宪法部门范文10篇

宪法部门范文篇1

一、形式意义的宪法与实质意义的宪法

即使承认宪法部门法的存在，那么宪法部门法包含哪些内容呢？是否宪法部门法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢？这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。

一般来说，宪法典，属于形式意义的宪法。宪法部门，属于实质意义的宪法。这种二分法由Jellinek于1887年在《法律与命令》一书中首创，后来更成为德国宪法学界的主流。起初，人们认为，形式意义的宪法与实质意义的宪法差别不大，形式宪法不过是实质意义的宪法“碰巧”被规定在形式宪法里面的部分内容而已。唯一的不同只在于修改的难易。形式意义的宪法——宪法典由于自身规定了修改程序，故修改比较严格。而实质意义的宪法，固然其中的宪法典修改比较严格，但对于非宪法典的其他法律规范来说，修改方式与一般立法无异，自然容易得多。这种分类终于受到了人们的批评，因为上述形式意义的宪法和实质意义的宪法都是在成文宪法为前提的，但是，我们知道，宪法除了成文宪法之外，还存在不成文的宪法，所谓的不成文的宪法，并非如不成文法一样，不表现为人为制定出来的法律文件，而是指一国的宪法规范并不通过一个名为宪法的成文法典的法律文件来表现，而是通过一系列被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范来表现。如英国宪法是由1215年的《自由大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年《人身保护令》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件组成。如此，是否也存在不成文的形式宪法和不成文的实质宪法？显然，实质宪法并不以成文宪法的存在为前提。那么，在成文宪法国家里，其宪法学理与宪政实务能否接受一个“实质宪法”的概念，以及准许其存在？同样的，在实施成文宪法的国家能否留给“不成文宪法”一个活动空间？对此学者们产生了争议。

实际上，实质宪法的概念着眼于从宪政来理解宪法，宪政意味着宪法在社会生活中的实现，但是，传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说，刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是，我们说，这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法，而丝毫不顾宪法在实际生活中的运行效果，诚如学者所说，一部形式上再完美的宪法，如果没有实施，或者对现实缺乏实际的规范作用，也只是废纸一张。因此，我们在谈论宪法的概念的时候，不能忽略对宪法的实际运行状况——宪政的考察，所以，形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民认为，倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家宪政生活的重要法规，则意味着国家的实质宪法就等同于“宪政之法”，这种认为国家实施宪政即存在实质意义的宪法，是可将国家生活运作在一个“整体法规”中，使得国家是真正的“依宪政之法而治”，这种国家是立宪的法治国，即毫无疑义。若此，宪政即是国家实施宪法之同义词。[5]

诚如前述，采用形式宪法与实质宪法的二分法后，将会产生如何定位“不成文宪法”的问题。一些学者建议，应对传统的不成文宪法的概念进行改造。他们认为，传统的不成文宪法的概念容易造成三种误解：第一，似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯，成文宪法不承认宪法惯例；第二，宪法典中没有规定的宪法规范的内容（或宪法性法律）得不到足够的重视；第三，片面强调宪法成文化的必要性，没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。斯通教授认为，根本不存在完全成文化的宪法，也不存在完全非成文化的宪法，一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法的区别越来越小，成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面，成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合

。另一方面，不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透，这已成为世界宪法发展的趋势。[6]对此，德国学者的争论也相当激烈。如Heidte认为，不成文宪法有三种类型：第一种是自然法，也就是立于宪法外；第二种是由宪法体系所发展出的原则，可用以解决宪法漏洞问题；第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”，亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范，此规范非立宪者当年所能预见者。同样，Nawiasky也认为有三种不成文宪法的形态：第一种是指没有成文宪法的国家，为了实施宪政而产生宪政规范，称为不成文宪法；第二种是指成文宪法的国家，因其只有部分是以成文宪法来规范国家宪政，而成文宪法不足之处，需要不成文宪法的补充；第三种情况是指成文宪法里无法由字面意义解释寻得的，而必须深入条文里讨论的，隐藏在条文中的真意。[7]

综上所述，不成文宪法的概念实际上可以分为：形式意义的不成文宪法和实质意义的不成文宪法。所谓形式意义的不成文宪法，是指实施宪政的国家，却无公布一成文宪法之谓，即上述Nawiasky所举的第一种情形，也就是传统的不成文宪法概念。所谓实质意义的不成文宪法，以各家学说的大致见解，认为是一种涉及自然法、正义价值理念，以及与道德有关的“超实证法的价值规定”。这种不成文宪法可能是已经明白规定在成文宪法之内，而后透过类推解释的方式，而获得具体内容。或者是在宪法条文中并无明文，而需以解释方法，找寻出隐身于条文中的价值与意义。或者是必须援引实证法之外的自然法，或法理来分析所涉及的宪法问题。所以，不成文宪法的概念实应以实质意义的不成文宪法为主，而非以形式意义来认定。由于不成文宪法主要是充作宪法解释的工具，也就是要用无穷的价值要素及其规范力，来使有限条文能够拘束各种态势的国家日常生活，故只要国家成文宪法的运作发生疑义时，需要对该条文进行解释，则不成文宪法——无论其内容来源于宪法或是隐藏意义于条文内的理念——即有其存在的空间和适用的余地。由此观之，不成文宪法其适用的位阶以及产生的拘束力甚至在一个成文宪法规范之上。[8]所以，一国的宪法体系可以用如下的图式表示：

形式成文宪法——宪法典

成文宪法既有宪法典，又有宪法性法律（绝大多数国家）

实质成文宪法

宪法没有宪法典，只有宪法性法律——形式不成文宪法（英国、新西兰、以色列）

不成文宪法（实质不成文宪法）——超实证宪法规定之价值规范（所有国家）

但是，这种形式与实质的二分法也可能产生法律过多的问题。既然实质意义的宪法包含涉及宪政、国家政治的重要法律在内，然而，究竟哪些法律可以划入“重要有关宪政”的法律？倘若涉及最重要宪法机关的法规可以属之，那么涉及人权之法律，岂不也要纳入？如此一来，就会形成宪法性法律之泛滥，也使得实质意义的宪法臃肿而失去意义。[9]

二、在公法与私法分立中的宪法部门

宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？

（一）公私法划分的原因

公法与私法的划分自古罗马产生以来，一直流传至今，成为今天大陆法系的法律体系的主要分类。

公法与私法的划分对大陆法系的法律产生了深远的影响，尽管当代人们无法清楚地说明这种划分的意义之所在，而仅仅是由于这种划分已经反复出现了14个世纪，从而对法院系统、法学研究都作了相应的安排，比如，在大陆法系国家，遇到一个案件，首先要弄清楚是属于公法性质的还是私法性质的，如果是私法性质的，就由普通法院来管辖，如果是公法性质的，就由行政法院或者其他的专门法院来管辖。而在法学研究中，一般来说，私法教师并不教授或研究私法中涉及到的公法问题，“各守疆域”的观点逐渐成为法学的一个重要假设。[11]因此，当这种划分遭到英美法系学者的强烈批判时，也就不足为奇了。他们认为，这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然。比如，凯尔森指出，通说（公法与私法的二分法，笔者注）在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构建其理论，反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间的事实上的支配关系是不能“法律的”地去寻求的。对我的这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察，但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，相反我是主张一切的法都属于国家法的代表。[12]他进而指出，自法律家看来，国家亦不过是一个人，是一个权利义务的主体而已。这种观察是一切法律的理论构成的基础，而且如果承认这主张，就和那以国家与其他主体间的关系为统治关系或命令关系的主张，站在不能两立的地位。因为国家既为权利义务的主体，就必然是与其他主体站在对等的地位的，而不是较其他主体为优越的。从同样的法律的观察点看来，那一面以国家为人，同时又以之为统治主体的主张，亦很明显是自相矛盾的，因为在前一场合，是以国家为对其他主体享有权利、承担义务，换言之，即将纯粹事实上的权力关系除去，而视之为对等者而加以观察的。但在后一个场合，却是完全不考虑法律上的关系，而专从事实上的权力关系去观察。[13]因此，从法律关系的内容中去求公法与私法的区别，而以国家与人民间的特别的统治关系为公法者，其前提已含有莫大的错误。[14]

凯尔森对公法与私法二分法的否定的确令人深思，他的根本思想是认为权力的支配关系是事实问题，不应该列入法律的观察。但是，从现实的法律规定来看，权力的支配关系恰恰是法律所承认的。在法律允许的范围内，一方的意思得拘束对方的意思、对方有必须服从的义务的场合，两者间的关系绝非单纯的事实上的关系，而是法律上的关系。这种关系与被匪徒绑架的人对于实力的胁迫无力反抗、不得已而服从的关系不一样，后者在法律上是不认为是权力的，而前者国家与人民间的统治关系，却是法律上承认的正当的权力关系。[15]至于凯尔森所说的国家与人民间没有上下的从属关系，而是权利义务的对等关系，这一点主张的确没有错

，但是，如果仅是根据这理由，即以两者完全同其性质，就否认两者在性质上没有任何差别，过于武断。实际上，凯尔森的观点的最大贡献在于，他看到了公法与私法都是国家法的一种，对此，美浓部达吉认为，公法与私法的区分的确是针对国家法而言的，对于与国家无关的社会法，则根本没有区分为公法与私法的必要。而国家法之所以区分为公法与私法，在于，国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任，即使对本来属于社会的事务也同时又保护监督的责任。所以，广义地说，国家法可分为两种，一种是直接的国家法，另一种是本属于社会的事务，因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。区分公法与私法的必要，即因此而生。公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法，私法为本属于社会事务、因国家当其保护监督之任而为第二次的国家法。[16]私法在第一次处理本属于社会事务时，原则上由社会本身的力量来维持，不需要国家的插手，只有当社会的力量不足以维持时，才第二次地由国家去担当适用维持的任务。所以，广义地说私法也是国家法，但那是第二次的国家法，在这一点上，与公法相区别。

