宪法解释范文10篇

宪法解释范文篇1

内容提要：宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发，论证了宪法解释的模式选择必须与宪法解释机关的功能相适应的命题。并从“功能适当原则”这一确立宪法解释模式的宪法原理出发，初步论证了中国现有体制下的宪法解释只能适用抽象解释的模式，宪法解释程序的建立必须以此为前提。

当下中国宪法学界的一个基本共识是：宪政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除第六十七条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式无外乎两种：具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释，而抽象解释就是不结合具体个案，而对宪法的含义作出一般性的说明。那么，中国的宪法解释应当选择哪种模式呢？本文希望从美国1793年确立的“禁止咨询意见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪法历史，最终对中国宪法解释模式的选择作出初步的探索。

一、“禁止咨询意见”原则的由来

众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予了极大的帮助。1778年，在美国开国元勋之一，时任美国驻法大使的本杰明·富兰克林的努力下，美国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年，法国爆发大革命后，英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时，美国是应该保持中立，还是应当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为了美国国内激烈争论的问题。法国大革命的狂暴和恐怖令人震惊，一些美国人担心法国会走上军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们主张废除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履行条约义务。何况，法国大革命更像是会建立与美国一样的共和政体，美国没有道理不援助这个盟友。[1]

华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国务卿杰斐逊在1793年7月12写信给最高法院的首法官约翰·杰伊，要求他为这个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写到：

“如果总统发现自己能够自由地向最高法院的法官就这些问题征询意见的话，总统会感到非常安心，因为法官的专业知识能确保我们在美国的安危问题上不犯错误，而法官的权威能够使众人信服。……总统首先想知道，公众向法官咨询问题的做法是否是适当的。如果他们可以提出咨询，那么他们可否向法官咨询已经发生或者即将发生的抽象问题，法官是否被禁止这种意见？”[2]

华盛顿和杰斐逊的这种做法的依据是美国刚刚颁布实施不久的宪法第二条第二款的规定：“总统得要求每个行政部门首长就他们各自职责有关的任何事项提出书面意见。”然而，约翰·杰伊大法官在谨慎考虑了这项请求后，礼貌但却非常坚决地拒绝了总统的要求，拒绝向总统提供咨询意见。他在1793年8月8日给华盛顿的回信中写到：

“考虑到三个政府部门的相互制约，以及我们作为终审法院的法官的身份，使我们强烈怀疑我们做超司法性的判断是否妥当。特别是，宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定，似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。”[3]

约翰·杰伊大法官从维护三权分立的角度拒绝为总统提供“咨询意见”。在他看来，这种咨询意见并不针对某个具体的“案件或者争议”（CasesandControversy），不符合司法机关的基本功能和特征，属于“超司法行为”（extra-judiciallydeciding）。如果法官提供这种咨询意见，会破坏三权之间的功能划分，损害分权制衡原则。杰伊为美国的司法机关创立了一个重要的先例，也就是“禁止咨询意见”（advisoryopinionban），华盛顿总统的这次咨询也成为美国历史上总统向美国最高法院的最后一次咨询。[4]

这一事件发生在1793年，下距开创美国违宪审查制度的马伯里诉麦迪逊案（1803年）尚有十年，此时正值美国宪政草创之初，各种制度和程序都不完善，属于摸着石头过河的时期。特别是在宪法解释问题上，宪法解释权由谁掌握，宪法解释程序如何启动都无定论。宪法解释的问题已经成了当时最集中的政治斗争问题之一。杰伊大法官拒绝提供咨询意见的举动，为未来的宪法解释制度创造了一个重要的先例，这就是：宪法解释不能由总统主导，最高法院的法官不可以应别的机关的要求解释宪法，特别是不能在没有具体的案件与争讼的情况下抽象地解释宪法。[5]概括言之，法官对宪法的解释只能是具体解释，而不能是抽象解释。

二、法官为什么拒绝咨询意见？

美国联邦最高法院在创立之初，几乎是无案可审，无事可做，地位相当尴尬，与马歇尔开创司法审查制度之后的美国最高法院不可同日而语。那么，在这种门可罗雀的窘境之下，对于华盛顿总统和杰斐逊国务卿郑重其事而措辞谦恭的咨询，杰伊大法官为何要拒绝呢？要知道，对英法两国的关系问题是美国建国初期一件绝大政务，如果由最高法院的法官一言决之，何愁最高法院威望不立呢？

在杰伊的回信以及后世的法官与学者们更为精致的阐释中，拒绝咨询意见的原则得到了很多角度的论证。人们相信，法官提供咨询意见与美国的宪政精神以及盎格鲁撒克逊的法律传统中的多项原理相抵触。概括起来，有以下几个方面：

（一）三权分立

杰伊大法官给华盛顿总统的回信不过寥寥数语，但却清楚地说明了理由，也就是认为法官提供咨询意见会破坏三权分立原则。这项理由也被后来的最高法院多次重申，例如在1968年的一项判决中，法官就认为：“反对咨询性意见是对宪法规定的三权分立的贯彻”。[6]

杰伊大法官的理由有两个方面。首先，杰伊指出，宪法第二条关于总统要求提供书面意见的权力仅及于行政部门的首长。这一点在宪法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也应总统的要求而提供咨询性意见的话，无疑将最高法院的地位矮化到了与政府各部相当的地位，从而给人以总统地位优越于最高法院，国家权力的行政分支高于司法分支的印象。所以，尽管华盛顿总统和杰斐逊国务卿态度诚恳、措辞谦恭，但杰伊大法官却深知，此例一开，则最高法院永不可能再与总统平起平坐，也绝对起不到制衡（check）行政权的作用了。[7]

更重要的是，杰伊对法官作“超司法性判断”（extrajudiciallydeciding）的妥当性表示了强烈的质疑，这一点是针对杰斐逊在来信中提及的“可否要求法官解释‘抽象问题’（abstractquestions）”的回应，但杰伊却并没有对这一点作出说明。实际上，在杰伊看来，如果法官去对抽象的问题作出解释，法官的就更像是立法者了。所以咨询性意见会使得司法权与立法权之间的界限变得模糊起来，破坏好不容易才在宪法里确立起来的三权分立。司法机关的基本功能是对已经发生的具体的案件作出裁判，而不是对假设的、抽象的或者人们推测会发生的问题作出判断。而立法机关则相反，立法活动必须经常考虑各种可能性、人们的希望或者担忧，为未来可能发生的社会现实留下空间。所以，司法机关解决的是已经发生的具体的案件争议，而立法机关主要针对未来可能发生的各种抽象可能性。[8]如果法官对抽象问题作出判断的话，就会侵入立法权的功能空间。

（二）案件与争讼（CaseandControversy）

美国宪法第三条第二款规定：司法权的适用范围仅限于明确列举的“案件”（Case）和“争讼”（Controversy）。如果法官提供不针对案件与争讼的“咨询性意见”，就超越了司法机关的权限范围。正如美国学者所言，“咨询性意见”正是“案件与争讼”的对立面。[9]

“案件与争讼”原则与三权分立原则有着密切的关系，将最高法院的职权限定于对“案件与争讼”的裁判是美国宪法划分三权界限的一项重要内容。“案件与争讼”原则要求法官只能对真实存在的、具体的、实质性的案件作出裁判，而不能对假设的、抽象的和不确定的问题作出回应。按照美国法官的理解，所谓“案件和争讼”，是指“按照成文法或者习惯法的司法程序向法院提出的，要求保护或者确认权利、提供救济或者惩罚违法的诉讼请求。……这个术语意味着存在现实或者可能的争议双方，而他们的争议被提请法院裁判。”[10]“案件与争讼”原则对法官有以下的多重限制：1、法官所能审判的只能是具有“诉讼资格”（standing）的双方之间的争议，而“诉讼资格”意味着争议的问题对他们有确实存在的实际影响；2、法官所裁判的案件必须具有成熟性（ripeness），法官不能裁判不成熟的（premature）或者未决的（moot）的案件；3、法官不能审查本质上不适宜法官裁判的“政治问题”（politicalquestion）。[11]人们认为，法官如果进行咨询性活动，就偏离了司法权的核心特征——对诉讼双方当事人的具体争议的裁判，而这将是非常危险的。正如一位大法官所言：“争议双方观点的碰撞点亮了真理的火把。在争议双方进行各种论证、引用不同权威、并对对方律师的观点予以反驳和辩难的过程中，真正的理由和合适的法律规则才有可能被发现。”[12]而咨询性活动中并没有争讼的双方，也没有争讼双方的论辩，这很可能会增加法官犯错误的可能性。而陷入还没有确定结果的政治纷争会损害法院的中立性，也会使得公众不再认同法院的权威性。

（三）裁判的终局性

作为社会上的争议案件的最终裁判者，司法机关的裁判应当具有终局性（finality），而咨询性意见却并不具备这种终局性。司法裁判的终局性是司法权的权威的来源，也是司法权的基本特征。立法机关和行政机关的判断都不是最终的判断，因为立法机关和行政机关都必须考虑未来可能发生的情形，他们的判断需要为可能的变化留下余地。而且如果他们的判断引发争议，还要由司法机关裁决。而司法权则对争议性问题作出最终判断，司法裁判一经作出，就是对当事人的权利义务的最终确认，就是不可更改的最终判断。

而咨询性意见却不具备这种终局性。如果杰伊大法官向华盛顿总统提供咨询性意见的话，他的意见对于总统而言只具有参考作用，总统完全可能不采纳大法官的意见而作出自己的判断，这就使得法官的判断不再是最终的判断了。而且，由于是对所谓“假设性问题”（hypotheticalquestion）作出的抽象的咨询意见，法官的判断就不能约束其他法官对相关的具体案件的裁判。这就使得司法判断失去本应具备的终局性，最终损害司法权的权威。[13]

（四）正当程序

法官提供咨询性意见还被认为与美国宪法第五修正案规定的正当程序原则（dueprocess）相抵触。[14]对当事人的任何不利决定作出之前必须听取他的意见，这是盎格鲁撒克逊法律传统中的一项重要原则，在英国被称为“自然公正原则”，而在美国宪法第五修正案中被定义为正当程序原则。法官的咨询性活动显然有违正当程序原则，这是因为，法官的咨询性意见必然会影响某些公民的利益，但在这个过程中法官却不可能像在具体案件审判中那样征询利害关系人的意见，而且，由于咨询性意见“可能预先排除了一些问题，这使得与这些问题有利害关系的人在未来提起的诉讼中无法获得充分的听证机会”。[15]

以上是美国宪法上拒绝咨询意见原则的几项基本理由。法官不对抽象问题提供咨询性意见，而只在对具体的“案件与争讼”的裁判中解释宪法被美国的学者解读为司法权的“消极性美德”（passivevirtue）。在比克尔教授的名著《危险最小的部门》中，他指出司法权是天然地被限制的，他认为：“法院不应该作宏大和抽象的宣告，即使是在具体案件中，也不应该提供咨询性的意见。这是因为咨询性意见并非终局的判断，作为对案件作最终决定的权力，司法权不是为提供咨询性意见设定的。”[16]而且他还认为，这一限制还使得法院获得了立法机关所没有的优势，使得法院能够作出更加深思熟虑的判断，而且这一限制还缓和了了司法权与立法权之间的冲突。他指出“司法权的一个重要的能力在于，法官可以在立法机关的希望和预期经历了社会现实的检验之后再去作判断。这种能力是立法权没有的，却是最适应法院发展和适用宪法的功能的。法院可以面对具体的案件，而这些案件是立法行为和行政行为的实际后果。这将增加将立法政策与鲜活的案件事实联系起来的机会，也更容易发现立法机关没有预见到的各种现实可能性，这些机会的增加使得法院能够为国家进行第二次的思考。而且，（拒绝咨询性意见）还为立法和司法留下了时间间隔，这缓和了法院与立法所代表的多数之间的冲突。”[17]

基于对美国宪法第三条第二款的明确规定以及司法权的“消极性美德”的论证，美国的最高法院基本上始终如一地遵守着美国的第一位首法官约翰·杰伊创造的先例，尽管这一先例产生于尚无司法审查制度的1793年。

三、对“禁止咨询意见”原则的质疑

“禁止咨询意见”原则是美国联邦法院二百多年一直遵守的宪法原则，但也有学者对禁止法官提供咨询性意见提出了质疑，这种质疑大致有以下几个方面：[18]

首先，有人认为盎格鲁·撒克逊法律传统并不排除咨询性意见，而制宪者也认为法官有义务提供咨询性意见。有学者指出，在英国法的传统下法官经常提供咨询性意见，而在美国建国之初，人们普遍也认为法官提供咨询性意见是非常正当的。甚至在制宪时曾有代表建议在宪法中规定法官有义务为了国家的利益实施“超司法行为”，也就是在裁判具体案件之外为国家的有关部门对宪法、法律和国际条约的含义作出说明。（实际上，即使杰伊本人在给华盛顿总统的第一封回信中，他也表示法官们“不仅原意，而且渴望促进美国的利益”。）[19]之所以如此，是因为法官有着其他任何政府官员和国会代表所不具备的司法技巧，由法官对宪法和法律的含义作出说明无疑有利于政府和国会作出正确的判断。[20]而且，在美国各州中，有七个州的宪法明确授权法官提供咨询性意见，还有一些州也允许法官提供进行这种超司法行为，[21]这种做法可以轻易地在源远流长的英国法传统中找到依据。

其次，有人认为杰伊大法官拒绝咨询意见是出于政治斗争的考虑，并非基于宪法原理。有学者用大量历史资料说明，约翰·杰伊并不是从宪法原理出发，而是从政治斗争的需要出发作出了拒绝提供咨询意见的决断，直接影响约翰·杰伊大法官在1793年的判断的因素，是当时的政治气候以及几位关键政治人物的意识形态倾向。[22]在美国建国之初，以汉密尔顿、杰伊等人为代表的联邦党人与以托马斯·杰斐逊为代表的共和党人之间的斗争非常激烈。杰斐逊主张宪法解释应由总统主导，而杰伊认为宪法应由法院解释，杰斐逊亲法，而杰伊亲英，所以杰斐逊写信给杰伊是别有深意的，而杰伊拒绝对所咨询的问题作出答复也更多地是出于本党派政治利益的需要。考虑到杰伊在此之前曾经不止一次地接受国华盛顿总统的咨询，[23]这一次他拒绝华盛顿总统经由杰斐逊提出的咨询要求，更让人强烈怀疑他只是为了政治斗争的需要。如果杰伊的判断完全是出于政治斗争的需要，并不具有严格的宪法理论基础，那么将“禁止咨询意见”作为司法先例亦步亦趋地遵守就没有任何意义。

此外，还有学者认为，允许法官提供咨询性意见具有实用性价值。这是因为，立法机关和行政机关的决策在作出之后有可能被法院宣告为无效，这会导致立法和行政资源的浪费和低效率，如果允许国会的立法和行政机关在决策在作出之前咨询法官的意见，特别是由法官对立法是否合宪作出预先的判断，就可以避免这种拖延浪费，提高国家权力的运转效率。由于最高法院法官是宪法的权威解释者，如果能够从最高法院得到相关问题的权威解释，可以保证立法的质量。“禁止咨询意见”原则太多强调了司法与立法之间的对抗，而这种对抗是会导致国家权力资源的自我消耗。

针对以上的这些质疑，坚持“禁止咨询意见”原则的学者也作出了相当有力的回应。他们认为，尽管盎格鲁撒克逊法律传统可能的确不排除超司法行为，但无可否认的是：美国宪法创立的是一种不同于英国传统，也不同于过去的一切政治模式的全新的三权分立体制，它的很多原理不是来自于英美法传统，而是来自天才的创新。而杰伊大法官正是基于对这种全新的宪法原理的思考，认为法官的超司法行为会损害美国的三权分立，才作出了拒绝咨询性意见的判断的。尽管他的判断不无政治斗争的考虑，尽管他在此之前也曾以私人身份为华盛顿总统提供过一些咨询，但并不能否认他所创造的这一先例是有着充分的政治哲学基础和逻辑论证的。在杰伊担任最高法院大法官的时期，他所最关注的问题就是如何保证司法权的独立性，[24]而这正是他们这些联邦党人最基本的政治主张。所以，在美国的司法审查实践中，法官们，特别是联邦法院的法官们，还是严格地遵守了这一原则。而美国的某些州虽然授权法官提供咨询性意见，但法官们对这种超司法行为却表现的非常不情愿。例如，罗德岛州宪法第五条明确规定：“无论何时，最高法院的法官都应当针对州长和立法机关提出的任何法律问题提供书面意见。”但在1881年，当罗德岛州州长提出一项咨询时，州最高法院法官却只用了两句话作答。[25]

四、推论：宪法解释的“功能适当原则”

约翰·杰伊大法官创立的“禁止咨询意见”原则是马伯里诉麦迪逊案之前美国最高法院创立的最重要的司法原则，甚至可以说是“前马歇尔时代”最高法院唯一重要的判断，也几乎是杰伊本人作为大法官而被别人记住的唯一的事情，（在人们的印象中，杰伊的更多的是一位外交家和政治家）。但这项原则的重要性却是不可低估的。比克尔甚至认为，禁止咨询意见原则构成了开创美国司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案的核心论证，[26]这是因为，禁止咨询意见原则第一次明确划定了司法权与立法权的功能空间，维护了权力的分立和制衡原则，确保了司法机关的独立性，为针对立法的司法审查制度的创立奠定了基础。

“禁止咨询意见”原则对于各国选择本国的违宪审查和宪法解释模式有着巨大的示范作用。这一原则的核心精神被德国学者进一步地阐释为宪法解释模式选择的“功能适当原则”（Funktionsgerecht）。[27]所谓“功能适当原则”，是指掌握宪法解释权的机关必须恪守宪法赋予其的功能界限，只能在自己的功能范围内行使宪法解释权，不能通过宪法解释去扩大自己的职权范围，不能通过宪法解释去改变宪法对于国家权力的配置。

这意味着，在采取美国式的司法审查制度的国家，司法机关掌握宪法解释权，但司法机关只能在对具体案件的裁判中解释宪法，因为司法机关的功能仅限于裁判案件。而在采取德国式的宪法法院制度的国家，问题就会变得复杂很多。由于宪法法院并非单纯的司法机关，而是具有政治机关的性质，其功能不仅限于对个案中的具体争议的裁判，而且包含了对政治问题的判断。所以，宪法法院对宪法的解释就不以具体案件中的具体解释为限，而是可以在法律颁布之前，在没有具体个案的情况下对法律作抽象审查，这其中对宪法的解释就是抽象解释。并且，即使在具体案件的裁判中，宪法法院也可以对应当如何立法给出指导性的意见，这与美国的法院只会就个案发表意见完全不同。在某种意义上，宪法法院有着决定性影响整个法秩序的地位和功能。由于宪法法院的这种特殊地位和功能，在实践中出现了其他国家机关唯宪法法院马首是瞻，与宪法法院亦步亦趋的迹象。为了避免这种权力失衡，宪法法官就必须有自制的美德，这主要表现为对宪法确定的“功能秩序”的尊重。所谓“功能秩序”，就是宪法对国家权力在横向和纵向上的各种划分以及对各个权力的相互关系的安排。宪法法院必须尊重这种秩序，尊重其他机关的功能空间，避免通过解释宪法而干预其他机关的功能实现。按照德国学者的分析，这种尊重，“在对于立法机关而言，意味着对于立法者预测权的认可：如何去估计将被规范的事实、法律的效力如何，涉及公共利益何在的立法的目的等，均应给予立法者决定的空间”。[28]这意味着，尽管宪法法院具有抽象的宪法解释权，但宪法法院在构造和运作方式上，依然是法院的形式，所以宪法法院对宪法的解释活动还是要尽可能符合司法权的特征，也就是被动地、消极地应他人的诉请，在具体案件中解释宪法，而尽可能避免“诉外裁判”。这里体现的正是是“功能适当”的原则。

同样的原理也可以从法国宪法委员会制度的构造与运作中推导出来。法国的宪法委员会是与总统、政府、议会和司法机关并列的国家机构，是一个专门性的宪法监督机构。在法国第五共和国宪法制定的过程中，制宪者就已经将这个机构界定为政治机关而非司法机关，而将其定名为“委员会”而非“法院”也是基于这个原因。[29]法国宪法委员会的主要功能也是监督议会，但这种监督并非在议会立法之后的监督，而是在法律颁布之前对法律进行合宪性的审查。所以，宪法委员会的监督在某种意义上是在参与“创立”法律，而不像美国的最高法院那样在法律成立之后“摧毁”法律。所以，宪法委员会的功能更接近于立法，而非司法。也就是说，宪法委员会实际上是在履行立法的最后一道程序。与此种功能相适应，法国宪法委员会对宪法的解释就只能是抽象的解释，只能就法律是否合宪作出抽象的说明，而不能像法院那样在具体案件的审判中解释宪法。所以，尽管很多法国学者倾向于认为宪法委员会具有司法机关性质，或者认为宪法委员会制度的发展方向是司法审查制度，但由于宪法已经对其功能作了明确的界定，在不改变现有权力配置体系的情况下，宪法委员会的宪法解释模式就只能是“抽象解释”，而不可能是“具体解释”。正如法国宪法委员在1962年声明的那样，宪法委员会承担的是“咨询角色”。[30]

我们可以作一个简单的概括：同为宪法解释机关，美国联邦最高法院只进行“具体解释”，法国宪法委员会只进行“抽象解释”，而德国宪法法院则既有“具体解释”，又有“抽象解释”。它们各自的解释模式的选择，都与宪法赋予它们的功能相适应。

“功能适当原则”实际上对宪法解释权的一项限制。不可否认，宪法解释权是一项极为强大的权力，由于宪法是最高法，宪法解释权在某种意义上也就是一种难以制约的最高权力。如果宪法解释机关恣意而为的话，就可能形成释宪机关的暴政与独裁。而“功能适当原则”就是对宪法解释权的限制，要求释宪机关只能在宪法分配给它的职权范围内解释宪法，先有功能，后有宪法解释，而不能通过宪法解释去为自己创设功能。宪法确立的国家各个机关之间的“功能秩序”，是宪法解释机关所不能破坏的基本宪政秩序。

