须有辅助性的预防措施。”15其次，宪法权力虽然可划分为许多形态，但无疑地说，国家立法权、司法权、行政权都只能被视做为宪法权力的派生权力，因此，设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法，并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为：“违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定人高于委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情，而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体，以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异，宪法应被置于法律之上，人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高与两者，并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者。”

三、宪法权力的形态和类型

宪法权力有不同的运作形态，并依据不同的标准可划分为不同的类型。

（一）、根据宪法权力存在的文书形式，可以把宪法权力划分为成文性的宪法权力和不成文性的宪法权力。成文性的宪法权力主要是指由宪法典、宪法性法律规定和赋予的权力，这种权力具有公开、稳定、明确的特点，能够法治在形式方面的要求。不成文性的宪法权力主要表现在宪法判例和宪法惯例等形式之中，这种权力主要存在于不成文宪法国家之中，但在成文宪法国家之中也时有存在。一般而言，由于不成文性宪法权力不具有稳定的形式特征，在不具有良好宪政传统的国家里，这种权力本身可能对法治产生危害。

（二）、根据宪法权力的性质和行使主体的不同，可将宪法权力分为立法权、行政权、司法权。这三种权力在职能范围、行使方式上都存在着重要区别，恩格斯就认为，行政权是一种外在的强制而非国民的自治，属于政治权力的范畴，而司法权则属于社会权力的范畴，是一种人民自治型的权力范围。马克思也曾指出：“在议会中，国民将自己的普遍意志提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前，国民完全放弃了自己的看法，而服从与他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”16

（三）、根据宪法权力作用功能的不同，可将宪法权力分为创始性宪法权力、组织性宪法权力和否定性宪法权力。创始性宪法权力包括制宪权、全民公决权、选举权等权力，这些权力往往是构造其他政府权力的一种权力，并具有原创性、最高性、自治性等特点，带有权力与权利的复合性质。组织性宪法权力是创始性宪法权力派生的一种权力，它们是组织国家机关的权力。否定性宪法权力是限制和否定其它宪法权力行使的一种权力，如紧急状态处置权。许多国家宪法都规定，在发生一定紧急事由的情况下，可暂时中止甚至废除宪法的实施。从权力行使的正当性而言，否定性宪法权力仅以改变或废止组织性宪法权力为限度，而不得停止创始性宪法权力的行使。

（四）、根据宪法权力内容的不同，可将宪法权力分为实体性宪法权力和程序性宪法权力。实体性宪法权力是具体规定权力主体的权能、责任等内容的权力，如行政决定权、军事指挥权等。程序性宪法权力是规范和约束实体性宪法权力行使的方式与过程的权力，它在法治体系中具有许多独立的意义和作用：

1．实体性宪法权力要获得合法性，必须依赖程序性宪法权力的约束和保障，。例如选举权力的行使，就贯穿了选举的动员、选民的投票、选举结果的认定等一系列程序活动。

2．获得了合法地位的宪法权力在正式占据这种地位时，也往往通过一定程序如就职仪式来标示其合法性。

3．宪法权力要顺利行使、树立权威必须遵守法定的程序与方式。从某种意义上来说，现代法治就是程序之治，现代立法程序、行政程序的发达和种种议事规则的昌隆即为上述观点的实证。

4．政治权力相互之间的制约和平衡，也必须通过程序性的权力规则的安排来实现，几乎所有的制约和平衡机制，包括一个政府部门或政治权威的法律保障都以程序性权力规则无内容，美国政治架构的设计，即充分表现了这个特点。

。

1公法和私法的划分，首创于罗马法学家乌尔比安，他认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律，作者注。

2参见：莫纪宏著，《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第275页。

3

4(英)A.布洛克等编：《枫丹娜现代思潮辞典》，社会科学文献出版社1983年版，第453页。

5《不列颠百科全书》第14卷，英文第15版，第697—698页。

6参见：毛寿龙著，《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第26页。

7李景鹏：《试论政治权力的特征和结构》，载《政治学研究》，1987年第4期。

8[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月版，第257页。

9古希腊思想家亚里士多德和中世纪基督教神学思想家托马斯·阿奎那等为代表所持的一种关于国家权力起源的观点，他们认为“人是天生的政治动物”，人类自然会经历一个从家庭到社会到国家的发展过程。

10

11近代资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等人所持的关于国家权力起源的观点，认为国家是由人们相互的契约建立起来的，其目的是为了防止彼此侵害，

12[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第92页。

13[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第250页。

14参见：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，

第113—114页，第257页。

宪法权范文篇4

权利和权力是两个最基本的宪法现象，西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统，并视宪法为公法，因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴。1近代以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家在反对封建****过程中，重新阐释了自然法理论，倡导了一种与亚里士多德的国家与社会相一致的一元观不同的国家同社会相区分的二元观，认为宪法和法律应该有不同的效力渊源，并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。新中国的法理学长期忽视权力的现实地位，在它向部门法学提供的一般分析框架中基本没有权力的位置，而宪法学者又不能不面对法律生活中几乎无处不在的权力，这种状况急需我们对既往的宪法学理论重新进行审视。

宪法权力，又可称为宪法下的权力，是宪法规定或赋予的权力。宪政的基本原理决定了宪法权力是受宪法和权利限制的一种权力。但在学理上中国宪法学者一直回避使用这个概念，明确提出这个概念并在法理上予以较系统阐释的是莫纪宏教授，他认为宪法权力来自权力拥有者的授权，其正当性源于权利。2宪法权力与权力、政治权力、国家权力、人民权力等概念的含义各有不同。

权力一词在英文中为power,不同的学者对它有不同说法,有的说,"权力是指它的保持者在任3何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力."4有的说，权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。”5有的说，权力是一种力量，依靠这种力量可以造成某种特定的结果，使他人的行为符合自己的目的。6我们认为权力在社会生活中通常被视为对外部世界产生效果的事件或动源，它几乎不可避免地带有主观评价的色彩。权力概念之所以容易混同和含糊不清，来源于三种用法，在这些用法中将概念混杂、融合或重叠成相应的词语和含义。最普遍的用法是将权力作为影响、控制、统治和支配的同义语，导致看起来权力具有这些词语的某些或全部不同色彩。另外一种用法是将权力视作其具有的属性或品质，权力可能被视为人们追求的，甚至是人类奋斗的基本目标，因而产生了涉及人性本身性质的人类基本动机问题。还有一种用法是将权力与社会文化环境联系起来加以考察，认为既然在一切大规模的复杂的“文明”社会里，权力在群体之间分配不均，这些社会的文化就会反映和体现这种不平等。权力的外延大于宪法权力，一般而言，宪法学并不泛泛地讨论权力问题，他仅从权利与权力相互关系的角度来研究权力的来源、权力的分配与授予、权力的控制与制约等问题，而且这种研究从实质上涉及公共整体利益与社会局部利益互动关系，而这正是宪法学与伦理学、社会学、经济学研究权力视角的不同所在。

政治权力是相对于经济权力、道德权力、社会权力而言的。政治权力的独特之处，在于它是某一政治主体依靠一定的政治强制力，为实现某种利益或原则而在实际政治过程中体现出的对一定政治客体的制约能力。在此，政治主体主要是指国家及其具体表现政府、社会阶级、政治集团、社会集团、有组织或无组织的群众、政治个人等，其中最核心的主体是国家或者说是政府，其他主体的政治和活动一般都以国家、政府为核心，人们据此经常把国家有关的权力看做政治权力，而把与国家没有直接关系的权力看做社会权力。政治权力架构的设计乃是以政治权力的归宿主体和政治权力的行使主体间的二元互动关系作为立基点，这种架构设计的最根本的制度形态部分即为宪政的核心内容。而政治权力的合法性、正当性更需借助宪法权力这个基本概念的演绎才能完成逻辑上的自足。以往宪法学者多才从控权、限权的角度来看待宪政的功能，但却不能解释为什么由于权力“形式”的扩展、分类，使它不能将权力在逻辑上作为一种特定机制来处理；不能解释社会互动过程中这种机制为什么带来其他单位、个人或集体行动的改变；不能解释为什么虽然“主权在民、权力在民”，但掌握最多选票资源的中下层阶级其实最终还是把权力交给了社会上层阶级；也不能解释具有强制色彩的权利到底与权力如何界分。总体而言，在现代宪政下，宪法权力是政治权力的前提和依据，政治权力是宪法权力的展开和表现。7

国家权力是一种特殊的政治权力，这种权力的实质是反映和代表占支配和统治地位的阶级或阶层的利益。国家权力有许多存在形态，本原和终极意义上的国家权力

表现为国家主权，从法理逻辑的角度而言，它并不以宪法权力的规限为存在和运行基础，但在民主宪政条件下，主权意义上的国家权力也不可挑战代表和反映人民整体公共意志的宪法的权威。运行意义上的国家权力通常表现为国家职权，虽然它具有强制性、支配性、普遍约束性等特点，但按现代法治的公理，凡未经宪法授予的权力既为不合法、不正当的权力，人民有权狙却其效力，反抗暴政的革命权是人民固有的权利。另外由于国家权力具有腐蚀性、扩张性、渗透性等特点，因此对国家权力的监督与制约也是宪法权力的重要价值取向之一。

人民权力通常又被称为人民主权。它是现代宪法学的逻辑基础范畴，也是宪法和宪政存在和运行的前提。宪法权力来源于人民权力，又表现和确认人民权力。但在实际上，宪法权力却可能滥用和僭取人民的权力，因此，如何制定一部良宪是维护和落实人民权力的重要条件。另外人民权力和人民权利在本源上是相互依存、相互渗透、相互转化的，人权和人民权力是法定权利的前提，公民权利是国家权力的基础，政府权力是由公民权利和人民权力所派生的。“人民是权力的唯一合法源泉”和“原始权威”。8

二、宪法权力的价值和功能

宪法权力是人民固有权力的转化，它的逻辑设定，其首要功能在于满足民主对公共权力行使正当性的要求。尽管关于国家权力有所谓“自然生成说”，9“上帝创造说“，“社会契约10说”等学说11。但在民主政治下，一切国家权力只能来源于人民，政府及其机关和公务员都是服务于人民的。一切国家权力的行使都必须接受人民的监督和制约。在西方由于基督教的发展所带来的宗教势力的强大，造成国家与社会的分离，也强化了公共权力有限的意识，但由于封建****权力所造成的重大弊害，使人们对国家权力有一种本能的恐惧和担忧，又由于资本主义商品经济的发展，也要求将国家权力限制在最小的范围内，所谓“最好的政府，最少的管理”，因此“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在适当范围之内，不至于为他们所拥有的权力所诱惑，以达到上述目的。”12美国1787年联邦宪法宣布，“我们美国人民，为了建立一个更完美的联邦，树立正义，保证国内安宁，增进全民福利，并谋求我们自己和子孙后代永享自由的幸福起见，特为美利坚合众国规定和制定这部宪法。”按照上述理念建立的资本主义国家和资本主义宪法曾有效地促进了经济发展、社会进步并防止了公共权力的危害性，但市场经济的自由竞争所引发的社会不平等造成社会冲突和社会分裂，以及市场经济的外部性和信息的不对称性，造成所谓社会国家和福利国家的出现，国家权力积极地干预到社会生活和经济生活之中，传统上作为公民基本权的自由领域，例如，私人企业的经营活动、研究活动、宣传活动等，也

都成了国家权力规制的对象。于是国家权力何以能限制公民自由，政府权力分配的原则以及行使的界域是什么？政治秩序何以能够持久？总之，政治权力的合法性问题一下突显起来，宪法权力概念的提出并引入到法治体系中，是法治历史和逻辑的必然。

（一）现代民主国家虽然倡导和践行人民主权或权力在民原则，但由于各种原因，人民都不可能事实上也没有亲自行使国家权力，而只能采取代议民主或间接民主的方式将权力授予政府机关和公务员行使，这种国家权力的所有与国家权力行使相分离的状况，自然会使人们关心起权力委托的方式和程序，被委托者行使权力的范围和责任，以及委托者和被委托者之间的权利、义务关系等问题。正如美国著名的政治思想家潘恩所说：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。时光并不能改变二者的性质。”13在委托行使人民权力的众多方式中，其中最重要的一种是将人民的公意结合起来表述成为宪法，使人民的权力转换成宪法权力，再使各种政府权力来自于宪法权力并臣服于宪法权力。这样，经过人民同意的宪法和政治权力又有了统治和约束人民的合法性。正如汉密尔顿所说，良好政府“应该奠定在人们同意的牢固基础上。国家权力的河流应该直接来自一切合法权力的洁净的原始源泉。”而且，权力源自的同意应该是与源自宪法的授予是合二为一的，因为“人民是权力的惟一合法源泉，

政府各部门据以掌权的宪法来自人民”。14

（二）从结构功能主义角度而言，政治权力的有效行使，有赖于政治权力的结构化。这种表现为，其一，政治权力是多元的而非单一的。其二，人们对在政治权力的服从是一种非人格化的服从，亦即担任无权角色的人之所以服从有权者，是因为他们所担任的角色，而不是担任有权角色的个人的品性。其三，政治权力之间的关系的体制化而非个人化。公民之所以服从政府官员，其原因就在于公民角色包含着公民的权利，据此公民可以在服从政府官员的同时，要求政府官员提供服务和保护。因此，公民之所以服从政府官员，政府官员的权力之所以具有合法性，其原因就在于政府官员角色使公民角色所具有的权利有了实现的可能。使政治权力结构的制度化安排，是经由宪法权力关于政府及其官员角色义务和公民角色义务的设计来完成的。宪法关于政治权力分离行使及相互制约与监督的规定，更使上述安排具有了体制化的保障。政治权力的结构化，是法治必须依赖的载体要求，也是法治这一制度文明现象所发展出的必然结果，没有多元的政治权力和多元的政治结构，没有分离制衡的政治体制，没有多种政治力量的对抗，就不可能有对在政治权力的真正限制和约束，法治本身的建设和实现也无从谈起。

（三）将宪法权力接引到法治体系之中，有利于健全和完善宪政体制。首先，既然宪法权力来源于人民权力，而政府权力派生于宪法权力，那么对政府权力的分离与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外，更解决了政府权力是否就是人民权力，它是否可以分立的困惑，平息关于长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心，而权力本身要靠人来行使，又由于人性本身的晦暗，因此，必须建立和完善一套制约权力行使的机制。正如汉密尔顿等人所说：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须与野心来对抗。......用这种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了，如果是天使统治人，就不需要对有任何内在或外在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验告诉人们，必须有辅助性的预防措施。”15其次，宪法权力虽然可划分为许多形态，但无疑地说，国家立法权、司法权、行政权都只能被视做为宪法权力的派生权力，因此，设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法，并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为：“违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定人高于委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情，而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体，以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异，宪法应被置于法律之上，人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高与两者，并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者。”

三、宪法权力的形态和类型

宪法权力有不同的运作形态，并依据不同的标准可划分为不同的类型。

（一）、根据宪法权力存在的文书形式，可以把宪法权力划分为成文性的宪法权力和不成文性的宪法权力。成文性的宪法权力主要是指由宪法典、宪法性

法律规定和赋予的权力，这种权力具有公开、稳定、明确的特点，能够法治在形式方面的要求。不成文性的宪法权力主要表现在宪法判例和宪法惯例等形式之中，这种权力主要存在于不成文宪法国家之中，但在成文宪法国家之中也时有存在。一般而言，由于不成文性宪法权力不具有稳定的形式特征，在不具有良好宪政传统的国家里，这种权力本身可能对法治产生危害。

（二）、根据宪法权力的性质和行使主体的不同，可将宪法权力分为立法权、行政权、司法权。这三种权力在职能范围、行使方式上都存在着重要区别，恩格斯就认为，行政权是一种外在的强制而非国民的自治，属于政治权力的范畴，而司法权则属于社会权力的范畴，是一种人民自治型的权力范围。马克思也曾指出：“在议会中，国民将自己的普遍意志提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前，国民完全放弃了自己的看法，而服从与他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”16

（三）、根据宪法权力作用功能的不同，可将宪法权力分为创始性宪法权力、组织性宪法权力和否定性宪法权力。创始性宪法权力包括制宪权、全民公决权、选举权等权力，这些权力往往是构造其他政府权力的一种权力，并具有原创性、最高性、自治性等特点，带有权力与权利的复合性质。组织性宪法权力是创始性宪法权力派生的一种权力，它们是组织国家机关的权力。否定性宪法权力是限制和否定其它宪法权力行使的一种权力，如紧急状态处置权。许多国家宪法都规定，在发生一定紧急事由的情况下，可暂时中止甚至废除宪法的实施。从权力行使的正当性而言，否定性宪法权力仅以改变或废止组织性宪法权力为限度，而不得停止创始性宪法权力的行使。

（四）、根据宪法权力内容的不同，可将宪法权力分为实体性宪法权力和程序性宪法权力。实体性宪法权力是具体规定权力主体的权能、责任等内容的权力，如行政决定权、军事指挥权等。程序性宪法权力是规范和约束实体性宪法权力行使的方式与过程的权力，它在法治体系中具有许多独立的意义和作用：

1．实体性宪法权力要获得合法性，

必须依赖程序性宪法权力的约束和保障，。例如选举权力的行使，就贯穿了选举的动员、选民的投票、选举结果的认定等一系列程序活动。

2．获得了合法地位的宪法权力在正式占据这种地位时，也往往通过一定程序如就职仪式来标示其合法性。

3．宪法权力要顺利行使、树立权威必须遵守法定的程序与方式。从某种意义上来说，现代法治就是程序之治，现代立法程序、行政程序的发达和种种议事规则的昌隆即为上述观点的实证。

4．政治权力相互之间的制约和平衡，也必须通过程序性的权力规则的安排来实现，几乎所有的制约和平衡机制，包括一个政府部门或政治权威的法律保障都以程序性权力规则无内容，美国政治架构的设计，即充分表现了这个特点。

。

1公法和私法的划分，首创于罗马法学家乌尔比安，他认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律，作者注。