美浓部达吉从法律的角度对区分公法与私法的原因作了令人信服的解释，但是，这毕竟多少带有一种“事后诸葛亮”的味道。罗马人当初在发明公法与私法的划分时，是否考虑了这些因素呢？有的学者认为，罗马法学家虽然提出了公法与私法的区分，但并没有深入地研究它，表现在法典的编纂上，仍然是诸法合体。由查士丁尼大帝于公元534年编纂的、被后世公认为集罗马法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一体，在全部12卷内容中，2至9卷为私法，10至12卷为公法。台湾学者王伯琦甚至认为，这部法典的内容仍以公法为主，他说：“罗马法进步到优帝法典，其中大部分还是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部汇编，并没有制成法典。我们现在研究的罗马法重要的是这部汇编，而不是这部法典。”[17]如何解释这种观念与实践分离的状况，笔者认为，马克思的市民社会理论或许为我们提供了一条正确思考公法与私法关系的路径。根据马克思的市民社会理论，市民社会和政治国家既是一对历史的范畴，又是一对分析的范畴。市民社会是“个人利益发展到阶级利益”的产物，它同政治国家一样，是以阶级和阶级利益存在为前提的历史现象。所以，它是一历史的范畴。随着社会生产力的发展，私有制的出现，私人利益逐步上升为阶级利益。而国家利益也表现为占统治地位的统治阶级私人利益的总和，它们分别构成市民社会和政治国家的基础，两者是相互独立并相互依存的，作为一分析的范畴，市民社会是私人活动领域的抽象，政治国家与之相对应是公共领域的抽象。两者共溶于同一社会中，只是前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，现实社会中的个人既是市民社会的一员，又是政治国家的一员，他在不知不觉地扮演着双重角色。由此可见，市民社会构成了私法存在的基础，而政治国家则是公法存在的基础。市民社会和政治国家的形成，预示着私法与公法的分离。但是，马克思认为逻辑上的分离并不能等同于现实的分离。在资本主义发展以前的社会形态中，国家意志绝对化，统治阶级实行的是中央集权式的统治，被统治阶级是无条件服从于统治者阶级的意志的，阶级等级是森严的，利益主体必然是单一化的，因此，在奴隶社会和封建社会中，政治国家和市民社会在现实中是重合的，国家从市民社会中夺走了全部权利，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合二为一，市民社会被政治国家所吞噬。所以，罗马时期虽然出现了私法与公法的划分，而且私法也得到了长足的发展，但是由于现实中市民社会笼罩在政治国家之中，导致公私法仍然处于合体的状态。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行“自由放任”，成为在政治领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的，使市民社会从政治国家手中夺回了原本属于自己的权力，至此，私法和公法才实现了在现实中的法典上的分离。

马克思的市民社会理论为私法与公法的划分提供了历史基础和理论基础。[18]但这仍然没有完全改变Gierke所说的“公法与私法的界限，不是原理的而是历史的”的断言。尤其无法改变为什么英美法系国家没有产生公法与私法的分类的事实，因此，在某种程度上说，公法与私法的划分只是一种“地方性制度”。那么，这种地方性制度对我国有什么意义呢？尤其我国并没有明显的大陆法系的传统，而是一个从漫长的封建法制经过短暂的资本主义法制，直接进入社会主义法制的国家。因此，一些学者提出，公私法的划分虽然并非我国一定要继承的法律传统，但是，它对解决我国在从计划经济走向市场经济过程中的国家与社会不分、高度融合的弊端有着非常重要的现实意义。

改革开放之前，由于否认商品和市场在我国经济生活中的地位和作用，只承认高度集中的计划经济体制才是适合社会主义的，相应地，包括经济关系在内的整个社会关系均被纳入到国家的控制体系之中，经济关系表现为一种权力一一服从关系，平等自主关系未能获得产生和存在的经济基础。表现在法律上则只能是单一的公法，列宁的一句话曾经得到我国学界的广泛认同——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切属于公法范围，而不属于私法范围。”[19]人们认为，在社会主义公有制的经济基础上，个人、集体和国家三者的利益有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体和国家的利益是不可分割的，所以列宁的话被认为是天经地义的。在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。但是，后来进入改革开放以后，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权多元化和市场经济为基本内容的经济体制改革直接促进了一个相对自主性的社会的形成。在这种情况下，使人们开始逐渐认识到，列宁那段话是有特殊的历史环境的，列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公私法的划分是在情理之中的。而且，该论述的中文译文本身是有错误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误。这一认识错误导致了我国的公私法划分推迟了几十年之久。1986年《民法通则》的颁行，标志着我国已经开始承认在法律体系内进行公私法的划分。

（二）公私法划分的标准

承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。

根据台湾学者王泽鉴的总结，有关公法与私法区分的学说主要有四种：（1）利益说：以公益为目的者为公法；以私益为目的者为私法。这也是古罗马时期所采之标准。（2）从属规范说：规范上下隶属关系者为公法；规范平等关系者为私法。（3）主体说：法律关系主体的一方或双方

为国家或机关者，为公法；法律关系主体双方均为私人者，为私法。（4）特别法规说（新主体说）：国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人都可以适用者，则为私法。[20]这些分类标准都有些许道理，但是，最恰当的乃是特别规范说（新主体说）。诚如日本学者美浓部达吉所说，利益说认为，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要亦是为公益而存在的。同时，个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和其相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。但是，国家固然是公益的保护者，但并不意味着国家就不保护私益。对于现代国家来说，保护各个公民的生命财产及自由的安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。如宪法上的财产权条款。另一方面，个人相互间的法也必须遵守公德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。

（三）宪法是公法吗？

从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。

笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的StateAction理论中尤其明显。在StateAction理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（StateAction）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法“私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。

其次，基本权利的私法效力是间接适用的，虽然在基本权利的私法效力上一直有直接适用说和间接适用说的争论，但从各国司法实践的情况来看，仍然是以间接适用为主。也就是说，通过将基本权利作为一种客观的价值规范来，来对私法中的相关条款进行解释，从而使基本权利所反映的价值灌输到私法中。这种间接适用的结果不过是将基本权利作为一种判决理由，来处理权利之间的冲突问题。比如1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，即认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。由此可见，最高人民法院实际上通过解释民法中的“公德条款”，将宪法中的劳动权条款所反映的保护劳动者的价值注入到民事关系中，从而解决了雇工双方的契约自由与劳动权之间的冲突，而真实的判决结果则仍然依靠民法作出，可见，所谓基本权利的私法效力是非常有限的。况且，基本权利条款还只是宪法条文的一部分，宪法中的其他条款甚至连这种间接适用的效力也没有，如果以此来证明宪法也调整私法关系，无疑是一种“只见树木，不见森林”。

再次，就宪法与民法的关系来说，并非我们一般想象地——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致宪法的出现，并且构建了以宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使宪法获得了最高法律规范的地位。”[24]宪法的至上与其说是宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于宪法存在，因此，宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对宪法的基础作用至少表现在四个方面：第一，民法曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉。第二，民法曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者

，即近代的市民阶级，近代宪法也因而被称之为市民宪法。第四，市民社会或个人的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[25]而其中最后一点又最为关键，它概括了宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[26]德国学者沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[27]

最后，宪法的最高法地位，是否与宪法的公法属性相冲突？宪法是最高法意味着宪法的效力高于普通法律，这既包括普通法律中属于公法的部分，也包括普通法律中属于私法的部分。然而，私法不能和宪法相抵触，是否就意味着宪法也调整私法领域。笔者认为，这显然是混淆了法和法所调整的社会关系。普通法律，包括私法不能违背宪法，这是针对制定普通法律，包括私法的立法权而言的，即是作为一种宪法调整作为公权力一种的立法权的手段，而并非针对该立法所调整的社会关系而言的。在宪法产生之前，基于三权分立和人民民主的思想，各国普遍强调立法权、司法权对行政权的监督，所谓“立法至上”、“议会至上”、“少数服从多数”即是这种思想的体现。然而，法国大革命之后，人们逐渐认识到，即使是“至上的立法权”也可能存在滥用的危险，即所谓“多数人的暴政”，因此，三权分立制衡就有了新的内涵——谁来监督立法权？这个任务最终是交给了宪法以及根据宪法建立的违宪审查制度和专门的违宪审查机构。由此也开始了从“法治”向“宪政”的转变。可以说，在现代西方，宪政的主要功能就是对立法权的监督，因此，宪政多少是带有“反民主”的色彩的。对作为民意代表的立法机关和立法权的监督，不能不说是宪法高于普通法律的特征。同时，诚如前述，现代国家对人权保障的注重，也导致了越来越将宪法作为公民权利获得救济的最后一道“防线”，如德国的宪法诉讼制度，公民的权利如果在穷尽法律救济后，仍然处于受损状态，就可以以司法权侵犯其权利为由提起宪法诉讼。但是，我们说，这种宪法的最高法地位并没有削弱宪法的公法属性，相反更能说明宪法是“公法中的公法”，因为它主要以其他公法所无法调整的公权力为调整对象的。