五、从“功能适当原则”看中国宪法解释模式的选择

我国宪法第六十七条明确将宪法解释权授予全国人大常委会。那么，由全国人大常委会进行的宪法解释，应当选择怎样的解释模式呢？

尽管我国采用的是“议行合一”的人民代表大会制度，但却并非人由民代表大会行使一切国家权力，宪法在人民代表大会制度之下同样进行了国家权力之间的明确分工，划定了各个国家机关的功能空间。在这种背景下，我们思考中国宪法解释的模式选择也应当从“功能适当原则”出发。如果全国人大常委会超越自身的功能空间行使宪法解释权，也会破坏宪法对国家权力的配置，导致全国人大与其他国家机关之间权力的冲突。从我国宪法规定来看，全国人大常委会的职权主要包括制定法律权、人事任免权、监督权和国家重大事务的决定权，而对具体案件的审判权则明确赋予了各级法院。这决定了全国人大常委会和司法机关之间是有着明确的职权界限的，从而，全国人大常委会在解释宪法时也不宜侵犯司法机关的职权范围。与美国最高法院不得对抽象问题提供“咨询性意见”正相反，全国人大常委会不得针对具体的个案解释宪法。全国人大常委会在解释宪法时，要尽可能超越具体个案争议的层面，而要通盘考虑各种可能性，考虑各种抽象和假设的问题，对宪法作出能够普遍适用于整个社会生活的解释。而全国人大常委会作出的解释本身，也不应该像法院判决那样是具有具体针对性和终局性效力的，而只能是初步的，可以由司法机关和行政机关针对具体情况作进一步判断的大致意见。质言之，全国人大常委会对宪法的解释只能是“抽象解释”，而不可以是“具体解释”。

我国《立法法》中规定的宪法监督制度实际上也体现了宪法解释的抽象解释模式。按照《立法法》第九十条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。全国人大常委会对这些规范性文件的合宪性的审查中必然包含宪法解释活动。按照立法法的规定，这种审查要求都只是要求对行政法规等是否违宪进行抽象的审查，并不是就具体的个案要求全国人大常委会作宪法解释。所以，这一规定是符合“功能适当原则”的。

《立法法》的规定只是隐含了国务院等机构可以要求全国人大常委会对宪法进行抽象解释的意思。但全国人大对宪法进行抽象解释这一体制中应当还有许多需要探讨的问题。这里，笔者尝试列举并分析其中的几个。

1、最高法院可否就具体案件提请全国人大常委会解释宪法？

按照《立法法》的规定，最高人民法院也是可以提请全国人大常委会解释宪法的主体之一。法院是行使审判权的机关，其直接面对的是具体的“案件与争讼”。所以，如果最高法院提请解释宪法的话，很有可能出现需要由全国人大常委会对具体案件作出裁判的情况。这在宪法原理是是否是允许的呢？

应该说，由全国人大常委会对具体个案作出裁判是绝对不能接受的，因为这将是对宪法上关于国家机关权限划分的直接的颠覆，是直接违背“功能适当原则”的。但是，如果不允许最高法院将具体案件提交全国人大常委会的话，说最高法院拥有提请解释宪法的权力就毫无意义了。那么，如何协调最高法院可能会提交具体个案与全国人大常委会不得裁判具体案件之间的矛盾呢？笔者认为，应当允许最高法院将具体案件提交全国人大常委会，但全国人大常委会却不应当仅就此具体案件作出解释。在接到基于具体案件的解释请求后，全国人大应当超越这一具体案件的视域，而充分考虑更为广阔的社会背景，在充分调研相关的社会现实和具体事例后，对案件涉及的相关宪法条文作出抽象的解释。这一解释只是初步判断，而法院可以在这一解释的基础上，依据该案的具体情形作出个案裁判。也就是说，尽管全国人大常委会可能会面对具体案件，但它的解释还只能是抽象解释。

2、全国人大常委会可否主动解释宪法？

《立法法》第九十条之下全国人大常委会的宪法解释实际上是依申请进行的，那么全国人大常委会可否主动解释宪法呢？应该说这一点是没有问题的。全国人大常委会不同于法院，它并不是消极性、被动性的机关，它可以依据自己的判断，在自己认为必要的情况下对宪法的条文作出解释。在这方面实际上已有先例。1982年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》就是一个主动解释宪法的例子。在设立国家安全机关之后，全国人大常委会主动通过这项决定说明国家安全机关“是国家公安机关的性质”，从而可以承担公安机关的相关职权。在此决议后，还将宪法的相关条文（第三十七条和第四十条）明确列举。这实际上就是对宪法这两个条文的主动解释。我国现在并没有关于如何启动宪法解释的程序性规定，但由全国人大常委会自行发动释宪在原理上应该是没有问题的。

3、全国人大常委会的宪法解释的效力如何？

由于全国人大常委的宪法解释是抽象解释，其效力与司法审查制度下法院的解释仅仅具备个别效力是不同的。全国人大常委会的解释应当具有一般效力，也就是对所有未来发生的相关问题都具有普遍的约束力。这是与全国人大常务委员的立法功能相适应的。全国人大常务委员会对宪法的抽象解释具有一般效力也符合宪法解释的“功能适当原则”。

以上是依据“功能适当原则”对全国人大常委会解释宪法的基本模式的简要推论。依据宪法对全国人大常委会的功能的基本定位，全国人大常委会的宪法解释只能采用抽象解释模式，而不能针对个案作具体解释。

但是，在作出这样的理论推导后，我们会发现一些进一步的问题，其中最重要的是：抽象的宪法解释如何同立法相区分？抽象的宪法解释和立法活动在某种意义上具有同质性，都是在续造宪法和创造规范，所以在德国和法国都有学者认为抽象宪法解释是一个立法环节。但是，在德国宪法法院制度和法国宪法委员会制度下，二者的区分是显而易见的，因为宪法解释的机关和立法机关是不同的两个机关，而在我国的全国人大常委会解释宪法的体制下，二者的区分就会变得模糊。这也被学者们看作是我国宪法解释实践无法展开的重要原因之一。在笔者看来，至少要从以下几个方面入手，才能解决这一问题：（1）原理，中国的宪法学家必须以足够的智慧的创新精神，在中国的宪法文本下创立一套区分宪法解释和立法的理论；（2）机构，必须在在全国人大常委会下设立职司宪法解释的专门机构，直接承担释宪职能。（现在的法规备案审查室在地位、职能等方面都不足以承担这项职能；）（3）程序，必须就宪法解释的事项、提议、审查、决定等建立专门的程序。如果宪法学者的研究最终证明在现行宪法的框架下可以完成这些理论与制度建构，中国宪法解释的实践庶几有展开之可能。

注释：

[1]参见托马斯·杰斐逊。关于对法条约的意见。载梅利尔·D·彼得森编辑。《杰斐逊集》（上）。刘祚昌邓红风译。北京：生活·读书·新知三联书店，1993，452－453.

[2]LetterfromThomasJeffersontotheJohnJay（July18，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[3]LetterfromtheJohnJaytoPresidentWashington（August8，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[4]如果考虑到约翰·杰伊本人的经历，他拒绝提供咨询意见的举动就显得格外耐人寻味。约翰·杰伊本人正是美国独立战争和建国初期最著名的外交家之一，在美国对英法两国的关系问题上是有着自己非常明确的观点的。他是联邦党人中亲英派的主要代表。在他拒绝了华盛顿总统的要求后，华盛顿总统发表了著名的《中立宣言》，实际上否决了美法同盟条约。而此后华盛顿任命的对英国和谈的首席代表正是约翰·杰伊，而1794年与英国签署的和约也被称作《杰伊条约》。也正是因为杰伊在外交上过于亲英，在《杰伊条约》中没能最大程度地维护美国利益，导致国内的一片批评，最终葬送了他成为美国总统的政治理想。

[5]这一事件中的另一个重要当事人，华盛顿总统的国务卿，后来成为美国总统的托马斯·杰斐逊却坚定地主张总统应当领导宪法的解释工作。参见乔伊斯·亚普雷拜。美国民主的先驱：托马斯·杰斐逊传。彭小娟译。合肥：安徽教育出版社，2005，52.

[6]Flastv.Cohen，392U.S.83，96（1968）。

[7]作为《联邦党人文集》的三位作者之一，杰伊对于法院的独立地位、法院制衡行政权和司法权的功能有过大量的论述，参见汉密尔顿杰伊麦迪逊。联邦党人文集。程逢如等译。北京：商务印书馆，1980，390－411.

[8]FelixFrankfurter，ANoteonAdvisoryOpinions，37Harv.L.Rev.1002，1005（1924）。

[9]PhillipM.Kannan，AdvisoryOpinionbyFederalCourts，32U.Rich.L.Rev.769，771（1998）。

[10]Muskratv.UnitedStates，219U.S.346，357（1911）

[11]See，G.Stone，L.Steidman，C.Sunstein，M.Tushnet.ConstitutionalLaw，2ndEdition，Littlebrownandcompany，BostonTorontoLondon，84-126（1991）。

[12]LuciliusA.Emery，AdvisoryOpinionsfromJustices，2MaineL.Rev.3（1908）。

[13]RichardW.Westling，AdvisoryOpinionandthe“ConstitutionallyRequired”AdequateandIndependentStateGroundsDoctrine，63Tul.L.Rev.397（1988）。

[14]See，A.Topf，TheJurisprudenceoftheAdvisoryOpinionProcessinRhodeIsland，2RogerWilliamsU.L.Rev.228-29（1997）。

[15]CharlesM.Carberry，TheStateAdvisoryOpinioninPerspective，44FordhamL.Rev.81，10（1975）。

[16]A.Bickel，TheLeastDangerousBranch——TheSupremeCourtattheBarofPolitics114-15（2ded.1986）。

[17]Id，at115-16.

[18]Stone，supranote11，at86.

[19]LetterfromtheJohnJaytoPresidentWashington（July20，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[20]See，RussellWheeler，ExtrajudicialActivitiesoftheEarlySupremeCourt，TheSupremeReview，Vol.1973.123-131（1973）。

[21]See，MargaretM.Bledsoe，TheAdvisoryOpinioninNorthCarolina：1947to1991.70N.C.L.Rev.1857-58（1992）。

[22]See，StewartJay，MostHumbleServants：TheAdvisoryRoleofEarlyJudges，NewHaven：YaleUniversityPress，1997.

[23]Ibid，at144-48.

[24]AlfredH.Kelly，WinfredA.Harbison，HermanBelz，TheAmericanConstitution：ItsOriginsandDevelopment，6th，Edition，164-167（1983）。

[25]Topf，supranote14，at232－33.

[26]Bickel，supranote16，at114-15.

[27]HESSEK.西德联邦宪法的解释。王泽鉴节译。载荆知仁主编。宪法变迁与宪政成长。台北：正中书局，1981，471.吴庚。宪法的解释与适用。三民书局，2004，566-567.

[28]DEGENHARTC.联邦宪法法院的功能与地位。林明昕译。月旦法学杂志（No.98）2003.7，74.

宪法解释范文篇2

关键词:国家权力;宪法监督;宪法解释

所谓宪法解释，是指一定的国家机关对宪法规范的含义进行的阐释与说明，目的在于解决人们对某些宪法规范理解上存在的分歧，确保对宪法的遵守和执行的统一，防止或避免因为对一定宪法规范的不同理解而导致的遵守和执行上的不一致情形的发生，从而维护宪法的最高权威，确保宪法的最高法律效力得以实现，使宪法作为法律的规范性能够得到严格的遵守。据此而论，这里所说的宪法解释，并非像有些人理解的那样，包括所谓的学理解释在内［1］，而仅仅指的是严格意义上的宪法解释，即享有宪法解释权的国家机关对宪法进行的解释［2］。

法律作为行为规范，发挥着对人们行为的指引作用。但人们的行为又是复杂多变的，有限的法律规范不可能容纳下时刻变化着的人们的行为，于是形成了法律规范的有限性与人们行为多变性之间的紧张关系。要让立法者制定出针对每一个人的具体行为都能适用的法律规范是完全不可能的，所能采取的就是将人们的行为类型化，然后用抽象或高度概括性的法律规范去表达。高度概括抽象的法律规范是通过使用大量的不确定法律概念来实现的，这些不确定法律概念的使用，固然有利于将更多的行为涵盖其中，扩大法律规范适用的范围，更好地将人们的行为纳入法律的调整之中，但同时也存在着容易造成人们对这些不确定法律概念理解上产生分歧的弊端。在不能完全放弃于法律中使用不确定性法律概念的前提下，消除人们理解分歧的最好办法就是由一定的国家机关对发生理解分歧的法律规范作出权威性的解释。更为关键的是，法律文本使用的语言并非是一种完全独立的符号系统，其中的词语本身就存在多重含义，日常生活中使用的时候，我们可以不必过分追求其精准度，但在法律文本中出现时，不同的理解有可能导致产生不同的法律后果，直接影响到相关人员权利的享有与义务的履行，也就是直接与人们的利益享有与否相关，就不能够像在日常生活中所使用的那样大而化之，或者是不追求其精准度。这就是法律解释制度存在的必要性与正当性之所在。一般而言，普通法律对人们行为的规范，往往在权利义务的规定上比较具体，也就是对人们行为的引领性要求比较明确，但无法做到十分精准，需要通过法律解释制度来解决人们理解和认识上的分歧。宪法文本中的规范，抽象的程度更高，正因为如此，在和普通法律规范相比较的意义上而具有“原则性”的特点［3］132，这也就意味着对其理解发生分歧的可能性更大，与普通法律比较起来，也就更需要进行解释。再者，普通法律的解释往往解决的是对某一法律中具体规范的理解分歧问题，仅仅影响到法律关系的主体基于该法律规范而享有的权利或应履行的义务。对宪法文本中一定规范的理解发生分歧，不仅影响到宪法关系主体宪法上的权利享有和义务履行，更关系到基于该规范而制定的有关立法是否合宪的问题，这是由宪法具有最高的法律效力的属性决定的。因此，宪法解释较之一般的法律解释制度，具有更重要的意义，尤其是我们在社会转型的过程中。全面依法治国“愈来愈凸显”，党的十八届四中全会决定明确指出，依法治国的核心是“依宪治国”，因此，宪法的权威是否能够得到遵守，其他的法律是否能够真正地符合宪法，是我们实现“依宪治国”的关键所在。在此过程中，宪法解释发挥着不可替代的作用。我国宪法文本中最早规定宪法解释的是1978年宪法，该宪法在全国人大常委会的职权中规定，全国人大常委会“解释宪法和法律，制定法令”。此前的1954年宪法和1975年宪法，对宪法解释权没有明确规定，仅仅是在全国人大常委会的职权中规定“解释法律”。或许人们可以认为，这里的“法律”包括宪法在内，但宪法文本在关于全国人大的职权中规定“修改宪法”“制定法律”。如果“法律”包括宪法在内，岂不变成了全国人大制定法律和宪法了吗?要知道，在1954年宪法制定出来以后，全国人大作为最高权力机关仅享有修改宪法的权力，制定宪法的任务已经完成。由此可以得出的结论是，明确确立宪法解释制度的是1978年宪法。1954年宪法明确规定，全国人大享有监督宪法实施的权力，由于没有规定宪法解释问题，那么，可以将全国人大享有的监督宪法实施权力理解为包括宪法解释的权力在内，也就是全国人大以其享有的监督宪法实施的权力为依据，在监督宪法实施过程中对宪法进行解释。但在1978年宪法明确规定全国人大常委会行使解释宪法的职权以后，就出现了宪法的解释权与宪法监督权相分离的问题。现行的宪法则将宪法监督权同时赋予全国人大和全国人大常委会行使，但依然保留了全国人大常委会解释宪法的权力，全国人大虽然继续享有监督宪法实施的权力，但并没有被明确赋予享有宪法解释的权力，意味着宪法解释权与宪法监督权的分离状态在全国人大这个国家最高权力机关这里是依然存在的。

那么，宪法监督权与宪法解释权是一种什么关系，考察国外宪法和有关宪法监督的法律，关于宪法解释权的规定存在以下几种情形。

(一)美国、日本等实行司法审查制的国家

无论像美国那样宪法监督权来自于判例还是如日本那样司法机关享有的宪法监督权来自于宪法的明确规定，都不涉及宪法解释问题。如日本国宪法第八十一条规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”最高法院在行使宪法监督权的时候，当然有权对涉及到的宪法规范进行解释。由于司法审查制具有独特的“个案审查”或“附带性审查”特点，并且要求宪法性争议要达到成熟的程度，才能由法院受理并进行裁判。因此，宪法解释不能独立存在，只能在审理具体案件的过程中对涉及到的宪法规范进行解释，宪法解释寓于宪法审查之中［4］，目的在于为解决当下具体的宪法性争议提供宪法上的规范依据。在这样的制度下，没有争议这一前提，法院是不能对宪法规范进行一般性的阐释与说明的，这被认为是由司法权的被动性所要求的，也是固守司法权的被动性的体现。

(二)在宪法或有关法律中规定了宪法解释权，但仅仅是规定在什么情形下，哪些机关有权向

宪法监督机关提出解释宪法的请求，并不涉及宪法解释的所有方面代表性的国家有德国和俄罗斯。如德国基本法第九十三条规定:“联邦宪法法院裁决下列事项:(1)就联邦最高机关或根据本基本法或联邦最高机关议事规则授权的其他有关方面的权利和义务的范围发生争执时，对本基本法的解释进行裁决。”俄罗斯联邦宪法第一百二十五条规定:“俄罗斯联邦宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦各主体立法权力机关的要求解释俄罗斯联邦宪法。”根据统计，这样的国家并不多。从这些国家的宪法规定看，即便是规定了宪法解释权，也是作为宪法监督机关行使的诸多职权中的一项，并不独立于宪法监督权而存在。就宪法解释权的内容看，实际上针对的是抽象解释，主要涉及的是国家机关之间的权力分配事项，用以解决国家机关之间的权限争端。

(三)在规定宪法监督制度时，没有单独和直接规定宪法解释权，而是将其作为宪法监督权的组成部分，包含在宪法监督权之中

如法国《宪法委员会组织法》规定，在进行合宪性宣告、合宪性先决问题的审查、立法方式的审查、提出法案的条件的审查、政府拒绝接受法案的审查等活动时，宪法委员会应当在其裁决中说明理由［5］。除此之外，设立宪法法院作为监督宪法实施专门机关的国家，一般会制定专门的法律来规范宪法监督权的行使，但在这些法律中，也没有将宪法解释权作为一项独立的权力加以规定，实际上也是将宪法解释权包含在宪法监督权之中看待的，如法国、韩国、西班牙、葡萄牙、奥地利、意大利等国家就属于这种情形［6］。根据上述的比较法考察，我们的基本结论是，无论是否在宪法和有关法律中明确规定宪法解释权，都不存在将宪法解释权与宪法监督权并列加以规定的情形。这也就意味着无论是明示还是默示，宪法解释权与宪法监督权都是不可分割地结合在一起的。但在中国的宪法中，对全国人大仅规定其享有监督宪法实施的权力，而对全国人大常委会既规定了宪法监督权，又规定了宪法解释权，并且是将宪法监督权与宪法解释权并列规定在一起。从逻辑上讲，这势必就意味着宪法监督权与宪法解释权是两种独立的国家权力，宪法监督权中不包含宪法解释权，宪法解释权与宪法监督权属于不同性质的权力。在进行宪法解释的时候不是在进行宪法监督，进行宪法监督的时候不能进行宪法解释。宪法将解释宪法的权力明确规定在全国人大常委会的职权之中，从“法无授权即无权”的意义上讲，其他机关，包括全国人大都无权去解释宪法。如胡锦光、韩大元教授就认为，全国人大仅有宪法监督权，而没有宪法解释权［7］。然而，前面已经指出，宪法解释的权力与宪法监督权不可分割，既然全国人大也根据宪法的规定享有监督宪法实施的权力，也应该包括解释宪法在内。否则就会形成这样的局面，全国人大在行使宪法监督权时不能行使解释宪法的权力，势必将造成全国人大监督宪法所依据的宪法规范本身由于存在理解上的分歧而不能解决当下面临的宪法性争议，宪法监督权实际上就会被架空。试想，全国人大在行使宪法监督权解决所面临的宪法性争议时，需要对该争议所涉及的宪法规范含义进行说明，以明确该争议中哪一方的理解更符合宪法，这难道不是在解释宪法吗?［8］正因为如此，有研究者认为，全国人大常委会是全国人大的常设机构，前者的宪法监督权包含有宪法解释权，那么后者显然也拥有［9］。

为解决这一尴尬问题，本人认为，应将作为宪法解释制度意义上的宪法解释权与作为宪法监督方式的宪法解释权加以区分，依据就是宪法文本中规定全国人大常委会的职权时，将全国人大常委会“监督宪法实施”的权力与“解释宪法”的权力并列加以规定，意味着宪法解释权是一种独立于宪法监督权的权力，而且不能为宪法监督权所包含，因此称之为宪法解释制度意义上的宪法解释权。它与宪法监督方式上的宪法解释权之间的区别有以下几个方面。

(一)归属的制度不同

根据上述的划分，宪法解释制度意义上的宪法解释权属于宪法解释制度的范畴，宪法监督方式意义上的宪法解释权则属于宪法监督制度范畴。这样的理解或认识，在我国的宪法学体系中是能够找到其根据的。看一看我国大量宪法学教材或著作，都是将宪法监督制度与宪法解释制度看作是两种不同的宪法制度，同属于“宪法实施”或“宪法适用”这一大的制度，在这个大的制度中是并列的关系，鲜有将宪法解释制度纳入宪法监督制度中进行分析的情形存在。对此情形的合理性，我认为可从两个方面加以说明:一是理论上我们比较重视宪法监督制度具有的将宪法的最高强制性由潜在转化为现实的功能，具体表现为对违宪行为和法律进行处理制裁的惩罚作用;而对宪法解释制度，比较重视的是其根据社会的发展对宪法规范中的有关内容进行的意义再造、漏洞填补、含义明确的作用，强调的是消弭宪法规范与社会现实之间的冲突，以达到让宪法规范具有更强适应性的目的，具体讲就是在保持宪法稳定性的前提下来解决宪法的适应性，以弥补单纯的宪法修改带来的破坏宪法稳定性的不足。由于过分地注意到了宪法监督与宪法解释制度之间存在的差异，自然也就很少关注或看到宪法监督制度与宪法解释制度二者之间存在的共同之处。二是在实践上，且不说“文革”的政治动乱时期，就是在“文革”结束以后，特别是随着改革开放政策的实施，在民主法制制度的建设受到重视的新的历史时期，至今还没有出现一件严格意义上的宪法解释案件或宪法监督案件①，缺乏实践，也就意味着宪法监督制度与宪法解释制度之间在处理宪法性争议，特别是如何运用于宪法监督的过程之中的必要性就不能充分展示出来，存在的问题也就不能充分地暴露出来，前述理论上对宪法监督制度与宪法解释制度的认识偏差就无法通过实践来加以纠正。