2参见：莫纪宏著，《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第275页。

3

4(英)A.布洛克等编：《枫丹娜现代思潮辞典》，社会科学文献出版社1983年版，第453页。

5《不列颠百科全书》第14卷，英文第15版，第697—698页。

6参见：毛寿龙著，《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第26页。

7李景鹏：《试论政治权力的特征和结构》，载《政治学研究》，1987年第4期。

8[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月版，第257页。

9古希腊思想家亚里士多德和中世纪基督教神学思想家托马斯·阿奎那等为代表所持的一种关于国家权力起源的观点，他们认为“人是天生的政治动物”，人类自然会经历一个从家庭到社会到国家的发展过程。

10

11近代资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等人所持的关于国家权力起源的观点，认为国家是由人们相互的契约建立起来的，其目的是为了防止彼此侵害，

12[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第92页。

13[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第250页。

14参见：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，

第113—114页，第257页。

宪法权范文篇5

一、宪法权利的概念识别

宪法权利，又可称为宪法上的权利，是宪法所确认并保护的权利。宪法的属性和宪法学原理决定了宪法权利是个人持有的抵制政府侵犯、限制与约束政府各机构的一种权利。但在学理上，识别宪法权利有一定的困难，其困难依赖于这样一些事实：当今各国宪法文本大都以“公民的基本权利”或“公民的权利作为宪法结构的一部分；②”权利“与”基本权利“内涵的不确定性致使其外延不断扩大，形成了价值取向、道德基础、与国家的关系、权利的实证化方式等方面不相同的各类权利；权利名称的多样化。这些因素决定了宪法权利含义的广狭之别。

广义上的宪法权利包括宪法文本中规定的所有“公民的基本权利”，这些权利大体上可分为三种类型：公民的自由权、政治权利和社会权利，又可称为公民权、政治权利和社会权利。③狭义的宪法权利有时也可称为自由权利，是近代宪法理论确立的国家不应干预的主体权利，也是抵制政府侵犯的个体权利。它有着最深厚的历史渊源，在近代权力的极权主义倾向中，这一权利采取对国家权力的反权力形态，其范围包括宗教自由、言论自由、个人自由和财产自由。它是一种反对国家干预的自由，属于消极自由的范畴，是自由资本主义时期宪法的价值信奉，也是古典自由权利的内容，因此，狭义的宪法权利不包括社会权利。这是因为通常人们认为，近代宪法主要确立的是自由权利保障体系，社会权则是现代宪法的突出标志，其实现需要国家干预，具体表现为社会立法的制定，及各国在此基础上发展出的公益诉讼、平等保护等司法救济手段。在对社会的权利属性和保障方式上，各国所坚持的理论认识与使用的保障手段不尽相同。美国人认为社会权是一种福利权利，它们“在美国从来没有成为宪法权利”。④鉴于社会权在价值属性、法律形态与救济方式上与自由权的深刻差异，本文将主要展开对自由权也即狭义的宪法权利的讨论。

狭义上的宪法权利“是一种个人权利，它保障个人权利甚至不受合法权威的侵害，甚至不受民选代表的侵害；而且在大多数场合，即使他们的行为出于善意和公共利益，也不得侵害个人权利。”⑤宪法权利的这一内涵决定了其与其他权利概念之间的差异。

首先，宪法权利与普通法律权利不同。“宪法权利”一词本身就蕴涵着与普通法律权利区别与对比的意义。狭义的宪法权利是要求国家不得侵犯与干扰的权利，它依赖宪法获得保障，须审查公共权利的合宪性进行救济；而普通法律权利是通过裁决普通公民之间的侵权纠纷，审查当事人行为的合法性而获得保障的权利。美国“宪法中的权利条款仅仅保护其不受‘国家行为’的侵犯，而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法。”⑥因为，通常人权受到来自两方面的侵害，一是普通公民之间的权利侵犯，一是国家对公民权利的侵犯。在“对人权的实证法的承认中，人权具有双重意义。在基本的体系上，人权是人类间相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求。因为人权不仅不会受到他人方面的危害，所以要由国家保护……国家还会通过（任意和无赔偿的）没收手段危害财产，用对公民的不平等行为危害名誉，或许也滥用官僚机构的干涉，用审查手段危害言论自由，用特权和歧视方法危害宗教自由。”⑦两者的结合构成对公民权利的完全保障。人权的双重保护形成例如这样一种事实：一部分权利需要抵制政府的侵犯来实现；一部分权利需要防止公民之间的相互侵权。前者形成了狭义上宪法权利；后者则构成了普通法律所保护的内容。

其次，狭义的宪法权利与“基本权利”、与宪法文本中规定的权利在含义上既有重叠之处，也有区别。“基本权利”分为两种，一种是一般意义上的基本权利；一种是宪法文本中规定的基本权利。一般而言，美国人口中早期的“基本权利”属于前者，与宪法权利语出同义，都指自然权利。因为美国宪法与欧洲不同，其权利保护的宪法文本形式是《权利法案》，而不是“公民的基本权利与义务”。在此，宪法权利、基本权利、自然权利、个人权利的含义相同。“基本权利”中的“基本”一词是一个不确定的概念，“在一代人认为是基本的权利，也许在另一代人认为是对立法权的不适当的限制。”⑧

随着时代的发展，基本权利的内涵和外延都发生了变化，从而三者之间产生了一定程度的分离。“宪法权利”和“自然权利”还保持相同属性和共同含义；而基本权利的外延则扩大了许多，那些体现福利或者特权（即个人向政府要求的权利）的社会经济权利逐渐在许多国家成为基本权利，它们或者体现在宪法文本中⑨，或者通过司法救济扩大了保护。例如起初，美国宪法中的“正当法律程序”条款中的“生命、自由或财产”仅仅是对政府的否定性要求，但是经过最高法院的解释，这些规定却开始严格限制有关劳动时间、最低工资和对工人的赔偿等社会立法的制定。而该类社会权利在美国建国之初就不是基本的，美国至今也不给予这些权利以正式的宪法地位。“尽管富兰克林·罗斯福宣称，美国对‘免于匮乏的自由’的承诺和其它自由一样，但经济—社会自由在美国仍没有获得宪法地位。”⑩“所以，美国宪法所保护的权利就是现在通常所谓的公民权和政治权。”理论和实践说明，广义上的宪法权利就是基本权利，就是宪法文本中规定的权利；而狭义上的宪法权利只是宪法基本权利文本中的那部分公民权与政治权利，其具体内容是人身、财产、宗教自由、言论自由。

所以，无论是狭义的宪法权利还是广义的宪法权利，它们都可称之为宪法所保护的权利。狭义的宪法权利是消极的，是不受政府干涉的自由与豁免，也是抵制政府侵犯、保护少数的道德权利，须依靠司法救济予以实现。广义的宪法权利不仅包括消极权利，还容纳了积极权利，后者需要国家积极立法来促成这类权利的实现。

二、宪法权利的价值属性

狭义的宪法权利属于自由权体系，它深受自然法传统的浸染，是承认自然状态下的个人自由不因社会状态应予限制或剥夺的法律表现。各国宪法权力（下文凡没有特别注名之处，“宪法权利”指的就是狭义上的宪法权利）具有相同的价值属性，即承认一些权利是人所固有的，是人之为人的结果，它排斥以利益为借口予以限制或剥夺。宪法权利的价值属性依赖对自然状态和社会状态、自然法和人为法关系的分析。

首先，宪法权利是自然权利。（12）12自然法假定，自然状态下的人们享有自由，这些自由不受任何人的干涉。为了个人自由的彻底实现，需结束自然状态转向社会状态。人在进入社会状态之时创建了国家，服从多数的统治即人为法。人放弃自然状态只是为了取得更好的保障。他一方面把一部分权力让位于公共权力，但他并不愿意放弃自己的天赋权利，而想让他的天赋权利得到更好的保障。所以在向社会状态过度的过程中，人们并没有转让所有的自由，社会状态的形成并没有使所有人放弃作为自然属性的人的最基本的那部分自由。人们保留了那些自然权利，这是一些不依赖于社会政治过程和结构就可以存在的权利和自由。这部分权利也就成为社会状态下国家或者公共权利机构所必须保障的自由。

其次，宪法权利是保护少数的，并且保护少数不仅不受行政机关的侵犯，而且不受立法机关制定法的限制。初看起来，保护少数这一原则与民主国家的基础是不相容的。因为，民主基础之上的现代政府依靠大多数人的愿望来决定政府的性质；社会政治结构是依赖多数人意志和利益的一个运行过程。在这一结构和过程中，代议制只是将一部分人的意见、意志和利益纳入了其运行机制，少数人则被排斥在外。但是，那些未能融进多数人中的少数人并不是完全没有价值的：“少数派中也不乏优秀人物，而且或许更有智慧，并肯定更少保守性。”（13）13仅仅考虑少数派中有优秀人物进而确立对其权利的保护并不足为凭，最重要的是，保持有效社会生活需要所有人都必须持有一些最基本的权利，比如生命、自由、财产，这些权利无关贤、愚、不肖，既没有多数与少数之分，也不与社会政治过程相联系。正是在此意义上，产生了政治机构所依赖的那部分人，也就是多数人与少数人之间的冲突。即，当多数人一致同意时，是否可以剥夺这些人的基本权利？尽管总有一些人的意见不能成为支持政治过程的基础，政府保护自然权利的道德承诺并没有因此失效，即，并不因为少数人不支持这一政治结构，政府就可以随意剥夺、限制这部分人的最基本的那些权利，如果政府在形成过程中没有以他们的意见作为基础，这也不是就说这些人因而就必须失去这些权利，这些权利因而就没有必要加以保护。这部分权利就是人人生而有之的权利，“被公认为是有效的社会生活中所绝对必要的，是正义理念所固有的，应当加以保护，甚至要防范多数派的侵犯。”（14）14这样，保护所有人的那些基本权利的政府承诺也就施加了自我限制，依靠多数人成立的立法机构就不能制定剥夺或限制这些属于基本权利的法律。因此，一些权利成为社会状态中政府对社会成员所作出的承诺，要求在最基本的意义上，起码在自我保存的意义上对所有人一视同仁，确立同等保护。所以，宪法权利、基本权利或者自然权利不仅仅限制行政机关，更是限制议会不得以多数人的合意剥夺或者限制属于这一权利内容的立法。

自然权利是各国宪法权利共同的价值属性，但不同思想渊源的综合又使各国的宪法权利属性存有些微的差异。美国宪法权利的价值属性是从《独立宣言》中所表达的思想中提炼出来的，而在这些观念中，可以清晰地看到洛克思想及自然权利的痕迹，即权利并非政府赐予的礼物，它们是固有的，先于宪法和政府而存在，政府必须负责尊重和保护这些权利。“因此，个人权利并非源于美国宪法，严格地讲，它们也不是‘宪法权利’；但是它们是由宪法来保护的。”（15）15美国自然权利概念的确立得益于英国传统，“并且事实上是以约翰·洛克对英国革命的解决方式所作的辩解为基础的。”（16）16就连以自然权利或基本权利为政治原则的法国大革命的产物《人权宣言》，“也是建立在英国的传统和经验的基础上的。”（17）17不过，塑造《人权宣言》型态的是法国革命前那个时代的政治哲学（主要指法国的唯理主义传统）。同时，这些源自英国本土的政治哲学理论和实践并被美国和法国所继承的传统并没有被英国所抛弃。英国不仅从这些后继者那里吸取了精神力量，且其原则在理论和实践两方面都得到了发展。

法国宪法权利的价值属性可以在《人权宣言》中窥见端倪，它是一种混合了洛克学说的纯理性主义，带有浓厚的法兰西民族气候和精神气质。洛克、孟德斯鸠、卢梭等人各种思想的混合与妥协的结果是，认可天赋人权、平等自由和所有权（18）18是议会立法能够反映和体现的自然权利，而自然法的不可知性又须对这一议会立法施加道德限制。

在法国，体现人类理性的人为法是否能够被充分认识并反映自然法一直有争论。唯理论认为凭借人的理性就可以认识世界的秩序，如西耶斯就认为立法的真正科学是可能的。感觉论者敌视某种理性主义，断言不存在凭借理性本身的直接认识-天赋观念或感悟-理性只有在感官提供的种种认识上进行；但是它确信存在世界秩序，感官使这个理性秩序可能确定明显的认识。两种理论提供了对现实政府的两种评价体系。坚持唯理论导致对认为立法的真正科学是可能的；坚持感觉论则怀疑政府的立法是否能够反映自然秩序。

唯理论对理性所持的过分乐观态度的实践结果可能导致对人为法即政府权利丧失警惕，这样自然权利就无法得到有效保护。洛克学说的自然法以“感觉论”之名为众所周知，并帮助解决了这一问题。（19）19自然法学派认为，自然法是可以经由理性认识的，可以通过演绎的方法，通过事实认识自然法的基本原则，从而是自然法变为人为法，即议会立法。这是一种理性主义认识论。但是，如果来源于国王或议论的人为法与自然法背道而驰怎么办？大多数自然法学家在这个问题上犹豫不决，或者为听命服从而辩护，或者稍微开始反抗压迫。洛克认为，天赋权利可以被归结为自由、平等和所有权，即财产权，它们应当受到人为法的尊重。人为法的惟一基础与合目的性使每一个人的天赋权利都能够更好地实现。但是，自然法具有不可充分认识性，借助这一点，个人自由和人为法在洛克这里得到了解放。这就是感觉论的自然法观。这些理论还结合了卢梭与孟德斯鸠的思想。卢梭的中心思想-法律即普遍意志的表示只能够是好的-与孟德斯鸠的分权制衡论-只要根据好的立宪程序产生的法律就不会损害自由-混合在一起，产生了这一认识：即在某些条件下，肯定人为法，认为人为法本质上是合理的和解放的。这些思想混合的结果是感觉论中渗透了法中心论，带有很强的理性主义，导致在认识上坚持自然秩序的存在及广泛清楚地认识自然秩序的可能性，表现为既承认立法者有能力制定保障天赋权利的人为法，也认为有某些不可知的东西而同意对人为法即议会立法施加某种道德议案即道德限制，这一道德议案就是宪法权利。（20）20

法国的《人权宣言》与美国的《独立宣言》都有洛克思想的遗迹，但自由价值却以不同的方式表现。一般认为，美国宣言置于英国自由精神和法国自由精神半途之间。（21）21美国对个人自由的热爱发展成了一种警惕权力的本能；而法国出于对理性的信任和乐观则较为注意完善法律和政权。《独立宣言》由于较多地接受了洛克思想传统因而更关心权利的具体保障，尤其是司法保障，并求助于英国法律的诉讼概念。而“法国的左派不是关心使人权提防不完善的政权，而是关心从人权开始合理地建设完善的政权。因此在这种蓬勃朝气中，面对不完善的法律要谨慎地保障人权的这种美国人的提问法，就被以公民权的形式由完善的法律来完成的提问法所取代”。（22）22宪法权利价值属性的这些差异也在一定程度上影响了各国宪法权利的法律形态和救济方式。

三、宪法权利的法律形态

宪法权利的法律形态包含法律形式和权利内容两个方面。宪法权利价值属性的差异决定了其法律形态的相异性。美国人对权力的警惕导致了自然权利依赖宪法保护，形成了宪法修正案-《权利法案》；英国自身的传统决定自然权利依据历史上的宪法性文件、法律至上原则及司法判决，自由存在于法律未加禁止的范围之中；欧陆国家以乐观唯理主义通过完善的法律保护自然权利-宪法典就是这一权利法律形态的选择。且不同国家不同时期宪法权利的内容也不尽相同。

1.《权利法案》是美国宪法权利的法律形态

美国《权利法案》来源于英国的权利法案和殖民地时期各州的权利法案。个人权利也即宪法权利的成文法形式最早表现为英王颁发的特许状，（23）23但是伦敦有权更改或废除这些文件，从而使这些以不成文的英国宪法原则为依据的权利主张显得异常虚弱。1776年的《弗吉尼亚州权利宣言》是第一部在法律以及在道德上超出政府权力干预范围之外的更高的法律。后各州相继制定了包含个人权利的宪法，（24）24宪法也就取代了特许状的地位，成为保护个人权利、约束政府的法律。（25）25在此基础上，1789年6月8日，麦迪逊提出了《权利法案》的修正案，“联邦《权利法案》所以的这样条款来自各州的《权利宣言》”。（26）26

《权利法案》体现了自然权利。“权利法案的概念，就其渊源来说，基本上是美国的。1689年《英国的权利法案》的存在，使人看不清这一事实。”（27）27除名称相同外，两国权利法案的概念迥然有别。首先，英国权利法案是由议会以制定法的方式通过的，而美国权利法案则是宪法性文件。议会制定法能够依立法机关的意思在任何时候被修正或取消，美国权利法案的观念是把对个人权利的保护包括在一部约束立法机关本身的宪法性文件中。前者不能约束立法机关，后者则对立法机关设置了限制。其次，英国权利法案是一部尚不完善的文件，而美国权利法案则相对完善，《权利法案》中更多地包含了个人权利的内容。

《权利法案》的内容包括列举权利、保留权利，实践中通过最高法院的解释和增加的修正案使美国宪法权利又进一步扩大了保护的范围。

首先，《权利法案》列举了一些权利。这些权利的内容是自然权利的翻版，主要是人身、自由、安全、财产等方面的权利。（28）28

其次，《权利法案》规定了保留权利。（29）29《权利法案》并没有包容或者穷尽所有的权利，它只列举了一些基于那个时代的历史和经验而为制宪者所关注的权利，这些列举不意味着宪法只保护这些权利。第9条修正案规定的“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利”体现了这一思想。戈德堡（戈尔德贝格）法官曾经指出：“第9条修正案的文字和历史表明，制宪者们确信还有不受政府干预的其他基本权利，它们并存于宪法前8条修正案特指的那些基本权利。”“法案特指的权利不足以包括全部基本权利，特定列举的某种权利会解释为否定了对其他权利的保护。”（30）30结合联邦主义结构所隐含的内容，即第10条修正案规定的“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留”，“个人基本权利”还包括某些宪法上未列举的权利，这一点在今天已十分清楚。