退一步说，公法与私法的界限，不是先验地所能划定的，只有按着法发达的史迹才能划定。[28]从历史上看，宪法产生的原因在于保障个人权利不受国家的侵犯，因此，宪法从产生之日就肩负着不同于私法的使命，这种使命就构成了宪法的主要内容，也决定了宪法的特殊的调整手段的形成。与私法主要围绕私人与私人之间的关系展开不同，宪法的内容主要是国家权力与公民权利，与私法所提供的金钱赔偿、消除影响、恢复原状等等手段不同，宪法提供的手段是改变或撤销国家立法行为、国家行政行为，罢免国家领导人，这些都表明了宪法不同于私法的公法属性。因此，如果仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护与私法保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵，在我国在这样一个尚未完成近代宪法核心课题的国家里，在深厚的国家主义土壤，对国家权力缺乏警惕的情况下，不仅不能有效地建立起宪法的权威，而且还可能破坏本来就脆弱的私法自治领域。这时，改革开放几十年所苦心经营的国家与社会的分离很有可能重新被国家全面控制社会所取代。

所以，在我国，提倡宪法的公法属性不仅具有充分的法律意义，而且具有很强的政治意义。

注释：

[1]刘茂林：《立法学中有关问题的系统论思考》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。

[2]实际上，行政法没有一部统一的“法典”恰恰是行政法部门的特点之一。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第15页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

[3]参见孙国华主编《法理学》第295—296页，中国人民大学出版社1999年版。

[4]我国学者普遍认为不成文宪法修改程序与普通法律无异，致使立法者可以轻易改动“宪法”，宪法的稳定性不强。同时，不成文宪法内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握。这仍是大陆法系崇尚“法典化”的思想在作祟。实际上，诚如学者所说，成文宪法的“刚性”和不成文宪法的“柔性”都是相对而言的，有的成文宪法国家，如印度，宪法修改相当频繁，平均每年1次，反观不成文宪法的英国，虽然议会具有至高无上的权力，但实际上受宪法惯例的约束，许多重要的宪法改革，如妇女参政、议会改革等，往往经过数十年的讨论才得以变动。而关于体系化与人民理解程度的问题，也并非一般认为的，体系化越高，理解越易，反观成文宪法，往往由法学家主导，概念、术语叠床架屋，语言概括、抽象，缺乏法学知识的人往往不知所云，而不得不在借助于精细的宪法解释制度，向社会宣传其真义。相反，不成文宪法，虽然规范性不强，似乎对国家权力约束较弱，但从实际运行情况来看，国家权力反而步步谨慎，不敢越雷池一步，不能不说是整个社会极强的宪法观念在起作用。

[5]陈新民著《公法学札记》第203页，中国政法大学出版社2001年版。

[6]徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第26—27页，中国人民公安大学出版社2001年版。

[7]同上注，陈新民所引书，页206—207.

[8]同上注，页207—208.

[9]同上注，页203—204.

[10]蔡定剑：《关于什么是宪法》，载于《中外法学》2002年第1期。

[11]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103页。

[12]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第7页。

[13]同上注，页8—9.

[14]同上注，美浓部达吉所引书，页11—12.

[15]同上注，页12—13.

[16]同上注，页21.

[17]王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载于梅仲协主编《法律学》，正中书局1962年版。

[18]美国学者艾伦·沃森也认为，公法与私法的划分虽然在古罗马产生，但只是观念上的，这种分类在当时并没有多大的实际意义。真正使其制度化的是近代法国行政法院与普通法院的分立，当然，这主要是受法国的特殊实践——行政司法权以及后来的孟德斯鸠的三权分立思想的影响。而其他大陆法系国家之所以接受这套分类，则或多或少是受罗马法传统和法国实践的双重影响。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《

民法法系的演变及形成》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第205—224页。

[19]《列宁全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587页。

[20]王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第12页。

[21]同上注，美浓部达吉所引书，页29—30.

[22]同上注，页27—28.

[23]同上注，页41.

[24]芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第309页。

[25]同上注，林来梵所引书，页311—314.

[26]K·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自同上注，页315.

宪法部门范文篇2

一、形式意义的宪法与实质意义的宪法

即使承认宪法部门法的存在，那么宪法部门法包含哪些内容呢？是否宪法部门法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢？这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。

一般来说，宪法典，属于形式意义的宪法。宪法部门，属于实质意义的宪法。这种二分法由Jellinek于1887年在《法律与命令》一书中首创，后来更成为德国宪法学界的主流。起初，人们认为，形式意义的宪法与实质意义的宪法差别不大，形式宪法不过是实质意义的宪法“碰巧”被规定在形式宪法里面的部分内容而已。唯一的不同只在于修改的难易。形式意义的宪法——宪法典由于自身规定了修改程序，故修改比较严格。而实质意义的宪法，固然其中的宪法典修改比较严格，但对于非宪法典的其他法律规范来说，修改方式与一般立法无异，自然容易得多。这种分类终于受到了人们的批评，因为上述形式意义的宪法和实质意义的宪法都是在成文宪法为前提的，但是，我们知道，宪法除了成文宪法之外，还存在不成文的宪法，所谓的不成文的宪法，并非如不成文法一样，不表现为人为制定出来的法律文件，而是指一国的宪法规范并不通过一个名为宪法的成文法典的法律文件来表现，而是通过一系列被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范来表现。如英国宪法是由1215年的《自由大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年《人身保护令》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件组成。如此，是否也存在不成文的形式宪法和不成文的实质宪法？显然，实质宪法并不以成文宪法的存在为前提。那么，在成文宪法国家里，其宪法学理与宪政实务能否接受一个“实质宪法”的概念，以及准许其存在？同样的，在实施成文宪法的国家能否留给“不成文宪法”一个活动空间？对此学者们产生了争议。

实际上，实质宪法的概念着眼于从宪政来理解宪法，宪政意味着宪法在社会生活中的实现，但是，传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说，刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是，我们说，这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法，而丝毫不顾宪法在实际生活中的运行效果，诚如学者所说，一部形式上再完美的宪法，如果没有实施，或者对现实缺乏实际的规范作用，也只是废纸一张。因此，我们在谈论宪法的概念的时候，不能忽略对宪法的实际运行状况——宪政的考察，所以，形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民认为，倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家宪政生活的重要法规，则意味着国家的实质宪法就等同于“宪政之法”，这种认为国家实施宪政即存在实质意义的宪法，是可将国家生活运作在一个“整体法规”中，使得国家是真正的“依宪政之法而治”，这种国家是立宪的法治国，即毫无疑义。若此，宪政即是国家实施宪法之同义词。[5]

诚如前述，采用形式宪法与实质宪法的二分法后，将会产生如何定位“不成文宪法”的问题。一些学者建议，应对传统的不成文宪法的概念进行改造。他们认为，传统的不成文宪法的概念容易造成三种误解：第一，似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯，成文宪法不承认宪法惯例；第二，宪法典中没有规定的宪法规范的内容（或宪法性法律）得不到足够的重视；第三，片面强调宪法成文化的必要性，没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。斯通教授认为，根本不存在完全成文化的宪法，也不存在完全非成文化的宪法，一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法的区别越来越小，成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面，成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。另一方面，不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透，这已成为世界宪法发展的趋势。[6]对此，德国学者的争论也相当激烈。如Heidte认为，不成文宪法有三种类型：第一种是自然法，也就是立于宪法外；第二种是由宪法体系所发展出的原则，可用以解决宪法漏洞问题；第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”，亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范，此规范非立宪者当年所能预见者。同样，Nawiasky也认为有三种不成文宪法的形态：第一种是指没有成文宪法的国家，为了实施宪政而产生宪政规范，称为不成文宪法；第二种是指成文宪法的国家，因其只有部分是以成文宪法来规范国家宪政，而成文宪法不足之处，需要不成文宪法的补充；第三种情况是指成文宪法里无法由字面意义解释寻得的，而必须深入条文里讨论的，隐藏在条文中的真意。[7]

综上所述，不成文宪法的概念实际上可以分为：形式意义的不成文宪法和实质意义的不成文宪法。所谓形式意义的不成文宪法，是指实施宪政的国家，却无公布一成文宪法之谓，即上述Nawiasky所举的第一种情形，也就是传统的不成文宪法概念。所谓实质意义的不成文宪法，以各家学说的大致见解，认为是一种涉及自然法、正义价值理念，以及与道德有关的“超实证法的价值规定”。这种不成文宪法可能是已经明白规定在成文宪法之内，而后透过类推解释的方式，而获得具体内容。或者是在宪法条文中并无明文，而需以解释方法，找寻出隐身于条文中的价值与意义。或者是必须援引实证法之外的自然法，或法理来分析所涉及的宪法问题。所以，不成文宪法的概念实应以实质意义的不成文宪法为主，而非以形式意义来认定。由于不成文宪法主要是充作宪法解释的工具，也就是要用无穷的价值要素及其规范力，来使有限条文能够拘束各种态势的国家日常生活，故只要国家成文宪法的运作发生疑义时，需要对该条文进行解释，则不成文宪法——无论其内容来源于宪法或是隐藏意义于条文内的理念——即有其存在的空间和适用的余地。由此观之，不成文宪法其适用的位阶以及产生的拘束力甚至在一个成文宪法规范之上。[8]所以，一国的宪法体系可以用如下的图式表示：

形式成文宪法——宪法典

成文宪法既有宪法典，又有宪法性法律（绝大多数国家）

实质成文宪法

宪法没有宪法典，只有宪法性法律——形式不成文宪法（英国、新西兰、以色列）

不成文宪法（实质不成文宪法）——超实证宪法规定之价值规范（所有国家）

但是，这种形式与实质的二分法也可能产生法律过多的问题。既然实质意义的宪法包含涉及宪政、国家政治的重要法律在内，然而，究竟哪些法律可以划入“重要有关宪政”的法律？倘若涉及最重要宪法机关的法规可以属之，那么涉及人权之法律，岂不也要纳入？如此一来，就会形成宪法性法律之泛滥，也使得实质意义的宪法臃肿而失去意义。[9]