(二)享有的机关不同

从世界范围内看，无论是采用司法审查制还是采用专门机关即宪法法院审查制的国家，都是由一个机关来行使宪法监督权和宪法解释权，不存在宪法解释权与宪法监督权由不同机关行使的问题。因此，无论是否对宪法解释权作出明确规定，都不会导致认识上产生分歧。但在我国，虽然采取的是代表机关审查制的宪法监督体制，但并非采用该体制的国家都存在宪法监督权与宪法解释权分离的问题，我国出现这样问题的根本原因是我国人大实行的“一院双层结构”，即除乡镇外，每一级人大均由全体会议和人大常委会两个层级构成，且人大的全体会议和常委会各自具有独立性，不仅组织上能够自成体系，而且还享有宪法赋予的职权，能够对外独立地行使权力。在全国人大与全国人大常委会之间如何分配国家的最高权力，当然要考虑到所涉事项的重要性程度以及全国人大及其常委会之间在宪法地位上的差异，并不是说全国人大行使的权力在全国人大闭会期间均可由全国人大常委会以常设机关的名义来行使，全国人大和全国人大常委会各自享有的权力范围必须符合宪法的规定，遵循宪法对全国人大及其常委会之间的权力划分。全国人大不能因为其是最高的权力机关就可以去行使宪法规定的全国人大常委会的权力，全国人大常委会也不能因为是全国人大的常设机关就可以在全国人大闭会期间去行使宪法规定给全国人大的权力，它们也要遵循“职权法定”的原则。这是我们认识宪法为何仅将解释宪法规定为全国人大常委会职权的法理依据所在。根据上述，由于宪法明确规定全国人大常委会享有解释宪法的权力，这里的“解释宪法”的权力就属于宪法解释制度意义上的宪法解释权，只能由全国人大常委会行使，其他机关不能享有，即便是作为最高权力机关的全国人大也不能享有，即宪法解释制度意义上的宪法解释权在归属和行使上具有专属性，符合公法上“法无授权即无权”的原理。而宪法监督方式意义上的宪法解释权，不具有专属性，凡是享有宪法监督权的机关都可以享有和行使。

(三)权力性质不同

宪法解释范文篇3

一、宪法解释学与宪法学体系

（一）宪法解释学与宪法学分支学科

宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为宪政发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]

（二）宪法解释学与宪法原理

宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。

二、宪法解释学的基本框架

宪法解释学是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科，具有特定的研究对象、研究领域与研究方法，是对宪法现象进行事实与价值判断的基本依据。宪法解释学的基本框架涉及的问题主要有：

（一）宪法解释学建立的基础

宪法解释学建立的基础是：形式意义的宪法与实质意义的宪法的划分；成文宪法的现实化；宪法理念的确立与宪法权威的存在；立宪主义体制的确立；具备有效地调整宪法规范与社会现实冲突的基本体制；宪法学家独立的理论品格与自由的学术环境的存在等。当宪法规范与现实出现严重冲突，宪法作为价值体系得不到充分尊重的条件下宪法解释学的存在是不可能的。因为这种环境中宪法的存在只是对宪法规范内容的实证分析，解释过程与效果受政治的主导性因素，成为一种政治的“注释”，或者只作为“政治过程法律化的形式”，客观的规范分析受不规范的政治需求的影响。另外，在宪法解释学的建立和发展中宪法审判制度是十分重要的制度要素，实质意义上的宪法解释学一般存在于宪法审判制度的运作过程之中。

（二）宪法解释的意义

宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与法律秩序安定性的价值。

宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点。宪法规范与宪法条款的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释的客观必要性与空间。这一特点同时决定了宪法解释与法律解释的不同性质与功能。由宪法规范的特点所决定，几乎所有的宪法条款都需要通过宪法解释的活动做出客观的说明。

探求宪法规范内涵的意义在于客观地认识宪法，在具体的宪法问题（宪法事实）中寻求和感受宪法的价值。其实质是：一方面是对宪法问题的发现，另一方面是对宪法问题的判断与决定。

通过宪法解释制度的功能，为宪法运行机制的完善提供基础，使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的实现要求。

宪法解释学在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能，有助于维护宪法尊严，为及时地解决宪法冲突提供有效的机制。

宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。实际上，宪法变迁的启动主要是通过宪法解释活动来实现的，具体的社会变迁与特定的宪法解释活动有着密切的关系。宪法解释与宪法审判并不是必然对应的关系，有时宪法解释并不通过宪法审判活动来实现。弄清宪法解释与宪法审判的关系是正确理解宪法解释学功能的重要问题。

（三）宪法解释的性质

在宪法解释学体系中如何认定宪法解释的性质是学术界争议比较大的问题，是宪法解释学框架中的基本问题。宪法解释学领域中出现的很多争议大多数与性质问题有关。如前所述，宪法解释的主要任务是解决宪法规范的理念与下位法之间的矛盾与冲突，发现、判断与决定宪法规范中隐含的客观性，实现宪法的理念。

在解释宪法中不可避免地出现的问题是，宪法解释中是否允许存在解释者的主观价值。解释宪法的过程中解释者能否排斥主观性，能否不以价值性分析为出发点。多数学者认为，宪法解释过程中主观价值判断是不可避免的，但需要以客观性制约主观性，使解释活动尽可能具有客观性要素。

在宪法解释学发展过程中围绕解释的主观性与客观性主要有三种学说对立：

主观说认为，宪法解释是法的发现，不是法的创造。宪法解释的本质是探求制宪者的意图（Intention），其理由是：为了保持宪法解释的中立性，只能依据制宪者意图来解释；为了遵循多数决原则和三权分立原则等。对这一观点的批评意见主要有：在现实的解释过程中确认制宪者的意图是比较难的；即使分析制宪者意图其程度难以把握；当制宪者采用特定概念时难以作出解释等。

客观说认为，宪法解释是一种法的创造，宪法解释的本质不是“读”宪法，而是“写”宪法。其理论基础是法现实主义与批判法学。

折衷说认为，宪法解释既具有法发现的性质，同时也具有法创造的性质，不能对宪法解释的性质作简单化的理解。其理论的核心内容是：在宪法解释中需要作出基本的选择，而选择是一种价值的判断过程。在宪法解释中有时需要认定宪法上没有规定的权利，需要探求“中心的价值”与规范内容。在宪法解释中“保守的”价值与“积极、批判”的价值是同时存在的。解释者应在多元价值的对立中寻求中立的价值。德国的宪法法院在判例中实际上采用了这种折衷说，如认为“在任何法律规范的解释中起到决定作用的是隐含在规范中的客观化的立法者的意图”。

（四）宪法解释的基本态度：司法积极主义与司法消极主义

在宪法解释问题上司法积极主义与司法消极主义是两种对立的态度。司法消极主义的基本观点是：司法机关在进行违宪审查时要尊重立法机关与行政机关的决定，尽可能抑制违宪判断。其理论依据是：作为违宪审查根据的宪法规定通常是由抽象的规范组成，其规定的意义难以确认。人们对规范的理解不尽相同，故需要依据民主主义原理由国民本身决定是否违宪，并在下次选举中重新做出判断。

司法积极主义的基本主张是：在宪法规范具有抽象性和不透明的情况下，根据“统合法的”的原理，可以积极地对违宪问题做出判断，可以推翻立法和行政机关的违宪决定。在采用司法积极主义时需要注意把握“原理”与“政策”之间的界限。

（五）宪法解释的认识论基础：自然法与宪法解释的理念

解释任何宪法条款都是一个十分重要的认识问题。可能有两种选择：一是单纯地把宪法解释理解为实定法，从实证主义角度解释宪法；二是以自然法精神为基础，依据宪法优位的规范原理来解释宪法问题。

宪法解释中自然法与法实证主义对立的基础是自由主义思想体系中的经验主义与合理主义的对立。

（六）宪法解释的主体

宪法解释学体系中解释主体的设定与具体功能是十分重要的问题。主体的合理设定是发挥宪法解释功能的重要因素。由于宪法解释体制是在一个国家特定的政治、经济、社会与文化条件下形成与发展的。具体宪法解释主体的设定并不仅仅是宪法解释技术层面的问题。在宪法解释理论的研究中我们需要从社会生态学角度综合地分析不同宪法解释体制产生的背景与特点。宪法解释主体是一种多样化的概念，可以从不同的角度分析和判断。从宪法解释的事实与价值关系看，宪法解释主体主要分为国家机关的宪法解释、学者的宪法解释与公民的宪法解释。

根据宪法解释价值多元化的要求，国家机关可以不同的形式行使宪法解释权，实现执行宪法的义务。在国家机关所进行的宪法解释中宪法审判机关的解释是具有最终效力的有权解释，具有约束一切国家机关活动的效力。当某种法律或行为没有被宪法审判机关宣布为违宪或合宪时，其他国家机关应按照宪法规范的要求进行活动。合宪性推定原则是法治国家的基本原则与标志。国家机关所进行的宪法解释中首先需要研究国会宪法解释权问题，不论宪法上是否规定国会为宪法解释机关，国会所进行的各种立法活动实际上就是一种宪法的解释过程。行政机关在行使行政权时也在一定意义上解释宪法，行政机关的宪法解释有时可能成为宪法变迁或宪法修改的内容。司法机关主要是通过司法权的行使解释宪法。从某种意义上讲，司法权存在与运行的前提是宪法解释活动，即法院在审理案件过程中发现可能违宪的法律或规范时，要么依法自行解释，要么请求具有最终宪法解释权的机关进行解释。毫无疑问，在请求解释的理由中自然包括法官对宪法规范的某种解释。通过司法活动进行宪法解释是当代宪法理论发展的基本特点之一，但绝不是唯一的形式，不适当地强调宪法解释过程中的司法的功能有可能导致“法官国家”的状态。

在宪法解释主体中宪法学者对推动宪法解释活动起着重要的作用。在英美法系国家法学者的学说成为法律渊源，而在大陆法系国家学者的理论虽不能直接成为法律渊源，但在探求法的意义或适用法律时学者的观点起着非常重要的影响。特别是，在宪法解释过程中宪法学理论成果和价值体系产生的影响是不可否认的。合理的宪法解释活动是以合理的宪法理论的开发为条件的，并通过学者的具有创新的学术活动确认社会共同体的意志和社会成员的宪法意识。

在法治社会中公民（国民）是否具有宪法解释权是值得我们认真研究的问题。从国民的宪法地位看，国民作为政治共同体参与宪法解释过程，并行使宪法解释权是无可质疑的。国民参与宪法解释活动是以社会多元化利益为基础的，需要从利益多元化角度分析国民的宪法解释权。除了在宪法和法律上明确国民的宪法解释权主体外，需要在具体的法律程序上赋予其宪法解释提议权。

（七）宪法解释的目的

探讨宪法解释目的首先需要解决的问题是为什么进行宪法解释，通过宪法解释实现谁的利益。宪法解释过程中价值判断是不可避免的，不可能达到完全自由主义的宪法解释。宪法本身具有的价值开放性要求宪法解释过程体现一定的价值性。宪法解释目的的具体构成要素有：

一是宪法解释中实现多元价值的协调与平衡；

二是通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突；

三是通过宪法解释形成和不断强化社会成员的共同体意识与价值体系的共识；

四是通过宪法解释向社会成员普及宪法理念与知识，推进宪法规范的社会化、生活化的进程；

五是通过宪法解释合理地确定公共利益的界限，建立多样化的利益格局。

（七）宪法解释的标准

宪法解释是在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行的，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。在考虑宪法解释标准时我们需要研究以下几个原理：

一是宪法内在的原理。主要是宪法规定的基本权利的解释，宪法解释是不断地揭示和挖掘宪法价值的过程。

二是历史与政治的原理。宪法解释是在特定国家环境中进行的，应充分考虑宪法解释对象的社会环境，从现实的各种利益关系出发选择合理的解释方法与内容。

三是社会经济原理。根据宪法解释的经济与社会的要求，确定解释的规则与内容。在解决社会矛盾与冲突中合理地运用宪法解释权，确立符合社会现实的客观认识。

四是利益衡量原理。对不同的利益关系进行合理的协调，寻求利益的平衡。

五是统一解释原理。在解释宪法条文时，对条文之间的相互关系进行综合分析，并在相关性中进行宪法解释。

上述宪法解释原理和各种标准的具体运用过程中我们需要注意分析各种原理之间可能出现的冲突问题。美国哈佛大学法学院著名宪法学家特赖夫教授在《宪法解释论》一书中提出了超统合解释理论可能产生的问题。这一问题同时产生了现代宪法解释学在功能上的局限性，即宪法解释在社会变革中并不是万能的，当社会的变化达到一定程度时宪法解释似乎失去调整的功能，需要借助于宪法修改权的启动。另外，如果宪法解释缺乏必要的程序与规则，有可能成为破坏宪制的因素，需要防范宪法解释可能带来的负面作用。

宪法解释的基本框架中还包括宪法解释的程序、效力等问题。

三、宪法解释的方法论

在现代宪法解释学中核心的问题是方法论，即通过采用何种方式解释宪法。在宪法实践中宪法解释的方法论更多地涉及到技术与程序问题，并不一定涉及是否科学的价值判断问题。

（一）宪法解释方法论基础

宪法解释学体系中方法论问题居于重要的地位，其解释的水平与发展程度实际上反映了宪法理论与实践发展的总体要求。从某种意义上讲，成熟的宪法解释体系是检验宪法理论与学说的过程与平台。构成宪法解释方法论基础的主要要素有：宪法理论自身发展的程度；宪法规范社会化的进程与效果；宪法解释与法律解释的自然的分工与界限的存在；宪法解释者的良好的素质与队伍构成等。迄今为止，作为主流宪法理论对宪法解释方法论产生影响的主要有：纯粹法学说、政治决定主义与整合理论。在不同的宪法发展阶段，特定的宪法理论对宪法解释的实践活动产生了重要影响。传统与现代宪法解释学方法论的基本界限在于宪法理论发展的不同要求。

（二）传统的宪法解释方法论

传统或古典宪法解释学的方法论是在古典法解释学的基础上发展起来的。其代表性的理论是Sa—vigny的法解释学，即宪法和法律都具有统一的规范体系，在具体的解释方法上可采用相同的方法论。Fosthoff教授从宪法的角度进一步发展了法解释学理论，批判了Smend提出的精神科学的宪法解释理论，认为它超越了宪法解释本质的界限。其基本理论构成是：宪法和法律具有共同的规范结构；对具有共同法律规范的体系只能采用共同的方法论加以解释。在他看来，宪法作为法律规范，具有技术性与形式性特征，而形式性是宪法的基本特征，可以采用法律的形式性方法进行解释。很显然，这种解释理论只关注宪法的形式性特征，忽略了宪法不同于法律的结构性特征。

（三）现代的宪法解释方法论

现代宪法解释学是在传统宪法解释学基础上发展起来的，反映了人们在宪法实践中积累的经验与思考。现代宪法学理论发展的重要特点是以宪法解释方法论的演变为基础的，出现了宪法解释方法论的不同形式与学说。如客观主义与主观主义、合理主义与历史主义、合理论与经验论、形式主义与实质的价值论、系统思考与问题思考等不同形式之间的理论争议。其中具有代表性的解释方法有：

（1）精神科学的宪法解释：宪法解释以宪法意义与现实为基础，以精神科学的方法为基础理解和认识宪法。

（2）问题辨证的宪法解释：认为研究宪法的思维应当是问题的思维，以辨证的、问题为中心的方式解释程序，解决社会生活中出现的宪法问题。

（3）多元-过程的宪法解释：因宪法规范具有高度的开放性，只能通过解释得到具体化。在法治国家中，这种解释本身需要民主的价值。在解释的过程中应防止主观的任意性，确立以合意为基础的民主的内容。

（4）规范构成的宪法解释：克服存在与当为、现实与规范的二元主义，建立与现代宪法发展相适应的解释方法。

（5）理性法的宪法解释：为了保持宪法解释的合理性与客观性，在解释过程中引进各种存在的要素。

（6）目的论的宪法解释方法：宪法解释中不能单纯考虑基于法条文的文理的、逻辑的解释，应以现实的认识为基础，追求共同体指向的共同价值。宪法解释过程中应尽可能超越主观的认识，进行具有客观性的解释活动。

（7）具体化的宪法解释：认为宪法解释是赋予宪法内容与意义的具体化的过程，“宪法解释本身是一种法的创造性活动”。

宪法解释方法论具有现实性与开放性，在实践中不断得到发展。在建立宪法解释学框架的过程中我们需要关注特定时期解释方法的更新与完善，寻求科学、合理的宪法解释方法论体系。

（三）宪法解释方法论的发展趋势

目前，在世界宪法学发展过程中宪法解释方法论问题日益得到学者们的广泛关注，在宪法实践中出现了各种新的宪法解释思路与方法。随着宪法文化的多元化与宪法理论的多样化，宪法解释方法呈现出专门化、程序化与独立化的趋势。未来的宪法解释方法主要围绕价值与事实、规范与现实、主观与客观的相互关系中进行，合理地平衡主观价值与客观价值是宪法解释方法论取得合理性的基础。另外，在宪法解释方法论中我们还需要进一步研究解释方法的法律性与政治性之间的关系，尽可能以规范体系吸纳政治发展的需求。就宪法解释方法论而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解释过程，盲目地把宪法解释过程“政治化”。

四、中国宪法解释学的发展展望

（一）中国宪法解释学的传统

在研究和思考中国宪法解释学体系时我们首先需要分析中国宪法文化背景下解释学产生与发展的过程。需要分析宪法解释学作为一门独立的知识体系和研究方法，在中国形成的基础、形式与具体功能发挥的途径。这一部分可结合中国宪法学说史进行共同研究，以揭示宪法学说形成过程中宪法解释学的性质与特点。具体的内容有：宪法解释学与宪法学说史的关系；宪法解释学理论引进的过程与途径；宪法解释学与中国宪政文化的关系；中国宪政背景下宪法解释的意义；制宪过程中宪法解释权的安排等。

（二）中国社会转型与宪法解释制度发展

社会转型时期的社会结构处于不断变化与演变过程之中，旧的法律规则与新的法律规则并存，各种利益关系呈现出多样性与不确定性。由于宪法本身构成社会共同体的价值基础，社会生活中的各种利益关系问题首先表现为宪法问题，或者社会的冲突与矛盾反映到宪法体制中，要求通过宪法途径解决各种社会问题。社会转型时期的宪法体制一方面需要适应社会变化的需求，另一方面又要保持其应有的稳定性。在解决社会冲突与矛盾的过程中应合理地选择对法治环境与宪法体制变动相对小的方式，把社会矛盾尽可能纳入到已有的宪法体制内部，依据宪法体制与程序解决问题。在宪法制定、宪法解释、宪法修改、宪法惯例等多种方式中首先需要选择的方式是宪法解释，即以宪法解释的方法处理社会转型时期出现的矛盾，尽可能稳定宪法秩序，减少社会关系可能出现的振动。

在中国未来社会发展中宪法解释是解决社会冲突与矛盾的基本形式，需要给予高度的重视。如前所述，宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。一般而言，宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点，几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释的活动做出说明与解释。在中国宪法的发展过程中加强宪法解释，建立科学的宪法解释学体系，具有重要的理论与实践价值：一方面发现宪法问题，另一方面判断与解决社会生活中出现的宪法问题；通过经常性的宪法解释活动，可以统一人们对宪法的认识，以生动、形象的形式普及宪法知识，使人们在社会生活中能够感受宪法的价值，树立宪法的权威；宪法解释活动有助于人们在生活中认识宪法、运用宪法，平衡社会多元的利益关系；有助于通过宪法解释形成社会的共同体意识与共识；有助于合理地确定公共利益的界限等。

自1982年宪法颁布实施以来，在解决社会冲突与矛盾的过程中我们主要依赖于宪法修改的方式，没有启动过严格意义上的宪法解释权，重“修改型模式”，轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争议与矛盾的基本思路。产生这种局面的主要原因是：

1、在宪法的认识上，重现实政治的需求，对技术性的或程序性的宪法价值缺乏必要的关注，简单地把宪法解释学等同于“宪法注释学”；

2、在宪法运行过程中我们没有对宪法文本给予必要的关注，缺乏解释宪法文本的技术与规则；

3、由于宪法规范与诉讼活动是相互脱节的，诉讼中出现的大量宪法问题不能通过宪法解释活动得到有效的解决；

4、宪法解释机关没有认真地履行解释职权，使宪法解释权长期处于虚置状态；

5、由于宪法规范生活化的进程比较缓慢，现实生活对宪法解释活动提供的动力是非常有限的。上述问题的存在，使得宪法解释制度在中国宪政发展中没有发挥应有的作用，客观上影响了宪法实施过程与效果。因此，建立中国宪法解释学对于法治国家的建设和宪政的发展具有重要的意义。