不断增加的修正案和最高法院的解释陆续将一些宪法没有列举的、为人民所保留的权利逐渐纳入了宪法保护机制之中，特别是借助解释第14条修正案扩大了保护范围。这些权利主要有：平等保护的权利、结婚权、抚养家庭和教育子女的权利、州际旅行权、隐私权、结社权等内容。这些权利有的属于自然权利，有的则不属于自然权利，但它们都得到了宪法的保护。

需要注意的是，原则上，美国仍不承认公民的社会经济权利受宪法保护，这些权利和自由在美国没有获得宪法地位，美国也没有签署《经济、社会、文化国际权利公约》。虽然美国宪法并没有要求政府给个人提供特权或福利，一般情况下，法院也就不必考虑可否要求立法机关颁布法律或划拨经费为个人提供福利，但在司法实践，美国法院还是通过判决确立了一些肯定性的救济手段，形成了对某些社会权利事实上的宪法保护，如法院判决命令相关州取消实行种族隔离的学校体制，要求这些州颁布法律并划拨专款用兼收黑白学生的学校取代之。（31）31并且通过法院判决，《公约》中的某些权利也获得了宪法保护，如自由选择职业的权利属于正当法律程序条款保护的自由权的一部分；《公约》所保护的工会的权利作为结社自由予以了保护。且美国大多数州宪法规定了享受公共教育权。但是总体而言，这些利依然不是宪法权利，不享有宪法保护。

2.宪法性文件和“法律主治”是英国宪法权利的存在依据

英国宪法权利必须从历史上的宪法性文件、“法律至上原则”、英国法院的判决中寻找支持。英国没有美国那样的成文宪法；基本权利不是写在纸上的、明示的宪法条款。决定英国宪法权利的是“法律至上”原则与法院的判决。该原则的基本内容是公民有权从事一切法律所不禁止的事情，这就决定了英国宪法权利是一种“免于束缚的自由”，存在于英国议会立法所不加限制的范围之内，即议会立法或者普通法律在设定什么是犯罪或违法的否定性描述的同时，也包含了对公民宪法权利的肯定性保障。具体而言，“‘权利’是民法、刑法和行政法规范的正面”，即只要是这些法律所不否定的，公民就享有这些自由。

这样在英国，法院在确定普通法律意义上的非法行为的非法性原则的同时，也就确定了什么是“人身自由权”。“人身自由权是一种充分享有未被法律剥夺的人身自由的自由权。它坚持合法性原则，即一切不违法的都是合法的。因此，人身自由权包括言论自由权、结社权和集会权。这些权利仅仅表明，一个人不能因做了某种行为-发表意见、结社和集会-而被剥夺人身自由，除非他如此行为时违反了法律。人身自由权强调一个人无论采取任何行为都不应被剥夺人身自由，除非他这样做违反了法律。”（32）32

英国任何议会立法都没有包含或规定言论自由或出版自由；普通法中也没有关于这种自由的任何谚语。（33）33甚至英国法院也不知晓这一用语。自古以来，没有人看到过思想或言论自由所应有的权利被通用于全国。这一现象的成因主要是，有关言论或出版自由的规定见于诽谤法之中，并且常随公众的情感而变化。英国逐渐发展了出版自由后仍未以正式的法律承认或规定，其原因依然归于英国“法律至上”这一原则，即凡是不被法律禁止的事情人民都可以从事。“只要一个人不违反有关叛国罪、煽动罪、诽谤罪、猥亵罪、渎神罪、伪证罪和泄露国家机密罪等罪行的法律，他就可以言所欲言。只要他不违反有关工会、互助会、宗教、公共秩序和非法誓约等事务的法律，他就可以组织社团。只要他不违反有关骚乱罪、非法集会、妨害生活、交通、财产等行为的法律，他就可以在喜欢的地点以喜欢的方式举行集会。”（34）34这也是为什么英国出版界很早就可以享有这一自由，而这种自由很晚才出现在大陆国家的原因。大陆国家以制定法的形式规定这一自由后，出版自由才获得了宪法保护。

宪法权利性质决定了英国宪法权利的脆弱性。（1）议会至上原则使议会永远可以修改自己的法律，特别是在紧急时期，致使宪法权利始终处于一种较大的随意性状态。成文宪法中的基本权利对议会立法施加了明确的限制，法院或其他中立机构非常容易识别议会立法是否侵犯了宪法权利。所幸的是，深厚的自由主义传统培育了政府对个人自由的尊重与保护意识，它们深植于英国政府的任何一个机构之中。依靠议会自身对自由传统的深刻体认、坚持及自我施加的约束，宪法权利得到了尊重。但是，自由传统容易在战时被摧毁或者被破坏。战争期间，往往是国民而不是政府更倾向于狂热，“正常时期的自由传统是极其牢固的，而且这种传统在平民院同在其他地方一样明显。”（35）35“持不同意见的少数人从平民院得到的同情和宽容并不比政府本身得到的更多。”（36）36英国历史上有一些例子表明了这一点。此时对于少数人而言，受少数人支持的议会至上就成为极其危险的原则和机构。（2）法律主治原则决定英国对自由的大部分限制由法律本身作出决定，主要是刑法、民法，意味着对自由权的限制只能由法律或者说立法机关进行。它排斥行政权对自由的限制和干预，警察机构或其他政府机构的自由裁量不能对自由施加限制。（3）英国法律授权警察和其他政府机构恨事很少的自由裁量权，实际上却存在着相当大的自由裁量空间。警察在实际上行使着一种实质性的自由裁量。

3.法国宪法权利存在于《人权宣言》之中

《人权宣言》是法国现行宪法的序言，其内容就是宪法权利。《人权宣言》执事正式而完整的名称应是《人权及公民权利宣言》，它体现了人权与公民权理论属性的差异。（37）37但是〈宣言〉并未认可这一差异，其所列举和确认的是既作为人，又作为公民的个人权利，是那些属于理论上的人，同时又得到社会认可和有效保障的权利，是那些既属于自然状态又须得到社会保护的人的权利。

人权是作为人所应享有的权利，无需以加入某一政治社会为前提，脱离政治社会亦不受影响。公民权指作为某一政治团体成员的个人所享有的权利，权利的享有以来政治社会的成员资格。（38）38公民权似乎是政治社会的某种权利让与，让与这种权利的政治社会同样有权依其意愿收回或限制这种权利。但是〈宣言〉否认这两者之间的差别，认为列举的所有权利是指受到社会承认和保证的自然权利。在此，公民权与人权已毫无差别；公民权就是得到保护和确保的人权，就是自然权利。〈宣言〉第二条中就指明了自由权、所有权和安全都是人权。其中自由权和所有权是人权；（39）39安全则是一项公民权，它并非一项特别的权利，只不过是由“社会”承认并确保的自由权和所有权。（40）40

《人权宣言》未提及个人参与行使公共权力的政治权利。狄骥认为，极有可能当时绝大多数的国民议会成员认为这不是权利的行使，而是在履行一种职责。“在任何情况下，如果政治权利确实是权利的话，那么她也只是一种被让与的、而非人本质所固有的权利，国家可以按其意愿在确定某些有利的保留条件的基础上授予这些权利。因此，这些权利也就不能在限制国家权力之中得到表述。”（41）41

《人权宣言》没有把平等权列为自然权利。（42）42这是因为，人民担心平等权有可能成为政府专制的借口，狄骥认为：“任何专制政府都把将所有个人置于同等的地位作为自己的目标。借用这种虚假的人类的绝对和天生的平等原则，国家为强加给人们的沉重的独裁压迫找到了表面上为之辩解的理由。与之相反，个人活动的自由发展和政府的宽容大度滋养了人与人之间的不平等和精神上、物质上的差异，而国家的饿义务就在于制定与这些先天或后天的差异想适应的法律。”（43）43如果将平等权规定为一项权利，则个人有权使国家在可能的范围内消除事实上存在的不平等。（44）441789年《人权宣言》认为国家并没有消除事实不平等的义务，而只有确保所有人受到同等保护的义务。言称平等原则只是想确认所有公民都能在人身和所有权方面以同样的方式受到法律同等程度的保护，而并未承诺所有公民完全享有同样的社会特权。人人都有权成为所有者；但并非人人都有权拥有同等的财富，因为假如财富的占有是劳动的结果，那么既然不可能人人都有同样的才干，当然就不可能创造同等的财富，只是所有者无论大小贫富，都必须完全以同样的方式受到法律同等效力的保护。由此可以看出，《宣言》确立和保护的平等仅仅为形式平等，而非实质平等。所以，《宣言》没有包含社会权利。（45）45

4.宪法典中的“公民基本权利”是德国宪法权利的法律表现

德国现行宪法确立了自然权利观。自然权利观将宪法中的公民权利视为自然法的体现，因此是不可剥夺的、不可转让的，其实质是不得以公权侵犯。这一基本权利观是俾斯麦宪法和魏玛宪法背后所没有的观念的支撑，因此在这另部两部宪法中，基本权利没有获得不可剥夺的属性。

自然法背景的法哲学基础表现为宪法一系列条款的规定：（1）人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。（2）因此之故，德国人民认为，不可侵犯、不可转让的权利，是每个共同体以及世界和平与正义的基础。（3）下列基本权利作为直接强有力之法律，对立法、行政、司法机关都有约束力。第19条（2）规定，“任何情况下，不得侵犯基本权利的实质内容。”第79条（3）规定，“基本法之修正案影响到……第一条所镇定的各项基本原则的……不可采纳。”

确立基本权利的自然法观在于确认了基本权利的绝对性和不可剥夺性，是自由价值对民主的抵制。如果一项权利是多数通过的法律赋予的，这项权利同样可以另外一个多数否决它，则基本权利或者人权就是可以剥夺的，这在民主主义体制中是一个不可避免的倾向，也是人格化的国家的一种职能。但是，如果基本权利的法哲学基础是天赋的人权观，则任何机构，包括国家都不可以法律的方式剥夺或限制基本权利，从而使基本权利获得了对抗多数的属性。因此，尽管自然法观的基本权利在许多方面是不可证明的，但在保障人权方面，基本权利的这一认识却是有益的。这也是德国宪法比起俾斯麦宪法和魏玛宪法在意义上进一步的一种表现。

社会权利在德国是否获得宪法地位是一个有争议的问题。德国宪法第20条规定，“德国是一个社会的联邦国家”，但在其条文中并没有具体规定公民的社会基本权利。（47）47两德合并引发了对社会权利宪法地位的新争论。作为社会主义宪法原则体现的东德宪法包含了劳动权、教育权、休假与保养权、保护健康和劳动的权利、年老或患疾病时受国家扶助的权利、住宅权等社会基本权利，虽然这些权利在东德的实施效果存在疑问。但是1992年德国工人联合会了“作为全德宪法的宪法政策指导方针”，其中提出了在基本法中强化这些权利并使之具体化的方针，并且“评议会宪法草案”也规定了这类权利。目前有人认为，德国宪法第20条的规定仅为一抽象原则，如果将之具体化，则是固定了国家目标，不利于加强议会的裁量权，提高议会的权威性。如果规定了这些内容，随形势变化可能导致人们对政治的不信任。赞同者认为，所谓“社会的联邦国家”不应只是抽象的原则，应在基本法中导入具体的社会基本权利，这既是广大民众的要求，也有利于东德与西德的真正融合。

需要注意的是，有些宪法权利是绝对的，有些则是相对的。“并不是所有的法律权利，或者宪法权利，都代表了反对政府的道德权利。”（48）48如选举的权利，如果国家根据修改程序，把国会议员的任期从两年改为四年，这一修改是为了社会利益，那么政府修改法律变更权利的具体内容也不是不可以的。“我们称之为基本的那些宪法权利，如言论自由的权利，应该是强硬意义上反对政府的权利。”（49）49因此，一方面必须对宪法中明确规定的权利增加一些普遍的限制，从而大大减少这些权利的实际运用；另一方面，宪法必须写入或隐含有关非常时期的特别条款，在多数派最不能理智地理解自己所持观念的对抗性质时，因而也是少数派最需要保护的时候，依据这些条款剥夺多数派的权利。

四、宪法权利的救济方式

“从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。”（51）51宪法权利需要特别机制予以保护。如果缺乏一种机制以确定基本权利何时受到侵犯，那宪法权利等同虚设。所以，宪法权利的重要之处在于它由法院来实施。“权利法案之所以有效，是因为它将由法院来实施”，“独立的法院将把自己看成是以一种特殊方式保护那些权利的捍卫者。”（52）52很多国家将保护宪法权利的只能赋予法院承担。不同模式的宪法权利的救济方式也存在着很大差异。没有依靠司法审查，英国依赖普通贫农感法院的救济，欧陆国家则是由独立机构进行。其中欧洲模式被称为“集中型”，审查权只限于单一的司法机关；而英美则被称为“分散型”，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关。（53）53

1.司法审查是美国宪法权利的实现方式

严格而言，美国并不存在欧洲意义上的“宪法诉讼”。因为美国并没有设立欧洲各国那样的宪法法院，所有的案件都是普通法院审理的。这方面依赖于美国的三权分立，及美国发展的独特救济手段，即依赖司法审查和司法命令来抵制政府的行为，甚至抵制国会的法令。

在美国制宪者的心目中，对个人权利的重视与对立法机关的不信任一直是相伴而生的。麦迪逊清晰地认识到“民主对个人自由一直是不友好的”。（54）54为了制约民主可能产生的暴政，用什么方法来抑制这一倾向呢？对该问题的思考伴随着如何实施《权利法案》。因为保障个人自由的条款体现在《权利法案》中，如果法案不能得到有效实施的话，则个人自由就是一纸空文。“当麦迪逊提出后来作为联邦《权利法案》的建议性修正案的时候，他明确地承认，这种新的保护将由法院来实行。对他而言，司法审查就是宪法结构中的一个隐含的内容。”（55）55

此外，实行这一模式的还有斯堪的那维亚国家。它们引进了美国模式，但也没有完全仿效美国。希腊、瑞士也都是建立了美国式宪法权利保护制度的国家。

2.普通法院救济使英国宪法权利获得现实性

英国尽管没有美国意义上的司法审查，但法院一直是个人权利的保护者。“在英宪之下，法律以全副精神注意救济方法。这就是说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权利。”（56）56英国普通法院发展了独特的诉讼程序，出庭状就是人身权利的救济方法之一，依靠这种方法，抵制公职人员对个人权利的侵犯，人身自由应有权利得以强制执行。（57）57

人身自由在英国包含这样的含义：一个人的权利，非依据法律，不能屈于逮捕监禁或任何淫威严刑之下。只有在两种情况下可以限制个人的人身自由：一是被告发的人必须被传到法庭受讯；二是已被判为有罪。但是，如果一人受到非法逮捕或者监禁，则可以用检举或者起诉的方法为自己解脱，或者可以用出庭状的方式为自己开罪。出庭状是指当个人被非法拘禁时，自己或请他人向法院发出的要求得到公正审判的请求文件。法院接到出庭状后，必须要求将被拘之人带到法庭审理此案，如果审理的结果判明被拘之人是无辜的，则可以将此人立即释放。因此，出庭状是法院使用的一种保护个人不受非法拘禁和保护人身自由的一种重要诉讼工具。英国言论自由也通过人身自由的方式予以保护。

目前，《欧洲人权公约》的实施对英国宪法权利的救济方式产生了很大的影响。（58）58（1）《公约》对议会至上原则形成挑战，法院须审查议会立法与《公约》是否相符。人权法案规定：“法院或法庭在决定一个与欧洲人权公约有关的问题时，必须考虑任何出自人权公约的法院和制度的法律性主张及其相关程序。”（59）59（2）英国法院可以直接强制执行《公约》所规定的权利。人权法案第3条要求，各级法院检查议会立法及其授权立法是否符合《公约》的规定，不论该立法或授权立法是在人权法案通过之前或之后生效。人权法案第4条授权法院在议会立法与《欧洲人权公约》不一致的情况下有权作出不相符的宣告。

人权法案在英国宪法地位中的确立，意味着议会有关人权的立法将受到法院的司法审查，也即英国的一会主权将受到进一步限制。而且，如果申诉人对本国法院的判决不满，还可以寻求欧洲人权法院的救济。虽然在理论上欧洲人权法院不是英国的上诉法院，也不属于英国法院体系的一部分，但在实践中当事人可以寻求更高一级的司法救济。

3.独立机构是欧陆国家宪法权利的保护所

宪法权利的保护在欧陆各国依赖独立机构，即宪法法院或宪法委员会。欧陆模式又可称为凯尔逊模式，奥地利是这一模式的首创国。1920年根据凯尔逊的建议，奥地利建立了这一制度。1938年3月31日，德国入侵奥地利时法院被禁止活动，1945年10月12日，宪法法院在宪法中又得以重建。上世纪初叶，欧陆各国曾经试图在本国制度的基础上嫁接美国的司法审查模式，但结果却又是失败的。为此，欧洲人沿袭凯尔逊模式以保护宪法权利。1951年，德国宪法法院正式启动；1956年，意大利宪法法院运行；1959年，法国宪法委员会开始运转；1980年，西班牙宪法法院着手工作。

从这些独立机构的性质上看，“宪法法院并不是司法序列的一部分，也不是广义上的司法组织的一部分……宪法法院在传统的国家权力分类之外，它是一种独立的力量，其功能在于保证宪法得到尊重。”（60）60欧陆国家宪法法院的共同职能之一是保护个人的宪法权利不被政府机关侵犯。与美国模式相比，在保护宪法权利的技术上，欧洲模式发展了抽象审查，即不依附于具体案件审查普通法律中与宪法基本权利相抵触的条款，从而撤消其法律效力。德国宪法权利的保护还发展了另一种方式，即宪法诉愿。在这种制度下，个人声称司法判决、行政法规或成文法律破坏了基本人权的案件也可以提起违宪审查。西班牙宪法法院使用保护申诉防止行政法规和法院判决侵犯基本人权。保护申诉依靠保护令状。按照现行西班牙宪法，普通法院不能提供保护时，个人可以援此令状要求宪法法院保护其基本人权不受行政法令或法院判决的侵犯。但是，保护令状不能直接用于请求审查制定法的合宪性，这与德国的违宪审查是不同的。