二、在公法与私法分立中的宪法部门

宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？

（一）公私法划分的原因

公法与私法的划分自古罗马产生以来，一直流传至今，成为今天大陆法系的法律体系的主要分类。

公法与私法的划分对大陆法系的法律产生了深远的影响，尽管当代人们无法清楚地说明这种划分的意义之所在，而仅仅是由于这种划分已经反复出现了14个世纪，从而对法院系统、法学研究都作了相应的安排，比如，在大陆法系国家，遇到一个案件，首先要弄清楚是属于公法性质的还是私法性质的，如果是私法性质的，就由普通法院来管辖，如果是公法性质的，就由行政法院或者其他的专门法院来管辖。而在法学研究中，一般来说，私法教师并不教授或研究私法中涉及到的公法问题，“各守疆域”的观点逐渐成为法学的一个重要假设。[11]因此，当这种划分遭到英美法系学者的强烈批判时，也就不足为奇了。他们认为，这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然。比如，凯尔森指出，通说（公法与私法的二分法，笔者注）在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构建其理论，反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间的事实上的支配关系是不能“法律的”地去寻求的。对我的这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察，但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，相反我是主张一切的法都属于国家法的代表。[12]他进而指出，自法律家看来，国家亦不过是一个人，是一个权利义务的主体而已。这种观察是一切法律的理论构成的基础，而且如果承认这主张，就和那以国家与其他主体间的关系为统治关系或命令关系的主张，站在不能两立的地位。因为国家既为权利义务的主体，就必然是与其他主体站在对等的地位的，而不是较其他主体为优越的。从同样的法律的观察点看来，那一面以国家为人，同时又以之为统治主体的主张，亦很明显是自相矛盾的，因为在前一场合，是以国家为对其他主体享有权利、承担义务，换言之，即将纯粹事实上的权力关系除去，而视之为对等者而加以观察的。但在后一个场合，却是完全不考虑法律上的关系，而专从事实上的权力关系去观察。[13]因此，从法律关系的内容中去求公法与私法的区别，而以国家与人民间的特别的统治关系为公法者，其前提已含有莫大的错误。[14]

凯尔森对公法与私法二分法的否定的确令人深思，他的根本思想是认为权力的支配关系是事实问题，不应该列入法律的观察。但是，从现实的法律规定来看，权力的支配关系恰恰是法律所承认的。在法律允许的范围内，一方的意思得拘束对方的意思、对方有必须服从的义务的场合，两者间的关系绝非单纯的事实上的关系，而是法律上的关系。这种关系与被匪徒绑架的人对于实力的胁迫无力反抗、不得已而服从的关系不一样，后者在法律上是不认为是权力的，而前者国家与人民间的统治关系，却是法律上承认的正当的权力关系。[15]至于凯尔森所说的国家与人民间没有上下的从属关系，而是权利义务的对等关系，这一点主张的确没有错，但是，如果仅是根据这理由，即以两者完全同其性质，就否认两者在性质上没有任何差别，过于武断。实际上，凯尔森的观点的最大贡献在于，他看到了公法与私法都是国家法的一种，对此，美浓部达吉认为，公法与私法的区分的确是针对国家法而言的，对于与国家无关的社会法，则根本没有区分为公法与私法的必要。而国家法之所以区分为公法与私法，在于，国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任，即使对本来属于社会的事务也同时又保护监督的责任。所以，广义地说，国家法可分为两种，一种是直接的国家法，另一种是本属于社会的事务，因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。区分公法与私法的必要，即因此而生。公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法，私法为本属于社会事务、因国家当其保护监督之任而为第二次的国家法。[16]私法在第一次处理本属于社会事务时，原则上由社会本身的力量来维持，不需要国家的插手，只有当社会的力量不足以维持时，才第二次地由国家去担当适用维持的任务。所以，广义地说私法也是国家法，但那是第二次的国家法，在这一点上，与公法相区别。

美浓部达吉从法律的角度对区分公法与私法的原因作了令人信服的解释，但是，这毕竟多少带有一种“事后诸葛亮”的味道。罗马人当初在发明公法与私法的划分时，是否考虑了这些因素呢？有的学者认为，罗马法学家虽然提出了公法与私法的区分，但并没有深入地研究它，表现在法典的编纂上，仍然是诸法合体。由查士丁尼大帝于公元534年编纂的、被后世公认为集罗马法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一体，在全部12卷内容中，2至9卷为私法，10至12卷为公法。台湾学者王伯琦甚至认为，这部法典的内容仍以公法为主，他说：“罗马法进步到优帝法典，其中大部分还是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部汇编，并没有制成法典。我们现在研究的罗马法重要的是这部汇编，而不是这部法典。”[17]如何解释这种观念与实践分离的状况，笔者认为，马克思的市民社会理论或许为我们提供了一条正确思考公法与私法关系的路径。根据马克思的市民社会理论，市民社会和政治国家既是一对历史的范畴，又是一对分析的范畴。市民社会是“个人利益发展到阶级利益”的产物，它同政治国家一样，是以阶级和阶级利益存在为前提的历史现象。所以，它是一历史的范畴。随着社会生产力的发展，私有制的出现，私人利益逐步上升为阶级利益。而国家利益也表现为占统治地位的统治阶级私人利益的总和，它们分别构成市民社会和政治国家的基础，两者是相互独立并相互依存的，作为一分析的范畴，市民社会是私人活动领域的抽象，政治国家与之相对应是公共领域的抽象。两者共溶于同一社会中，只是前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，现实社会中的个人既是市民社会的一员，又是政治国家的一员，他在不知不觉地扮演着双重角色。由此可见，市民社会构成了私法存在的基础，而政治国家则是公法存在的基础。市民社会和政治国家的形成，预示着私法与公法的分离。但是，马克思认为逻辑上的分离并不能等同于现实的分离。在资本主义发展以前的社会形态中，国家意志绝对化，统治阶级实行的是中央集权式的统治，被统治阶级是无条件服从于统治者阶级的意志的，阶级等级是森严的，利益主体必然是单一化的，因此，在奴隶社会和封建社会中，政治国家和市民社会在现实中是重合的，国家从市民社会中夺走了全部权利，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合二为一，市民社会被政治国家所吞噬。所以，罗马时期虽然出现了私法与公法的划分，而且私法也得到了长足的发展，但是由于现实中市民社会笼罩在政治国家之中，导致公私法仍然处于合体的状态。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行“自由放任”，成为在政治领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的，使市民社会从政治国家手中夺回了原本属于自己的权力，至此，私法和公法才实现了在现实中的法典上的分离。

马克思的市民社会理论为私法与公法的划分提供了历史基础和理论基础。[18]但这仍然没有完全改变Gierke所说的“公法与私法的界限，不是原理的而是历史的”的断言。尤其无法改变为什么英美法系国家没有产生公法与私法的分类的事实，因此，在某种程度上说，公法与私法的划分只是一种“地方性制度”。那么，这种地方性制度对我国有什么意义呢？尤其我国并没有明显的大陆法系的传统，而是一个从漫长的封建法制经过短暂的资本主义法制，直接进入社会主义法制的国家。因此，一些学者提出，公私法的划分虽然并非我国一定要继承的法律传统，但是，它对解决我国在从计划经济走向市场经济过程中的国家与社会不分、高度融合的弊端有着非常重要的现实意义。

改革开放之前，由于否认商品和市场在我国经济生活中的地位和作用，只承认高度集中的计划经济体制才是适合社会主义的，相应地，包括经济关系在内的整个社会关系均被纳入到国家的控制体系之中，经济关系表现为一种权力一一服从关系，平等自主关系未能获得产生和存在的经济基础。表现在法律上则只能是单一的公法，列宁的一句话曾经得到我国学界的广泛认同——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切属于公法范围，而不属于私法范围。”[19]人们认为，在社会主义公有制的经济基础上，个人、集体和国家三者的利益有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体和国家的利益是不可分割的，所以列宁的话被认为是天经地义的。在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。但是，后来进入改革开放以后，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权多元化和市场经济为基本内容的经济体制改革直接促进了一个相对自主性的社会的形成。在这种情况下，使人们开始逐渐认识到，列宁那段话是有特殊的历史环境的，列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公私法的划分是在情理之中的。而且，该论述的中文译文本身是有错误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误。这一认识错误导致了我国的公私法划分推迟了几十年之久。1986年《民法通则》的颁行，标志着我国已经开始承认在法律体系内进行公私法的划分。

（二）公私法划分的标准

承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。

根据台湾学者王泽鉴的总结，有关公法与私法区分的学说主要有四种：（1）利益说：以公益为目的者为公法；以私益为目的者为私法。这也是古罗马时期所采之标准。（2）从属规范说：规范上下隶属关系者为公法；规范平等关系者为私法。（3）主体说：法律关系主体的一方或双方为国家或机关者，为公法；法律关系主体双方均为私人者，为私法。（4）特别法规说（新主体说）：国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人都可以适用者，则为私法。[20]这些分类标准都有些许道理，但是，最恰当的乃是特别规范说（新主体说）。诚如日本学者美浓部达吉所说，利益说认为，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要亦是为公益而存在的。同时，个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和其相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。但是，国家固然是公益的保护者，但并不意味着国家就不保护私益。对于现代国家来说，保护各个公民的生命财产及自由的安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。如宪法上的财产权条款。另一方面，个人相互间的法也必须遵守公德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。

（三）宪法是公法吗？

从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。

笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的StateAction理论中尤其明显。在StateAction理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（StateAction）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法“私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。