（三）中国宪法解释学的体系

为了进一步发挥宪法解释制度在中国社会转型时期的作用，我们有必要在认真总结经验的基础上加强宪法解释理论的研究，关注中国社会现实，努力建立“中国宪法解释学”，为中国宪法问题的解决提供必要的理论支持，使宪法运行过程得到进一步规范化、程序化。从某种意义上讲，能否建立完善的宪法解释理论体系是衡量中国宪法学成熟程度的重要标志。根据中国宪政的经验与宪法实施的社会环境，我认为中国宪法学体系可分为三个部分，即宪法解释理论、宪法解释制度与宪法解释程序。宪法解释理论部分主要研究宪法解释学基础、宪法解释性质、宪法解释目的、宪法解释功能等。宪法解释制度部分涉及到的主要问题是宪法解释原则、宪法解释方法、宪法解释主体、宪法解释效力等。宪法解释程序主要涉及宪法解释提议权、宪法解释审议程序、宪法解释通过程序和宪法解释公布程序等。当然，在建立宪法解释学的过程中我们既要借鉴外国宪法解释制度运用过程中积累的合理的经验，同时也要注意从本土资源中发掘有利于解释中国宪法现象的理论与规则，解决宪法学规定与实际生活之间存在的矛盾，使宪法学成为以中国人的思考方式解决中国宪法现象的理论体系与规则。宪法解释学是以实践为基础的、应用性的知识体系，在学科基础的确定与具体理论的开发方面既要考虑解释学中存在的共同原理，同时也要考虑不同宪法文化背景下各国宪法现象的特殊性。因为具体解释规则是在不同背景下对不同宪法现象进行提炼的基础上形成的，表现其浓厚的文化色彩。中国宪法解释学在建立和发展过程中应注意社会结构的特殊性和解释对象的特殊性，努力以中国化的宪法解释理论为基础建立中国宪法解释学。

参考文献：

宪法解释范文篇4

主持人：那么从我们学法律的人讲，就是国家机关有一个最基本的原则就是说国家机关的职权它必须在法律范围之内执行。所以我们一般都说，国家机关在法律之外是没有权力的。那么根据我们国家现行宪法的规定，宪法的解释权属我们国家的全国人大常委会。所以，从最高人民法院来讲，它是没有宪法的解释权的，虽然根据1981年全国人大常委会有个加强法律解释的决议，那么规定最高人民法院在这个适用过程中出现的问题可以做出解释，所以现在有的学者主张，最高院这个解释来讲，因为宪法没有规定你最高院可以解释宪法，所以现在你最高院所做的这个解释行为的本身它就是违宪行为。那么，我想这个实际上也是，或者说，我们肯定这个司法解释的意义的时候，所必须回答的一个问题，就是说怎么样能够承认这种最高院解释宪法的权力。那么，我想请两位宪法学老师对这个问题谈一下自己的看法。

王磊：这个宪法解释的问题我是这么看的。一个是这个宪法的现行的规定，就是它规定全国人大常委会解释宪法和法律。那么宪法并没有规定最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。但是它后来做出一个决定也就是说两高可以有司法解释权。那么这里边就有一个问题了，作为根本法的宪法，司法机关目前按照传统观念来讲不能解释，但是作为这个法律两高可以解释。那么按照宪法规定的，一切国家机关都必须要遵守宪法和法律。宪法的序言最后一段和宪法第五条都有这样的规定，也就是说，各个国家机关首先要执行的是宪法，而不能排斥宪法，而现在的现状是什么呢？在我们国家一切国家机关，当然除了宪法这条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律以外，还有一个全国人大和全国人大常委会有权监督宪法实施。其他国家机关，我们主要讲的法院，其他国家机关恰恰把这个作为最高的法排斥在外，但是人们觉得很习惯了。就是恰恰是最重要的恰恰是我们不实施它的，不解释它的。比方说这个行政诉讼法52条、53条规定，作为判案依据的是除了宪法以外的法律、行政法规和地方性法规，作为参照的是地方政府规章，恰恰是把宪法排除在法院判案的依据之外，大家都没觉得惊讶。应该是首当其冲我要执行的是宪法，宪法是根本法呀，为什么我们国家长期以来要把这个最重要的东西抛弃掉了。这个就有问题了，再有一个，宪法解释怎么看？我觉得有两种意义上的宪法解释，一种宪法解释没有冲突性的，对它的适用进行解释。比方说齐玉苓这个案件，你让它解释什么呢？它没有太多的解释，宪法规定受教育权了，它侵犯受教育权了，我们保护她这个受教育权。它是不是没有说受教育权是什么意思？对这个意思如何理解，应当如何理解这个受教育权，它没有。就说这个受教育权宪法规定了，它侵犯了这个受教育权，那么我们该保护她。非常简单的几句话，不能再简单了。但我们看到马伯里诉麦迪逊，那么它这个解释，它这个论证，它这个对宪法的解释，那是整个判决书是非常长篇大论的，那这种解释是什么呢？是不带冲突性的，拿我们中国人的话来说，是初级阶段的一种解释。那么还有一种解释，是冲突性的解释，比方说像马伯里诉麦迪逊，宣布司法法第三条违反了宪法第十三条，就说是一种违宪审查，这个在中国目前不现实。但是如果我们再翻翻香港的判决书，香港的判决书里面，香港的法官没有学过大陆的中华人民共和国宪法，他们说的都是英语，首法官是中国公民，那么还有其他法官是混血儿或是澳大利亚前任大法官等等，大多数都是精通英语，不通普通话，但是现在判决书里面，他们引用中华人民共和国宪法。于是乎，我非常惊讶，怎么搞的？不懂中华人民共和国宪法的法官在用中华人民共和国的宪法，但是他们那个是初级阶段的用。什么叫初级阶段的用？他们在逻辑推导方面用。就是说中华人民共和国宪法这条是怎么规定的，中华人民共和国宪法那条是怎么规定的，然后香港特别行政区基本法是怎么规定的，因而然后法院是怎么判决的。在判决的逻辑推导上适用，我觉得齐玉苓案件是一个初级阶段的使用，这个初级阶段的使用就在于判决书里面我能不能引用宪法作逻辑上的论证推导。目前在中国还作不到我们引用宪法推翻一个立法，推翻一个政府的一个文件、一个法律。现在还作不到，所以说三名青岛高中生告教育部今年高考分数不平等，教育部这个文件是违反宪法的，这个肯定目前是作不到。所以我觉得这里面有个什么呢？我这个书里面讲到的，中文名字叫宪法司法化。台湾有一个律师，他也是台北大学的教授，他在西单买了一本书以后，他也给我寄了一本书。他的书叫做什么呢？叫做司法者宪法，他觉得他的想法与我比较相似。因为在台湾，他作为一个律师，提起过好几次宪法解释，都是他提起的，已载入宪法解释的史册了。他就平时打官司时，他提出来，这条应该怎样解释，那条应该怎样解释，有一些被采纳。这个里面，我就觉得这个事情，目前我们的法院的解释实际上是可以的。再有一个我们现在法院这个解释，是不是就是违反了我们这个人民代表大会制了，它这个解释，比方说，它能不能解释这个法律违宪呢？人大是监督法院的，那么你法院能不能，就我们传统观点看是不行的。举另一个例子，撇开中央看地方。福建高级人民法院曾经请求过最高人民法院进行一个司法解释，一个什么司法解释呢？就是福建省人大常委会制定了实施渔业法办法，在这个实施渔业法办法里面规定的可以没收渔船，但是渔业法没有规定可以没收渔船，但是福建省高级人民法院并没有自己去说这个福建省的人大常委会制定的这个事实渔业法办法这个地方性法规违反渔业法而宣布它无效。它把这个矛盾上交到哪里了，上交到最高人民法院。最高人民法院到最后认为应当实施渔业法，那么从这个结果来看，是福建省高级人民法院审查了福建省人大常委会的这个地方性法规违反法律因而不使用。那么这个是不是违反人民代表大会制呢？你福建省人大应该高于福建省高级人民法院，你福建省高级人民法院结果没有适用这个地方性法规而适用了法律，你对福建省人大常委会的表示是不是侵犯了人民代表大会制呢？我们再把这个逻辑推理到中央这个层次，我们讲宪法是全国人大制定的，法律是全国人大和全国人大常委会制定的。也就是说一个人手上拿着两样东西，一个是宪法，一个是法律，这一个人是谁呢？就是全国人大，那么当法院发现你这个法律违反宪法的时候，而宪法是根本大法，我不遵守宪法而我要遵守法律，这个恰恰不是最大的藐视人民代表大会吗？因为你宪法也是人民代表大会制定的，而宪法又高于法律，所以从逻辑上讲，我们传统的做法是，当我们的法律违宪的时候，我们不遵守宪法。因为我们说，最高人民法院没有规定解释宪法，那么我们来适用法律，适用违反宪法的法律，这样实际是更大的藐视人民代表大会制，藐视全国人大，所以我觉得从尊重人民代表大会来说呢，这个也是应当首先考虑到宪法。再有一个，人民代表大会至上，在国家机器里面，人民代表大会高于一府两院，人民代表大会至上应当首先服从于宪法至上，因为这些机关都是在宪法之下，这是最高的。其次在这些机关内部，人民代表大会至上。当这样两个原则发生冲突的时候，最高人民法院首先应当考虑的是宪法，其次再是考虑到人大至上。那么我当法律同宪法发生冲突的时候，我解释，我应当适用宪法。这个不违反我们宪法的基本原则。所以我觉得现在虽然没有规定，按照你刚才说的，对于公共权力来说，法无明文规定不能做，否则就违宪。按照现在这个法院来说，他应当是可以做出司法解释的。尽管宪法里面没

有规定法院可以解释宪法，但是我想或者是通过其他的一种途径，而且我觉得既然他都可以有权解释法律，根本法呢应当是各个机关都要有义务保障宪法在本机关、本部门本行业得到遵守。那么法院首先应当是保障宪法在自己的这个司法活动当中能够得到适用，他责无旁贷。好，我先讲到这里，谢谢大家。

宪法解释范文篇5

内容提要：文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解释中的得失进行了探讨。

童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①]

《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。

一、回望《宪法之门》

《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场：一方面，文章认为看不出草案背离社会主义原则，因为对何谓社会主义的答案不应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主义体制出发，而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经济体制的客观现实；另一方面，文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含着对公私财产的差别待遇，物权法（草案）平等保护所有物权的规定确有违宪之虞。文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由人大常委会正式释宪。

童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱：主张平等保护所有主体的物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵，何以还看不出草案对社会主义原则的背离？社会主义原则和社会主义概念的经济内涵之间到底是个什么样的关系？作为一个宪法学者，在作出结论之前，童之伟教授也没有回答下述不容回避的问题：童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的冲突，也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质（规则抑或原则）是什么？宪法的条文之间是否存在着效力的位阶？解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾”的基本方式是什么？宪法解释是否存在着基本的权力边界？更进一步地，怎样看待人大常委会对宪法的解释？

宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释，而应该有自己的明确答案，应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导。

二、怎样看待宪法条文之间的冲突

法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不能融合在事实的层面上是不可避免的。

一般而言，法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式：主观的意义指法律条文的原意，即立法者制定法律之时赋予该条文的意义；客观的意义是指条文作为一种脱离于立法者意志的客观实存，其自身展现出来的意义。总的来说，由于法律体现着立法者对未来的规划，条文的主观意义值得高度重视，但立法者的真实意旨可能很难寻求，因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组成因而所谓的法律原意无法确定，加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律的理解，以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况，故条文的客观意义往往具有更重要的作用。

就法律条文的主观意义而言，由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差异，不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命，这是难以避免的事情。而且，任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体，即使是单个的立法者个人，在潜意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的冲突就更是家常便饭了，因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释者的任务，就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来。

法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况：一种是冲突着的条文能够和谐地解释为一个统一的整体，在这种情况下，可以视为事实状态中存在的冲突在法律上其实并不存在；另一种情况是冲突着的法律条文无法共存，因此至少有一项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况，才可以真正地称之为法律冲突。对前者，我们可以称为事实上的法律冲突，对后者，我们可以称为真正的法律冲突。

法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻辑解释，首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突，因为在理论上，对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用，而是对作为体系的法律的适用。在这一点上，法律条文不过是一堆存在着的法律原料，是法律解释才赋予这些原料以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义，也具有审美的趋向，因而其有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突，则一般会有层级冲突即上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方式。我国立法法规定，法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的，应交由特定的有权机关（人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构）来裁决。[②]

宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言，除了严格的自然法主义者，宪法的条文只可能表现出事实层面上的冲突，而不可能表现为真正的法律冲突。[③]

这其中的原因并不深奥：宪法是最上位的法律，不能象普通法律一样，以与更有效力的法律相冲突为由判定其非法；没有任何的权威机构能够判定宪法条文非法，除非进行正式的宪法修改。因此，所有的宪法条文都必须是适用的，宪法条文之间的冲突，在法律的层面上不能被承认。

真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断）的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于社会主义概念的经济内涵（宪法第5条、第6条、第12条）的规定和市场经济体制（在序言中）的规定相冲突，显然离开了宪法解释者应持的基本立场。

三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突

德沃金对法律命题的规则和原则之分，现在已被我国法学界广为接受。按照贝勒斯的叙述：[④]

原则和规则可以区别开（Dworkin1977，22——28；Bayles1978，42——44）。一方面，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况，它们就限定了它的价值。例如，要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以上证人的法律就是一个规则。例如，一个遗嘱只有一个证人，它就是无效的。相反，当原则适用的时候，它们并不必然限定一种估价（evaluation）。可能有这样一个原则：人们可以根据自己的意愿以“遗赠”（遗嘱）的方法自由地处分他们的财产，但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障，因为一个相对的原则（如一个人应当为未成年子女作出适当安排）也将适用。另一方面，因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能相互冲突，所以，原则就有“分量”（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡。有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。因此，法律原则之间在事实状态下的冲突，可以说是法律原则的应有之义，而不能成为法律本身的瑕疵。

即使我们接受这种原则和规则之间的区分，也应该明白，规则的适用也会面对诸多的矛盾和冲突，而不是机械式的演绎逻辑。事实上，上述贝勒斯提到的关于遗嘱的规则，正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说：[⑤]

所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中形式无误条款innocent-seemingprovision——该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱——的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确地签了全名，但却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又如何呢？这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗？具体到宪法而言，条文之间的事实上的冲突就更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则，而且许多属于高度抽象的原则。而宪法条文中的规则，大都也是以高度抽象的语言规定的，宪法解释者在确定这些规则的具体适用范围时，必须面对大量的矛盾和困难。不光如此，由于宪法的解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突，某些相类于普通的法律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待，这就更加大了宪法条文之间的事实性冲突的范围。

四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突

社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财产，对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性，因此，《宪法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定，以及内含着对不同主体之间的财产应当实行平等保护的市场经济机制的规定，无疑都是一种原则性规定，而非必须严格地排他性适用的规则。原则之间的冲突，不一定会引发出童之伟教授所言的违宪问题。

但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事实上，物权法的这种规定，违宪的可能性还相当的大。理由很简单，形式上的平等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的：[⑥]

因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分，所以“真正实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”，童之伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动，富豪的名单就是流动的；如欲保住任何一个特定对象（包括公共财产）的垄断性地位，就必须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的，长子继承制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择。

虽然使用“宪政危机”一词来描述物权法之争显得很勉强——宪政危机必须以现实的宪政为前提，而宪政是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题，——但陈永苗所提出的问题确实是现实性的：[⑦]

值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题，那就是：物权法出台的形势，与改革开放初期的民法通则还能够相同么？改革开放是不是产生了权贵资本主义想掩盖的恶果；没有政治体制改革，是不是坏的市场？在当局拒绝政治体制改革，或者即使愿意改也来不及的时候，自由主义是不是应该否认市场经济，重新反思市场经济与政治自由的关系，放弃对市场经济的宪政期待？在法治层面上，如何对待宪法，如何让宪法进入各种部门法中，消除部门法中大量违宪的事实局面，拆掉各部门法的独立科学，而与经济学成为独立科学一样，造成正义精神、人权底线的遗忘。

抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击，我们可以看出，物权法草案关于物权的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题：宪法的解释者应该如何应对政治性问题？答案不过两种：回避或者面对。何时应该回避何时应该面对，并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉桑弗特案（1857）一案中，私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引，力证受到建国时的美国宪法保护的蓄奴制合法，因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离制度的布朗诉教育委员会案（1965）的判决，推翻了此前大量的“隔离但平等”的判例，被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案，马歇尔就以管辖权为由驳回了原告的诉讼，而拒绝回答政府的行为是否违法。

也有很多时候，宪法解释者的回避不是出于政治话题的敏感性，而是因为牵涉到复杂的、全局性的规划，这种规划的工作超出了法律解释者的能力，因而只能由立法机构去完成。例如美国联邦最高法院在审理摩根案件时就遇到过这样的问题：联邦政府各部处理的事务均由部长署名，但部长根本不可能亲自处理每一件纠纷，这种工作的方式合理吗？在第一摩根案的判决中，法院以“作裁决的人必须审讯”乃是法律的正当程序的应有之义为由，判定并非由联邦农业部长本人、而是由机构的工作人员以他名义做出的裁决违法。在针对农业部长重新作出的决定的第二和第四摩根案中，法院确认部长已经完成了他的审讯义务，尽管根据部长的工作日程，这位要务缠身的部长根本没有时间查阅相关的案卷，但法院认为司法不鉴定思维活动。很明显，法院在第二和第四摩根案中的态度是典型的回避，也是可以理解的回避：法院不能放弃裁决者必须审讯的法律规范，但如果要求名义上的裁决者在每个案件中实际地进行裁决，整个的行政系统就将会崩溃。[⑧]

对于政治性问题，宪法解释者的一般性态度应该是回避，只有那种事关重大（这里的事关重大，包含着由于无法以其他方式解决问题的含义）、结论明确而且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下，对政治性问题的介入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题，不能符合上述的任何一条标准。首先，正如童之伟所言，对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求，而市场经济模式应该是社会发展的不二选择，因此，确认总体上的对物权的平等保护原则违宪，可能难以得到民意的支持；其次，从对物权法草案是否真正违宪的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论：物权法草案的违宪性是需要进行系统论证而且难以贸然定论的问题；关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选择，也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形，因此也就决计没有达到事关重大的程度。综上，就单纯的宪法解释者的角色而言，对物权法草案是否违宪，明智的态度应该是回避。

五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突

从上文可以总结出，宪法解释者的基本的权力边界有两个：一是尽量避免卷入政治性争议，一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然，也不乏宪法解释者直接裁决政治性争议的例子，但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼迪一样裁决宪法条文（包括修改宪法的条文）违宪，那更该是少之又少的现象。在这个权力的边界之内，宪法解释者享有无限广阔的空间。

因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的，而宪法解释者又无权裁定宪法的规则无效，宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法，通过扩张或者缩小宪法的文字传达的含义，使得冲突和矛盾消弭于无形。如对82宪法的唯一的一次宪法解释，即1983年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，就是将宪法第37条、第40条中的公安机关扩大解释为包括国家安全机关。

法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用，甚至可能达到指鹿为马的程度。英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此案：[⑩]

即使根据英国统一的主权制度（注：即议会主权），法律的一切问题最终总是法院说了算。在艾里米里克（注：即安尼斯米尼克，这是译者对anisminic一词采取了前后文不一致的译法）判例中，上议院对议会的一部法律作解释，它说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施，相反，对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致，他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则。

虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释，但上议院的这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用。

在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是：在宪法的规则与规则发生矛盾时，依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选择。当规则与原则发生冲突时，对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则还必须结合另一原则来理解，那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则的冲突。事实上，重新限定规则的意义，也就是在各种原则之中寻求对规则的理解，这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。

解决法律原则之间的冲突，也就是对法律原则的“衡量或平衡”，几乎是每个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是：原则之间是否有位阶的区分？是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位？规则之间有位阶的问题吗？规则和原则之间呢？事实上，后面三个问题并不具有独立的意义，因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行，而规则是必须服从原则的，除非涉及到原则之间的冲突。

在司法解释者个人的内心世界，各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为个人的思想倾向，我们才区分哪位法官为保守主义者，哪位为自由主义者或社会主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场出发，任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要，宪法解释者只能说某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单：所有的宪法原则都具有最高的法律效力，而且，宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚，因为在特定的场合，它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是要断定某项宪法原则更重要，而是要断定某项原则更适用于具体的争议，宪法解释者由此便能够获得最为广阔的空间。

最后需要提及的是，虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法典出发，但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而不是神。因此，宪法解释之间的不一致，对宪法的某种解释在某个时段被否决而在另一个时段又大行其道，这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大可对这种局面心安理得。

有了上述这么多的武器，宪法解释者如果要采取回避的态度，或者直接裁定草案并不违宪，其实并不需要太多的智慧。

六、怎样看待人大常委会的宪法解释权

宪法解释机构，不管是司法机构、立法机构和专门机构，都不能处于依附的地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构，而立法机构进行释宪，虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理，但至少它可以独立地做出决定。从理论上说，在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的，但这一机构必须相对独立于立法机构。也就是说，宪法解释机构的决定，立法机构必须予以尊重。

但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上，人大常委会无权认定法律违宪；根据立法法之规定，人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规（以及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例）。根据我国的立法体例，地方性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规，因此，人大常委会实际上只能就低层次的立法进行有效的解释。事实上，大陆法系各国的行政法院均有当然的权力审查最高的行政立法的有效性，人大常委会的工作，不过类似于这种行政法院的工作，而行政法院并不是宪法的解释机构。

另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释，在宪法的解释之外再没有别的宪法。因此，宪法的解释自然具有最高的效力。宪法解释有时候也会失效，那是因为这种宪法解释的效力被否决，是因为事后认为这是一个坏的解释，如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释，那是因为出于秩序考虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力吗？从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不适当决定的规定来看，那是决计不可能的。

人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶？除非有漫长的惯例赋予解释以崇高的地位，这种解释的效力应该只能与人大常委会的立法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上，我国宪法规定人大常委会有权解释宪法之“解释宪法”，实质而言只能归于与宪法第67条第1款第3项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列，这与宪法学理论中的宪法的解释——即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的真正含义——的含义相去甚远。

所以，童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境，实属理想主义的一种期待。

注释：

[①]童之伟的文章见《法学》2006年第3期。本文对童之伟文字的引用，均出于此文。

童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆这场建国以来最大的宪法性争论以来，泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入，而且这一介入立即使得争论的话语主导权从民法学界和政治学界转移至宪法学界。这种转变背后的根本原因，应该就在于童真正从法学角度提出的这个简单的问题。

与习惯于空空道道式宏大叙事风格的诸多宪法学者不同，童之伟一直扎根于对宪法和宪法性法律文本的实证性、经验性分析，一直关注中国语境中的宪法学问题。

[②]这种法律规范的制定机构对规范的含义的决定和裁决，究竟是一种法律的解释程序还是立法程序？没有相应的立法规定。事实上，人大常委会的宪法解释，是应该遵循专门的解释程序还是适用人大常委会的立法程序？也没有规定。总体上看，这两者似乎都应选择第二种方案。

[③]爱尔兰首法官休·肯尼迪在TheState（Ryan）v.Lennona案中的判决异议就属于特殊的例外。爱尔兰宪法修正案规定设置审判被指控犯一系列罪（基本上是颠覆罪）的人的特别军事法庭，并且授权该法庭判处比法律的规定更为严格的刑罚直至死刑，条件是只要法庭认为是“适当的”。修正案还规定，只要部长相信其行为的目的是“损害或阻止政府或司法机构的运作”，就可以交由该法庭管辖，即使行为在修正案前实施。“英国宪法学学者O·胡德·菲利浦在当时的评论称肯尼迪‘雄辩的判决’是‘对仍然葆有生命力的自然法理论的礼赞’。”见［爱尔兰］JM凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第356页。

[④]［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。

[⑤]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。

[⑥][涂四益：《拈花一笑物权法》，见法律思想网，网址：www.law-/show.asp？id=3216.