美式和欧式违宪审查制度都要保护基本人权免受政府机关，尤其是立法机关的侵犯。手段虽不同，目的是相同的，结果也类似。它们之间的差异并没有它们之间的相似那么重要。（61）61司法审查提供了裁决立法机关及行政机关行为合宪性，以保障个人权利不被公共权利侵犯的有效机智。依靠这一制度，个人的宪法权利得到了保障。

五、结语

宪法权利是社会状态下个人最基本的自由和权利，它的实现关乎个人幸福。宪法权利界定政府行为边限，赋予政府责任，从而使公众免于不幸，政府不致腐败。对这一权利性质的清晰体认是我们确立政府合目的性运用的理论前提。在我国这样一个国家主义传统土壤深厚的国家里，宪法权利的理性基础还可以帮助我们培育警惕公共权力的法治意识。此外，宪法权利依赖司法救济这一事实使我们看到落实纸上宪法为实在权利的艰巨性，及我国存在的制度差距。弥合这一差距非一日之功，需聚理论与实践之合力。既需知，又须行；更重要的是，知，然后行。[①]

参考文献：

[①]罗纳德·德沃金仅在《自由的法-对美国宪法的道德解读》第一章“罗伊判例的危机”中，就有大约16处直接使用了“宪法权”或者“宪法权利”一词。在“美国宪法的内涵”一章中，大约有30多处使用了“宪法权利”。参见［美］罗纳德·德沃金：《自由的法-对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人们出版社2001年版，第59～77页、第103～161页。路易斯·亨金在《宪政与权利》一书的“导论”一节中，有10处直接使用了“宪法权利”。参见路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第1*21页。

[②]德国宪法为“基本权利”；日本宪法为“国民之权利与义务”；意大利宪法为“公民的权利与义务”；前东欧社会主义国家如东德、波兰等国的宪法大都为“公民的额角本权利和义务”；前苏联1977年宪法为“苏联公民的基本权利、自由与义务”，我国宪法为“公民的基本权利和义务”。作者注。

[③]联合国对权利的分类采用了这一标准。国际人权文件分为两个，一是《公民权利和政治权利国际公约》，一是《经济、社会、文化国际公约》。吉登斯：《民族—国家与暴力》，三联书店1998年版，第250页。郑贤君“《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第二期，认为宪法文本中的基本权利可作三分观，并分别论述了三类权利。

[④][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第7页。

[⑤][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第1页。

[⑥][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第15页。

[⑦][德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》，庞全铨等译，上海译文出版社1998年版，第404页。

[⑧][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第178页。

[⑨]如德国《魏玛宪法》就是第一次将社会权利规定在文本中的宪法。另外，法国1793年《人权宣言》和美国殖民地时期各州的州宪法也有此类权利的规定。

[⑩][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第11页。

[11]美国的宪法权利与法国不同。作为法国现行宪法序言的《人权宣言》不认为政治权利是自然权利。作者注。

[12]自然权利也是指广义上的权利，包括了社会状态下的一些政治权利。但是有两点需要注意，一是言论自由本身属于自然状态下的自然权利，后这一权利成为社会状态下政治自由的内容；一是随着民主的普及，选举权也成为宪法权利，但它与绝对意义上的自然权利不同，是社会状态下公民的一种参与和自我表现的权利。作者注。

[13][美]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第176页。

[14][美]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第176页。

[15][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第4页。

[16][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第180页。

[17][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第180页。

[18]所有权的概念归功于洛克，是指个人对自身的支配权。所以，洛克的所有权不仅仅是一个财产上的概念；人身也非仅指物质身体，而是复合意义上的，包括精神、物质身体（安全）和财产的三位一体，即只有当个人拥有对自己身体、精神及财产完全意义上的支配权时，个人才是自由的。这也是自然状态下人的属性。英国的人身所有权概念就承袭了这一概念。这一点，在本文的“宪法权利的救济形式”一节中可以看到。因此，英国的人身自由保护包含了言论这一属于精神自由的内容，而非其他国家单纯的人身安全。作者注。

[19]洛克学说受后期经院主义哲学和早期自然法学派的影响，其中心概念是所有权，即个人对自由、安全和财产的所有权。后期经院主义哲学中包含了人权的史前史，创造了产权即所有权的概念。所有权是指上帝在世界上对人的权力。这一权力在罗马那里就是法，即权利，是指从公道相符的分割中得到的东西，是属于每个人的那一份，也即正义的内容。后神的产权逐渐变为人的产权（dominium），被构想成为一种无限制的、天赋的、普遍的法权；之后又被作为是先天附属于人的天性的一种权利，而不再是依照公平而明智分割的结果。但是，神对人的所有权或者说产权以来人对神的信仰，异教徒和罪人是否享有这一普遍的权利就成了问题。后来，反宗教改革的思想家结合新托马斯主义与人文主义，缓和了神的产权与人的产权之间的紧张关系，认为虽然前者由后者所建，但是却又保持一定程度的自治。这些思想蕴涵了自然权利的神学胚胎，所有权因此成为一切人权的典型和鼻祖。参见[法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第44-46页。

[20][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第52页。

[21][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第66页。

[22][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第67页。

[23]1639年的《康涅狄格基本法》是第一部依据特许状制定的基本法。1641年，《马萨诸塞州自由法典》规定了对个人权利的保护，构成了殖民地法不可缺少的组成部分。1682年《宾西法尼亚政府组织法》、1701年《宾西法尼亚特权特许状》的制定，标志着“殖民地在制定现代宪法和权利法案的方向上又向前迈进了”。参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第28页。

[24]革命期间，8个制定宪法的州通过了包括专门的权利法案在内的根本法。其他州通过的宪法将保护个人权利的条款包括在宪法正文中，参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第34页。

[25]殖民地文件综合起来有以下权利内容：未经合理补偿而征收财产、在公开会议上的言论和请愿自由、保释金、辩护人的权利、陪审、对同一犯罪分子不得令其两次处于刑事被告的危险境地、残酷和不人道的刑罚、宗教自由、公开宣判、出庭辩护权等。

[26][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第34页。

[27][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第33页。

[28]宗教、新闻、言论、自由，和平集会和向政府请愿的自由权利。人身安全不受非法拘捕，人身、住所及财产的秘密和安全不受无理的搜查与扣押。保护生命、自由和财产非经正当法律程序不得剥夺，私产充做公用时，要有公正补偿。在刑事程序方面，由大陪审团提起的控诉，被告有权知道指控的内容，陪审团予以公正、及时和公开的审理，有权辩护；有权获得对本人有利的证据，不得强迫自证其罪；保护不因同一犯罪两次受审；如果判决有罪，有权不接受残酷和非常的处罚，另有，民兵有携带武器的权利，和平时期军队不得驻扎于民房。

[29]关于未列举的宪法权利，可参见［美］罗纳德·德沃金：《自由的法-对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人们出版社2001年版，第二章“美国宪法的内涵”。

[30]第九条修正案被注意到是“格里斯沃尔德案”以后的事情。在该案中，戈德堡法官与首席法官沃伦、布伦南法官一道认真关注该修正未列举的权利，并保护它们不受联邦或州政府的侵犯。参见［美］詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建非译，中国政法大学出版社1999年版，第160、161页。

一般情况下，第9条修正案体现了自然法学中的自然权利观，是针对那些免于政府干预的权利和自由。但是，一些“新权利”-这些权利不一定属于自然权利，很可能是要求政府积极主动地予以保护的权利，也可以依据第9条修正案获得宪法保护。“虽然第9条修正案被解释为保护某些未提及的自然或基本权利，它具有的自然法学说更可能鼓励法官们据此保护宪法其他条文（如正当程序条款）中的新权利”。因此，第9条修正案被说成是“一项适用于整部宪法的解释规则”。［美］詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建非译，中国政法大学出版社1999年版，第161页。但是，如何确定这些权利则不很清楚。美国在此过程中发展了两种派别，一种是解释派，一种是非解释派。解释派主张必须通过宪法本身的解释来找出所有宪法权利。非解释派人士则认为，宪法的原则和准则可在宪法文件以外找到。［美］杰罗姆·巴伦等：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第110页。

[31]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第14页。

[32]［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。这里反映的正是洛克的所有权概念。

[33]［英］戴雪著，雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社2001年版，第279页。

[34]［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。

[35]一直有很多例子表明，平民院对被怀疑有不公正策略的警察行动往往予以严厉的批评，而且没有党派之别。“平民院对一些具体的压制行为-不管是合法的还是非法的-的抵抗比其他任何事情做得都好。”［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。

[36]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第183页。

[37]从名称上看，《人权宣言》也没有包括社会权利和政治权利，说明这一时期的宪法权利仅限于公民权，也即自然权利。作者注。

[38]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第175页。

[39]《人权宣言》第二条规定：“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”

[40]1793年以及共和历3年的《人权宣言》给安全下了非常明确的定义：“安全是指由社会对维持每个成员的生命、权利和所有权提供的保护。”“安全源于所有人的协作，用以确保每个人的权利。”莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第176页。

[41]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第177页。政治权利是社会状态下的一种权利，不是人在自然状态下所固有的。

[42]《宣言》第一条称：“人生来并将始终是自由的且享有平等的权利”，却并没有发平等列入个人自然权利之中。1793年在列举个人自然权利之时，人们就把平等权放在第一位并且补充道：“在法律面前人人生来就是平等的”。此外在共和历3年时期，人们将平等权列入人权，但仅次于自由权。1793年国民公会则非常明确地表示出使平等权高于自由权的倾向。实际上，未将平等权列入自然权利是指不承认实质平等属于自然权利，但平等权的形式平等依然属于自然权利。

[43]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第177、178页。

[44]1793年《人权宣言》的规定与这种思想紧密相连：“公共救济是一种神圣的债务。社会有义务保障不幸的公民的生存，或为他们提供工作，或确保无能力工作者维持生计”。

[45]尽管《宣言》未包括社会权利，但是有人认为，《宣言》包括了三种革命的萌芽：严格意义上的自由革命、民主革命与社会革命。其中社会革命即为社会权利的思想肇端。从另一方面来讲，这正可以解释为《宣言》是各种思想的混合。“但是这三种革命，仅仅代表了从单一的个人主义精神，发展为社会主义极端观点的进步性拓展。”参见［意］圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，［英］R·G·科林，伍德英，扬军译，吉林人民出版社2001年版，第61～68页。

[46]这些自由包括个人自由，指物质自由，也即人身自由；住宅不受侵犯；工作，从事行为及商业活动的自由；劳动、职业工会；言论、集会自由；受教育权；出版、战时出版、请愿、宗教信仰自由；政教分离；结社自由；教会组织等。

[47]德国宪法虽缺乏具体的社会权利的列举，但是条文中还是有些属于社会权利的内容，如第6条第（四）项规定：“母亲有享受社会保护和救济的权利。”作者注。

[48]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。

[49]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。

[50]［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第179页。

[51]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第262页。

[52][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第35页。

[53]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第31页。

[54]［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第6页。

[55][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。

[56]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第261页。

[57]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第261页。

[58]英国议会于1998年通过了《人权法案》，批准该公约于2000年10月2日起实施，《公约》被正式引入英国的宪政制度。作者注。

[59]如欧洲人权法院的判决、决定、声明或建议；欧洲人权委员会的意见；欧洲人权公约的规定。

宪法权范文篇6

权利之所以能被限制就在于权利总有一定的范围，有自己的边界，不是绝对的。

作为权利主体的人不是孤立的，而是生活于社会共同体中的一员，其权利就存在于与他人之间、与社会之间的相互联系和相互依存之中。正如马克思所说：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”…为维护共同生活就需要对整体利益给予关注。所以康德则主张确立一个“权利的普遍原则”，其内涵是“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”。但马克思又指出：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”因此“人的需要导向对‘需要满足’的目的性追求，人的合目的性需要及其满足又必然外化为对利益的追求”。社会中权利主体的多元化及其需求的多样化，产生了多元化、多层次的权利需求，而且由于对权利人性需要的无限性和发展性与权利资源的有限性和稀缺性的直接张力，导致权利冲突成为必然。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”为了减少权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，就必须利用国家强制力进行其有意识的限制。

因此，几乎各国宪法都直接和明确规定公民宪法权利可以依法加以限制。当今世界各国之所以在其宪法中明确规定宪法权利限制的内容，就在于宪法权利是公民权利中最重要最基本的权利，不管是以何种方式对基本权利本质内容的侵害都将会使宪法权利与自由变得有名无实，因此，对宪法权利的任何限制必须有宪法上的依据。但“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实的动机。”‘法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”因此，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的尊严，为了实现人的价值，公共利益仅仅是人实现其自由和权利的手段。所以限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。首先，限制权利是为了权利之间的彼此尊重。因为权利是相对的，同时也是平等的；其次，限制权利是捍卫权利的基本条件。权利作为人类的利益追求，并不总是与人类的其他社会利益追求相一致；当二者背离时，限制权利仍然是保障权利的基本需要。再次，限制权利也是捍卫权利必须付出的一种代价。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”可见所谓公民宪法权利的限制就是特定机关为了实现权利之间的和谐与达到保护和扩大权利的目的，避免权利主体在行使权利过程中可能出现权利冲突的现象而通过一定的合宪形式为权利设定边界，对公民宪法权利的内容、范围和实现途径所作的约束性规定。

二、我国现行宪法权利限制的困境

我国现行宪法对宪法权利的限制主要体现在第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，我国公民宪法权利受到限制的首要原因也是国家、社会、集体的利益。即个人对社会和他人负有义务，所以可以依据某些理由限制个人的权利。但“我国宪法对个人权利的过分张扬可能造成的对普遍幸福的侵害怀有更深的戒慎。”而且对于宪法权利的限制，我国现行宪法规定的过于原则，且宪法的授权立法却没有确定相应的界限，导致法律法规实际规定的内容可能超出了授权。宪法在规定对公民宪法权利的限制时，应有其必要的限度，这些限度是国家权力不可逾越的界线，也是宪法权利的核心所在。宪法权利是基本权利(基本人权)，不同于一般的法律权利，宪法在列举性地展示这些权利并且规定这些权利行使的范围的同时，更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度，即对国家权力作出否定性要求。因为宪法最本质的内容就是规范国家公共权力的运行，通过宪法条文确定公民权利受限制的界限、范围、程度和方式，可以直接限制立法机关的立法恣意，间接控制行政、司法机关限制公民权利的权力行为，给神通广大的国家权力划定一条不可逾越的界线，从而达到保障公民最基本权利的目的，所以规定限制基本权利的内容也是立宪的题中应有之义。正如有学者指出的，“公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。”显然在我国宪法中并没有这样的规定，因此宪法对于公民宪法权利的限制更多的是体现出对个人权利扩张的防范。同时，从立法的简明和精确性要求角度考虑，我国宪法第5l条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福社”等语词表达，使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。我国台湾地区学者陈新民就强调公共利益并非确定不变，他指出“公共利益的概念极为抽象，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务的范围扩充及国家基本原则的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容。”且将不得损害“国家的、社会的、集体的利益”放在不得损害“其他公民的合法的自由和权利”之前容易给人造成错觉，似乎“国家的、社会的、集体的利益”总是高于公民个人的合法利益，这是“国家本位”、“国家第一”观念的反映，暗含着轻视公民权利的意识；而且“国家的、社会的、集体的利益”也不像法律用语，更像是政治语言。从而使得立法机关可以经常以社会利益、公共利益或集体利益为借口制定限制性立法，滥用自由裁量权限制公民的宪法权利，侵犯公民的合法权益。

为了“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，为了社会公共利益和国家安全的需要，公民宪法权利应该受到限制。但对于公民宪法权利的限制在内容和形式上都应受到更为严格的“限制”。而我国现行宪法对什么是“国家的、社会的、集体的利益”并没有做出具体的界定，更没有对限制基本权利的程序、范围和界限等内容做出具体的说明。这种理念与制度的缺失导致了现实生活中普遍存在着各级国家机关通过制定行政法规、地方性法规甚至规章、条例这些效力位阶较低的规范性文件任意限制、剥夺公民基本权利的严重问题。如现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”该条看似没有什么限制，但为落实该条而专门制定出来的《集会游行示威法》则规定了太多的限制条款，使该宪法权利在很大程度上形同虚设。

比如有学者撰文指出《中华人民共和国集会游行示威法》“与其说是权利保障法，不如说是限制权利法”。产生这样的现象除了立法技术方面的原因外，主要就是因为我国现行宪法关于集会、游行、示威自由的规定不明确，特别是没有确立保障性的制度和措施，从而为立法机关通过立法规范公民宪法权利与自由行使时，对于如何设定必要与合理的限制措施提供了过大的空间范围和选择余地，因而在某种意义上妨碍了上述权利与自由的实现。

三、完善我国宪法权利限制的对策构想

正如学者指出：“以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异于是在保障人民，免于遭受国家滥用之侵害。”随着社会的发展，宪法权利在本质上，由传统对抗国家之侵害，转变为要求国家积极给付；从极端抗拒与危惧国家介入私人领域与自由权利，转变为渴望请求国家积极介入，由此形成给付国家的理念。现代宪法权利的功能和以往传统见解即将宪法权利当作防止国家公权力侵犯的“防卫权”相比已有所不同。因此宪法权利本质在不改变个人为国家与社会主体之前提下，在可预见的未来内其内容在质或量上都会有所增加。但“如何能在宪法的最高理念及拘束力的影响下，使基本权利的‘实现’及其‘限制性’的问题，能在法律制度内尽可能完善地运作”。这就需要对宪法权利限制法律保留制度进行周密设计，以达到两者的平衡。