其次，基本权利的私法效力是间接适用的，虽然在基本权利的私法效力上一直有直接适用说和间接适用说的争论，但从各国司法实践的情况来看，仍然是以间接适用为主。也就是说，通过将基本权利作为一种客观的价值规范来，来对私法中的相关条款进行解释，从而使基本权利所反映的价值灌输到私法中。这种间接适用的结果不过是将基本权利作为一种判决理由，来处理权利之间的冲突问题。比如1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，即认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。由此可见，最高人民法院实际上通过解释民法中的“公德条款”，将宪法中的劳动权条款所反映的保护劳动者的价值注入到民事关系中，从而解决了雇工双方的契约自由与劳动权之间的冲突，而真实的判决结果则仍然依靠民法作出，可见，所谓基本权利的私法效力是非常有限的。况且，基本权利条款还只是宪法条文的一部分，宪法中的其他条款甚至连这种间接适用的效力也没有，如果以此来证明宪法也调整私法关系，无疑是一种“只见树木，不见森林”。

再次，就宪法与民法的关系来说，并非我们一般想象地——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致宪法的出现，并且构建了以宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使宪法获得了最高法律规范的地位。”[24]宪法的至上与其说是宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于宪法存在，因此，宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对宪法的基础作用至少表现在四个方面：第一，民法曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉。第二，民法曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者，即近代的市民阶级，近代宪法也因而被称之为市民宪法。第四，市民社会或个人的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[25]而其中最后一点又最为关键，它概括了宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[26]德国学者沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[27]

最后，宪法的最高法地位，是否与宪法的公法属性相冲突？宪法是最高法意味着宪法的效力高于普通法律，这既包括普通法律中属于公法的部分，也包括普通法律中属于私法的部分。然而，私法不能和宪法相抵触，是否就意味着宪法也调整私法领域。笔者认为，这显然是混淆了法和法所调整的社会关系。普通法律，包括私法不能违背宪法，这是针对制定普通法律，包括私法的立法权而言的，即是作为一种宪法调整作为公权力一种的立法权的手段，而并非针对该立法所调整的社会关系而言的。在宪法产生之前，基于三权分立和人民民主的思想，各国普遍强调立法权、司法权对行政权的监督，所谓“立法至上”、“议会至上”、“少数服从多数”即是这种思想的体现。然而，法国大革命之后，人们逐渐认识到，即使是“至上的立法权”也可能存在滥用的危险，即所谓“多数人的暴政”，因此，三权分立制衡就有了新的内涵——谁来监督立法权？这个任务最终是交给了宪法以及根据宪法建立的违宪审查制度和专门的违宪审查机构。由此也开始了从“法治”向“宪政”的转变。可以说，在现代西方，宪政的主要功能就是对立法权的监督，因此，宪政多少是带有“反民主”的色彩的。对作为民意代表的立法机关和立法权的监督，不能不说是宪法高于普通法律的特征。同时，诚如前述，现代国家对人权保障的注重，也导致了越来越将宪法作为公民权利获得救济的最后一道“防线”，如德国的宪法诉讼制度，公民的权利如果在穷尽法律救济后，仍然处于受损状态，就可以以司法权侵犯其权利为由提起宪法诉讼。但是，我们说，这种宪法的最高法地位并没有削弱宪法的公法属性，相反更能说明宪法是“公法中的公法”，因为它主要以其他公法所无法调整的公权力为调整对象的。

退一步说，公法与私法的界限，不是先验地所能划定的，只有按着法发达的史迹才能划定。[28]从历史上看，宪法产生的原因在于保障个人权利不受国家的侵犯，因此，宪法从产生之日就肩负着不同于私法的使命，这种使命就构成了宪法的主要内容，也决定了宪法的特殊的调整手段的形成。与私法主要围绕私人与私人之间的关系展开不同，宪法的内容主要是国家权力与公民权利，与私法所提供的金钱赔偿、消除影响、恢复原状等等手段不同，宪法提供的手段是改变或撤销国家立法行为、国家行政行为，罢免国家领导人，这些都表明了宪法不同于私法的公法属性。因此，如果仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护与私法保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵，在我国在这样一个尚未完成近代宪法核心课题的国家里，在深厚的国家主义土壤，对国家权力缺乏警惕的情况下，不仅不能有效地建立起宪法的权威，而且还可能破坏本来就脆弱的私法自治领域。这时，改革开放几十年所苦心经营的国家与社会的分离很有可能重新被国家全面控制社会所取代。

所以，在我国，提倡宪法的公法属性不仅具有充分的法律意义，而且具有很强的政治意义。

注释：

[1]刘茂林：《立法学中有关问题的系统论思考》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。

[2]实际上，行政法没有一部统一的“法典”恰恰是行政法部门的特点之一。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第15页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

[3]参见孙国华主编《法理学》第295—296页，中国人民大学出版社1999年版。

[4]我国学者普遍认为不成文宪法修改程序与普通法律无异，致使立法者可以轻易改动“宪法”，宪法的稳定性不强。同时，不成文宪法内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握。这仍是大陆法系崇尚“法典化”的思想在作祟。实际上，诚如学者所说，成文宪法的“刚性”和不成文宪法的“柔性”都是相对而言的，有的成文宪法国家，如印度，宪法修改相当频繁，平均每年1次，反观不成文宪法的英国，虽然议会具有至高无上的权力，但实际上受宪法惯例的约束，许多重要的宪法改革，如妇女参政、议会改革等，往往经过数十年的讨论才得以变动。而关于体系化与人民理解程度的问题，也并非一般认为的，体系化越高，理解越易，反观成文宪法，往往由法学家主导，概念、术语叠床架屋，语言概括、抽象，缺乏法学知识的人往往不知所云，而不得不在借助于精细的宪法解释制度，向社会宣传其真义。相反，不成文宪法，虽然规范性不强，似乎对国家权力约束较弱，但从实际运行情况来看，国家权力反而步步谨慎，不敢越雷池一步，不能不说是整个社会极强的宪法观念在起作用。

[5]陈新民著《公法学札记》第203页，中国政法大学出版社2001年版。

[6]徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第26—27页，中国人民公安大学出版社2001年版。

[7]同上注，陈新民所引书，页206—207.

[8]同上注，页207—208.

[9]同上注，页203—204.

[10]蔡定剑：《关于什么是宪法》，载于《中外法学》2002年第1期。

[11]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103页。

[12]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第7页。

[13]同上注，页8—9.

[14]同上注，美浓部达吉所引书，页11—12.

[15]同上注，页12—13.

[16]同上注，页21.

[17]王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载于梅仲协主编《法律学》，正中书局1962年版。

[18]美国学者艾伦·沃森也认为，公法与私法的划分虽然在古罗马产生，但只是观念上的，这种分类在当时并没有多大的实际意义。真正使其制度化的是近代法国行政法院与普通法院的分立，当然，这主要是受法国的特殊实践——行政司法权以及后来的孟德斯鸠的三权分立思想的影响。而其他大陆法系国家之所以接受这套分类，则或多或少是受罗马法传统和法国实践的双重影响。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第205—224页。

[19]《列宁全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587页。

[20]王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第12页。

[21]同上注，美浓部达吉所引书，页29—30.

[22]同上注，页27—28.

[23]同上注，页41.

[24]芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第309页。

[25]同上注，林来梵所引书，页311—314.

[26]K·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自同上注，页315.

宪法部门范文篇3

随着我国经济改革的进行，要求逐步推进司法改革、在我国实现依法治国，已成为社会各界和国家领导人的共识。要完成这项改革，需要对我国国情做深入的分析，同时也要参照其它国家的司法制度与实践。

基于这种认识，本文将着重考察美国司法部门在美国政府间的地位和职能，以期归纳出对我们有借鉴意义的建议与结论。在西方社会，美国司法制度被公认为司法独立的典型。对司法独立可以有几种不同的理解。本文所采纳的含义，是指一个国家的司法部门通过宪法等方式获得、拥有与行政和立法部门相当的权力和地位，并在行使其职权时不受行政和立法部门的干预。作为西方司法独立的代表，美国司法的利与弊，都能给我们提供有益的借鉴。

本文分为三个主要部分。第一部分重点考察美国宪法对司法的有关规定；第二部分讨论美国司法部门在实践中同行政和立法部门之间的相互制约和它所发挥的职能；第三部分（即结论部分）试图针对我国的司法现状，从美国的司法制度与实践中提取出对我们有建设性意义的结论，同时指出我们需要避免的美国司法体制中的弊端和不足。限于篇幅，同时也因为它们的重要性不同，本文将重点评述美国联邦的司法体制，对各州的情况只是偶尔提及。但一般来说，这里所讲的联邦一级的情况，基本上也适用于美国各州。

美国宪法对司法的有关规定

受欧洲思想家孟德斯鸠（Charles-LouisdeMontesquieu）和洛克（JohnLocke）的影响，美国宪法的缔造者把司法独立作为美国建国的一条重要原则。在汉密尔顿（AlexanderHamilton）等人看来，司法部门只有不听命于立法和行政部门，才能主持正义，保护公民的生命、财产与自由。美国的缔造者之所以如此看重司法独立，也是由于乔治三世迫使殖民地的法官服从于他的旨意，使他的压迫政策畅行无阻。推翻英帝国统治后，美国的缔造者便将司法独立写入宪法，希望用司法对行政和立法部门加以约束，防止它们滥用权力。

美国宪法对司法的规定相当简明扼要。在第一章将立法权授予国会、第二章将行政权授予总统之后，宪法第三章将司法权授予联邦最高法院及其下属法院，并规定了法官的任期、工资待遇、司法权的范围等等。除第三章专门讲述司法之外，第一章和第二章也有少量涉及司法与立法、司法与行政之间关系的规定。这些规定主要包括：