[⑦]陈永苗：《物权法的宪政危机》，见法律思想网，网址：www.law-/show.asp？id=3162.

[⑧]参见[美]施瓦茨著，徐炳译：《行政法》群众出版社1986年10月版，第349-361页。事实上，摩根案的判决最终促成了对问题的政治解决：“联邦行政程序法直接产生于第一摩根案判例”（施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第362页），联邦国会1946年的《行政程序法》规定了审讯官制度，这一制度后来演变为行政法官制度。

宪法解释范文篇6

关键词：美国宪法解释方法论

按照传统的观点，最高法院在宪法过程中的职能本质上不是创造，其正当的角色是“解释”而不是重写宪法。传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。只是到了20世纪以后，随着现代司法权的崛起，原意主义方法才被边缘化，代之而起的是非原意主义方法。连被视为是原意主义最杰出的捍卫人物的罗博特·博克都无可奈何地承认：“曾经占宪法统治地位的观点——法官按照那些起草文件的人的意图原则适用宪法——现在在该领域的理论家中非常不受欢迎。尤其是在法律学说界，原初理解的哲学通常被视为是完全过时、或许还是反动的，并肯定是退出了主流，这是最可怕的控告。”[1]所以，在美国宪法解释领域，各种解释方法流派并存且观点迥异。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。

一、“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）

最早对现代宪法解释方法作出较科学界分的当是斯坦福大学法律教授约翰·哈特·伊利（JohnHartEly）。1980年他在《民主与怀疑：司法审查理论》一书中即提出了“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）方法。所谓解释主义意指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中；而非解释主义则与之相反，法院应当超越宪法文件，借助于文献资料，在宪法文本之外去发现所适用的规范。在此之前，大致划分为司法积极主义（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是实证主义方法与自然法方法，但确切地说，解释主义大致等同于实证主义，而自然法仅是非解释主义之一种形式。[2]不过，格尔迪斯坦（LeslieFriedmanGoldstein）概括过五种有意义的方法论，即意图主义(intentionalism)、文本主义（textualism）、超文本主义(extratextualism)、不确定主义(inderterminacy)以及德沃金主义(Dworkinism)，其中他把文本主义与解释主义、超文本主义与非解释主义相等同。在他看来，文本主义者或解释主义者都相信法官推翻法律的基础除了来自于宪法文本推理这一原则以外，其他的都是不正当的；超文本主义者或非解释主义者则相信法官能够运用司法审查的基础不仅可以是成文宪法的文本及其含意，而且还可以是高级法——无论是自然法，或是民族理念，或民族法律习惯，或法官所相信的“基本权利”。[3]其实他是对伊利的解释主义与非解释主义的误读。

按照伊利对“解释主义”的理解，解释主义方法实际上是一种尊重宪法原意的解释，或者说大致属于原始意图与原初文本含义的原意主义。在宪法解释理论上，威亭顿区分了解释（Interpretation）与建构(Construction)之本质，他认为：宪法解释是发现法文本含义的过程，尽管发现的过程可能是复杂的，并需要解释者的良好的判断，然而其结果是在原初文本中所合理地发现的，解释在本质上不是创造，而是法律性。而宪法建构虽仍然与文本的含义有关，但它不能仅仅称为是对隐藏在最初文件内的意义的发现，建构实质上是创造，是政治性的。[4]威亭顿认为，伊利的上述划分就是对这一基本事实的反映，也就是说，解释是发现宪法文本中已经存在的意义，而非解释主义者则超越文本、超越解释，强调来自于当前政治的价值并把它们与司法判决结合起来。按照威亭顿的看法，伊利所划分的“解释主义”与“非解释主义”这一术语不久即被抛弃了，不是因为解释的定义遭到了挑战，而是因为文本的地位遭到了质疑。如果原意主义的解释主义者由于忽视了诸如像自然法传统或当下社会规范而不能考虑整个宪法，那么其他宪法意义的学派仍然还是能够被视为是在文本内解释宪法，发现其意义，尽管是在更宽的意义上，所以问题不再是“是否”解释宪法，而是解释“什么”。[5]无论是原意主义或是非原意主义，都是在“解释”宪法，而不是“不”解释宪法。因此，解释主义与非解释主义在语义学上是混乱的。语言学家费尔迪南·德·索绪尔认为：“语言和言语活动不能混为一谈；它只是言语活动的一个确定的部分，而且当然是一个主要的部分。”[6]也就是说，语言术语对言语活动的概括应当反映言语活动的本质和内涵。解释主义与非解释主义作为语言术语与解释行为活动也不能混为一谈，解释主义的解释活动与非解释主义的创造性活动都是解释活动，解释主义的语言术语的概括应当包含着所有的解释活动。所以，解释主义与非解释主义这一术语的被抛弃，意味着这一划分标准的破产。

对伊利的这种划分，也遭到了德沃金的批评，他认为解释主义或非解释主义的这些标签“具有极大的误导性。”[7]在一个解释主义者看来，他是遵从或忠诚于宪法，而非解释主义者则是漠视宪法，这种把法官非此即彼的简单化的分类法，是“一种不成熟的、普遍错误的学术形式。”[8]因为，他只把所谓尊重宪法文本含义的宪法解释称之为“解释主义”，而对不按照该标准作出的解释排斥于“解释主义”之外，往往使人误解为凡是按照道德、自然法、价值与利益衡量、理性、传统或中立原则等标准进行的宪法解释就不属于解释。而实际上，无论法官的解释是否把自己限制于宪法文本，都是对宪法含义和意图的解释。德沃金即明确指出：“在最广泛的意义上，每一个有良知的法官，无论他属于哪一个被假定的阵营，他都是一个解释主义者，他们每一个人在考虑了所有的情况下，以他们能够具有的最佳的见解，试图对宪法结构和实践作出最好的解释。”[9]

同时，即使是“解释主义”自身，也是非常复杂的，伊利的解释主义就包括了制宪者的意图、文本含义，而单就制宪者而言，就包括了文本起草者、讨论者、通过者、批准者，而且他们都非单个的人，是一群人参与的，谁的意图才是真正制宪者的意图呢？是文本起草者意图、或是讨论者与通过者意图、还是批准者——人民之意图？同样，文本也有历史文本和当下文本之分，就文本含义而言，应当是文本历史含义还是变化了的文本当下含义？如果人们对这些复杂的问题不作辨析就一律将其纳入到原意主义的“解释主义”之中，就可能会造成更深的误解，这种误解不是因为“解释主义”自身引起的，而是人为地把“解释主义”的内涵有意窄化的缘故，这就是伊利在提出“解释主义”这一解释方法时，仅仅把它局限于宪法文本所明确限制的范围内，而忽视了其他内涵。从而势必解释主义与文本主义、历史主义、结构主义等概念上的纠缠与理解困境。

二、原意主义（Originalism）与非原意主义(nonoriginalism)

保罗·布莱斯特（PaulBrest）在他发表在1980年波士顿大学法律评论上的《对原初理解的误解性探求》（TheMisconceivedQuestofOriginalUnderstanding）一文中提出了另外一对宪法解释方法范畴：原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨主义(nonoriginalism)。布莱斯特自己解释说：“我使用‘原意主义’这一术语所描述的是文本解释与原初历史的解释，以便有别于判例与社会价值的解释。”[10]具体说，布莱斯特所概括的“原意主义”作为一种宪法审判的方法是希图把解释者的权力限制于宪法文本或通过者的意图。按照原意主义方法，解释者的任务就是确定通过宪法时的“人民”之意图。与此同时，布莱斯特按照广、狭义把原意主义划分为两种：最极端形式的“严格文本主义或字面主义（stricttextualismorliteralism）”与“严格意图主义(strictintentionalism)”，以及为大多数人所赞同的、折中的“温和原意主义(moderateoriginalism)”。把除此以外的宪法解释，一律称之为“非原意主义（nonoriginalism）”。对它们的界定是：严格文本主义或字面主义对字词和短语作非常窄的与明确地解释；严格意图主义是把解释的任务仅仅限于对立宪者的意图以及宪法通过时的人民的意图；温和原意主义则在承认文本具有权威之基础上，也把宪法中很多条文视为具有开放性的条款看待，他承认原初理解是重要的，但法官在非常明确的意义上关注通过者人民的意图时，更多注重通过者人民的一般目的；非原意主义审判方式虽然给予文本和原初历史以假定意义，但却不把它们看作具有权威性或受制于它。布莱斯特所维护是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。按照布莱斯特的观点，温和原意主义与非原意主义的唯一区别即在于对文本与原初理解的态度不同，对于温和原意主义看来，那些产生法律原则的原始渊源（originalsource）如习惯、社会实践、制宪时的道德观以及判例等是具有终极性和决定性的，而对于非原意主义看来，这些渊源固然重要，但是它们是不确定的。[11]然而，布莱斯特也意识到了严格界分温和原意主义与非原意主义的困难，因为它们经常产生相同的结果，它们的实践也常常看起来是一样。但是布莱斯特重申说：“温和原意主义承认文本和原初历史经常是确定的，宪法原则的阐释经常必须通过建立在判例和公共价值等基础上的判决进行，但是在缺乏来自某些原始渊源的权威时，审理就可能进行不下去；当文本或原初历史说得清楚时，它是一种限制。非原意主义虽然把文本和原初历史作为一种假定的束缚与限制，但是它们对宪法审判而言既非必要条件又非充分条件。”[12]

我赞同布莱斯特对宪法解释方法流派的划分，这种划分，与“解释主义”与“非解释主义”相比较，不容易造成误解，而且整个宪法解释方法就在是否尊重文本原意和制宪者之原意之间进行。但是，我们对布莱斯特所划分的原意主义与非原意主义的内涵需要作清晰的判断。在我们看来，由于布莱斯特的原意主义是把宪法文本的含义与通过者人民的意图都包括在内，所以就等于把文本的当下含义也视为原意主义，这容易与非原意主义相重叠或混同。显然，宪法文本在解释时由解释者赋予的含义应当归结为非原意主义。这一点，张翔博士在《美国宪法解释理论中的原旨主义》一文中也指出过，他认为布莱斯特对原旨主义的界定是广义上的，因为他所界定的“原意”或者“原旨”包括了制宪者意图与宪法文本含义，而文本含义未必是一种“原意”。制宪时的含义与解释时的含义是不同的，所以，张翔认为对原旨主义的解释应当修正为：依据制宪者的意图或宪法条文的原初含义来解释宪法。[13]我也同意张翔对原意主义内涵所作的修正性定义。因此，原意主义严格说来，就有原初意图的原意主义（originalintentionsoriginalism）与原初含义的原意主义(originalmeaningoriginalism)之分。

三、历史主义（historicism）

德沃金在批评伊利把宪法解释方法划分为解释主义与非解释主义具有误导性的同时，又提出了另外一种宪法解释方法，即他用“历史主义（historicism）”方法取代伊利的“解释主义”方法。德沃金指出：我们可以用“历史主义者”指称那些叫做解释主义者的人，而一个历史主义者的宪法审判风格就是把合理的宪法解释限制于表达起草者（framers）的历史意图这一原则之内。[14]例如，在历史主义者看来，他不承认平等保护的条款取缔了种族隔离，除非制定宪法第14条修正案的那些人的意图就是打算取消种族隔离，而事实上正是那些赞成保留种族隔离教育制度存在的那些人是第14条修正案的制定者，美国民权法案的起草者在修正案之前就告诉国会说：“民权不意味着所有儿童应该在同一个学校上学”。而且在第14条修正案通过成为宪法组成部分之后，就是通过该修正案的议会继续同意在哥伦比亚特区推行学校隔离教育。因此，对于历史主义者而言，平等保护条款并没有使隔离制度成为一种违宪的东西。在这种理念的支配下，联邦最高法院在1896年著名的普莱西诉弗格森（Plessyv.Ferguson）一案中，把第14条修正案关于平等保护的条款解释为“隔离但平等”，由此认为种族隔离并不必然意味着不平等，从而以宪法判例的形式认可了种族隔离制度的合宪性。再譬如，1787年美国宪法制定时，大多数民众包括妇女、奴隶和贫民在内都被制宪者排斥在选举权之外，直到1920年第19条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得因种族、肤色或过去曾服劳役而予以否认或剥夺”——通过之后，大部分州的妇女获得了选举权；黑人的选举权即使在第15条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得以性别为由否认或剥夺”在1870年通过之后的一百年内也几乎没有得到改善，南部大部分黑人无法享有实际的选举权，直到1965年《选举权法》通过之后才获得了实际选举权。

其实，如何就历史主义方法而言，它是一个包容性很大的概念，原意主义、文本主义，甚至非原意主义都可能被包含在内或者交叉与重叠。原意主义与文本主义都离不开对历史的考察与探究，一个要考察制宪者的历史意图，一个要考察文本批准时的历史含义，即使阐明文本在当下的含义，也属于历史——当代史。非原意主义其实并非完全抛弃宪法文本，只是说在解释宪法文本时，他要考虑更多原初意图或含义以外的因素——社会变迁、公共道德、价值判断等，而这些因素都是需要借助历史才能说明白。由此看来，历史主义方法虽然与解释主义相比而言不易使人误解，但该方法过于宽泛。

德沃金用“历史主义”来替代解释主义或原意主义，如果站在语义学与历史学的角度分析，仍然是不准确的。单就“历史主义”来说，它既指称制宪者时期的历史，也可以指称制宪者以后的各个历史时期，甚至是解释者的时代。所以单单把制宪者的时期界定为“历史主义”，实际上是对历史的窄化，因为，凡是存在的都是历史的存在，存在的都是历史的。德沃金所概括的历史主义解释方法是一种对历史即制宪者的历史持绝对主义的态度，把历史上存在的东西看做是固定的和不变的，而从历史的眼光看问题，一切历史都具有其相对性。黑格尔有言：“就个人来说，每个人都是他那时代的产儿。……妄想个人可以跳出他的时代，是愚蠢的。如果它的理论确实超越时代，而建设一个如其所应然的世界，那么这个世界诚然是存在的，但只存在于他的私见中，私见是一种不结实的要素，在其中的人们可以随意想象任何东西。”[15]假如我们承认这是一种对真理的陈述的话，那么我们就必然会得出结论说：制宪者的意图与目的也只具有相对性，他们虽然被视为是“半神半人”的人，但毕竟还是人，是一个个被那个时代的历史赋予了意义的人，也是他们那个“时代的产儿”，如果认为他们的意图和目的可以超越时代而成为所有时代的标尺，那么我们就可以指责这种观点也是一种不结实的“私见”。人们必须承认历史的相对性，“绝对的、普遍的东西往往是些虚无缥缈、难以琢磨的问题，而生活世界恰恰存在于相对但具体的历史境域中。”[16]宪法的含义也必然随着历史的发展而由后人赋予它以发展了的时代含义，只有这样才能超越历史的局限性障碍，以寻求更合理、更公正和更善的意义。人们是在历史的相对性中探求历史永恒的宪法真理。宪法目的和价值理想是永恒的，这就是美国1787年宪法开篇所宣称的：“为了创建一个更加美好的联合体，为了树立公正、确保国家安宁、提供普遍防御、促进公共福利，以及保障我们自己及其子孙自由幸福”。如果说宪法目的是理想之历史彼岸，宪法文本是驶向那历史理想彼岸的航船，那么宪法解释者就是掌舵之舵手。解释者是瞄准那个理想的目标而不是造船者的意图行事，“深思熟虑的法官必须自己决定哪一种观念对祖国最荣耀”。[17]因此，关于宪法解释的理论之争，从来就不是宪法解释主体之争，也不是法官是否改变宪法目的之争，而是应该怎样解释更好地维护宪法理想问题之争，说到底就是宪法解释的方法之争。

沃伦法院在1954年布朗诉教育委员会（Brownv.BoardofEducationofTopeka）一案中对待历史的态度值得充分肯定。在布朗案中涉及一个普莱西案关于“隔离但平等”的判决是否合宪的正当性问题，也就是说，最高法院是否决普莱西案判决的正当性，还是承认之但根据已经变化了的道德观念与社会价值而重新赋予宪法文本以合理的意义？因为“说种族隔离一直是违宪的——普莱西案的判决甚至在1896年作出的时候就是错误的，这意味着整个南方的生活方式的正当性受到了历史性挑战。”结果是，布朗案的判决意见没有那样做，而是强调历史状况的变化证明改变“隔离但平等”的标准是正当的。沃伦首法官宣称：“我们无法把时钟拨回到1868年第14条修正案通过的时候，甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候”。[18]因而，沃伦大法官由此提出了宪法解释的两种方法：原意主义的历史主义方法与非原意主义的历史主义方法。按照原意主义的历史主义方法，宪法的含义是固定不变的，第14条修正案和普莱西案的判决就是正确的，反之布朗案的判决反倒是错案了；而按照非原意主义的历史主义方法，则既承认第14条修正案与普莱西案判决的历史正当性，又认为宪法的含义是随着历史的变化而变化的，当时是正确的、正当的东西，今天就未必正当，只要社会道德和价值观念发展了变化，宪法的含义也必须随着改变，因为宪法意图应当回应人类事务中各种不同的危机。由于公共教育的意义以及加诸于强制性种族隔离做法的社会意义的变化，也有困难导致宪法解释和社会解释的变化。[19]所以，法院没有按照宪法的历史意图，而是根据社会变化了的现实而重新赋予宪法文本以新的含义，使其具有时代的生命力。

四、积极主义（activism）与消极主义(passivism)

司法积极主义与消极主义方法在美国宪法解释理论与实践中亦是一种普遍被使用、甚至影响更大的方法。人们一般是使用司法积极主义与司法限制来界分的，“消极主义”是德沃金所提出的一种方法论概括。德沃金对两种方法的大致解释是：“消极的法官对政府其他部门的决定显得相当遵从，这像政治家的做法一样；而积极的法官只要当他们不赞成这些决定，就宣布它们违宪，这是专制。”[20]也就是说，消极主义的法官恪守民主与权力制衡原则，对宪法文本中没有明确规定的内容，比如种族隔离是否违宪问题、堕胎权是否保障问题、死刑是否废除问题等等，应当由人民自己去作出抉择，也就是意味着，对这些问题的最后决定权在于民选的州议会和联邦国会议员而不是非民选的最高法院法官。沃伦法院时代的菲里克斯·法兰克福特(Felixfranfurter)大法官就认为：“在宪政民主中，为了保持法院的合法性而采取的司法克制的做法是必要的”；“只有通过服从立法的决定，法院才能保持自己的影响力和威望，除非立法机关的做法完全不合情理。”[21]

对司法积极主义的定义，按照美国马奎特大学（Marquette）大学政治学教授克里斯托弗·沃尔费（ChristopherWolfe）的观点认为：“司法积极主义的基本信条就是法官应当审理案件而不是回避它，因此广泛使用他们的权力——尤其是通过扩展平等与个人自由的内涵，以增进正义，保障人的尊严。积极主义的法官有为广泛的社会不公提供司法救济的义务，同时也有义务去使用他们的权力特别是赋予宪法一般保障条款以内涵的权力。”[22]说到底还是法官在宪法解释中要不要受原意主义的限制，在积极主义法官看来，宪法解释不应受制于制宪者的意图，因为确定制宪者的意图是困难的：其一，哪些制宪者才是所参照的？是整个制宪会议，还是会议的领导成员，抑或是批准宪法草案的州的人民？其二，我们如何知道他们的意图？麦迪逊笔记是综合且无偏见吗？批准宪法草案时的大半辩论记录的缺失怎么办？其三，在力图解释语言时，我们如何克服语言内在的不确定性？与重要事情相关的语言在某种程度上不是也不清楚吗？试图解释宽泛文件时难道不也是必然涉及某些解释框架的建构吗？我们对来自解释模糊性文本时的影响，还有保持强烈的信心的可能吗？即便对制宪者的意图可能有一般了解，但是，把这些一般原则适用到现代情形的过程，由于其复杂性与不确定性，以致于解释者必然增加许多原初意图以外的东西。几乎没有人认为我们应当完全忽视原初意图，引起人们分歧的是：原初意图重要还是其他那些复杂的、多重影响司法判决过程的因素重要？积极主义者的倾向是，比较而言，原初意图比其他因素的重要性还要小。此外，积极主义尤其在宪法问题上，还倾向于更少强调绝对拘泥于先例。由此可见，司法积极主义与消极主义的方法只是在解释宪法的内涵范围上存在着认知差别，消极主义是在宪法之明确规定内解释宪法，而积极主义则不满足于此，它会随着社会的变化与思想、观念、价值的更替而不断使宪法文本的意义扩展与丰满。