有鉴于此，为了保证宪法确认的公民权益和自由能为公民实际享有，将来的宪法文本修改应充分参照国际人权公约和德国等国宪法的成功范例，在宪法权利限制中明确公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度等具体事宜，实现宪法核心价值的回归。就宪法权利限制的原则而言，一般包括三个方面：公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度。第一，明确公民宪法权利行使的范围是为了避免可能出现的权利冲突现象的产生。正如有学者指出“人格尊严的概念同时蕴涵了权利和义务双重意义，因而使之成为宪法的核心价值有助于实现权利与义务的平衡，并在权利之间发生冲突的情形下为界定权利的依据提供依据。”第二，明确宪法权利限制的目的在于确立这样的一种理念：为了保障人的生存和发展，为了实现人的价值，对个人的合法利益、自由和权利的法律限制的理由必须是同出于保护其他的合法利益、自由和权利。正如罗尔斯所强调的，“基本自由的优先性”意味着一项基本自由只能因其他基本自由而被限制或否定，“限制自由的理由来自自由原则本身。”所以，基于国家安全、公共秩序、公共卫生或道德等公共利益的需要可以对权利进行限制，然而公共利益并不是目的，它仅仅是人实现其自由和权利的手段，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的生存和发展，为了实现人的价值。第三，明确宪法权利限制的限度或界限，强调对国家权力否定性的规定，目的在于“防止政府权力对个人自由和财产的任意侵犯”，著名的美国宪法第1条和第l4条修正案的目的正在于此。虽然基于公共利益的需要可以对权利进行限制，但是权利限制并不是无限的。正如米尔恩指出的，“有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求。”皮尔睿也说过，“有些基本权利政府是不能侵犯的，即使全国的多数人积极地拥护也不可以。”因此，国家对公民基本权利的限制应当是有界限的，也就是说，“限制”本身也要受到严格的限制。‘权利的基本内核不得限制”几乎是世界各国宪法中的共识性规定，国际人权公约对此也有明确规定。从权利保障的角度来看，明确权利限制的目的，树立基本权利内核不得限制的宪法理念，在宪法中清楚规定具体的限制条款，有利于防止法律对基本权利作出更多的限制。因此，“宪法必须规定限制人民的自由权利的具体条件，法律不能违反这种规定，去限制人民的自由权利。”

宪法权范文篇7

关键词：公共权力宪法权力

一、公共权力出现的历史必然性

物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。

随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧

自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③

公共权力的出现是人类发展合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的发展，而其实际的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目标就是建立新型的文明或达到新的文明水平。”⑥

相对于个人权利和自由而言，公共权力只是手段而不是目的。“政府整个说来，只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利效用的最大化，而是共同体中每个人权利效用的最大化。“最优良的个人的目的也就是最优良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的领域。由于公共权力的性质是保障个人权利实现的手段，所以，公共权力只是个人权利的一种伴随物。“权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只是一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能取得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是错误的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩

公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没有义务的履行，也就不可能有个人权利的实现。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①义务的履行首先是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关由于个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这些关系纯粹是个人的。随后产生了建立在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不能调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此以后，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。

义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人必须关心他人的权利和利益。“每当人民普遍倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这样的事态下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不仅要求被管理者服从义务的要求，同时也必须对管理者的权力进行严格的限制。“整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。”⑦

二、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志

个体权利的实现是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自身的正当性。”⑧

从应然的要求来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具有同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性分离。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。如果“不把执行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即使在无异化的情况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治领域中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是实现国家目标的障碍。”13

公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的要求。然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而不存在现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的前提和归宿，14但是，人权却不能依靠自身的理性力量使公共权力达至自身的目的。另一方面，为保证公共权力的合目的性而将个人权利制度化的方式也存在新的局限。“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15由于时空的限制，现代社会个人权利制度化的形态为代议制。代议制的局限在于，如果代表的任期是短期的，可以随时撤换的，则代表的专业知识和政治知识不足以制约以公职为职业的官僚系统，因为“凡是现代的训练有素的专业官员一旦占据统治地位，他的权力一般是牢不可破的，”16“就统治权威来说，国会是主人，但就统治方法而言，它只不过是行政官员。它可以以绝对的权威发号施令，但是对不服从命令的人只能通过缓慢和正式的司法程序给予纪律处置。”17如果代表的任期是长期的，不能随时撤换的，则代议机构易演化为一种异质于个人权利的异化力量，出现“多数”对“少数”的暴政。“多数人既拥有强大管理国家的实权，又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力。”18民主为“多数人的暴政”埋下了种子。在不同条件下，每个人都可能成为“多数”，也可能成为“少数”。所以，与“多数的暴政”相对应的“少数”在特定条件下是一部分人，而在普遍的条件下实为每一个人。19另一方面，代议制本身不能保证其代表不异化其代表性。“代表的意见并不总是和人民的意见一致。”20权力一旦被代表长期占据，便会变成一种腐蚀代表性的力量。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”21国家的监护者们必定会走向贪污腐化、任人为亲，只顾个人或团体的利益，滥用他们所垄断的国家强制力以压制批评、掠夺人民财富，用高压手段迫使人民服从，国家的监护者很可能变成暴君。”22“在许多自由民主制度中我们看到的是政治制度的大规模异化。”23

公共权力存在利益关系上的异化。由于公共权力的行使者因久据要律，一方面，他们必然利用自己的政治特权将统治者的利益最大化而将被统治者的利益最小化。“人们根据有利原则为自己立法。”24在公共权力与社会的分离过程中“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定在执行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。这样，他们就获得了也和授权给他们的人相对立的特殊利益”25另一方面，职业官员在利益上均有一种将政治作为达成经济最短途径的内在期望。26官员的寻租和腐败进一步加深了官僚政治和民主之间的深刻矛盾，27我国政治文化中“内圣外王”的政治哲学和政治行为中的“反智特征”28进一步强化了官员寻租和腐化的便利性，弱化了对此类行为的道德遣责和民主约束力量。“动心于当官所得的便宜以及从管理公共财物中所获的残余或侵蚀，人们就希望久据要津。”29“一个人或一个阶级的人，发现他们手中有权力，这个人的个人利益或这个阶级的独有的利益就在他们的心目中具有更大的重要性。”30

公共权力在利益上的异化必然导致政治生活的经济化和经济生活的政治化；官僚的政治活动往往以追逐更大权力为中心，而不是以保障权利为中心。同时，经济上占优势的个人必然以各种方式挤入官僚阶层借以维护和扩大自己的经济利益，国家机构处于不断膨胀之中而日益成为社会发展的负担。“没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在。”31哪里没有人民，哪里就没有国家，而只有僭主，“一个完全处于集团权力之下的国家也根本不能称之为国家。”32职业官僚政治行为的异化会比公共权力的结构性紧张更深地伤害社会的机体和个人的利益。而且官员的行为还会影响社会中其他人的行为。“品行恶劣的显要人士从而会给国家造成更大的危害，因为他们不仅耽于腐败，而且还将其扩散于国家。”33“腐化堕落也应被列为使国家走向衰弱和灭亡的主要原因。”34官员行为上的异化特质，具有相当大的包容性和贯通性，它几乎能和人类所有的政治经济制度之间保持亲和关系。35其依附于政治时则使民主政治演化为官僚政治，他们在追寻自己的既得利益和享受权利时就寻求“集中”；而在承但义务和开脱责任时就寻求“民主”。其依附于经济时，是一种变形的手。政治团体的存在，对于经济来说首先“表现在它们自己作为供应者对于有用效益的需求，在接近相同的情况下，一般都优先照顾自己的成员。”36为有效抑制官员的异化倾向，人们曾经设计出种种制度，均未达到预期目的。相反，官员异化处处表现其坚韧的特质。为有效地防止官员的异化，我们必须促成民间社会的发育，通过宪法确认个人的权利和权威，使每个人不仅有防止官员异化的意识和能力，而且有便利有效的诉求途径；同时还必须使政治生活民主化、法律化，将官员的行为纳入法治的轨道，更重要的是必须割断官员与经济的直接联系，将官员所行使的权力转化为宪法权力，从而从根本上消除官员为了私利而实施过剩行为的机会。

如何消除公共权力与个人权利的对立倾向，人们进行过种种政治设计和各种政治实验。

一是以个人权利为政治活动的归依，确立个人权利在权利——权力结构中的核心地位，借以消除公共权力异化的特质。政治自由主义和人权理念集中地表达了这种理想。根据这种理想的基本构想，个人权利是一个不断扩大的范畴且有排斥公共权力的特征，其在运行方式上是自由和自治的，而公共权力在运行方式上是他律和法治的。权利是民主统治过程中最为关键的一种建筑材料。”37任何个人的权利，意味着对行使政府特权者权威的制约。”38个人权利对抗公共权力的异化是通过诉权来实现的。诉权是公民的一项基本宪法权利，它意味着“公民有权利要求官员代表他使用暴力。”39“立宪政府体制结构中统治者要服从法治，这一结构的根本要素是，任何个人（有）能够提出诉求的权威，或者任何个人拥有不可剥夺的权利，个人通过司法程序有潜在的否决权，用来对行使政府特权的人施加制约。”40

该设计具有目的层次上的正义性，然而，作为一种对抗公共权力的手段却有其局限性，其不可能成为一种普遍有效的措施。因为，首先，为保证公共权力的有效行使，公共权力的分配是不平等的，政治上权力的不平等配置是公共权力行使的必要条件。尽管行使公共权力的官员只是少数，但其在取得公共权力的配置上则代表政治社群中的“多数”，这样，少数公共权力的行使者就通过政治权力的分配获得了多数人的授权，构成民主的局限。“民主也是国家。”41“任何国家都是对被压迫阶级‘实行镇压的特殊力量’。因此，任何国家都不是自由的，都不是人民的。”42“‘多数’集体地优于‘少数’。”43与此同时，少数公共权力的行使者还会因为异化而变成压迫“多数”的力量。所以，用个人权威来对抗公共权力实则是以个人来对抗“多数”。其次，公共权力是一种高度组织化的机器。公共权力通过其组织行为可以实现自己的一切既得利益和排除任何的对抗力量。统治者通过组织化具有“少数的优越性。”“即占统治地位的少数有可能特别快地相互理解，并随时形成和有计划地领导一次服务于保持其权力地位的，进行理性安排的社会行为，……通过少数的那种社会行为，就能毫不费力地镇压威胁他们的群众行为或共同体行为”。44再次，以个人权利对抗公共权力会使个人付出高昂的代价，使其在代价和利益的权衡中丧失其行使诉权的动力。因为在对抗公共权力的具体行为时，个人支付的是私人成本而公共权力的行使者则支付的是社会成本。即使在司法独立的条件下，个人仍有可能支付极大的风险成本。在对抗公共权力的抽象行为时，个人不仅会支付经济上的成本，而且还有可能会付出自由被剥夺的代价，且即使胜诉，支付成本的是个人，而受益的则是抽象行为标示的所有人。对此，个人更难产生行使诉权的动力。“要维持对政府的限制，其关键在于当个人深信某一普通法律违反宪法性法律的基本条款，并愿意为否定性的决定付出可能被罚款或监禁，或者两者皆有的代价时，个人愿意拒绝遵守普通法律。”45

二是以权力制约权力。以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性分离。分权作为一种政治实践最早源于古罗马。46洛克在总结平等派的政治主张的基础上提出了分权学说，后由孟德斯鸠完成，实践于美国。人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，是基于人们对人性的怀疑，人们不能绝对地寄希望于人性的善。“因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”47“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”48同时，人们也不放心权力，且认为权力为必要的恶，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”49以权力制约权力的目的是防止绝对权力的出现以实现个人权利的自由。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手”或者“司法权如果不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”501789年《人权宣言》第十六条规定：“凡享受权利而无切实保障和分权未确定的社会，就没有宪法。”

以权力制约权力的政治设计尽管在一定程度可以防止绝对权力的出现和保障个人的自由。然而，这种措施仍有其内在的局限性。因为，以权力制约权力的一个主要方面是权力之间的平衡，一旦这种平衡在政治实践中被打破，必然会削弱其制约的有效性。威尔逊认为：“宪法中的平衡大部分只是理想。”51且认为：“任何制度总有一个权力中心。”52而对以权力制约权力的政治设计提出挑战，反映了一部分人希望摆脱多权力中心而走向单一权力中心的愿望。另一方面，其还会受到关于效率问题的挑战，如亨廷顿认为：“分权的一个显而易见的代价就是政府缺乏效率。”53尽管波斯纳认为：“美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑，认为这种类型的效率是无效率的。”54然而，这种思潮伴随着对行政权力的扩大而以权力制约权力的设计却难以及时灵活应对的失望必然会影响人们的政治选择和制约的有效性。再次，以权力制约权力的构想还会受到政治上的“分赃制度”和官僚体制化的双重局限。“这种分赃制度——把所有的联邦职位都给予获胜的侯选人的追随者——对于政党的形成来说。意味着毫无思想原则的各政党相互对立，成为一些纯粹追逐者的组织，它们对于具体的竞争总是根据得票的机会，变换它们的纲领。”55韦伯认为，这实际上是一种外行领导内行的体制，其必将由合法的官僚政治所取代。期望以追逐职位为已任的官员保护权利和自由是不可能的。56因为公共权力是由官员来行使的：“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”57分赃制还会降低政治的品质。“面对官僚体制化倾向的这种压倒优势，如何还有可能去拯救在某种意义上‘个人主义的’活动自由的任何残余呢？”58“国家官员的日益不可或缺和由此所制约的日益上升的权力地位，如何能提供某种保障能有一些权力来限制这个日益重要的阶层的巨大优势并有效地监督它？”59这种政治构想和政治实践，在监督公共权力，保障个人自由方面只能起有限的作用。“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”60

三是以市民社会制约公共权力。公共权力来源于社会而又凌驾于社会之上。人们希望通过市民社会的发展和市民社会的力量来制约公共权力的理念是伴随着解决现代性问题而出现的。“事实和身为情节的插曲之间的内在联系性把人们的注意力从单个作者个人身上转移到了集体性的故事上。”61在人类社会中，纯粹的个人是不存在的。62人们“如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态。”63

在互助的实践关系中，人们对整体大于个人的力量之和首先获得一种经验性的认识，然后将其理性化为人的一种自然权利，人们寄希望于将市民社会理性化而构成对公共权力的制约以克服其他制约方式的局限，“在市民社会中特殊性和普遍性虽然是分离的，但它们仍然是相互约束和相互制约的。”64

这种制约一般通过二种方式予以实现。一是确立市民社会的秩序和发展基础为自治。“一个团体可能是a）自治的或他治的，……自治意味着不像他治那样，由外人制定团体的章程，而是由团体的成员按其本质制定章程（而且不管它是如何进行的）。”65自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性，“在不尽其数的、多种多样的，也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”66“‘互助’是平等的人们之间的协议。”“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理的调和。”67自治的正义性来源于其对多样性的维护。“多人联合而产生的多样性是社会给予的最大财富。”68自治是通过限制公共权力在公域中的作用范围来实现的。“物质生活这种自私生活的一切前提正是作为市民社会的特性继续存在于国家范围之外，存在于市民社会。”69

在现实条件下，自治构成对公共权力的制约，但并不对公共权力采虚无主义的态度。自治要求公共权力建立在自治的基础上，“符合革命的基本原则或者符合鼓励每个爱好自由之士把我们的一切政治实验寄托于人类自治能力的基础上。”70市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。其有效性的逻辑首先依赖设定其为一种集体人权。“世界上每一个人和每一个集体都有自治的权利。”71然而，市民社会的权利要转化为一种社会权力需通过宪法予以确认才能构成对公共权力的制约，一般而言，其是通过造成对公共权力的紧张而维护自身利益的。自治仍是主权范围内的一种管理方式。自治不能脱离主权而存在。“人们一般都会承认，古代和现代一些成熟的思想和感情都是坚持‘自治’的，因为它以某种方式包含看政治义务的真正根源和基础。”72自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。公共权力总是在寻找机遇扩大对自治的影响。“国家有可能会吞没市民社会。”73自治追求构造市民社会与公共权力之间的二元结构，公共权力追求构成市民社会与公共权力之间的一元结构。市民社会是通过自身的组织化而形成的利益集团来作用于公共权力的。

另一种方式是希望通过市民社会的斗争而取得对议会权力的控制，从源头上控制公共权力。其谋求对公共权力的积极制约且以获得对议会的领导权和对公共权力的控制权为价值取向。相对于自治而言，这种方式是一种积极的行动。其仍然在市民社会与公共权力的一元结构中谋求对公共权力的控制而不仅仅是制约。“凡是利用和平宣传能更快更可靠地达到这一目的的地方，举行起义就是不明智的。”74当立宪道路可以做到为无产阶级利益所需的一切时（当然，应该得到大多数人民的拥护），和平过渡是适宜的。75

权力的分离并不是公共权力自身的理性化方式，而是“市民社会和政治社会在特定历史时期互相斗争的产物”。76且权力的分离，使得代议机构的作用和地位不断凸现出来。“议会‘深入’国家的观点是政治科学和艺术的重大发现，值得当代的克里斯托弗·哥伦布们做出反响。”77同时，分权中的国家统一：议会与市民社会的联系更加密切；政府和议会分别的司法权代表了成文法律的连贯性（甚至可以反对政府）。三种权力自然也是政治霸权的工具，只是程度各异。”78根据葛兰西的逻辑，市民社会是通过控制议会，制定法律从而控制和利用司法权以使行政权变成市民社会的工具的。葛兰西逻辑的困境在于使立法权，行政权，司法权变成市民社会“霸权”的工具之后，这种霸权是属于市民社会的权力还是属于公共权力？更重要的是这种设想是使社会更为民主还是更为极权？公共权力的异化特质是得到了消解还是得到了强化？公共权力是获得了永恒性还是彻底消失了？79现实的政治事实是“议会化和民主化并非绝对必须有着相互联系，而是往往处于对立之中。”80这个问题必将把我们引入一个关于政党政治组织问题的更为理性的思考之中。政党的兴起是市民社会力量增长的必然产物，是多样性的市民社会结构的对应物，是市民社会权益的体现者。其与公共权力的松散关联必不利于其使命的实现；其与公共权力的密切关联必须通过严格组织化的形式才能实现，而严格的组织化与公共权力结构的同态必将导致市民社会权力政治化和同一化，这样，代表市民社会权益的政党在完成自己的使命时也会背离自己的宗旨，政党政治需有外在机制才能有效地防止其再异化。