一、联邦司法权属于联邦最高法院，以及国会设立的若干下级法院。法官只要行为端正，得终身任职并领取薪酬。该薪酬在其任职期间不得削减（美国宪法第三章第一节）。将司法权交给最高法院，至少在文字上界定了司法与立法和行政部门的区别，使国会和总统不得插手司法领域。这样，美国的建国者用宪法的前三章分别规定了立法权、行政权和司法权的归属，明确了三权分立的政府结构。在将司法权授予法院之后，宪法马上谈到法官的任期和工资等相当琐碎的问题，这种安排初看起来令人费解，实际上却是出于维护司法独立的根本考虑。在殖民地时代，乔治三世可任意决定法官的任期和薪酬，在很大程度上决定了法官对行政部门的依从。所以，在宪法缔造者眼中，法官的任期和工资待遇构成了司法独立的一个根本问题。通过规定法官的终身制并给予他们稳定的、较优厚的工资，宪法试图杜绝法官为了保全职位和薪水而在处理案件时屈从于外界压力，有失独立与公正。

二、最高法院法官由总统提名，经过参议院审议和认可后，由总统正式任命（美国宪法第二章第二节第二条）。这一规定体现了宪法的缔造者要求行政、立法和司法三个部门在相对独立的同时，又要彼此制约的意图。由行政和立法部门掌握联邦法官的来源，使行政和立法部门可以在某种程度上控制司法部门的意识形态，彼此协调工作，同时也防止由不称职的人员掌握司法权力。这条规定也说明联邦法官不由民选产生。这种安排同法官可以终身任职的规定一样，都是为了司法活动的独立与公正。倘若法官由民选产生，他在判案时就不免要考虑其选民的利益与态度。倘若他没有终身职位，就更要自觉不自觉地照顾其选民的利益，以求再次当选。规定法官由总统任命和参议院认可，并享有终身职位和固定工资，可以消除法官的后顾之忧，维护司法独立。因为总统和参议员都是经民选产生，由他们任命和认可联邦法官，基本上也属于民主程序。

三、法院的司法管辖权涵盖所有涉及宪法、联邦法律和美国政府已制订或将制订的条约的案件，所有涉及大使与其它外交官的案件……所有以美国政府作为原告或被告的争端，所有州际争端，等等（美国宪法第三章第二节第一条）。在所有涉及大使与其它外交官和所有以某一州作为原告或被告的案件中，最高法院享有初审权。在其它几种案件中，最高法院作为上诉庭，有权审查下级法院（包括联邦法院和州法院）的判决（美国宪法第三章第二节第二条）。这些规定大体上确立了司法部门对立法和行政部门的监督权。例如，立法部门所制订的法律不可避免地会涉及是否符合宪法的问题，因而在具体案件中将受到法院的审查——依照美国宪法规定，法院有权受理所有涉及宪法、联邦法律和联邦条约的案件（见上文所引美国宪法第三章第二节第一条）。这种监督和审查不必一定由联邦最高法院直接承担；联邦下级法院依照宪法均有权裁定一项法律是否违宪，而在必要时才由作为最高上诉庭的联邦最高法院最后把关。同样，行政部门的活动（包括但不限于外交官员的活动）也必须遵守宪法、联邦法律和有关条约；涉及行政部门的案件，如以联邦政府或某一州政府为争讼一方的案件，都要由联邦法院审理裁决。

四、但是，所有弹劾政府官员（包括总统、副总统或联邦法官）的案件须由国会（而不是司法部门）负责。弹劾案件必须由众议院发起（美国宪法第一章第二节第五条），由参议院审理（美国宪法第一章第三节第六条）。弹劾的依据必须是叛国罪、贿赂罪或其它各种重罪与轻罪（美国宪法第二章第四节）。在总统被弹劾时，有关审讯要由联邦最高法院首席法官主持，由参议院具体执行。所有弹劾案件都必须经三分之二的出席议员同意才能判罪（美国宪法第一章第三节第六条）。这些规定初看起来似乎有损司法部门的管辖权（参见上一段的讨论），但事实却并非如此。弹劾案件与一般司法案件不同，有很强的政治性。由民主性最强的国会——而不是行政或司法部门——来处理弹劾案件，也许更能代表民意。此外，因弹劾的对象多是行政官员或法官，由中立的第三方——国会——来负责审理或许更能做到公正合理。因为总统是最高行政首脑，弹劾总统由参议院和最高法院首席法官共同负责可以保证额外的审慎和公正。将弹劾案交由立法部门处理并不妨碍司法管辖权，更重要的原因是对被弹劾人的处罚不外乎开除公职和剥夺政治权利，而受弹劾被判定有罪的人仍能由司法部门依法审判和处罚（美国宪法第一章第三节第七条）。司法部门仍然享有完整的司法管辖权。

通过以上规定，美国宪法确定了司法独立和职能的基本框架。但是，这些规定在实践中的应用却未必完全符合宪法缔造者的初衷。此外，司法制度的许多细节，如最高法院法官的人数，在美国宪法中并没有明确规定。这些细节，包括司法同立法和行政部门之间具体的相互制约，要在美国的治国实践中逐步地得到补充和落实。

实践中的美国司法独立与职能

从建国至今，美国司法部门逐渐确立了自己在政府中的稳固地位。这包括法官的任免体例、法院和法官的具体职权、判决的形式，等等。美国是一个习惯法国家，将宪法中关于司法的规定落到实处要遵循最高法院对宪法的解释和具体的判决先例。如上所述，宪法中留下的空白，也要通过具体的案例判决来填补。所以，美国的司法实践对它本身的发展起到了极其重要的作用：在宪法规定的范围内，司法部门如何处理它在实践中遇到的问题，就基本构成了应该普遍遵循的先例，成为司法制度的一个组成部分。在美国司法制度的发展成形的过程中，司法与立法和行政部门的相互制约起到了关键作用。这种作用在以下谈到的美国司法的各个主要方面都可以看到。

（一）法官的任免

在任何国家的司法制度中，如何任免法官都是一个关键问题。在美国政治实践中，对法官的任命更多地体现了行政和立法部门对司法部门的制约；而对法官的罢免，则更多地体现了司法部门相对于行政和立法部门的独立。

如前所述，美国联邦法院的法官必须由总统提名，经过参议院的审议、认可，再由总统正式任命（美国宪法第二章第二节第二条）。在美国历史上，总统对法官的任命权一直被行政部门当作控制司法部门的一个重要手段。美国历届总统在任命法官（尤其是最高法院法官）时，几乎无一例外地偏向本党党员或至少在意识形态上接近自己的人。例如，现任最高法院法官中的共和党人都是共和党总统任命的，而人则都是总统任命的。虽然过份地偏向本党成员会招来反对党的批评，但这一作法已为美国各方所接受，而国会也极少反对总统对法官的提名与任命。

在美国历史上，利用自己对法官的任命来积极干涉司法部门的总统并不少见。因为美国宪法并未规定最高法院法官的人数，总统在理论上可以任命无数新法官进入最高法院，从而使最高法院成为本党的一个堡垒。这方面的一个极端例子来自罗斯福（FranklinD.Roosevelt）。当他的「新政」在连续几个案子中遭到最高法院的抨击后，罗斯福试图任命六名新法官进入最高法院，希望藉此使最高法院的法官由九人增到十五人，从而使亲「新政」的人成为多数。罗斯福与最高法院这一次较量的结果是最高法院改变态度，转而支持「新政」；罗斯福也因而放弃任命新法官的打算。从十九世纪中期至今，美国最高法院的法官一直限定在九人；只有现任法官因年老或死亡等原因退位，才有等额的新法官加入。但从上述例子来看，这一既成事实也并非铁板一块。

如果说对法官的任命权主要掌握在行政部门手中，那么对法官的罢免权则由立法部门所执掌。如前所述，对联邦法官的弹劾权属于国会（美国宪法第一章第二节第五条）。众议院弹劾一名法官，必须是由于他犯有或涉嫌犯有叛国、贿赂或其它重罪与轻罪（美国宪法第二章第四节），如联邦法官克莱勃恩（HenryClaiborne）在1983年因受贿、偷税漏税等被国会弹劾。弹劾的目的是因为该法官不愿自动辞职，所以需要弹劾程序剥夺他的职位。因为对弹劾有这种严格的要求，更因为宪法明确规定联邦法官只要行为端正便可终身任职（美国宪法第三章第一节），国会并无可能通过弹劾对法官具体的司法活动造成制约。众议院发起一件弹劾案必须由多数票通过，参议院要判决被弹劾者有罪，也必须由出席议员的三分之二通过（美国宪法第一章第三节第六条）。这些严格的程序都保证了国会虽然有权罢免触犯法律的法官，但却无法干扰法官正常的司法。

所以，总的来说，虽然总统在任命法官时试图影响法院的政治倾向，法官在就任后基本上不会失去职位或薪酬。美国司法界的一个著名说法是艾森豪威尔（DwightD.Eisenhower）在回顾他的总统生涯时，认为自己所犯的最大两个错误是任命了两个上任后就与他的意见一贯相左的最高法院法官。但即使如此，总统（或国会）也对该法官无可奈何。因为法官可以相对独立于立法和行政部门，他们在审理案件时应更能做出公正的判决。

（二）法院的司法管辖权

虽然美国宪法对司法管辖权做了若干规定（见上文所引美国宪法第三章第二节第一条），但因为这些规定并不详细具体，司法部门在实践中必须对这些规定作出解释，以充实它们的内容，限定它们的应用范围。由于司法权涉及到行政与立法部门，这些部门也在实践中对司法权加以制约。概括来讲，法院在实践中的司法权受到以下三种主要限定：