积极主义与法律现实主义是不同的，前者对原初意图持一种相对的态度，至少是在宪法文本的框架内解释宪法，扩展宪法的意义；而法律现实主义而是只把文本作为解释的众多的法律渊源之一种，其观点是认为法官本质上行使立法权，在某种程度上说，解释与其是对立法者意志的实施，倒不如说是不可避免地行使司法意志。法律现实主义的基本观点就是解释者在创造法律，然而这一结论显然与民主理论与权力分离原则相抵触，故而要对法官的解释权要加以限制，否则就不是“人民统治”的民主而转变为“法官统治”的专制。所以，即使人们把司法解释视为一种适当的和必然的立法权的形式，但可能仍然对‘反多数人’的观点具有敏感性，因而打算对它进行界定性限制。而司法积极主义则是在承认宪法原初意图的基础上，发展了其意义，增加了许多原初意图所未预想到的，而这是符合历史发展和社会进步这一基本规律的。自1937年以来，运用积极主义方法所扩展的宪法权利主要有：第一，黑人的平等权利。它通过布郎案的判决扩展了平等保护条款之内涵，推毁了长期以来在美国社会存在着的种族隔离制度，从而为民主的目的和正义的实现做出了贡献。第二，少数人群体的言论与宗教自由权利。1940年美国制定了“斯密斯法”，该法将那些宣扬暴力推翻美国政府或参加任何宣扬暴力推翻美国政府组织的行为都规定为犯罪。1951年在丹尼斯诉美国（Dennisv.UnitedStates）一案中有11位美国共产党最高领导人因此而被判有罪。然而，最高法院在1956-57年的一系列判决中最终采取了积极主义方法维护了少数人的言论和宗教自由权利，例如在耶特斯诉美国（Yatesv.UnitedStates）一案中推翻了根据史密斯法对所谓候补共产党领导人的有罪判决。法院对宗教少数一直给予保护，由于他们不能在立法机关中获得任何重要的权力，所以只有通过法院的干预才能摆脱歧视性立法或模糊性法律实施而造成的侵害。[23]第三，刑事被告人的权利。这不仅保护了罪犯的权利，而且还保护了那些可能被不公正地判罪或者那些隐私权与个人安全受到侵害的无辜的美国人。法院通过司法矫正而实现正义。第四，妇女的堕胎权利。最高法院在1973年罗伊诉韦德（Roev.Wade）案中宣布德克萨斯州的堕胎法——它规定除非是为了挽救母亲的生命，否则，堕胎就是犯罪行为——违宪，从而赋予了怀孕妇女在孕期的12周之前有自由堕胎的权利。[24]最高法院因为堕胎问题属于个人私人事务，政府对此不应干预，因为类似权利对每个人的生活有重要影响，但对其他人的影响则是不明显和不确定的，它对于个人幸福的追求是至关重要的，而政治原则是对个人自治权的保护，除非涉及对他人明显、直接和实质的侵害。因此，法院推翻了涉及避孕和堕胎的不自由的法律，因为这些法律以其他人的道德观的名义而把巨大的伤害强加于某些个人。司法积极主义的宪法解释实践是合乎社会进步之趋势的，因而得到了广大民众的认可。而最高法院通过扩展宪法权利所带来的影响和好处，比较其缺点，要大得多。因此，尽管消极主义指责说这是在宪法层面上行使司法立法，他们认为民主以为着人民必须制定根本法律，但总的说来，“司法积极主义对于政治活动而言更常常是一种激励而非阻碍。”[25]

事实证明，这些虽然宪法文本中未明确规定的权利被扩展到了宪法的含义之中，但却得到了社会大众的接受和历史的认可，后代人对宪法含义的扩张性认可要比最初制宪者的认可更重要，因为宪法是后代人的宪法而不是死者的宪法，只有活着的人才对宪法具有最终的发言权，不管这一宪法是多么悠久，已经死去的人永远永远失去了对宪法文本解释的权力。

人们根据司法积极主义与司法限制主义方法把法官划分为自由主义（liberalism）和保守主义(conservatism)两个阵营。一般认为，保守主义的法官服从宪法而自由主义法官则根据他们个人信念试图改革宪法。德沃金认为这种观点忽视了法律的解释性特征。因为在德沃金看来，被叫做自由主义的法官和保守主义的法官都同意作为前解释文本的由文字所构成的宪法，他们的分歧在于作为后解释的法律的宪法是什么的问题以及为审查官方法令所作的标准。每一种法官都试图按照他对宪法是什么的解释性判断而作为法律来实施宪法；同时他们彼此都认为对方破坏真正的宪法。所以，按照法官对宪法宣誓的忠实程度来划分法官类别，不仅无益而且不公平。而实际上，有的在提名时是自由主义的法官，后来却转变为保守主义者；反之，另外一些看似是保守主义的法官，却漠视宪法先例而成为自由主义者。[26]德怀特·艾森豪维尔（DwightEisenhower）在离职退休时对一个记者感叹说：他在任总统期间仅犯过两次错误，而这仅有的两次错误竟然都发生在最高法院，一次是他在1951年挑选了首法官厄尔·沃伦，当艾森豪维尔任命沃伦作首法官时，沃伦是共和党政治保守家，但后来沃伦却使最高法院进入了历史上最自由激进的时期之一；第二次是1953年任命的威廉·布伦南（WilliamBrennan）,大法官，后来也成为最激进自由的法官之一。作为共和党总统的里根与布什，都希望通过任命保守主义的法官来推翻1973年的罗伊案中关于赋予妇女堕胎权的判决，结果他们所挑选的三位法官[27]却出乎预料地作出了截然相反的判决。甚至在一位法官身上既有自由主义又有保守主义之体现，大法官沃伦对经济正义持平等主义的观点，而对色情文学则持保守主义观点。所以德沃金指出这种对法官所作的二分是难以琢磨的。[28]因为，这种区别并不准确，而且对宪法审判的任何严肃的阐释都不可能有多少益处。[29]我个人认为，所谓的“保守”与“自由”“激进”之划分，对于政治家而言是恰当的，因为政党政治就是各种“主义”政治，选民对政党执政的选择其实就是对“主义”的选择，不同主义的政治家，可以鲜明地表达自己的政治主张与倾向，只要选民认可即达到其目的。如果按照政治标准也将法官作类似划分就非常不准确，因为站在解释学的角度看，法官作为解释者，他要受到职业伦理、法律思维方式、文本视域、法治原则及精神、公共道德与价值观念等限制，其解释必须具有客观性，所以无论法官在历史上持什么样的政治倾向，一旦做了大法官，其解释必须首先尊重客观性，其政治倾向不得不首先服从解释的一般原则。换言之，以政治标准取代解释自身的标准，确实“对宪法审判的任何严肃地阐释不可能有多大的益处”。

五、德沃金宪法解释方法：道德解读

德沃金的法学理论严格说来是一种宪法哲学与道德哲学，其理论学术贡献集中于他的六部著作之中，或曰德沃金之“六法全书”，即《认真对待权利》（Takingrightsseriously1977）、《原则问题》（AmatterofPrinciple1985）、《法律帝国》（Law’sEmpire1986）、《把握生死：关于堕胎、安乐死和个人自由的争论》（Life’sDominion:AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom1993）、《自由的法：美国宪法的道德解读》（Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution1996）和《至上美德：平等的理论与实践》（SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality2000年）。仅从“六法全书”之命题看，德沃金所关注和探研的问题——权利、原则、法律解释、生与死、自由以及平等——都是概念极其抽象、内涵极其丰富、问题极其深刻、影响极其深远的宪法道德哲学命题，这些德沃金式的概念范畴构成了整个社会宪政之基本框架结构。权利是宪政的目的与基石，政府的正当性即在于是否“认真对待权利”；权利问题不仅是一个理论问题，更是一个宪政实践中的“原则问题”；然而，权利是道德的权利，原则是道德的原则，既抽象又模糊，其丰富的内涵需要“法律帝国”的王侯——法官进行法律解释。无论是关于堕胎、安乐死、或是个人自由的争论，皆事关生死之大问题，须得“把握生死”，方才实现个人自由。美国宪法虽是一部保障与实现公民个人“自由的法”，但却贯穿自由与平等间的张力与和谐，对政治共同体而言，平等则是其“至上美德”，“没有这种美德的政府，只能是专制的政府”。[30]鉴于自由之法——宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性，因此作为负有解释法律之应有职责的法官，必须对宪法进行“道德解读”，使道德性平等与权利原则具体化与明晰化，从而将其适用于特定的宪法案件之中。所以，德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。理论是实践的指明灯，实践才是理论的价值与生命。实践孕育理论之生，理论最终还原至实践之中，而德沃金的宪法道德解读方法即在宪法理论与实践之间，架起了沟通与对话的天桥。

宪法自身的特点就是高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。大多数当代宪法文本中都确认了人权条款并列举了公民权利条款，而人权和公民权利的理论来源无疑是近代自然权利理论，无论是《独立宣言》中的“生命权、自由权和追求幸福的权利”的美式自然权利，还是《人和公民的权利宣言》中的“自由、财产、安全和反抗压迫”的法式自然权利，无非是对洛克的“生命、自由和财产”[31]、“和平、安宁”[32]以及“反抗”政府[33]等自然权利的复写。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利，这些道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后，则依然具有道德属性。所以，对于宪法权利条款的解释就不仅仅是一种语义学解释，俨然还是一种道德学解释。何谓人权？如何保障自由、财产和个人反抗或抗衡政府权利？这些概念与术语往往是极其空洞、抽象，对它们的解释必须立足于道德观念，以道德之视角，对宪法文本中的道德性人权与公民基本权利的概念含义进行解释的方法，就是道德解读方法。

在德沃金看来，“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的特定方法”，因为“我们所有人——法官、律师和公民——解释和适用这些抽象条款是建立在这样一种理解之上，即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。”[34]例如，宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中，该条规定：政府审查或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。因此当一些新的或有争议的宪法案件出现时，譬如说，第一修正案是否许可反对色情的法律，作出判决的法官就必须先确定如何才是对抽象道德原则的最好理解，他们必须确定，禁止对言论或出版自由予以审查的这一宪法性道德原则的真正基础是否可以扩展到色情案件的保障？换言之，色情是否属于言论或出版自由之表达？如果是，政府当然不得审查或禁止，否则就是不正当的；反之政府制定法律以禁止它是正当的。除此以外，美国近几十年几乎所有的宪法争议案件，如堕胎权、纠正歧视的优待措施、种族冲突、同性恋、安乐死、言论自由等，涉及了宪法修正案第一条中的言论自由、第五条与第十四条中的正当法律程序、第九条中的人民所保留的权利以及第十四条中的法律平等保护等内容，这些保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条款，都是以非常抽象的道德语言起草写就的，由此，德沃金认为：权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想，建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。[35]所以，按照德沃金所提出的道德解读方法，对这些条款的理解就必须从它们最本质的道德属性出发，因为这些条款涉及抽象道德原则并以此作为对政府权力的限制而纳入宪法之中的。

德沃金的道德解读宪法解释方法具有以下几方面的特点：

第一，道德解读方法所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念。最重要的当是第五条和第十四条修正案，该条款都禁止没有“法律的正当程序”政府不得剥夺生命、自由或财产。早期的最高法院在理解这些条款时仅仅从形式程序上解释，而没有注重从实质上限制政府权力，例如，法官在判决中是否可以把正当程序解释为人们在警察审问他们之前有获得律师帮助的权利，或者州不得把避孕或堕胎规定为犯罪，对此修正案什么也没说。第八条修正案禁止“残酷和异常的惩罚”，但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯执行死刑的方法是否是残酷的，或者说不论使用怎样是死刑方法，死刑本身是否就是残酷的？第十四条修正案宣布各州不得否认人人平等的法律保护，最高法院也认为该保护不仅仅指程序上的平等，而且是实质的平等，但是平等保护的抽象要求对州能否实施种族隔离学校或州是否必须在全州内的不同学校每个学生在公共教育上花费相同的投入本身是不清楚的。而以上这些条款皆是以抽象的特地方式表述，每一个概念的使用，既非艺术的法律术语，也非经济或其他社会科学的术语，而是一般道德和政治术语，如果以一种最自然的方式解读的话，那么权利法案中的这些道德语言似乎令人吃惊地建构了一部抽象性与原则性宪法。从价值的角度，权利法案“不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由。”[36]由这种道德语言所构成的宪法原则体系的内涵是极其广泛的，它既要求平等又要求自由，它们在现代宪政文化中是关于个人权利诉求的两个最主要的源泉。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言，认为宪法没有包含这种权利，似乎是不可能的，除非宪法的历史明确加以拒绝。由于自由和平等大部分是重叠的，所以权利法案中关于自由和平等的两个主要抽象条款自身同样是宽泛的，例如，通过对平等条款的最好的解释所获得的特定宪法权利，也非常有可能是来自对正当程序条款的最佳解释。尽管平等保护条款不适用于哥伦比亚特区，但最高法院按照正当程序条款判决特区学校实行种族隔离是违宪的，并不难。既然宪法中的权利条款是以道德原则术语所写，当然对其解释就需要从道德本质属性上加以理解。不过，正如德沃金所指出的，道德解读并非适用于宪法所包含的一切条款。[37]各国宪法中的大部分条款既非特别抽象又非以道德原则起草的，例如美国宪法修正案第二条关于总统必须年满35岁的年龄规定，或者宪法关于国旗、国歌、首都的规定，都属于意义较明确的条款，对它们的解释，即无须运用道德解读方法。故道德解读方法在适用范围上有其特定的法域。

第二，宪法的道德解读方法的最终主体是最高法官的法官。由于道德解读是将政治性道德带入了宪法性法律的核心，而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性，因为，只要是道德，不管是什么样的道德，都是有分歧的，因为不同的阶层、利益集团或政治派别皆有其不同的道德观念和道德价值的衡量标准，立法者、法律的实施者、律师和公民都会基于各自不同的价值评判体系理解而作出不同的解释，那么对任何把这样的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言，都必须决定谁对道德原则的解释和理解更具权威性。在建立违宪审查制度的现代国家，几乎皆把这一最终解释宪法道德原则的权力赋予了法官，或者是宪法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金说：“我们的法律文化坚持认为：对宪法的恰当解释，法官具有最终的发言权。”[38]宪法权利条款仅仅要求政府对基本自由的平等关怀和尊重，却没有在细节上进一步说明具体内涵和要求，从而把宣布平等关怀真正的内涵是什么以及基本自由实际上是什么的使命落在了法官身上。这就意味着法官必须面对几个世纪以来哲学家、政治家和公民所争论的难以解决的、影响深刻的政治性道德作出回答；同时意味着我们其他人必须接受多数法官所作出的判决。然而，一旦当把解释政治性道德的宪法权利交给了法官，就正如有人所担心的那样，这样就会使法官拥有了一种绝对权力，有可能随心所欲地把个人的道德价值观强加于公众。这样，就有可能使法官成为哲学家之王。其实，人们往往是把接受“多数人的意见”视为理所当然的事情，而一旦服从于少数人即使为法律精英，也认为是不自由的；事实上，在对宪法问题的解释上，无论是服从立法者的解释，还是服从其他主体的解释，莫如服从法官的解释，与其把对宪法的道德解读权力交给其他主体，倒不如交给法官更公正。因为文本的解释者，即便是文本的作者，也同样是文本自身的“读者”，站在解释学的角度上看，作者并非就是最好的文本解释者，就宪法法律而言，把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时，很可能受到大多数人的意愿所驱使。而法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。[39]正如德沃金所说：“道德解读是一种关于宪法意指是什么的理论，而不是有关谁所解释的宪法意指必须被我们所接受的理论。”[40]德沃金的意思是说，谁都可以对宪法意指作出解释，但并不意味着无论谁的解释我们都必须接受。但在道德解读的各种主体中，惟有法官所解释的意指为我们所必须解释，因为法官具有审慎思维，能够自己作出哪一种观念对国家最有利的判断。

第三，道德解读为长期的宪法传统和司法实践所认同。在德沃金看来，道德解读实际上不再具有革命性，它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一方法了。[41]无论是被称之为自由主义的法官还是保守主义的法官，其实都是对宪法条文所蕴涵的基本道德价值的不同理解出发的，政治上保守的法官自然会用保守的道德观点来解读抽象的宪法道德原则，而信奉自由主义的法官则自然会用自由主义的道德价值来解读宪法的道德原则。所以，德沃金认为，道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略，[42]而是他们共同的司法实践之解释方法。按照德沃金的考察，道德解读方法在主流宪法实践与主流宪法理论中是存在着相互矛盾的，主流宪法实践倚重于道德解读方法，而主流宪法理论却反对道德解读方法。为什么会这样呢？德沃金分析说，这主要是因为道德解读名声不佳所致，道德解读方法似乎混淆了法律与道德的区别，使法律沦为仅为道德服务的工具，并削弱了人民自己至高无上的道德判断力，道德解读把这种道德判断力从人民的手中夺去，然后交给了职业精英法官，而严格说来，只有人民才有权利与责任为他们自己确定政治性道德，从而使道德解读自始就背上了“反多数民主”的黑锅。而法官在对宪法道德原则进行解释时，是无法逃脱价值审判的历史命运的，因为法官自身就是价值的受体和载体，他在解释宪法抽象性和道德性条款中，不论他宣称如何中立，也不可能是绝对的不受道德价值影响的，因为人们往往无法理解道德解读究竟是怎样深深扎根于宪法实践中，其中的原因在于：道德是制约法律基础与法官信念的基石，一方面法律的出台是对道德的一种表达，一方面法官信念也离不开道德。

第四，道德解读方法具有受限性。道德解读方法虽然似乎赋予了法官以绝对的解释权，但在德沃金看来，法官并非随意把自己的道德价值观强加于社会，在任何案件中，宪法解释都必须考虑过去法律的和政治的实践以及制宪者他们自己所欲以要说的。为此，德沃金认为，道德解释的限制主要来自于两重：其一，道德解读受到宪法原则的限制。德沃金指出：宪法解释必须以制宪者所说的作为开始，正如我们关于朋友和陌生人所说的判断要依赖于具体的语境以及上下文一样，这对我们理解制宪者所要表达的同样适用。虽然历史是坦率的、中肯的，但只能以一种特定的方式看待历史，我们转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题，而不是考察他们还有什么其他意图。我们不必去确定他们期待发生什么或希望发生什么、结果如何，他们的目的不属于我们研究的范围，这是一个关键的区别。我们服从于立法者所说的即他们所主张的原则，而不是服从于我们可能有的关于立法者自己如何解释这些原则或把这些原则适用到具体案件的信息情况。[43]德沃金想要表达的是他的原则论，即解释者只受到立法者所确立的原则限制，而不是他们的目的或他们自己对文本所作的解释，在德沃金的眼中，原则与目的是不同的，譬如说法律平等的保护原则，立法者的目的并不是基于所有人的平等保护，但这一原则的意图表达的却是一种人人平等的理想。今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的，而是受该原则所欲希望的意图的限制。

其二，与受原则限制同等重要的另外一个限制是宪法的整体性。法官不可以把自己的道德信念解读为宪法含义，也不可以将抽象的道德条款解读为是任何特定道德判断的表达，不管这种判断多么合乎他们的意图，除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致，同时还要与过去宪法解释的判例的主流观点相一致。道德解读者必须把自己视为是其他政府官员（包括过去的和未来的）的合作者，与他们共同阐明前后一致、连贯的宪法道德，他们必须注重他们所作的解释结论与其他解释者的结论相适应（fit）。德沃金认为，法官就好比是一起创造章回小说作者一样，每一个作者各写一章，但必须是作为整个故事的一部分。[44]一个相信抽象正义要求经济平等的法官，不会把平等保护的条款解释为财富的平等或集体对生产资源的集体所有，并把这种解释看作是宪法的要求。因为这种解释显然不符合美国历史或实践，或宪法的其他部分的要求。所以德沃金才说：“道德解读是要求法官发现宪法道德原则之最好的理念，以与美国历史记录所载的宽泛故事相适应，而不是要求他们去遵从他们自己良心的喃喃自语或他们所属的阶级的传统或教派，如果这些不能被视为是历史记录的体现的话。”[45]由于道德解读的法官受到原则的和法律整体的限制，就使得那些对道德解读给予了法官以绝对权力的指责大大折扣，因为他们不明白道德解读并非是法官的任性，而是一种更加合乎理性的考量，宪法既不只是扯足的道德风帆，而更是一个固船的锚。道德解读也不会使法官成为哲学家之王，因为法官更富有智识理性和实践理性。不过，德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风，它包含着足以引以为戒的事实：“宪法之帆如此之宽大，以至于很多人担忧：对于民主之舟而言，这帆实在过大。”[46]在宪法解释的实践上，道德解读既成就了最高法院所有最伟大的宪法判例，也造就了一批最糟糕的宪法判例，所以道德解读方法是一把双刃剑，运用得当，足以比一场政治社会革命所带来的影响还要大；而运用失当，则同样会极大地扯制社会文明的步履，甚至会成为阻碍社会历史进步的直接因素。

六、基础主义（foundationalism）

在寻求宪法解释方法的正当性上，无论是原意主义还是非原意主义，抑或解释主义与非解释主义，乃至于德沃金的道德解读方法，都是努力试图寻找一种解释的普遍方法。每一个解释方法论都声称找到了一种正确理解和解释宪法文本的方法，进而指责对方的解释方法的片面性或错误性。譬如，原始意图的原意主义者主要把眼光盯在了起草和通过宪法的那代人的看法与观点上，而原初文本含意的原意主义者则抓住了文本不放，非原意主义者则根本忽略了宪法含意转而寻求文本以外的法源。因此，丹尼尔·A·费拉伯尔（DanielA.Farber）与苏赞纳·舍瑞（SuzannaSherry）就把这种试图以有限材料却欲为整个宪法结构寻求基础的解释方法归结为“基础主义”（foundationalism），每一个基础主义者都只把全部宪法基础立基于单一的支柱之上。在费拉伯尔和舍瑞看来，不管理论家们是多么的杰出或者其根本思想多么的重要，这种基础主义方法注定是失败的。[47]每一种宪法解释的方法论都有其合理之处，但也都具有内在的、自身难以克服的弱点。

宪法解释是对整个宪法的解释，而宪法却是各种思想与原则的混合物。各种原则彼此之间皆存在着某种程度上的紧张关系。譬如，原初意图的原意主义者就难以回答种族隔离的问题，因为制定宪法第14条修正案的同一个议会却允许在哥伦比亚特区隔离学校的存在；而在今天看来，无论联邦政府还是州政府都不得实施种族隔离制度或有意歧视妇女或某些少数人，否则就是违宪。所以原初意图的原意主义对此则可能无言以对。在成文宪法中对保护家庭个人的隐私权（如婚姻的决定权、堕胎权）并未明确规定，而在今天却成了宪法权利，对这些权利的干预就是违宪，这在原初含义的文本主义者看来也是不可思议的。宪法规则自1787年至今没有借助正式的修正案即发生了根本的变化，这种变化是合乎社会发展与进步的，是时代之需要，因为如果没有这种变化，对政府权力的（例如联邦政府保护环境的权力）大多当下理解就会存在问题。我们相信，尽管有的时期有的法官对宪法作出了有违正义的判决，但大多数过去的和今天的司法判决，就是对文本与历史、判例与政策、原则与结果的各种因素的整合性考量。实际上，几乎没有单一的宪法解释方法能够成功地指导法官的审判或者为全部宪法问题提供确定的、合乎情理的答案。每一个时代的人皆生活在一个充满着原则、目的、价值之矛盾中，人的生活注定是一种混合的产物，有时甚至是无逻辑的，各种道德与社会价值往往对立存在，这就需要判断与价值衡量。宪法规则随着社会的变化而不断地被修正，因为人们所承认的只是对宪法的忠诚与信仰的理念，而对不是具体条文的崇拜。所以，费拉伯尔和与舍瑞认为：“基础主义——无论是原意主义、文本主义还是其他方法论——是一种误导，最终也是一种无益的方法。”[48]

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[1]RobertH.Bork,ThetemptingofAmerica:thepoliticalseductionofthelaw,bySimon&Schuster,1990,at143.