公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力运行方式因其自身局限又会导致其正当性失缺。委托关系的正当性被统治关系的合法性所掩盖。“统治者与被统治者的主体性的‘同一性’逐渐消失。由于‘统治者’与‘被统治者’之间的‘治’与‘被治’关系的出现，社会利益的分配机制中对‘主体性’的考虑被忽略了。‘人权’的理念被‘统治关系’的逻辑所掩盖。”81公共权力在调整个人权利关系的过程中本身也应该被调整。“法律是国家进行积极文明建设的压抑和消极表现。”82“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”83向我们提出了一个在政治领域中，人是否能够发挥自己的能动性的问题。“希腊人赋予法律以公平概念，我们赋予法律以选择概念，实际上二者兼而有之。”84人类的政治实践表明，用宪法调整公共权力可以是人类理性选择的结果。

消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中，使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性，而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。”“公民权利就是人作为社会一分子所具有的权力。”“他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”85将公共权力予以界定转化为宪法权力，“在‘应然’宪法价值属性的限制下，权力成为宪法的一种‘应然性’，也就是说，‘公共权力’的正当性受到‘宪法’价值的限制，成为一种‘宪法权力’”。86这种转化，既不是个人权利自身自在逻辑的必然归宿，也不是公共权力自在逻辑的必然展开，而是加入了人类政治实践活动中能动性的维度，其是人类政治实践合规律性和合目的性的必然结果，是政治文明的重要标志。

*秦前红（1964—），男，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授、法学博士。

**程关松（1965—），男，湖北麻城人，武汉大学法学院硕士研究生。

①《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18页。

②[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第60页。

③同上，第61页。

④同上，第60页。

⑤马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四编：财产观念的发展。

①[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第61页。

②同上。

③[英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年9月第1版，第94页。

④[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第55页。

⑤马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60页。

⑥[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第47页。

⑦《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第538页。

⑧[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第65页。

①[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年9月第1版，第41页。

②同上，第134页。

③同上，第138页。

④[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第39页。

⑤[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第7页。

⑥[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年10月第1版，第203页。

⑦[英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第17页。

⑧[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第392页。

⑨莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第275页。

⑩[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年月第1版，132页。

①《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第137页。

②马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1972年5月第1版。

③[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。

④《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第175页。

⑤[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。

⑥[英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第26页。

⑦[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255-256页。

⑧莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第276页。

⑨[美]汉密尔顿、杰伊、迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第192页。

⑩[英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第84页。

11[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第356页。

12[美]肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，三联书店，1997年8月第1版，第5页。

13[美]迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，华夏出版社，2001年1月第1版，第334页。

14李步云、邓成明：《论宪法的人权保障功能》，载《中国法学》2002年第3期，第41-49页。

15[美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。

16[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1992年12月第1版，第754页。

17[美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第15页。

18[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第284页。

19[美]布坎南，塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社，2000年9月第1版，第7页。

20[美]杰斐逊：《杰斐逊文集》，商务印书馆，1999年11月第1版，第44页。

21[英]阿克顿：《自由与权力》，商务印书馆，2001年1月第1版，第342页。

22[美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第81页。

23[英]吉登斯：《超越左与右——激进政治的未来》，社会科学文献出版社，2000年5月第1版，113页。

24[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第112页。

25《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年5月第1版，第482页。

26王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，第116页。

27[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，江苏人民出版社，1997年1月第1版，第16页。

余英时：《中国思想传统的现代化诠释》，江苏人民出版社，1998年6月第1版，第61-124页。

[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第132页。

[英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第96页。

31[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255页。

32同上，第126-127页。

33[古罗马]西塞罗；《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第272页。

34[英]弗格森：《文明社会史论》，辽宁教育出版社，1999年10月第1版，第161页。

35王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，序言第10页，正文第41页。

36[德]马克斯·韦伯；《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第223页。

37[美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。

38[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第150页。

39[美]康芒斯：《制度经济学》下册，商务印书馆，1962年11月第1版，第351页。

40[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。

41《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第185页。

42同上，第186页。

43[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第154页。

44[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第275—276页。

45[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。

46[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1992年4月第1版，第91页。

47[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第75页。

48同上，第264页。

49同上，第264页。

50[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，商务印书馆，1982年第1版，第156页。

51[美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第32页。

52同上，第11页。

53[美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店，1989年7月第1版，第102页。

54[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》下册，中国大百科全书出版社，1997年6月第1版，第810页。

55[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第773页。

56同上，第774—777页。

57[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255页。

58[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第755页。

59同上，第756页。

60[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月版，第264页。

61[英]马丁·阿尔布劳：《全球时代——超越现代性之外的国家和社会》，商务印书馆，2001年8月第1版，第25页。

62[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年9月第1版，第39页。

63[法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第637页。

64[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年6月第1版，第198页。

65[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第78页。

66[德]威廉·冯·洪堡；《论国家的作用》，中国社会科学出版社，1998年3月第1版，第85页。

67[美]康芒斯：《制度经济学》下册。商务印书馆，1962年11月第1版，第430页。

68[德]威廉·冯·洪堡；《论国家的作用》，中国社会科学出版社，1998年3月第1版，第38页。

69马克思：《论犹太人问题》，全集，vol,I,PP.428-431，间引自《顾准笔记》，中国青年出版社，2002年1月第1版，第371页。

70[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6朋第1版，第192页。

71[美]杰斐逊：《杰斐逊文集》，商务印书馆，1999年11月第1版，第299页。

72[英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，商务印书馆，1995年1月第1版，第85页。

73[英]安东尼·吉登斯：《第三条道路——社会民主主义的复兴》，北京大学出版社，三联书店，2000年11月第1版，第89页。

74《马克思恩格斯全集》，第17卷，第683页。间引自[苏]K·A·莫基切夫主编：《政治学说史》下册，中国社会科学出版社，1979年5月第1版，第651页。

75间引自[苏]K·A·莫基切夫主编：《政治学说史》下册，中国社会科学出版社，1979年5月第1版，第651页。

76[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年10月第1版，第201页。

77同上，第209页。

78同上，第201-202页

79同上，第209页。

80[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第793页。

81莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第277页。

82[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年10月第1版，第203页。

83[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第3页。

84[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第190页。

宪法权范文篇8

关键词：宪法权威、宪法修改、宪法的司法化

宪法的权威性是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力，或者说，“宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面”①。对法治而言，“世界上各国的国情是千差万别的，但任何一个国家只要选择了法治的道路，而且搞的是真正的法治，就必须具备一个共同的条件，那就是：“法律具有至高无上的权威性”②。宪法权威至上是法律至上的原则的灵魂，然而，目前宪法在我国并没有获得应有的权威地位。

依法治国首先是依宪治国，宪治权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家，必须树立宪法权威。

一、保持宪法的稳定性

法律权威天然的是与法律规范的稳定性联系在一起的。一个频繁变迁、朝令夕改的法律体制，是无法赢得人们的尊崇和信赖的，更无法建立一个和谐有序的社会生活。树立宪法的最高权威必须确保宪法的稳定。

宪法是否具有稳定性取决于宪法的内容是否符合客观实践。科学的宪法是宪法权威确立的前提。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。我国宪法内容是十分宠杂的，除传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。由于政策具有灵活性和易变性的特点，所以就使得宪法规范经常落后于社会现实的发展，从而引发宪法的频繁修改，损害了宪法权威。这一点突出的反映在宪法的经济政策规范中。宪法中政策性规定过多，是我国宪法频繁修改的重要原因。造成这一情形的主要原因有两方面：一方面，宪法具有比其他法律多的多的原则。这些原则会给人以宪法是政策的综合的假象。的确，宪法是根本法，具有原则性、概括性特点，包括许多原则性条款，但宪法毕竟是法，宪法的原则性条款仍然是法的条款，具有国家强制力，与政策不同，政策具有很强的弹性。另一方面，自从建国初期的《共同纲领》开始规定政策，就一直延续至今，以至于以后的四部宪法虽有所改变，但仍没有彻底摆脱这一倾向③。

所以要保持宪法的稳定性，树立宪法的权威，必须实现政策性宪法向规范性宪法的嬗变。

（一）在宪法中尽量减少或限制有关政策性规定，特别是一些具体的经济制度，社会文化政策不宜规定的过于详细，只对关涉国家根本性和全局性的问题做出规定。

1、宪政的基本功能在于限制国家权力，维护公民权利。经济领域的事情应当交由经济规律来主导，制度投射法律关照都是极其有限的。因此宪法规定过多的经济制度甚至经济政策方面的内容，既妨碍经济的发展又动摇宪法权威的根基。

2、经济的日新月异发展，尤其是现代信息技术所引起的经济巨变，导致经济条件手段，经济运行机制不断新陈代谢，在这样一种情况下，企图让宪法，法律与经济发展在法条主义平台上亦步亦趋的和谐，那只能是痴人的美梦。

3、过去社会主义经济既表现出明显的发展阶段性，人们也表现出明显的认识阶段性，因而我们要借助宪法来除旧布新，巩固认识，协调分歧。当今，当我们已初步建立市场经济体制时，多元化的经济力量不间断地进行渗透，融合，竞争，角力。理论上关于国有经济，个体经济，私营经济，外资经济的经典划分，既不能负载亦不能概括经济生活中的千变万化情况，新的经济形态和运行模式层出不穷，因此宪法关于具体所有制形式的经济制度规定必将随着经济领域的变化而改变。

4、宪法对经济的作用应在于界定产权，维护公民经济活动的自由，制定驭制经济纠纷的根本规则，确立根本的分配制度。这样一个宗旨在立宪技术上的表现乃是宪法除了应在总纲中规定社会主义财产神圣不可侵犯，分配制度是以按劳分配为主体的多元分配制度外，其他规定可以删去，而把这种有人民自主决定，自主保留的权利，或体现在公民基本权利的宪法规范中，或依法律不禁止的行为即是公民可以先例的行为的原则推定为公民原创性拥有。④

（二）逐步完善宪法规范的逻辑结构

根据法理学的一般观点，现代法律系统的基本要素可简化为规则、原则和概念，其中在数量上规则应占绝大多数⑤。作为法律的宪法，其规则即规范也应占绝大多数⑥。而且，因为“规则有较为严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和‘法律后果’（含否定式后果和肯定式后果）三部分。”⑦宪法规则（即宪法规范）也应当具备作为法律规范的完整的逻辑结构。而事实上，我国宪法在这方面存在较为严重的缺陷，即宪法本身未明确规定违宪构成和违宪责任，也没有追究违宪责任的完整，统一的程序规定。在以后的修宪中，我们要逐渐完善宪法规范的逻辑结构。这也是关于“搞宪法就是搞科学”⑧的基本要求。

二、保持宪法的适应性

宪法作为社会生活的根本法则，必须保持相对的稳定性。但同时，正是宪法的稳定性，促成了宪法的保守性倾向。因此，宪法的价值取向一旦和社会生活产生了脱节或冲突，宪法就推动了其反映、确认和保障社会生活价值取向的功能，甚至成为社会生活价值取向的反动，从而产生阻滞社会生活前进的负价值⑨。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也难有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”⑩因此，树立宪法权威，实现法治秩序，必须要确保宪法规范与社会现实的适应性。要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。

（一）适时修改宪法

正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。⑾因此，宪法必须适时修改。

我国宪法从1975年至1982年的数年间，就发生3次全局性大变动，之所以如此，修宪活动的不适时是其中一个重要原因。1954宪法本来是在中国新的经济社会制度、政治制度趋于形成的过程中产生的。随着所有制改造的完成，就有必要对它作某些局部变动，但当时未作变动。如果有这一适时的局部变动，即使后来出了一个1975年那样的宪法，在新时期有必要对1975宪法进行修改时，也可能不是产生一个时隔不久就仍然要作大变动的1978年宪法而是可以宣布废止1975年宪法，重新适用经过修改的原来的宪法，并根据新情况对其作相应的局部变更。如果这样做了，就没必要采用大幅度变动既有宪法的方式产生1982年宪法了。易言之，在以往的立宪史上，如果我们注意适时变动宪法，注意少走弯路，就可能不会出现7年间3次大幅度修改宪法的事情。

可见，适时的修改宪法，保持宪法的适应性，有助于树立宪法权威。

（二）科学修改宪法

从理论上讲，学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式。树立宪法权威必须选择适当的方式科学修改宪法。

全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序，权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。

立宪技术是科学修宪的重要环节。无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。⑿基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，、笔者认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。

1、现行宪法体现了“三个代表”重要思想

现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20余年间又进行了四次部分修改。尽管宪法学界对前三次修宪颇有微词，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。

首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时展的产物，她深刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。

其次，从现行宪法的内容来看，八二宪法代表着先进生产力的发展要求，她自身即是生产力解放的产物，是在打破“”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，还通过保护劳动者权益，赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。

最后，从宪法实施后的社会绩效来看。二十年的实践证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。⒀

2、频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪法意识。

第一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。

第二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。当人们在日常生活中面临规则丛集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳会均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。

第三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代宪政国家一部正当的宪法则是这一追问的终结点，当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰的冲击，自然可想而知。

第四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释，监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？⒁

基于对适时、科学修改宪法的必要性和可行性的认识，我国宪法于2004年3月14日适时进行了第四次部分修改，使得现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法权威。

三、保持宪法的实效性

我国现行宪法虽然较之以前的几部宪法是最好的，但实施状况并不令人满意，许多内容还仅仅停留在纸面上。而宪法如果不能应用到社会实际中去，它就缺乏生命力，更难以产生应有的权威性。正如张友渔先生所指出：“有了一部最好的宪法，如果不能贯彻实施，那么这部宪法就等于一纸空文，不起任何作用。”以至人们逐渐形成了宪法不是法，不具法律效力的观念，认为违反刑法、民法是违法犯罪，而违反宪法无所谓，以至违宪现象屡见不鲜，人们也无动于衷。因此，保持宪法的实效性，树立宪法的权威必须实现形式宪法向实质宪法的嬗变。

（一）进一步完善宪法的自身保障制度

具体内容包括：以宪法条文而不是在序言中明确规定宪法具有最高法律效力。针对我国宪法实施的历史状况，可借鉴俄罗斯联邦的做法，在宪法中明确规定宪法具有直接效力⒂；进一步规范宪法修改建议权，增加宪法修改难度，明确规定更为严格而规范的宪法修改程序，使宪法内容具有更强的稳定性；可将一些关乎国家兴衰存亡的重大原则问题确定为宪法永远不能修改的内容。

（二）进一步健全宪法监督制度

我国现行宪法确立了全国人大及其常委会行使宪法监督权的宪法监督制度。从理论上说，这种体制似有较多优越性，它合乎全国人大一元化的领导体制，能保证监督机关的权威性，但从实际运行的角度言，实际上并没有一个机构专施宪法监督之责，也没有宪法监督的程序规定，致使宪法监督规定形同虚设。鉴于我国目前体制上的困难，笔者建议在全国人大常委会下设宪法委员会专施宪法监督之责，要经常地、有计划、有重点地开展关于贯彻、实施和执行宪法情况的检查，要及时纠正各种违宪问题，并尽快制定《监督法》以明确其具体职责及工作程序。

（三）建立全面的宪法审判制度，使宪法司法化

宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍的新生，并经由法院加以适用的过程。⒃是宪法法律性的本质要求。古斯塔夫•拉德布鲁赫有两句警句深刻地揭示了法的司法化的道理，笔者认为这同样适用于宪法。一句是：“法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。”⒄另一句是“一个超国家的法要想变得有实效，就不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。法的这一形塑过程是在法官阶层身上完成的。”⒅其意思是，必须经由法官加以适用，法律（包括宪法）才能从理念或价值形态变成有实效的规范。结合我国实际，宪法完全实现司法化的关键，是建立以人权保障为价值目标的宪法审判制度。提起宪法诉讼的主体，是认为其宪法权利被侵害的公民；提起宪法诉讼的法定理由，应当是认为其宪法权利受到侵害，包括法律法规因违宪对当事人的宪法权利造成的侵害和国家机关及其工作人员的违宪行为给当事人造成的侵害。为此，笔者建议，设立独立的宪法法院，直接对全国人大负责并报告工作，承担宪法案件的审判工作，并可在各高级人民法院设立宪法审判庭，作为其下一级审判机构，受理第一审宪法诉讼案件。宪法诉讼实行二审终审制。同时建议，尽快制定《宪法诉讼法》或《公民基本权利、自由保障法》，对以上内容及具体程序做出详细规定。

（四）加强宪法宣传教育

开展宪法宣传教育工作就必须从实际出发，实事求是，注重效果不搞形式主义。引导人们联系实际问题学习宪法知识，使人们看得见，摸得着，便于理解和掌握宪法；还要把学习宪法和解决实际问题相结合，真正做到学法用法，把宪法作为自己的行动准则。

开展宪法宣传教育还要从实际出发，制定出切实可行的宪法宣传教育规划，使之有计划、有步骤地进行；并要抓好试点，用典型示范以点带面，保证宪法宣传教育工作健康顺利持久地发展。

重视搞好对青少年的宪法宣传教育工作，也是树立宪法权威的重要环节。在大、中、小学搞好宪法宣传教育，把宪法作为大、中、小学生的必读课程，使学生在校期间就可以学习和掌握宪法知识，意义尤其重大。

宪法宣传教育，在内容上要深入浅出，通俗易懂，要有针对性，要结合实际生活，与群众的实际利益结合起来，在形式上则要采取多样化，在各种法制书刊、报纸、宣传橱窗等地方设置宣传栏等。此外，还要注意运用多种文艺形式，进行宪法宣传教育。艺术形式寓教于乐，容易感染人、说服人。开展宪法知识竞赛，能够增添学习宪法知识的兴趣，在竞赛活动中，还会相互影响，从而有利于公民了解和掌握更多的宪法知识，增强宪法意识。总之，充分运用多种形式加强对公民的宪法宣传教育，将有利于树立宪法权威。

注释：

①千古洲：《中国的宪法至上：怎样才能实现----中国宪法学研究会副会长周叶中教授访谈录》，载《中国律师》2000年第3期。

②吴家麟：《宪法至上是建设法治国家的关键》，载中国法学会宪法学研究会编；《宪法与国家机构改革》，电子科技大学出版社1999年版。

③王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第159页。

④秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2002年7月第一版，第102-102页。

⑤沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第35页。

⑥法律规则与法律规范是否属于同一概念，学界有争议。我国法学家倾向于把规则和规范看作同一概念。参见张文显：《法理法》，高等教育出版社1999年，第70页。

⑦沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第36页。

⑧北京广播电视大学法律教研室：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第26页。

⑨秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2002年7月第一版，第177页。

⑩荆知行：《宪法变迁与宪法成长》，台湾中华书局印行，第3页。

⑾舒国滢：《宪法的时间之维》，载《法学研究》1999年第3期。

⑿秦前红：《十六大后现行宪法修改的思考》，HTTP：///article/law/3368.IItm。

⒀：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实行二十周年大会上的讲话》，致《人民日报》（海外版）2002年12月5日第5版。

⒁秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2002年7月第一版，第213-214页。

⒂参见刘向文、宋雅芳：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社1999年版，第39页。该书还认为俄罗斯联邦宪法的直接法律效力表现在以下两个方面：（一）联邦宪法院直接依据联邦宪法条款和有关法律条款，审理宪法诉讼案。宪法直接进入诉讼程序。（二）联邦现行宪法的许多条款要求制定颁布普通法律，因此国家立法机关的立法活动也是联邦宪法具有直接效力的体现.