（甲）行政豁免权

虽然宪法规定法院有权受理所有以美国政府为原告或被告的案件（见上引美国宪法第三章第二节第一条），但对政府起诉则必须征得政府的同意；美国政府因而享有一定的行政豁免权（sovereignimmunity）。只有政府同意自己作为被告，一项争议才能在法院立案，接受审理。如果政府提出正当、充足的理由（如需要对某项行政活动保密）而拒绝成为被告，司法部门则无权受理此案。但如果联邦法律规定政府可因执行该法律引起的争议而被起诉，法院通常根据这种规定，接受对政府的诉讼。所以政府被起诉的案件在美国比比皆是，而政府败诉的例子也绝不少见。

假如政府官员因执行公务被起诉，而原告要求的赔偿需由国库支付，审判的结果将限制政府的管理活动或迫使它采取某项行政措施，该案将被视作对政府的起诉，因此也要征得政府的同意。但假如该官员的行为超越了他的权限，或他的权力本身（或他使用权力的方式）有违宪法，那么对他的起诉则不同于对政府的起诉，因而不需征求政府的同意。政府官员因为个人行为被起诉，就更不在行政豁免权的保护之列。克林顿与琼斯（PaulaJones）的性骚扰案，就属于这后一范畴。因为它涉及的是总统的私生活，所以虽然此案会对总统的工作造成干扰，最高法院还是一致同意立案审理。

给予行政部门有限的豁免权，体现了行政与司法和立法部门之间在某种程度上的对立与冲突。一方面，行政部门享有宪法赋予的行政权（见美国宪法第二章），不愿在行政事务中受到干涉；但另一方面，司法部门依据宪法有权监督行政部门，督促它遵守宪法和其它法律。同样，立法部门也要求它所制订的法律得到行政部门忠实的执行。总的来看，对行政部门的司法监督已形成制度。行政部门很少刻意阻挠自己的被起诉，反而通常会尊重司法部门的判决。但行政与司法之间的对立与冲突时刻存在，并不容易找到平衡点。在司法部门对行政机构（administrativeagencies）的监督中表现得尤为明显。下面关于积极司法的一节中将对此再做介绍。

（乙）「案件」与「争端」

对司法管辖权的另一个主要限定，来源于美国宪法关于「案件」与「争端」（casesandcontroversies）的规定（见美国宪法第三章第二节第一条）。从字面上看，宪法规定法院有权审理所有涉及宪法、联邦法律、条约、外交官员的「案件」，以及所有涉及美国政府的「争端」和州际「争端」。但宪法对「案件」或「争端」本身并未给出明确的定义或解释。

在实践中，对这些关键概念的解释，形成了对司法权更明确的界定。「案件」和「争端」通常被认作同义词，专指具体、实在、关于双方相互间法律关系和法律权益的争议。这种争议必须真实（意即：不能是假官司），有实质性（意即：不能微不足道），并且一定要通过一个明确的结论（意即：在刑事案件中，被告是否有罪；在民事案件中，被告是否应承担责任）和具体的办法（如对被告进行监禁，由被告对原告做出经济赔偿，等等）才能解决。

由于「案件」和「争端」的限制，法院不能向国会或总统就他们正在酝酿的立法或行政活动提供法律意见（譬如指出这些活动是违宪等等）。法院要干涉立法或行政活动，必须有原告具体表明国会或总统的行为已经损害或随时会损害他的合法权益。国会或总统正在酝酿的法案或行政令，甚至已经通过但因为各种原因不会被实施的法案或行政令，都被认为不会给任何人带来损害，而不构成「案件」或「争端」。

出于同样原因，尽管某些州宪法允许州最高法院向州议会或州长提供法律意见，联邦最高法院仍无权对该意见进行审查。与此相对照，各州最高法院对具体「案件」与「争端」的判决，联邦最高法院依照宪法（见美国宪法第三章第二节）有权接受上诉，进行审查；这种审查在最高法院的工作中也并不少见。

「案件」与「争端」的要求，同样适用于私人之间的争讼。原告必须表明他与被告的争执涉及双方的法律权益，属于司法案件，法院才会立案处理。

用「案件」与「争端」来限定司法权的一个直接后果，是司法部门不愿而且不能对行政和立法部门进行事前的干预。出于对三权分立的尊重，最高法院即使在行政和立法部门主动向它征求有关行政和立法的法律意见时，也谢绝回答。但另一方面，由于美国是一个习惯法国家，法官的事后判决作为先例，对后来的行政和立法活动仍有指导作用。

（丙）政治问题

实践中发展起来的对司法权的另一限定，来自所谓的「政治问题」（politicalquestions）。和「案件」与「争端」相似，这一概念主要用来界定司法、立法和行政部门各自的权限。假如一个案件所争论的问题被定为「政治问题」，那么它便只能由两个政治部门（即国会和行政部门）或其中之一负责解决。

判断一个问题是否属于「政治问题」，主要有两个标准：第一，宪法是否从字面上已将该问题交由立法或行政部门处理。如前所述，美国宪法的第一章第三节第六条明确规定弹劾案由参议院审理，司法部门因此对弹劾案无权审查；又如，国会议员选举中出现的一些争议（例如，哪位候选人获得了更多的选票）已由宪法划归国会处理（美国宪法第一章第五节），因此也超出司法管辖的范围。第二，是否缺少具体可行的标准来做出合理的司法解决；倘若如此，该问题只能由立法或行政部门处理。例如，关于外交关系的一些基本问题（如谁是一个国家的唯一合法政府）通常属于这一范畴。除这两条基本标准外，法院也常使用一些辅助标准，并根据具体情况作具体分析。

「政治问题」在实践中对司法权的限定作用，相当于「案件」与「争端」。所不同的是，「案件」与「争端」适用于所有案件（包括私人之间的争讼），而「政治问题」主要适用于涉及行政与立法部门（包括其中官员）的争讼。而且，「案件」与「争端」的基本含义是法院只能受理那些真正的争讼与争端；「政治问题」所关心的则是，有些案件即使是真正的争讼，也不应由司法部门处理。

（三）稳健的积极司法

虽然受到以上限制，美国司法部门在实践中所推行的基本是一种稳健的积极司法（moderatejudicialactivism）。这主要表现在司法部门积极审理涉及行政和立法部门违宪问题的案件，并在近年来加强对行政机构的审查。

积极司法的首倡者是联邦最高法院第四任首席法官马歇尔（JohnMarshall）。在1803年著名的马伯理（WilliamMarbury）诉麦迪逊一案中，以马歇尔为首的最高法院根据它对宪法的理解，判定联邦法院有权判决立法和行政部门的活动违反宪法。这一决定成为美国司法实践中的一个重要先例，一直为后来历届法院和法官所奉行。在马伯理案之后的几年内，最高法院又相继判定联邦法院有权判决州法律违宪，并有权重审州法院判决的某些案件。

联邦法院在多年的实践中审理了无数起涉及宪法的案件。时至今日，几乎没有人怀疑联邦最高法院是解释美国宪法的最高权威。同私人间的争讼相比，有关宪法的案件涉及到公众的权利（publicrights），而不仅是原告与被告两人间的法律关系。通过受理涉及宪法的案件，司法部门在保护公众合法权益、维护宪法权威、调解联邦各部门间的关系等方面，发挥了关键的作用。

积极司法在近期的重要表现，是法院对行政机构的监督。从本世纪初开始，美国政府为处理一些专门性问题设立了行政机构，如环境保护局（EnvironmentalProtectionAgency）、食品医药委员会（FoodandDrugAdministration）等。这些机构通常拥有国会授予的权力，可以制订相应的行政法规，审理与这些法规有关的争议，并享有较大的自主权（discretion）。

如果这些机构因为它们所做的行政决定（如关闭一家污染严重的工厂）而被起诉，法院通常有权立案审查。这种审查主要集中在以下几方面：一、该决定是否违宪；二、是否超越国会授予该机构的权限；三、是否有足够的证据支持，或是纯属该机构「任意专断」、滥用其自主权；四、程序上是否有漏洞（如是否在做决定前给该工厂以申辩的机会），等等。

对行政机构的司法监督可以促使它们遵守宪法和法律，保证在做决定时以事实和法律为依据，审慎周到。由于这些机构独当一面，其决定可影响到无数个人或团体的利益，因此对它们进行司法监督是必要的。但另一方面，这些机构处理的都是专业性的具体问题，机构的成员都是研究这些问题的专家；与他们相比，法院和法官对这些具体问题并不了解，也缺少行政经验。所以在积极司法的同时，司法部门也注意保持谨慎的自我约束，避免过多地干涉行政。虽然如此，认为司法审查过于积极的批评意见仍然时有所闻。

（四）对司法活动的质量监督

由于法官非由民选产生，所以不需对选民负责，同时也很难说对国会负责。因此，如何对他们的司法活动进行质量监督，就成了美国司法实践中的一个重要问题。

如前所述，总统对法官的任命和国会对法官的弹劾，在一定程度上构成了对司法部门的监督。从背景、阅历、专业知识与能力上讲，被总统任命的法官通常都能胜任工作。他们的道德品格在任命过程中也已通过审查；如果在任命后出现违法行为，国会可使用弹劾手段，解除他们的职位。

但是，总统和国会对法官的监督又是有限的：总统在任命法官后便基本失去了对该法官的控制；法官对具体案件的处理也不由总统等非司法官员过问。由于同样原因，只要没有违法行为，任何法官都不必担心国会将对他进行弹劾。国会对法官的罢免权因而对他日常的司法活动并没有太大的影响。