[2]JohnHartEly,DemocracyandDistrust,HarvardUniversityPress1980,at1.

[3]LeslieFriedmanGoldstein，InDefenseofthetext:DemocracyandConstitutionaltheory,1991byRowman&LittlefieldPublishers,Inc.at2-3.

[4]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at5-6.

[5]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at7.

[6][瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第30页。

[7]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at359.

[8]Id.at360.

[9]Id.at360.

[10]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at253.

[11]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at246.

[12]Id.at252-253.

[13]张翔：《美国宪法解释理论中的原旨主义》，载于《山东社会科学》2005年第7期。

[14]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at360.

[15][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第12页。

[16]韩震、孟鸣歧：《历史·理解·意义》，上海译文出版社2002年版，第2页。

[17]RonaldDworkin,Freedom’slaw:themoralreadingoftheAmericanconstitution,HarvardUniversityPress1996,at11.

[18][美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院及其对正义的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第44页。

[19][美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院及其对正义的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第47页。

[20]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at369.

[21][美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院及其对正义的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第96-97页。

[22]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at2.

[23]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at74.

[24]1969年，一个高级学校的退学者，名字叫麦克韦耶（NormaMcCovey），她离了婚，并有一个5岁女儿，她试图在得克萨斯州寻求堕胎而没有成功。当时，得克萨斯州像大多数其他州一样，禁止堕胎，除非出于拯救母亲说明的需要。麦克韦耶已经怀孕，她为了收养而打算放弃她生的孩子。安排收养的律师把麦克韦耶介绍给了两位刚刚毕业于得克萨斯大学法学院的SarahWeddington和LindaCoffee。三个女人决定向得克萨斯州的法律进行挑战，麦克韦耶在起诉的案件中就成为了简·罗伊（JaneRoe），她们起诉的是HenryWade，他是得克萨斯州达拉斯县的刑事辖区的司法官。韦德诉至最高法院，联邦辖区法院的三位法官判决推翻了得克萨斯州的法律。法院在1971年同意审查并听取了口头辩论，1973年1月23日大法官布莱克门(Blackmun)代表多数人意见——包括首法官Burger和大法官Douglas、Stewart等7人赞成，大法官Rehnquist和White二人反对——宣布了法院判决。参见DavidM.O’Brien,ConstitutionalLawandPolitics,Volumetwo,1995W.W.Norton&Company,at1188-1199.

[25]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at110.

[26]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357-358.

[27]即由里根任命的奥康纳（SandraDayO’Connor,1981）和肯尼迪AnthonyKennedy,1987)和由布什任命的苏特(Davidsouter,1990)。目前，奥康纳已退休，由阿利托（SamuelAlito）在2005年10月由布什提名、2006年1月31日通过任命接任。其他两位仍然在位。

[28]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357.

[29]Id.at359.

[30]RonaldDworkin,SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality,2000byHarvardUniversityPress,at1.

[31][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第53页。

[32][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第85页。

[33][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第140页。

[34]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at2.

[35]Id.at73.

[36]RonaldDworkin,Life’sDominion,AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom,1993byVintageBooks,adivisionofRandomHouse,Inc.,at128.seealsoFreedom’law,at73.

[37]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at8.

[38]Id.,at74.

[39]参阅范进学：《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第79-89页、第227-231页。

[40]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at12.

[41]Id.,at2.

[42]Id.,at3.

[43]Id.,at9-10.

[44]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at228.

[45]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at11.

[46]Id.,at12.

宪法解释范文篇7

[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

在制定法系国家中比如法国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则，因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权[5].我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权力，是这个制度本身的当然之义；为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关[6]获得法律解释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关和立法机关复合的地位。

值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感到些许遗憾和深深的反思。

二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突

检察机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时，81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。

学界对检察权的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点：

观点一：检察权在本质意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。[7]其理由是，与司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，[8]在我国，检察机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。[9]

观点二：检察权本质上属于司法权。[10]这种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离，检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；从司法权的含义看，司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征；从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。

观点三：检察权具有行政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。

观点四：检察权在本质上属于法律监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质的特点是法律监督。

以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法律的相关条文的规定存在不同的理解；另一方面，是由于制度设计的不合理造成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。

对于检察权的属性问题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以审视：

首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。

其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显，在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其独立的位置。

再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权与检察权的性质差别：

第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三，将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。

对检察权的属性进行判断，以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。

三、高检法律解释权的现实困境暴露出我国

现行司法解释体制的局限与不足

81年《决议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17].但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处，越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。

第一，高法、高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。

我国宪法规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995年11月了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为受贿罪和商业受贿罪，高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的，法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18].

实际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这已经造成了法律适用上的混乱和不统一。

第二，高检法律解释权主体地位的正当性引发司法解释主体的正当性危机。

在我国司法解释体系当中，检察机关能否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力，岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判案件还有何公正可言？

以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然，我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。

党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司法公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义宪政建设指明了方向。

本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法性问题；检察机关的性质与检察权的属性问题；司法权的界定问题；等等，都是一国宪政运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是宪政建设赖以发展的自身条件。我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想：

1.取消最高检察院的法律解释权；这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨，无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。

2.在宪法中对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内涵中去。

3.在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。

参考文献：

[1]本文是在最一般学理意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。作者注

[2][美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[3]汉密尔顿：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392-393页。

[4]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。

[5]法国所建立的宪法委员会制度，虽然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作者注。

[6]检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。

[7]参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第19页。

[8]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。

[9]陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。

[10]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第20页。

[11]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第22页。

[12]谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。

[13]程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见：

周士敏：《论我国检察制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。

张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。

[14]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第321页。

[15]这种冲突与我国国家权力行使架构意义上的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导致法治意义上的安定性的缺席。作者注。

[16]罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。

[17]全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。

[18]对社会冲突和权利争议，法院当然具有最终裁判者的地位。当侦、控机关依据高检的解释而在程序上限制当事人的人身自由时，如果事后经过法院的审判证明这种限制的不当性。检察和侦查机关无疑会面临“司法赔偿”的挑战。作者注。

宪法解释范文篇8

宪法是通过条文形式确定一定范围的权利，并依此权利规定保障公民应有的利益。但宪法条文本身并没有事先设定或规定对条文的解释幅度和在具体事件牛应如何运用条文的方法，同样也没有明文规定侵权行为发生时应如何去归结。另外，日本制定宪法至今已经历了40余年，制定宪法之初，对当时并未存在或未考虑到的问题出现时如何通过宪法条文的解释去解决问题不能不说是学术界需要研讨的新的法律课题（例如，盗听行为的认识及其处理）。总之，既要考虑宪法的稳定性特征，又要解决宪法没有明文规定的新出现的问题，而通过“宪法解释”的方法处理新问题完全符合宪法原有的基本构思。

“宪法解释”的目的在于通过对宪法条文的解释解决宪法未作明文规定的新问题。因此，宪法解释是要求严密的“逻辑性”和联系具体的现实问题寻求宪法真正意义的艰巨的工作。在宪法解释过程中对宪法条文决不能单单“机械地解释”和“绝对严格地解释”，应该是考虑宪法的基本原理、宪法哲学加以解释，否则无法解决新的社会性问题，无法满足社会对宪法的新的要求，最终将会失去宪法是“最具有生命力的文书”之意义；另一方面，宪法解释如果不依据宪法条文本身蕴涵的基本原理、宪法哲学，则宪法解释大有可能迷失方向，且容易被个别解释人的“政治意识形态”所左右，而成为具体的宪法解释者实现其政治目的的理论工具。

如同上述，宪法解释是依据宪法产生的历史背景、本身蕴涵的哲学思想寻求宪法价值的工作。因此，宪法解释不能仅以词典、日常用语的词义去理解和寻求宪法条文的真正含义，而应考虑宪法产生的历史背景、宪法原理、宪法哲学，特别是考虑宪法解释将会带来的后果、对社会领域的影响及与宪法基本原理的关系。

二、宪法解释与法律发现、法律形成（创造）

法院的宪法解释具有决定宪法的具体意思内容的性质。法院的宪法解释还可理解为当有关内容宪法无明文规定，但法院认为有必要对该内容依据宪法原理、宪法哲学加以具体化时，通过宪法条文的解释创造和宣传宪法法理的法院的一种重要活动。例如，需要通过国库获得资金援助时，对没有正当、合理理由而进行干涉的国家、政府行为的禁止，轻易投入公权利的国家、政府行为的限制，无视“必备法定程序方能限制公民享有的自由权利”规定的国家、政府行为的禁止，公权利滥用行为的限制等均需要法院的宪法解释活动。特别是使自由权不丧失应有的实效性的场合更需要宪法解释的特别处理。

下面对法院的宪法解释以迅速审判条款为例加以分析。与迅速-审判条款相关的高田事件（最大判昭和四十七年一二月二十日刑集二六卷十号六三一页）认为当发生可视为违反迅速审判条款的异常事件时，当做宪法要求准许使用刑事诉讼法第三百三十七条的免诉规定，默示终止审理的前所未有的司法判断。它推翻了以迅速审判条款为由结束诉讼时需要议会“补充立法”的先例。采用迅速审判条款的意义在于防止因延长审判使被告人承受不应有的社会的、经济的和心理的损失，阻止以专制为目的的法律运用，防止因证据的丢失而影响举证。除此之外通过高田事件的司法判断还可理解为当与迅速审判条款的基本规定相违背的异常情况发生时，终止审判也是迅速审判条款具有的重要意义。

即使没有明文规定也依据宪法的要求通过宪法解释活动，创造、宣布新的法理的高田事件最高判决的法律意义在于法院从以往司法部限定的以议会主权原则和国家制定法的至高无上为基础，只起“照办”、“使用”议会预先制定的法律的司法“作用”中摆脱出来，进而明确法院的“独立思维司法”地位。这不能不说是日本司法领域的新的创举和新的里程碑。高田事件的最高判决一方面意味着可以“准用”刑事诉讼法关于免诉时效的规定，另一方面明确了在宪法解释中法院要承担最终的司法责任。对此可以理解为是法院为不使宪法成为“虚置”的法律，在违背社会公理而宪法又无明文规定的社会现象出现时对此实施具体的法律救济是通过宪法解释的形态来表现的立场。从而，宪法的最高法效性和在以宪法上的司法审查制度为着重点的前提下，不得在公民的基本权域以议会的立法形式划定法院的宪法解释权界限，应该是允许法院依据宪法原理充分行使宪法解释权，寻求宪法的真正意义，并使宪法相关内容具体化。

三、依照宪法趋旨解释宪法条文的必要性

宪法无明文规定时为实现宪法制度的趋旨有必要采用某一种方法，有时因未采用这一方法会出现违宪的情况。例如，国选（国会议员、国家总理的选举）辩护权的保障中有“要求法理”（被告人要求以积极的方式保障其应有的权利的场合如果没有积极去保障该权利则认为是对其权利的侵害；相反并不要求保障权利的场合不予保障权利则不发生权利侵害问题）和“有效放弃法理”（被告人并非有效放弃权利时其权利应得到保障，在重要权利的场合对权利的放弃必须要求具有严格的形式要件。关于构成被告人其他权利的实质性保障的辩护权的情况是，只有在“明知权利的存在和明知权利内容的状态下，依据自己的判断以书面形式明示放弃”才能认定为是有效放弃，否则应保障权利）是相对立的。假如辩护权在公判中作为保障公正的必需要件，则在保障“国选辩护权”的时候，为不知自己权利的人免受其权利得不到保障的审判结果，不应采用“要求法理”，而应采用“有效放弃法理”。从这一观点出发，在国选辩护权的放弃方面对贫困人利用国家的经济援助聘请律师的权利在当事人主动放弃之前应“告知”当事人。这种“宪法上”的义务只能是通过宪法解释才能明确。

四、“彼奴姆布拉（Penumbla）理论”

（一）宪法无明文规定的场合还有依据“彼奴姆布拉理论”保障权利的解释方法。这是美国联邦最高法院（道格拉斯法官执笔的法庭意见）在古利斯瓦尔德案件中采用的司法观点。古利斯瓦尔德案件涉及的是对劝助、协助夫妻间使用避孕用具的第三人的州法院判决合宪性问题。此案审理结果说明的是，即使宪法无明文规定也可依据美联邦宪法的第一修正（结社自由）、第三修正（和平时期禁止军部队未征得房主同意擅自闯入私宅宿营）、第四修正（不得以不合理的搜查、没收方式侵犯公民的居住安全权）、第五修正（被告人享有拒绝承认自己有罪的权利）、第九修正（对某项权利没有明文规定、也并不竟味着宪法对该项权利的否认）等的规定保障夫妻的家庭自由权。特别是应通过宪法的第一、第四修正明确家庭自由权。同时，强调了婚姻生活中的夫妻间的自由权是在任何场合、任何力量都不应加以干涉的维持夫妻关系、家族关系的神圣的权利。这种权利与婚姻关系及与宪法明文规定的自由权密切联系，又是作为人类生存基础而非保护不可的家庭自由权。因此，即使是没有宪法的明文规定也要从宪法角度予以必要的保护。此案的审理结果充分说明了运用彼奴姆布拉理论的合理性和可行性。总之，与宪法明文规定的权利有着密切联系的一些权利，可以比照宪法的相关条文、历史、结构、宪法哲学予以保护。

（二）在日本也存在宪法无明文规定但确实需要保障的利益问题。在日本不知何时起对于宪法无明文规定的利益保障问题，大多是通过对宪

法第一十三条和宪法第三十一条解释的方法去解决，这就意味着在日本宪法无明文规定的利益并不等于得不到宪法的保护。例如，任何人都不希望受到来自他人的以盗听、秘听、从旁收听和摄影、摄像等形式的骚扰。同样，在自由活动应该受到保护的领域里，不希望受到来自政府的干涉，与这种希望不受他人干涉的权利相关的宪法性条文是宪法第三十五条。因此，政府欲干涉私人自由活动时其干涉程度应以宪法第三十五条规定的条件及程序为基准，这点从要求相关利益、相关条件明确的观点出发，也应依据相关的具体条文的解释来考虑具体问题。此外，经过论证认为是必须在宪法角度予以保护的重要利益出现时，应该通过宪法第一十三条、第三十一条的研讨确定相关条文的适用与否。

在宪法第一十三条“幸福追求权”的保障方面，研讨某项权利是否包含于该条之中从而需要保护时，必须考虑该权利的来历和基本思想。因为“幸福追求权”需要保障的主要内容是个人的经济性活动和经济性利益的追求。

规定适当程序保障的宪法第三十一条在没有明文规定又无法适用其他宪法条文解决的新的社会现象出现时可以“借用”。尤其是在行政领域公民的权利保护方面宪法第三十一条具有极其重要的意义。在行政活动中，政府的决定使个人的权益直接受到影响，因此，当应受宪法保护的个人权益遭到践踏和被剥夺的情况发生时，是否有必要从宪法的直接请求角度来确定相关的程序内容。随着授权委托行政和服务性行政的扩大，受到政府“裁量”影响的可能性也逐渐增加。比起行政部门的不作为，由于得不到政府的正确“判断”（作为）而导致宪法赋予的权利、利益被剥夺、被限制的情况更是普遍存在。从而，社会上要求抑制政府的恣意裁量和滥用行政权力的呼声也愈来愈高。现在基本形成的是政府和政府授权的部门依据行政厅的行政决定处罚当事人之前应向当事人告知不利处分的内容及其理由，不利处分时应当具有完备的行政手续，给予当事人参与听证和出席的机会等才符合正义要求的观点。当然分析权利问题时应尽可能地与具体的基本权保障条款相联系加以考虑。如果某一权利具有“宪法保护价值”但没有相关条款时，应依据宪法第一十三条、第三十一条的内容严格审查研究该权利是否需要从宪法角度予以保护及为该权利的保护是否需要相关的程序等。假如依据宪法第一十三条、第三十一条仍存在不合适之处，那么要探讨是否可以通过彼奴姆布·拉理论去解决。某一权益在宪法上无明文规定但认定为是必须从宪法角度加以保护的时候，对该权益的“宪法角度保护的必要性”的判断是通过有关宪法的结构、原理、相关历史、思想、社会结构来进行，因为宪法角度保护某项权益的性质本身要求宪法解释者的理解不得无限制地扩延。

五、宪法解释和利益衡量

法院是依据宪法条文产生的历史背景和思想背景及以此为基础的原理和适用该原理的社会背景来解释宪法的。下面通过所谓原理重视型方法和结果重视型方法的两种观点，以“违法排除法理”为例进行探讨。所谓的“违法排除法理”是指在一般性搜查中违反宪法第三十五条的有关搜查、扣押的禁止内容规定而获取的有罪证据不具有法律效力的法理。过去普遍主张的由于警察的“无能”执法使有罪者逃避法律制裁是错误的观点在当时确实是有说服力的。但从政府藐视公民的基本权利实施野蛮的执法活动而酿成宪法的大倒退，进而窒息自由、危害全社会的严重后果的产生考虑，“违法排除法理”是很值得推崇的。

“违法排除法理”的主张存有多种论据。本文只是通过规范论和抑止效论加以论证“违法排除法理”的合理性。

1.规范论强调的是公民基本权的保障是属于一种社会契约，所以它决不允许政府根据自己的意志去随意解除对全社会的承诺，更不允许通过非法手段获取证据为政府谋取不正当的利益或产生有害于全社会的结果。

2.抑止效论是通过“抑止”政府的“将来”违法活动，明确非法证据的排除根据。

在规范论作为根据的场合，必须以社会契约是宪法上的一种约束的观点作为基础，讨论不得违反约束，不得违反原理的问题。因此，展开“违法排除法理”时必须把宪法条文的明确规定作为前提条件。与此相比，抑止效论的立场是，以结果、经验作为论据的基础。因此，运用抑止效论时由于经验性论据的提出并不容易，而采用“猜测”方式的场合往往多一些。这一点说明，并不以宪法作为牢固的基础，而以“猜测”作为主要依据的抑止效论，与为解决侵害基本权的政府的“违约”行为而谈论的“违法排除法理”相比，针对的是“将来的”违法行为的“政策性判断”为其特征。所以，这种以猜测性判断为基础的政策论是其理论基础本身不牢固而显示出其不足。

抑止效论在发生违宪行为或事件的场合，决定证据的排除与否时肯定是对排除证据而得到的利益和相关的代价相比较衡量。可是，宪法本身在起草时起草者已对执行法律而取得的利益和排除有罪证据而产生的后果相比较衡量后确定其标准的。所以，作出违法排除判断时，必须以宪法原理作为基础，不能简单地靠功利主义、猜测、政策性利益来衡量。所以，制定以自由、正义原理作为理论基础的宪法第二十一条、第三十条至三十九条时，决不能依据功利主义的利益衡量论，而应该是依据能够解释宪法的宪法原理为基础。在宪法判断中，为确保这一基础的牢固地位也比起结果重视型方法更应采用重视社会契约为基础的原理重视型方法（渥美东洋教授指出这两种方法的差别）。

联系利益衡量论去观察，宪法第三十一条的规定似乎存在问题，但透过现象看其本质不难看出该条的规定并非是允许解释者根据自己的意志去任意发挥。对上述的宪法第三十一条只好是以正义的观点去理解。即使是以成本、利益、平衡为基础作出宪法判断的场合（例如，在行政活动中对：（1）政府的决定而受到影响的个人利益；（2）涉及到的政府利益；（3）为保护个人利益而设立的程序的价值等三方面的因素相互比较衡量后以宪法角度去明确剥夺个人利益时应具备的有关程序）也应以限制政府的哲学理论作为基础衡量利益关系，绝不允许有与议会同样的政策性判断才是最佳结果的错觉。因为，议会在宪法的总体结构中还有可选择的余地。宪法第二十一条中也存在依据条文的机械的解释是无法谋求合理解释的问题。所以，通过表现自由哲学为基础研究条文原意和考虑事实类型特征去衡量利益的时候，这种利益衡量因没有准确的标准而不应认为是理想的办法。

六、原意（Originalintention）和宪法解释

宪法解释有以宪法的起草人、采纳人的“原意”为基准的解释和根据解释时的社会状况、政治状况为基准通过“宪法变迁论”填补已变化的社会和宪法间的差距的解释。笔者认为这两种宪法解释方法都不是很理想。如果过分强调原意则无法解决新的社会现象，结果是可能失去文字形式存在的宪法的意义。如果为应付现存的社会状况而变动宪法原有的意思内容（变迁论立场）则达不到通过宪法规制政府行为，并在一定范围内限制政府权限的目的。所以，对严格意义上的“原意”应理解为即使对现行宪法存在异议也必须是以起草当时，的统一的理解为前提，以宪法起草时作为其背景的哲理、原理为基础，使其在新的社会状况下能够适用并维持下去。

附录：

[1]Wellington，InterpretingCotlqntution，1990.