⒃谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报》（社会科学版）2000年第12期。

⒄（德）古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001版，第8页。

⒅同注③。

参考文献：

[1]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版。

[2]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版。

[3]周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社1999年版。

[3]王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。

[4]秦前红著：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2002年7月第一版。

[5]北京广播电视大学法律考古室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版。

[6]李忠著：《宪法监督论》，社会科学文献出版社，2002年2月第2版。

宪法权范文篇9

关键词：公共权力宪法权力

一、公共权力出现的历史必然性

物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。

随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧

自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③

公共权力的出现是人类发展合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的发展，而其实际的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目标就是建立新型的文明或达到新的文明水平。”⑥

相对于个人权利和自由而言，公共权力只是手段而不是目的。“政府整个说来，只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利效用的最大化，而是共同体中每个人权利效用的最大化。“最优良的个人的目的也就是最优良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的领域。由于公共权力的性质是保障个人权利实现的手段，所以，公共权力只是个人权利的一种伴随物。“权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只是一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能取得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是错误的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩

公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没有义务的履行，也就不可能有个人权利的实现。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①义务的履行首先是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关由于个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这些关系纯粹是个人的。随后产生了建立在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不能调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此以后，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。

义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人必须关心他人的权利和利益。“每当人民普遍倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这样的事态下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不仅要求被管理者服从义务的要求，同时也必须对管理者的权力进行严格的限制。“整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。”⑦

二、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志

个体权利的实现是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自身的正当性。”⑧

从应然的要求来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具有同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性分离。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。如果“不把执行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即使在无异化的情况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治领域中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是实现国家目标的障碍。”13

公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的要求。然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而不存在现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的前提和归宿，14但是，人权却不能依靠自身的理性力量使公共权力达至自身的目的。另一方面，为保证公共权力的合目的性而将个人权利制度化的方式也存在新的局限。“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15由于时空的限制，现代社会个人权利制度化的形态为代议制。代议制的局限在于，如果代表的任期是短期的，可以随时撤换的，则代表的专业知识和政治知识不足以制约以公职为职业的官僚系统，因为“凡是现代的训练有素的专业官员一旦占据统治地位，他的权力一般是牢不可破的，”16“就统治权威来说，国会是主人，但就统治方法而言，它只不过是行政官员。它可以以绝对的权威发号施令，但是对不服从命令的人只能通过缓慢和正式的司法程序给予纪律处置。”17如果代表的任期是长期的，不能随时撤换的，则代议机构易演化为一种异质于个人权利的异化力量，出现“多数”对“少数”的暴政。“多数人既拥有强大管理国家的实权，又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力。”18民主为“多数人的暴政”埋下了种子。在不同条件下，每个人都可能成为“多数”，也可能成为“少数”。所以，与“多数的暴政”相对应的“少数”在特定条件下是一部分人，而在普遍的条件下实为每一个人。19另一方面，代议制本身不能保证其代表不异化其代表性。“代表的意见并不总是和人民的意见一致。”20权力一旦被代表长期占据，便会变成一种腐蚀代表性的力量。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”21国家的监护者们必定会走向贪污腐化、任人为亲，只顾个人或团体的利益，滥用他们所垄断的国家强制力以压制批评、掠夺人民财富，用高压手段迫使人民服从，国家的监护者很可能变成暴君。”22“在许多自由民主制度中我们看到的是政治制度的大规模异化。”23

公共权力存在利益关系上的异化。由于公共权力的行使者因久据要律，一方面，他们必然利用自己的政治特权将统治者的利益最大化而将被统治者的利益最小化。“人们根据有利原则为自己立法。”24在公共权力与社会的分离过程中“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定在执行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。这样，他们就获得了也和授权给他们的人相对立的特殊利益”25另一方面，职业官员在利益上均有一种将政治作为达成经济最短途径的内在期望。26官员的寻租和腐败进一步加深了官僚政治和民主之间的深刻矛盾，27我国政治文化中“内圣外王”的政治哲学和政治行为中的“反智特征”28进一步强化了官员寻租和腐化的便利性，弱化了对此类行为的道德遣责和民主约束力量。“动心于当官所得的便宜以及从管理公共财物中所获的残余或侵蚀，人们就希望久据要津。”29“一个人或一个阶级的人，发现他们手中有权力，这个人的个人利益或这个阶级的独有的利益就在他们的心目中具有更大的重要性。”30

公共权力在利益上的异化必然导致政治生活的经济化和经济生活的政治化；官僚的政治活动往往以追逐更大权力为中心，而不是以保障权利为中心。同时，经济上占优势的个人必然以各种方式挤入官僚阶层借以维护和扩大自己的经济利益，国家机构处于不断膨胀之中而日益成为社会发展的负担。“没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在。”31哪里没有人民，哪里就没有国家，而只有僭主，“一个完全处于集团权力之下的国家也根本不能称之为国家。”32职业官僚政治行为的异化会比公共权力的结构性紧张更深地伤害社会的机体和个人的利益。而且官员的行为还会影响社会中其他人的行为。“品行恶劣的显要人士从而会给国家造成更大的危害，因为他们不仅耽于腐败，而且还将其扩散于国家。”33“腐化堕落也应被列为使国家走向衰弱和灭亡的主要原因。”34官员行为上的异化特质，具有相当大的包容性和贯通性，它几乎能和人类所有的政治经济制度之间保持亲和关系。35其依附于政治时则使民主政治演化为官僚政治，他们在追寻自己的既得利益和享受权利时就寻求“集中”；而在承但义务和开脱责任时就寻求“民主”。其依附于经济时，是一种变形的手。政治团体的存在，对于经济来说首先“表现在它们自己作为供应者对于有用效益的需求，在接近相同的情况下，一般都优先照顾自己的成员。”36为有效抑制官员的异化倾向，人们曾经设计出种种制度，均未达到预期目的。相反，官员异化处处表现其坚韧的特质。为有效地防止官员的异化，我们必须促成民间社会的发育，通过宪法确认个人的权利和权威，使每个人不仅有防止官员异化的意识和能力，而且有便利有效的诉求途径；同时还必须使政治生活民主化、法律化，将官员的行为纳入法治的轨道，更重要的是必须割断官员与经济的直接联系，将官员所行使的权力转化为宪法权力，从而从根本上消除官员为了私利而实施过剩行为的机会。

如何消除公共权力与个人权利的对立倾向，人们进行过种种政治设计和各种政治实验。

一是以个人权利为政治活动的归依，确立个人权利在权利——权力结构中的核心地位，借以消除公共权力异化的特质。政治自由主义和人权理念集中地表达了这种理想。根据这种理想的基本构想，个人权利是一个不断扩大的范畴且有排斥公共权力的特征，其在运行方式上是自由和自治的，而公共权力在运行方式上是他律和法治的。权利是民主统治过程中最为关键的一种建筑材料。”37任何个人的权利，意味着对行使政府特权者权威的制约。”38个人权利对抗公共权力的异化是通过诉权来实现的。诉权是公民的一项基本宪法权利，它意味着“公民有权利要求官员代表他使用暴力。”39“立宪政府体制结构中统治者要服从法治，这一结构的根本要素是，任何个人（有）能够提出诉求的权威，或者任何个人拥有不可剥夺的权利，个人通过司法程序有潜在的否决权，用来对行使政府特权的人施加制约。”40

该设计具有目的层次上的正义性，然而，作为一种对抗公共权力的手段却有其局限性，其不可能成为一种普遍有效的措施。因为，首先，为保证公共权力的有效行使，公共权力的分配是不平等的，政治上权力的不平等配置是公共权力行使的必要条件。尽管行使公共权力的官员只是少数，但其在取得公共权力的配置上则代表政治社群中的“多数”，这样，少数公共权力的行使者就通过政治权力的分配获得了多数人的授权，构成民主的局限。“民主也是国家。”41“任何国家都是对被压迫阶级‘实行镇压的特殊力量’。因此，任何国家都不是自由的，都不是人民的。”42“‘多数’集体地优于‘少数’。”43与此同时，少数公共权力的行使者还会因为异化而变成压迫“多数”的力量。所以，用个人权威来对抗公共权力实则是以个人来对抗“多数”。其次，公共权力是一种高度组织化的机器。公共权力通过其组织行为可以实现自己的一切既得利益和排除任何的对抗力量。统治者通过组织化具有“少数的优越性。”“即占统治地位的少数有可能特别快地相互理解，并随时形成和有计划地领导一次服务于保持其权力地位的，进行理性安排的社会行为，……通过少数的那种社会行为，就能毫不费力地镇压威胁他们的群众行为或共同体行为”。44再次，以个人权利对抗公共权力会使个人付出高昂的代价，使其在代价和利益的权衡中丧失其行使诉权的动力。因为在对抗公共权力的具体行为时，个人支付的是私人成本而公共权力的行使者则支付的是社会成本。即使在司法独立的条件下，个人仍有可能支付极大的风险成本。在对抗公共权力的抽象行为时，个人不仅会支付经济上的成本，而且还有可能会付出自由被剥夺的代价，且即使胜诉，支付成本的是个人，而受益的则是抽象行为标示的所有人。对此，个人更难产生行使诉权的动力。“要维持对政府的限制，其关键在于当个人深信某一普通法律违反宪法性法律的基本条款，并愿意为否定性的决定付出可能被罚款或监禁，或者两者皆有的代价时，个人愿意拒绝遵守普通法律。”45

二是以权力制约权力。以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性分离。分权作为一种政治实践最早源于古罗马。46洛克在总结平等派的政治主张的基础上提出了分权学说，后由孟德斯鸠完成，实践于美国。人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，是基于人们对人性的怀疑，人们不能绝对地寄希望于人性的善。“因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”47“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”48同时，人们也不放心权力，且认为权力为必要的恶，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”49以权力制约权力的目的是防止绝对权力的出现以实现个人权利的自由。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手”或者“司法权如果不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”501789年《人权宣言》第十六条规定：“凡享受权利而无切实保障和分权未确定的社会，就没有宪法。”

以权力制约权力的政治设计尽管在一定程度可以防止绝对权力的出现和保障个人的自由。然而，这种措施仍有其内在的局限性。因为，以权力制约权力的一个主要方面是权力之间的平衡，一旦这种平衡在政治实践中被打破，必然会削弱其制约的有效性。威尔逊认为：“宪法中的平衡大部分只是理想。”51且认为：“任何制度总有一个权力中心。”52而对以权力制约权力的政治设计提出挑战，反映了一部分人希望摆脱多权力中心而走向单一权力中心的愿望。另一方面，其还会受到关于效率问题的挑战，如亨廷顿认为：“分权的一个显而易见的代价就是政府缺乏效率。”53尽管波斯纳认为：“美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑，认为这种类型的效率是无效率的。”54然而，这种思潮伴随着对行政权力的扩大而以权力制约权力的设计却难以及时灵活应对的失望必然会影响人们的政治选择和制约的有效性。再次，以权力制约权力的构想还会受到政治上的“分赃制度”和官僚体制化的双重局限。“这种分赃制度——把所有的联邦职位都给予获胜的侯选人的追随者——对于政党的形成来说。意味着毫无思想原则的各政党相互对立，成为一些纯粹追逐者的组织，它们对于具体的竞争总是根据得票的机会，变换它们的纲领。”55韦伯认为，这实际上是一种外行领导内行的体制，其必将由合法的官僚政治所取代。期望以追逐职位为已任的官员保护权利和自由是不可能的。56因为公共权力是由官员来行使的：“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”57分赃制还会降低政治的品质。“面对官僚体制化倾向的这种压倒优势，如何还有可能去拯救在某种意义上‘个人主义的’活动自由的任何残余呢？”58“国家官员的日益不可或缺和由此所制约的日益上升的权力地位，如何能提供某种保障能有一些权力来限制这个日益重要的阶层的巨大优势并有效地监督它？”59这种政治构想和政治实践，在监督公共权力，保障个人自由方面只能起有限的作用。“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”60

三是以市民社会制约公共权力。公共权力来源于社会而又凌驾于社会之上。人们希望通过市民社会的发展和市民社会的力量来制约公共权力的理念是伴随着解决现代性问题而出现的。“事实和身为情节的插曲之间的内在联系性把人们的注意力从单个作者个人身上转移到了集体性的故事上。”61在人类社会中，纯粹的个人是不存在的。62人们“如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态。”63

在互助的实践关系中，人们对整体大于个人的力量之和首先获得一种经验性的认识，然后将其理性化为人的一种自然权利，人们寄希望于将市民社会理性化而构成对公共权力的制约以克服其他制约方式的局限，“在市民社会中特殊性和普遍性虽然是分离的，但它们仍然是相互约束和相互制约的。”64

这种制约一般通过二种方式予以实现。一是确立市民社会的秩序和发展基础为自治。“一个团体可能是a）自治的或他治的，……自治意味着不像他治那样，由外人制定团体的章程，而是由团体的成员按其本质制定章程（而且不管它是如何进行的）。”65自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性，“在不尽其数的、多种多样的，也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”66“‘互助’是平等的人们之间的协议。”“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理的调和。”67自治的正义性来源于其对多样性的维护。“多人联合而产生的多样性是社会给予的最大财富。”68自治是通过限制公共权力在公域中的作用范围来实现的。“物质生活这种自私生活的一切前提正是作为市民社会的特性继续存在于国家范围之外，存在于市民社会。”69

在现实条件下，自治构成对公共权力的制约，但并不对公共权力采虚无主义的态度。自治要求公共权力建立在自治的基础上，“符合革命的基本原则或者符合鼓励每个爱好自由之士把我们的一切政治实验寄托于人类自治能力的基础上。”70市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。其有效性的逻辑首先依赖设定其为一种集体人权。“世界上每一个人和每一个集体都有自治的权利。”71然而，市民社会的权利要转化为一种社会权力需通过宪法予以确认才能构成对公共权力的制约，一般而言，其是通过造成对公共权力的紧张而维护自身利益的。自治仍是主权范围内的一种管理方式。自治不能脱离主权而存在。“人们一般都会承认，古代和现代一些成熟的思想和感情都是坚持‘自治’的，因为它以某种方式包含看政治义务的真正根源和基础。”72自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。公共权力总是在寻找机遇扩大对自治的影响。“国家有可能会吞没市民社会。”73自治追求构造市民社会与公共权力之间的二元结构，公共权力追求构成市民社会与公共权力之间的一元结构。市民社会是通过自身的组织化而形成的利益集团来作用于公共权力的。

另一种方式是希望通过市民社会的斗争而取得对议会权力的控制，从源头上控制公共权力。其谋求对公共权力的积极制约且以获得对议会的领导权和对公共权力的控制权为价值取向。相对于自治而言，这种方式是一种积极的行动。其仍然在市民社会与公共权力的一元结构中谋求对公共权力的控制而不仅仅是制约。“凡是利用和平宣传能更快更可靠地达到这一目的的地方，举行起义就是不明智的。”74当立宪道路可以做到为无产阶级利益所需的一切时（当然，应该得到大多数人民的拥护），和平过渡是适宜的。75

权力的分离并不是公共权力自身的理性化方式，而是“市民社会和政治社会在特定历史时期互相斗争的产物”。76且权力的分离，使得代议机构的作用和地位不断凸现出来。“议会‘深入’国家的观点是政治科学和艺术的重大发现，值得当代的克里斯托弗·哥伦布们做出反响。”77同时，分权中的国家统一：议会与市民社会的联系更加密切；政府和议会分别的司法权代表了成文法律的连贯性（甚至可以反对政府）。三种权力自然也是政治霸权的工具，只是程度各异。”78根据葛兰西的逻辑，市民社会是通过控制议会，制定法律从而控制和利用司法权以使行政权变成市民社会的工具的。葛兰西逻辑的困境在于使立法权，行政权，司法权变成市民社会“霸权”的工具之后，这种霸权是属于市民社会的权力还是属于公共权力？更重要的是这种设想是使社会更为民主还是更为极权？公共权力的异化特质是得到了消解还是得到了强化？公共权力是获得了永恒性还是彻底消失了？79现实的政治事实是“议会化和民主化并非绝对必须有着相互联系，而是往往处于对立之中。”80这个问题必将把我们引入一个关于政党政治组织问题的更为理性的思考之中。政党的兴起是市民社会力量增长的必然产物，是多样性的市民社会结构的对应物，是市民社会权益的体现者。其与公共权力的松散关联必不利于其使命的实现；其与公共权力的密切关联必须通过严格组织化的形式才能实现，而严格的组织化与公共权力结构的同态必将导致市民社会权力政治化和同一化，这样，代表市民社会权益的政党在完成自己的使命时也会背离自己的宗旨，政党政治需有外在机制才能有效地防止其再异化。