[2]T.A.Aleinikoff，ConstitutionalLawintheAgeofBalancing，96YALEL.J.943（1987）。

[3]渥美东洋：《思考罪与罚》，1993年有斐阁。

[4]渥美东洋：《刑事诉讼法》，1990年有斐阁。

宪法解释范文篇9

「关键词」宪法解释违宪审查程序

一、引言

宪法乃国家根本大法，为一切法令之效力渊源，宪法规定之含义如何，关系着国家宪政秩序之稳定，人民权利之保障。因此，宪法解释对于宪法精神的落实具有至关重要的作用。通过宪法解释，阐明宪法含义，排除违宪的法律、法规，以维护宪法的最高性，使立法机关不得以违宪的法律，行政机关以违宪的法规、命令歪曲宪法的精神，变异宪法的性质，损害人民的权利。我国修宪伊始，宪法中存在的诸多不确定法律概念，如人权、公共利益等，要明确其内涵，落实修宪精神，更需要借助宪法解释。而宪法解释的真正有效运作，则有待于相应的宪法解释程序与之配合。宪法解释程序的价值即体现在其作为实现宪法解释的手段或途径的有效性，使宪法解释具有了实践的品格。可以说，宪法解释程序直接制约着宪法解释活动的进行，没有相应的宪法解释程序，宪法解释活动就无从发起，一旦出现宪法规范与社会现实之间的矛盾和冲突，或者将宪法束之高阁，任由宪法与现实脱节，或者轻易的发动修宪程序，而此两者，都不利于宪法的成长和宪法精神的落实。我国自1982年宪法以来，已经进行了5次大的宪法修改，而作为“解决宪法规范与社会现实之间冲突的最主要、最经常手段”[1]的宪法解释，却没有真正进行过一次，宪法解释程序的欠缺可以说是其主要原因。

二、我国宪法解释的程序的选择

当今世界各宪政国家，根据宪法解释主体的不同而有不同的宪法解释程序，计有立法机构解释宪法的程序、普通法院解释宪法的程序和特别机关解释宪法的程序[2].那么，我国应当采取何种宪法解释程序呢？笔者认为，宪法解释程序的具体设计，与宪法解释主体有着密切的关系，宪法解释主体的不同，必导然致宪法解释程序的差异。因此，阐述我国宪法解释程序的选择，必须明确我国宪法解释的主体。我国宪法第67条第（一）项明确规定，全国人大常委会行使宪法解释权。尽管对于这种立法机关解释体制存在着诸多批评，例如，由于籍宪法解释进行违宪审查的对象主要是立法机关所制定的法律，所以，将违宪审查制度化之职责完全交由立法机关，等于是要立法者自己设计一套限制自身权力之制度。这是违背常理的安排。[3]的确，由立法机关执掌宪法解释职权，存在着“自己为自己案件的法官”的困惑，但是，由立法机关解释宪法也最具权威性，若果真能行之有效，则是最理想的一种方法。[4]应当看到，由代议机关或国家权力机关进行宪法的监督，解释宪法具有长久的传统，在我国更是一以贯之，问题在于是否有必要的条件使之胜任和履行其职责。我国宪法以马克思主义为指导思想，立法机关在国家权力体系中居于最高地位，其它国家机关都由其产生，受其监督，因此，从理论上讲，也只能由立法机关进行宪法解释。固然，我国目前的宪法解释工作还不理想，还不尽如人意，但是这绝不能简单地归结为我国的宪法解释体制本身。目前我国制约宪法解释工作进行的首要问题不是立法机关解释宪法这一制度本身的缺陷，而是其内部缺乏必要的运行机制，以致制约了宪法解释工作的进行。因此，我们在我国探讨宪法解释程序，只能以立法机关解释模式为出发点。

三、我国宪法解释程序的具体架构

我国宪法解释程序的架构应当建立在宪法解释类型化的基础之上。从理论上讲，宪法解释包括两类，即宪法含义之解释与法令有无抵触宪法之解释。具体述之：

（一）宪法含义之解释

宪法含义之解释，并非出于存在违宪的疑虑，而是宪法解释机关为了使人民明确宪法的内涵，以助于遵守，从而对宪法条文的含义所作的阐述。此类宪法解释可以由宪法解释机关根据社会现实的需要，基于职权主动发起，亦可由宪法适用机关就适用宪法发生疑虑之事项，声请宪法解释机关进行宪法含义的说明。该宪法解释之所以必要，是因为宪法条文的含义多过于抽象和简洁，于适用时难免发生疑义；况且我国尚处于宪政的初期，人民的宪法知识、宪法意识并未深入，因此，更有宪法解释之必要。在我国，全国人大常委会司职宪法解释，全国人大常委会一方面可以不以特定主体的声请解释为程序要件，得基于宪法解释之职权，主动对于宪法含义加以解释和说明，以扮演宪法“指导者”之角色；另一方面，当宪法适用机关在适用宪法发生疑义之际，应当声请全国人大常委会进行宪法解释，全国人大常委会此时基于其声请而得为宪法的解释，以扮演宪法“咨询者”之角色。应当注意，这里的宪法适用机关关于适用宪法发生疑义之事项，并非意指对相关法律、法规存在违宪的疑虑，而仅仅是指对于应当如何理解宪法含义，如何具体适用宪法发生疑义。而适用宪法之机关，则是指直接基于宪法的授权行使权力的机关，主要包括国家主席、国务院、最高人民法院最高人民检察院和中央军事委员会以及其他直接根据宪法行使职权的主体。上述宪法适用主体于适用宪法之际，对于宪法文本的含义为何难免会产生疑问，为了避免误用，应当允许其事先声请全国人大常委会进行宪法的解释。至于全国人大及其常委会虽然也是宪法的直接适用主体，但鉴于声请主体与解释主体的同一性，因此，当全国人大及其常委会于适用宪法发生疑义时，可由全国人大常委会基于职权主动进行宪法解释。

相关宪法适用机关声请解释宪法的具体程序，我国法律没有专门的规定，但是《立法法》第43—46条却明确规定了法律解释的相应程序。《立法法》规定的法律解释程序为：1、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民大会常务委员会提出解释法律的要求；2、常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议拘役列入常务委员会会议议程；3、法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿；4、法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会公告予以公布。由于在我国解释宪法语法律的主体同为全国人大常委会，因此，在没有专门规定宪法解释程序的情况下，我们可以类推适用法律解释的程序规定，不过为了体现宪法解释的程序严格性，在通过的程序限制上应该由常务委员会全体组成人员的2/3通过。

（二）法令有无抵触宪法之解释

宪法解释主体所作的关于法律、法令有无直接抵触宪法之解释，即法律、法令的违宪审查，是当今宪法解释的主要类型。因为宪法不仅是一种法规范，而且是一国具有最高效力之法规范，其他一切下位法规范由不得与之抵触，因此，相关主体于适用法律、法规之际，如果对其合宪性产生怀疑，就应当声请宪法解释机关进行法令的违宪性审查，排除违宪疑虑，从而保障一国法律体系的和谐与统一，维护宪法的最严与权威。在我国，全国人大常委会乃唯一之宪法解释机关，有关主体在具体应用法律、法规之际，如果对其合宪性产生合理怀疑，不应当勉强适用，而应主动声请全国人大常委会通过解释宪法，进行法律法规的违宪审查。而就全国人大常委会而言，则居于被动的地位，对宪法解释坚持“不告不理”的原则，只有当相关主体声请时才解释之。只有借助全国人大常委会对法律、法规的违宪审查，才能维护我国宪法的国家根本法地位，确保客观之宪法秩序，保证全国的法律体系在宪法的统率下和谐、统一；相关的宪法适用主体虽然不能直接解释宪法，但由于其担任了宪法解释程序发动者的角色，通过发现法律、法规的违宪之处，能够增强其宪法意识，培养其宪法感觉，使宪法精神真正落实到实处。

值得我们注意的是，由于我国实行宪法的立法解释模式，宪法解释机关同为国家的立法机关，这就使对法律的违宪审查存在制度上的困难。全国人大常委会能否行使解释宪法权从而废止全国人民代表大会及其自身制定的法律？尽管从理想状态来讲，人大常委会可能基于自己的良心和宪法信仰从而宣布法律违宪，但这本身具有很大的偶然性，缺乏制度上的保障。在西方国家，释宪机关违宪审查的对象，最主要的就是议会制定的法律，通过对议会法律的监督，保障人民基本权利，维护客观之宪法秩序，而这正是我国的缺失。

既然全国人大常委会通过行使宪法解释权对法律进行违宪性审查存在制度上的困难，那么，法律以下的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例能否成为违宪审查的对象而有宪法解释运作的余地呢？首先，在现代法治国家，根据法律保留原则[5]，在法律所保留的空间内行政机关订立行政法规原则上皆需得到法律的授权，德国基本法更是不仅于第80条规定行政命令之订立在形式上要有法律的授权，更在实质上要求法律的授权规定本身必须明确规定授权的内容、目的与范围，若授权法律本身过于笼统，未能符合此项授权明确性的要求，则不仅该授权法律本身违宪无效，根据该授权法律所制定的行政命令亦因为失去授权依据而归于无效。[6]因此，在法律保留原则的适用范围内，法规命令的订立理论上应当得到法律的授权，不容有例外，但是在现实中，由于立法的不周延性[7]，致使行政机关在本应法律保留的领域内直接根据宪法制定大量的行政法规。对于这种直接源于宪法的“事实上”独立的行政法规，就有对其直接适用宪法加以解释，进行违宪审查的必要，以弥补法律“缺席”之遗憾。其次，在法律保留原则适用的例外情形下，则允许独立的直接受之于宪法的行政法规存在，即我们所说的职权性立法，这种行政法规并非来自法律的授权，而是与立法一样，直接从宪法获得正当性权力来源，如宪法第89条中的有关规定。对于这种职权性行政法规同样可以直接根据宪法进行违宪审查。

地方性法规、自治条例和单行条例同样存在类似的情形，得基于宪法规定的固有职权就法律保留之外的事项确定一定行为规则（《立法法》第64条第（二）项，第66条）。我国《立法法》也是明确将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例列入违宪审查的范畴的。《立法法》第88条第（二）项规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规，有权撤销省、自治区直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。因此，在我国存在着对法律一下的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行宪法解释的可能性和现实法律依据。

关于此类宪法解释的具体程序，《立法法》第90条作了如此规定，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律抵触的，可以向全国人民大会常务委员会书面提出审查的要求；其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律抵触的，可以向全国人民大会常务委员会书面提出审查的建议。其余程序同样可以借鉴《立法法》关于法律解释的相关规定，并作出较为严格的程序设计。

四、结论

通过上述关于我国宪法解释程序的依法梳理，我们发现，宪法解释在我国有其具体运作的必要性与可能性。只要我们从宪治、法治的予以高度重视，完善相应的程序，就能使全国人大常委会充分履行其宪法解释的职能，维护我国宪政秩序的和谐与稳定。

参考文献：

[1]徐秀义韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第255页。

[2]韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社，2003年版，第410页。

[3]林子仪《权力分立与宪政发展》，月旦出版有限公司，1993年版，第41页。

[4]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社，1998年版，第392页。

[5]关于法律保留适用范围的有关论述，可参见许宗力：《法与国家权力》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，月旦出版公司出版，第143-195页。

宪法解释范文篇10

宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。

宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3].

适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。

宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。

在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。

二、宪法适用与法律适用

宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。

宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用宪法。但是，在以下两种情形下，适用宪法就成为必要：（1）在法律文件将宪法规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合宪法发生了争议，这种争议是因宪法而发生的争议，因而称之为“宪法争议”，解决这种争议的基准即是宪法。（2）在没有法律文件将宪法的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据宪法的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是宪法。所谓“宪法行为”，也就是不可国家机关依据宪法制定法律文件的行为和直接依据宪法所进行的职权行为；所谓“宪法争议”，也就是国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为，即因宪法而发生的争议。宪法适用所要解决的争议仅限于宪法争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。

合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家，“合法性”中的“法”并不包括宪法，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。

三、英美法系国家的宪法适用与宪法解释权

在英美法系国家，法院传统上对所有的法都具有解释权，包括对宪法也有解释权。法院既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用宪法去解决宪法争议。其基本前提是法院对宪法和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由法院适用宪法解决宪法争议的体制[6].

美国联邦宪法在起草过程中对于应当由谁适用宪法解决宪法争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此宪法对这一问题没有作出明确的规定。但是，法院通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用宪法以判断联邦法律是否符合宪法的权力即违宪审查权。对于法院应当拥有这一权力的理由，最高法院首法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦宪法是国家的最高法；小前提：法官在就职时宣誓拥护宪法；结论：法官有宣布法律违反宪法之责。因此，法院适用宪法进行违宪审查虽然不是宪法明确规定的权力，但它是宪法默示的权力。实际上，马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评法院拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：宪法是国家的最高法；小前提：总统在就职时宣誓拥护宪法；结论：总统有宣布法律违反宪法之责。并认为“总统有宣布法律违反宪法之责”这样的结论不是非常滑稽吗？

马歇尔大法官的结论的最有力的宪法依据是法院的法律解释权和宪法解释权。马歇尔大法官在判决书中认为，如果一个法律与宪法相抵触，法院是适用作为最高法的宪法，还是适用与宪法相抵触的法律呢？既然宪法是最高法，当然法院要适用宪法，拒绝适用违反宪法的法律，因此，违反宪法的法律不是法律。法院有权解释法律，法院又有权解释宪法，而法律的含义与宪法的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是法院适用宪法[7].

四、大陆法系国家的宪法适用与宪法解释权

在大陆法系国家，受法律文化、法律传统、法律体制、政治体制及政治理念等因素的影响，社会及社会成员对法院及法官不信任，资产阶级政权建立以后，法院不得干预立法权和行政权的行使，换言之，法院不得审查法律是否符合宪法，不得审查行政行为是否符合宪法和法律，因而，法院当然就不具有对宪法的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在大陆法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或者说根本不可能存在由法院或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。>

20世纪20年代以后，由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的宪法与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由法院进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的宪法法院，由宪法法院解释宪法，并适用宪法解决宪法争议。普通法院在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反宪法，则裁定诉讼中止，将该法律提请宪法法院进行合宪性审查；如果普通法院认为该法律合宪而没有移送宪法法院进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向宪法法院提起宪法诉愿，宪法法院有权对普通法院的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因宪法权利而引发的案件，普通法院并不受理和审理，因为这一案件是宪法案件，需要适用宪法进行审理，而普通法院对宪法并没有解释权，并不能对宪法作权威性的理解，进而解决具体的宪法争议。而是由受害人直接向宪法法院提起宪法诉愿，由宪法法院依据宪法解决这一宪法争议。

在大陆法系国家，普通法院不能适用宪法解决宪法争议的主要原因在于普通法院没有宪法解释权[8]，那么，能否通过修改宪法赋予普通法院以宪法解释权呢？宪法解释权的分配是宪法关于国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：（1）权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，宪法解释权不是由宪法的修改机关或者有权提出宪法修正案的主体行使，而是由一个独立的第三者行使，在英美法系国家由法院行使，在大陆法系国家由宪法法院行使。（2）法律传统。英美法系国家之所以由法院行使，因为在传统上法院对审理案件的依据都具有解释权，法院的这种解释权并不是后世的宪法所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和法院传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用；而在大陆法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。（3）政治体制和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数暴政，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任，多数暴政与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治体制，而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。

五、我国的宪法适用与宪法解释权

我国现行宪法规定，全国人大常委会有宪法解释权[9].宪法同时规定，全国人大常委会监督宪法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要，就可以解释宪法，但其监督宪法实施的基本前提就是解释宪法。换言之，全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督宪法的实施，但监督宪法的实施必须解释宪法。为什么宪法赋予全国人大常委会解释宪法权？这与我国的政治体制和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，因此，人大是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据民主集中制建立起来的人大制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释宪法的权力、并监督宪法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释宪法，并适用宪法去解决宪法争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使宪法解释权以制约最高国家权力机关的权力。

依据我国宪法所确定的上述政治体制及这种体制所赖以存在的政治理念，立法法第91条和92条在宪法规定由全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：

第一，立法法规定了全国人大常委会适用宪法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定；只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议，但关于全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定；规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。

第二，立法法没有规定在没有将宪法规定具体化的情况下，有关主体认为国家机关及领导人的具体宪法行为违反宪法，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的宪法、法律和法院的任务，特别是法院受案范围的限制，这些宪法争议如果向法院提起诉讼，法院将不予受理。那么，宪法确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由法院提供法律救济，又不能由全国人大常委会通过适用宪法提供宪法救济，这类宪法权利也就成为一纸具文。

在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由法院或者最高法院适用宪法解决宪法争议，特别是在没有法律文件将宪法规定具体化的情况下，可以由最高法院通过适用宪法给公民提供宪法救济。并认为，我国法院目前没有宪法解释权，可以由全国人大常委会通过决议授权最高法院以宪法解释权。我认为，除我国的政治体制和政治理念因素外，目前法院及法官在社会成员心目中的形象、法院的独立地位、法院的权威和尊严，与行使宪法解释权、宪法适用权这些巨大的权力之间是否相称？[10]

英美法系国家的法院既解决宪法争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的宪法权利；大陆法系国家的法院只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设宪法法院解决宪法争议，保护公民的宪法权利。之所以如此，与宪法解释权的配置是分不开的，而宪法解释权的配置又是与政治体制、政治理念及法院和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于大陆法系国家，由法院行使宪法解释权解决宪法争议，存在诸多问题；又实行民主集中制的人民代表大会制，在人民代表大会体制外设立宪法法院，由宪法法院行使宪法解释权，解决宪法争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的，但为使这一体制具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。

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[1]在我国，由于国家机关之间并不是一种制约平衡关系，而是一种自上而下的监督关系和协调关系，国家机关即使存在有违反宪法的行为，通常通过监督和协调，而由实施违反宪法行为的国家机关进行自我纠正，而主要不是采取西方式的违宪审查的方式。我国的这种方式通常也归入“宪法的遵守”之列，而不是归入“宪法的适用”。

关于“宪法的适用”或者“宪法适用”，我国宪法学中研究不多。在齐玉苓案讨论中，比较盛行的是“宪法的司法化”这一概念。我认为，采用“宪法适用”这一总的概念，在此之下，分别进行“宪法的司法适用”、“宪法的政治适用”、“宪法的政治与司法适用”等问题的研究。比较起来，“宪法的司法化”不如“宪法适用”更明确。

[2]法理学界和宪法学界比较通行的观点是：宪法是法律，宪法规范是一种特殊的法律规范。现行宪法序言甚至也规定：“本宪法以法律的形式规定了……，是国家根本法，具有最高法律效力。”宪法既然是法律，许多法院在判决书中将宪法和法律进行同等地引用；既然宪法规范是法律规范的一种，法律规范中的制裁要素分别是民事制裁、行政制裁和刑事制裁，而宪法规范中并不存在这些制裁方式，因此，宪法规范需要依靠或者依赖法律规范的适用而得以实施，如果离开了法律规范的作用，宪法规范也就无法实现其作用。

[3]宪法适用不能等同于违宪审查：违宪审查只是宪法适用的一种方式，违宪审查即通过适用宪法判断法律文件的合宪性；宪法适用的另一种方式是，在没有法律文件将宪法具体化的情况下，国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为是否符合宪法发生争议，需要通过适用宪法解决此类争议。

[4]实际上，在确定适用宪法的主体时，除了需要考虑这些因素外，还要考虑：（1）如果由非民意代表机关去适用宪法审查民意代表机关的宪法行为，非民意代表机关的审查资格和正当性是什么？（2）一个国家机关有权适用宪法去审查其他国家机关的宪法行为是否符合宪法，这个国家机关是否会凌驾于其他国家机关之上，甚至凌驾于宪法之上？

[5]从制度设计上看，资本主义国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其宪法解释都是在发生宪法争议的情况下，由有权机关通过解释宪法以解决宪法争议。在社会主义国家，由于宪法解释权归属于最高国家权力机关，而该机关并不直接审理或者处理具体案件，因此，其既可以在发生具体的宪法争议时为解决宪法争议而解释宪法，也可以在没有发生具体的宪法争议时，解释宪法以预防未来的可能发生的某个宪法争议。

[6]英美法系国家的法院有权适用宪法解决宪法争议，除了拥有宪法解释权外，另一个重要的因素是英美法系特有的“先例约束原则”。法院适用宪法无论是判断法律文件是否违反宪法，还是判断国家机关的具体宪法行为是否违反宪法，都只能是或者仅仅是在发生具体案件时进行，就具体案件进行判断，所作出的只能是判决，而判决只具有个别效力，但由于有了“先例约束原则”，法院虽是针对具体案件所作出的判决却对未来类似案件都具有约束力，即该原则使法院的判决变成了判例，由个别效力变成了一般效力。

[7]美国在联邦宪法没有明确规定法院有适用宪法的权力的情况下，法院获得这一权力的原因除法院有宪法解释权外，与美国司法审查的传统有着极大的关系。美国属于联邦制国家，其存在三种层次的违宪审查：一是各州法律是否符合州宪法；二是联邦法律是否符合联邦宪法；三是各州法律是否符合联邦宪法。各州存在于联邦之前，各州成立之初即采用由法院适用宪法的体制，即司法审查制。这一做法更多地是受英国传统上由司法机关依据英国法律审查殖民地立法的传统影响，同时它对1803年的案件中法院获得适用宪法的权力形成了巨大的影响。

[8]大陆法系国家的普通法院没有适用宪法解决宪法争议的权力，除其没有宪法解释权外，还与其没有不存在“先例约束原则”有着极大的关系。普通法院的判决只具有个别效力，无法通过“先例约束原则”变成判例而具有一般效力，不利于维持统一的宪法秩序。历史上，意大利曾经一度模仿美国的制度，由普通法院适用宪法解决宪法争议，但由于普通法院系统之间不存在先例约束原则以及其他原因，使意大利不得不回到大陆法系国家的轨道上来。