公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力运行方式因其自身局限又会导致其正当性失缺。委托关系的正当性被统治关系的合法性所掩盖。“统治者与被统治者的主体性的‘同一性’逐渐消失。由于‘统治者’与‘被统治者’之间的‘治’与‘被治’关系的出现，社会利益的分配机制中对‘主体性’的考虑被忽略了。‘人权’的理念被‘统治关系’的逻辑所掩盖。”81公共权力在调整个人权利关系的过程中本身也应该被调整。“法律是国家进行积极文明建设的压抑和消极表现。”82“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”83向我们提出了一个在政治领域中，人是否能够发挥自己的能动性的问题。“希腊人赋予法律以公平概念，我们赋予法律以选择概念，实际上二者兼而有之。”84人类的政治实践表明，用宪法调整公共权力可以是人类理性选择的结果。

消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中，使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性，而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。”“公民权利就是人作为社会一分子所具有的权力。”“他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”85将公共权力予以界定转化为宪法权力，“在‘应然’宪法价值属性的限制下，权力成为宪法的一种‘应然性’，也就是说，‘公共权力’的正当性受到‘宪法’价值的限制，成为一种‘宪法权力’”。86这种转化，既不是个人权利自身自在逻辑的必然归宿，也不是公共权力自在逻辑的必然展开，而是加入了人类政治实践活动中能动性的维度，其是人类政治实践合规律性和合目的性的必然结果，是政治文明的重要标志。

①《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18页。

②[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第60页。

③同上，第61页。

④同上，第60页。

⑤马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四编：财产观念的发展。

①[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第61页。

②同上。

③[英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年9月第1版，第94页。

④[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第55页。

⑤马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60页。

⑥[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第47页。

⑦《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第538页。

⑧[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第65页。

①[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年9月第1版，第41页。

②同上，第134页。

③同上，第138页。

④[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第39页。

⑤[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第7页。

⑥[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年10月第1版，第203页。

⑦[英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第17页。

⑧[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第392页。

⑨莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第275页。

⑩[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年月第1版，132页。

①《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第137页。

②马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1972年5月第1版。

③[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。

④《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第175页。

⑤[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。

⑥[英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第26页。

⑦[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255-256页。

⑧莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第276页。

⑨[美]汉密尔顿、杰伊、迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第192页。

⑩[英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第84页。

11[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第356页。

12[美]肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，三联书店，1997年8月第1版，第5页。

13[美]迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，华夏出版社，2001年1月第1版，第334页。

14李步云、邓成明：《论宪法的人权保障功能》，载《中国法学》2002年第3期，第41-49页。

15[美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。

16[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1992年12月第1版，第754页。

17[美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第15页。

18[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第284页。

19[美]布坎南，塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社，2000年9月第1版，第7页。

20[美]杰斐逊：《杰斐逊文集》，商务印书馆，1999年11月第1版，第44页。

21[英]阿克顿：《自由与权力》，商务印书馆，2001年1月第1版，第342页。

22[美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第81页。

23[英]吉登斯：《超越左与右——激进政治的未来》，社会科学文献出版社，2000年5月第1版，113页。

24[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第112页。

25《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年5月第1版，第482页。

26王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，第116页。

27[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，江苏人民出版社，1997年1月第1版，第16页。

余英时：《中国思想传统的现代化诠释》，江苏人民出版社，1998年6月第1版，第61-124页。

[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第132页。

[英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第96页。

31[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255页。

32同上，第126-127页。

33[古罗马]西塞罗；《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第272页。

34[英]弗格森：《文明社会史论》，辽宁教育出版社，1999年10月第1版，第161页。

35王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，序言第10页，正文第41页。

36[德]马克斯·韦伯；《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第223页。

37[美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。

38[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第150页。

39[美]康芒斯：《制度经济学》下册，商务印书馆，1962年11月第1版，第351页。

40[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。

41《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第185页。

42同上，第186页。

43[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第154页。

44[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第275—276页。

45[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。

46[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1992年4月第1版，第91页。

47[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第75页。

48同上，第264页。

49同上，第264页。

50[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，商务印书馆，1982年第1版，第156页。

51[美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第32页。

52同上，第11页。

53[美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店，1989年7月第1版，第102页。

54[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》下册，中国大百科全书出版社，1997年6月第1版，第810页。

55[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第773页。

56同上，第774—777页。

57[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255页。

58[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第755页。

59同上，第756页。

60[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月版，第264页。

61[英]马丁·阿尔布劳：《全球时代——超越现代性之外的国家和社会》，商务印书馆，2001年8月第1版，第25页。

62[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年9月第1版，第39页。

63[法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第637页。

64[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年6月第1版，第198页。

65[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第78页。

66[德]威廉·冯·洪堡；《论国家的作用》，中国社会科学出版社，1998年3月第1版，第85页。

67[美]康芒斯：《制度经济学》下册。商务印书馆，1962年11月第1版，第430页。

68[德]威廉·冯·洪堡；《论国家的作用》，中国社会科学出版社，1998年3月第1版，第38页。

69马克思：《论犹太人问题》，全集，vol,I,PP.428-431，间引自《顾准笔记》，中国青年出版社，2002年1月第1版，第371页。

70[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6朋第1版，第192页。

71[美]杰斐逊：《杰斐逊文集》，商务印书馆，1999年11月第1版，第299页。

72[英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，商务印书馆，1995年1月第1版，第85页。

73[英]安东尼·吉登斯：《第三条道路——社会民主主义的复兴》，北京大学出版社，三联书店，2000年11月第1版，第89页。

74《马克思恩格斯全集》，第17卷，第683页。间引自[苏]K·A·莫基切夫主编：《政治学说史》下册，中国社会科学出版社，1979年5月第1版，第651页。

75间引自[苏]K·A·莫基切夫主编：《政治学说史》下册，中国社会科学出版社，1979年5月第1版，第651页。

76[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年10月第1版，第201页。

77同上，第209页。

78同上，第201-202页

79同上，第209页。

80[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第793页。

81莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第277页。

82[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年10月第1版，第203页。

83[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第3页。

84[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第190页。

宪法权范文篇10

一实践中宪法内容选择的几种模式

宪法内容的选择,受各国不同的法律文化传统、宪法权威的价值评价,特别是受该国通过宪法所要建立的各种体制的制约。本文要分析探索的是,关于宪法自身结构性的内容选择,而非具体制度性内容的选择,因此,该部分内容是关于宪法文化自身发展的理论探讨。

1以美国宪法为范例的资本主义宪法模式

美国宪法是世界第一部成文宪法,并且第一次将反对封建专制集权体制,建立共和体制规定在宪法中,因而对世界各国的民主革命发生了深远影响,所以,美国宪法也成为全世界最具有典型代表意义的宪法模式。美国宪法在制定过程中的立意,就是把宪法作为国家权力之间制衡,以及保障国家权力行使法制化的依据。从这个立意出发,美国宪法内容就是制定国家权力的分配、行使、制衡与监督的规则。从美国宪法原本的结构我们可以看出它的这个特点,即美国宪法原本只有七条,前三条分别规定联邦国会、总统和联邦最高法院的组成和职权,第四条规定联邦各州间法律的效力、州加入联邦等内容,第五条规定宪法的特殊修改程序及有关事项,第六条规定联邦宪法和法律与各州宪法和法律的效力关系,第七条规定宪法的生效条件。¹关于公民权利的内容,美国宪法原本并没有规定,而是后来的宪法修正案作的补充规定。但是,之后的宪法修正案内容,只是对宪法原本的补充,在结构上没有扩充。所以,从宪法的实践内容来看,美国宪法只包括国家权力的分配与制衡和公民权利这样两部分内容,其余部分属于程序性内容。一从美国宪法的结构性内容的选择可以看出,美国人的宪法权威观的特点,他们对宪法权威主要理解为它是联邦公民最高意志的体现,为保障公民权利的充分实现,必须使国家权力纳入法制化轨道,通过国家权力的分解与制衡,保障国家权力行使的法制化。因而,美国宪法的结构内容选择体现的是宪法至上观念,充分保障宪法的稳定性和最高权威,而经济制度内容只字不提。这种结构的选择,首先是由美国的政治、经济体制决定的,宪法只规定社会生活中必需的社会管理规则,新生问题先由联邦最高法院通过司法审查权对宪法的解释来解决,待实践要明确了,再决定是否通过宪法修正案。美国宪法的结构模式,是使它二百多年来极为稳定的主要原因。美国宪法模式被其他资本主义国家普遍接受,尽管在具体安排上有些差别,但结构性内容选择是一致的,因而形成了资本主义宪法结构选择的模式。

2以前苏联为代表的社会主义国家宪法模式

传统社会主义理论是以资本主义社会基本矛盾,以及由此引发的经济危机为基本结论,而认为建立社会主义是从体制上根本解决社会矛盾的出路。根据这种分析,社会主义经济的特征被确定为生产资料公有制和有计划按比例的经济发展体制。社会主义的经济模式,决定了国家干预经济生活成为国家权力的重要内容,这是区别于资本主义国家经济管理模式的,因此,社会主义国家宪法中都把经济制度作为主要内容之一进行详细规定。作为社会主义国家宪法典范的苏联1936年宪法,就在第一章社会结构中的第四条至第十二条规定了经济制度的内容。º二战结束后,新诞生的社会主义国家纷纷仿效苏联宪法,形成了社会主义宪法模式。社会主义宪法规定经济制度,是传统社会主义经济体制决定的。作为计划经济体制,国家直接参加社会经济生活管理,同时必须通过国家权力保障国家计划的落实,宪法中若不对此作出明确规定,国家直接管理经济的活动就失去了法律根据。所以,传统社会主义宪法结构模式,是计划经济体制的特有产物。我国现行宪法在结构性内容的安排上,’受前苏联1936年宪法的影响相当明显,当然,其中也有前苏联1977年宪法的影响。我国宪法第一章“总纲”,实际就相当于前苏联1936年宪法的第一章“社会结构”。我国宪法从第六条到第十八条规定了经济制度内容,另外比前苏联1936年宪法还增加了一些基本原则和精神文明规定。所以,总的讲,我国现行宪法的结构内容,还是传统社会主义计划经济体制类型的。其他社会主义国家宪法,大都是将经济制度给以专门规定,其中保加利亚共和国1947年宪法以第二章全章规定经济制度。»所以,充分重视所有制形式,把它列为社会制度的重要内容进行规定,是传统社会主义宪法的共同特征,这主要是由社会主义计划经济体制造成的。

3二战后世界各国宪法的结构性特点

美国宪法的结构模式对资本主义各国产生了深远影响,但是各国并没有照搬美国宪法模式。资本主义国家宪法的结构特点是,不规定经济制度内容,而只规定公民权利,国家权力的划分、及制约与平衡的体制。联邦制国家对联邦与州权力的规定,实际也是对联邦与州之间权力分配的规则。这种结构性特点,虽然没有采取美国宪法那种不划分章的方法,而只是以大条,再划分项、款的立法方式,但从结构性内容的取舍方面,还是一脉相承的,区别只在于各国从本国的特殊需要的角度,而对某些方面给以强调。第二次世界大战之后,全人类从战争造成的残酷悲剧中得到了反省‘因而,资本主义各国在保持宪法结构性选择总方向不变的前提下,具体特点发生了一些改变。这些变化主要体现为许多国家对经济内容进行专门规定。意大利1947年宪法第三章就专门规定经济内容,当然,它的规定与社会主义宪法对经济制度的规定是有区别的,它实际是对公民经济权利的保障,应该说,它体现了第二次世界大战后社会福利原则的发展。¼另外,许多国家对文化发展不再采取漠视态度。对文化建设和精神文明内容的规定,以社会主义国家尤为有代表性。前联苏1977年宪法,我国现行宪法,都对文化建设做了明确规定。资本主义国家宪法结构中,出现了经济内容的专门规定,一方面是对经济危机造成的危害有所认识,另外也是由于社会主义阵营的出现而形成的对资本主义国家管理意识的影响。二战后各国宪法的结构性变化的另一个特点是,各国根据本国的具体情况,还规定了一些特殊原则。日本和联邦德国作为二战的发起国和战败国,在各自的宪法中将和平原则规定下来。我国现行宪法将计划生育作为一项基本国策确定下来。非洲一些国家还把维护国家的独立和主权,规定为宪法原则。对世界各国结构内容选择模式的划分,是以成文宪法为依据的。不成文宪法由于不通过成文法典规定宪法内容,所以不存在宪法结构安排上的选择问题,但是,宪法的具体内容方面,也受到近年来各国的影响。从总的实践情况来看,对于宪法结构性内容的选择模式划分方面,是由以美国为代表的资本主义宪法模式和以前苏联为代表的社会主义宪法模式构成的。两种模式的共同点是,将公民权利和国家权力作为宪法内容给以规定,当然,对国家权力的性质和行使原则上,是有不同认识的。两种模式的区别在于对国家经济制度和精神文明及文化建设是否作为宪法内容,采取不同选择。两种模式在选择内容上区别的原因,根本上是不同的经济体制和国家权力结构造成的。在两种典型模式之间,还有一些中介类型,但比较分散,缺乏典型性。

二宪法内容的选择对宪法实施的影响

1宪法内容的选择,是影响宪法修改频率的自身因素法律不能随着社会发展而发展,必然遭到社会的淘汰,但法律修改过于频繁,对于法律的实施有消极影响。特别是宪法,对国家生活的稳定具有根本性保障作用,限制对宪法的修改,是各国法制的一项重要原则。影响宪法修改的因素有社会因素和宪法自身因素,社会因素是客观的,起根本决定户用的。宪法自身因素也具有不可忽略的作用,特别是从宪法学的角度,主要应研究宪法自身的保障机制。社会内容是客观的.而宪法规定哪些内容却是可以选择的。宪法作为实现国家管理法制化的依据,它的内容应是保障公民基本权利,以及规范国家权力的行使,将国家权力运行纳入法制化轨道。试图将所有社会关系都归入宪法调整,是不符合法制发展规律的,尤其是经济生活的具体内容,应通过其他部门法调整。因为经济生活是社会中最活跃的因素之一,集中地体现了社会实践的恒动性特点,宪法对经济制度内容的详细规定,很容易将宪法置于与实践脱节的状态,而使大量违宪行为被视为正常现象。

2宪法内容的选择,直接影响宪法实施的可操作性宪法是社会生活管理法制化的工具,在法律体系中占有重要地位,因而区别于其他社会规范。宪法的制定,必须充分考虑其规范内容的可操作性。在社会生活中,有的社会行为有规范调整的可能性,有些就很难实现,或者说硬性规范反而不利于社会发展。社会生活从宏观上划分,可以分为物质生活和精神生活两方面。精神生活渗透着人的主观因素,是呈开放性状态的。社会的发展,根本在于人的发展,而人的发展实际是人的文明程度的提高。正是从这个意义上,精神生活应保持相对开放性,因为任何时代的观念都是该时代的群体性观念,与局部的超前意识和滞后思想并存的。这种交错并存现象是精神生活的特点,以统一规范强行一致,反而使超前意识具有的引导作用也被扼杀了。所以,宪法对精神生活的调整,是从保障公民思想自由的角度进行的,其他具体内容的调整,则通过道德规范调整,而且精神生活中的大部分义务性内容,只能由道德规范调整。宪法一旦把精神生活中大量的义务内容规定出来,实际很难保障它的实现,反而将宪法落入了道德规范的层次,损害了宪法的权威性。3宪法内容的选择,直接影响到公民对宪法的价值评价宪法在国家生活中起重要的保障作用,然而,一旦宪法经常成为社会发展的滞后因素,便会对宪法权威的实现造成社会压力。对道德内容的原则性规定,不可能有法制化的保障措施,反而在宪法内容中出现了宪法保障的机能性空白,因而引起社会对宪法规范的漠视。所以,宪法学充分探索宪法的结构内容,形成宪法权威的自身保障机制是非常有现实意义的。

三宪法内容选择的一般规则及趋势

立宪过程中,各国并没有统一必须遵循的模式和规则,但是随着宪政实践在各国的发展和成熟,从法律文化的自身积累方面,各国对宪法内容的选择上逐渐形成一些共识,这些共识便被看作是一般规则。

1保障宪法在本国的可行性在一个国家制定宪法之后,必须能够贯彻实施,它包含两层含意,一方面是所涉择内容与本国实际情况相一致,能够贯彻实施,这在本文前面已经分析论证。另一方面指宪法结构性内容的选择,必须保障宪法实施过程中的可操作性。这是宪法结构性内容的选择中,必须坚持的一项基本原则,否则它会造成社会对宪法的价值评价产生消极影响。

2保障宪法的稳定实施宪法是国家生活法制化的核心,保持宪法的稳定性,是法制建设的一项原则。过专有一种误解,以为保障宪法的权威与稳定,应对宪法内容尽可能作原则性规定,由其他部门法作具体规定。实际上宪法的许多内容是宪法特有的,如公民权利和国家机关的职权等,对此只作原则规定会造成实践中过多的分歧,因而影响宪法实施。所以,保障宪法的稳定,在宪法自身因素方面,关键是结构性内容的选择。因此,在确定宪法的结构性内容时,应坚持保障宪法稳定实施的原则,避免将实践中变动很快的内容规定在宪法中。