在美国司法实践中，对法官更有效的一种质量监督来自美国的判决体例与大众传播媒介对司法的大量报导。作为习惯法国家，美国的判决体例基本上沿袭了英国的传统：法官判决任何一个案子都采用判决书的形式。判决书的体例通常是：一、首先对案件所涉及的重要事实做客观的描述与总结；二、评介原告与被告（或其律师）的主要论点和论据；三、根据有关法律、适用先例、立法部门的立法意图、对公众利益的考虑等等，对具体案情和法律条文进行推理、分析和论证，做出判决。在理想情况下，判决书就是一篇完整、严谨的论文，它把法官对一个案子的思考和推理完整地记录下来，从而使任何人都能据此对他的判决进行分析与评价，并感到信服。一件案子判决后，判决书通常马上公布。任何人都可以在图书馆查询、借阅。近期的案子和判决书更可以通过电子媒介，在互联网上检索和阅读。这种判决体例给司法活动带来了极大的透明度，成为对法官判案质量的一种有效监督和促进。

大众传播媒介对司法活动的质量也有着重要的监督作用。司法案件在美国一直是传媒报导的重点。尤其是比较着名的案件，无论是刑事还是民事，全国各大报章、广播电台和电视台都会有详尽的报导。近年来，更有摄像机进入法庭，对案件的审理过程作现场实况转播。轰动一时的辛普森（O.J.Simpson）案是近期最明显的例子。据称全美有近亿观众从电视上观看了该案的现场审理和判决。目前，全美各大电视台都设有专门的司法节目，邀请司法界人士评论时下的重要案件。近几年又出现了一个专门的「法庭电视」频道，全天播放美国各地的司法新闻，报导和分析重要的案件，等等。一些地方性的案件，也常有当地媒体做详细报导。

大众传播媒介对司法活动的大量报导，对教育美国公众、使他们懂得宪法和法律、熟悉司法程序、了解法官的判案等起到了实际的作用。同司法判决书一道，大众传媒把法院和法官的司法活动充分地展露在公众面前，使公众成为司法活动的监督。由于司法的透明度，法官也因此勤谨办案，以维护自己在社会上的形象和名誉，维护公众对司法部门的信心。

美国的司法体制给我们提供的借鉴

通过上述对美国司法独立与职能的简要述评，我们可以归纳出以下有启发性的结论：

一、司法独立的实现不仅要靠宪法的有关规定，更重要的是要在实践中具体落实。我国的现行宪法至少在字面上允许司法独立的存在：如宪法第一章第五条规定：「一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究」；第三章第七节第一百二十六条又规定：「人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。」但在宪法上有司法独立之名，并不等于在实践中有司法独立之实。我们讲法治讲了这么多年，在实践中要真正实现依法治国还有许多事情要做。这不仅包括要真正地将依法治国这一思想植根于政府各部门、植根于民众，而且还需要对现行体制和治国实践做一些必要的调整。

二、我们需要的一个较大调整，是将宪法的解释权授予司法部门，使其成为司法权的一部分。根据我国宪法，全国人大常委会行使解释宪法和监督宪法实施的职权（宪法第三章第一节第六十七条）。作为国家的根本法，宪法应该成为所有活动（包括立法活动）的依据。由立法部门解释宪法，可能使立法活动得不到应有的监督。况且人大常委会事务繁重，并没有时间和精力行使这些职权。所以在我国虽然有许多涉及宪法（如性别歧视、言论自由等等）的案件，但基本上没有解释宪法的实例发生。我们可以参照美国的经验，将宪法解释权划归司法部门，使其真正担负起维护宪法和法律的职能。

鉴于我国的宪法修改偏于频繁，可以考虑由全国人大授权最高人民法院，使之代行宪法解释权；这样可以避免一再修改宪法，影响它的稳定性和权威。同时，考虑到违宪案件的严重性和我国法官队伍的现有素质，可以规定仅由最高法院来处理此类案件。为实现有效的司法，可以摒弃美国法院只做事后审查的做法，允许最高法院应全国人大或国务院的主动请求，提供有关宪法和法律的解释。

三、关于法官的任免，我国宪法规定最高法院院长由全国人大选举（宪法第三章第一节第六十二条第七款）和罢免（宪法第三章第一节第六十三条第四款）；最高法院副院长、审判员等由最高法院院长提请，由人大常委会任免（宪法第三章第一节第六十七条第十一款）。由立法部门完全掌握法官的任免，尤其是又有法官对人大负责的明确规定（宪法第三章第七节第一百二十八条），较易造成司法部门对立法部门的过份依从。我们是否可以参照美国的司法体制，使行政部门参与法官的任免，以达到一定的平衡？在美国，由总统负责法官的提名和任命似乎没有带来很好的效果。在我国，法官的任免似应该以更直接地代表民意、更具民主性的人大为主，但允许行政部门参加审议，甚至享有否决权。鉴于人大是国家的最高权力机关（宪法第三章第一节第五十七条），可仍规定法院对人大负责，同时允许人大以一定的多数票（如五分之四）否定行政部门的否决。

出于相应的考虑，在全国人大因触犯法律等原因罢免国家主席、副主席和国务院总理（宪法第三章第一节第六十三条）时，也可以参照美国的弹劾制度，由最高法院参加意见，以求审慎无误，达到一定的平衡和司法监督。

关于最高法院院长任期的规定（每届任期五年〔宪法第三章第七节第一百二十四条；第三章第一节第六十条〕；连续任期不超过两届〔宪法第三章第七节第一百二十四条〕），似乎也容易导致司法对于立法部门的依从。但这显然不是一个决定性因素；况且，终身制有它自身严重的缺点，在我国早已被废除。法官的工资待遇同样不会是司法部门能否独立的决定性因素。但是，我国法官的工资偏低却是人所共知的事实；要吸引高素质的人员担任或留任法官，应尽快适当改善法官的工资侍遇。

宪法部门范文篇4

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。公务员之家

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

宪法部门范文篇5

关键词：印度；司法审查；宪政制度

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。公务员之家:

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

宪法部门范文篇6

3月14日，出席十届全国人大二次会议的2900余名代表，肩负着近13亿人民的重托，在庄严的人民大会堂作出郑重的表决━━通过中华人民共和国宪法修正案。

经过这次修改的宪法，进一步载入改革开放和社会主义现代化建设新的实践中取得的宝贵经验，特别是确立“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中的指导地位，既保持稳定又与时俱进，必将为全国各族人民沿着中国特色社会主义道路不断走向辉煌，提供更加有力的法制保障。

党的主张和人民意志的统一

━━中共中央高瞻远瞩，提出修宪建议。自下而上，两下两上，中央《建议》在充分发扬民主的基础上，凝聚了全党全国各族人民的集体智慧

求木之长老，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源。党的十六大闭幕后不久，新一届中共中央政治局就将修改宪法部分内容的工作提上了议事日程。

2002年12月4日，中共中央总书记在首都各界纪念宪法公布施行20周年大会上所作的重要讲话中提出：“要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充。”

航船把舵，风正帆扬。党的十六大确定的重大理论观点和重大方针政策需要通过法定程序成为国家意志，以更好地指导全党全国各族人民实现中华民族的新跨越。同时，这些理论和实践探索、创新的最新成果，又为这次修改宪法奠定了坚实的基础。12月26日，新一届中共中央政治局第一次集体学习，就把宪法确定为学习内容。《中央政治局常委会2003年工作要点》明确提出，要根据新形势下党和国家事业发展的要求，着手进行宪法修改工作。

2003年3月十届全国人大一次会议和全国政协十届一次会议期间，全国人大代表提出16件修宪建议，全国政协委员提出12件修宪提案，建议根据党的十六大精神，以“三个代表”重要思想为指导，对宪法作适当的修改。人民群众建议修宪的来信也纷至沓来，仅全国人大常委会办公厅就收到千余封。

2003年“两会”期间，总书记作出重要批示，要求尽快启动修宪工作，并对宪法修改工作提出了明确要求，强调在整个修宪过程中要“切实加强党的领导，充分发扬民主，广泛听取各方面的意见，严格依法办事”。这30个字，明确了这次修宪的工作方针。

“两会”一结束，3月27日，中共中央政治局常委会召开会议，研究和部署修宪工作，确定这次修宪总的原则是：坚持以马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻党的十六大精神，体现党的十三届四中全会以来的基本经验，把党的十六大确定的重大理论观点和重大方针政策写入宪法。这次会议决定成立以中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长吴邦国为组长的中央宪法修改小组，在中共中央政治局常委会领导下开展工作。宪法修改工作正式启动。

这次修宪，在发扬民主、听取意见方面更加充分。“更加充分”，突出体现为不预先提出修改方案，而是直接听取广大党员、干部和人民群众的意见。2003年4月，中共中央向各省、自治区、直辖市党委发出《关于征求对修改＜中华人民共和国宪法＞部分内容的意见的通知》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会党组在调查研究的基础上提出修宪建议。

当时，正值举国上下众志成城抗击非典的关键时期。各地党委在坚持“两手抓”的同时，对修宪工作高度重视，认真学习贯彻中共中央的通知精神，立即展开调查研究，广泛征求意见。有的地方克服非典带来的困难，通过多种方式征求意见，进行汇总、研究。据不完全统计，各地方、各部门共向中央提出了30多类近百条意见。

5月、6月，非典疫情在全国尚未完全平息，中央宪法修改小组在上海、四川、北京等地，先后召开6次座谈会，直接听取全国31个省、自治区、直辖市，中央和国家机关有关部门和部分企业（包括非公有制企业）负责人、专家学者的意见。

在广泛征求各地方、各部门、各方面意见的基础上，中央宪法修改小组及其办公室工作人员抓紧工作，认真研究每一条意见，字斟句酌，反复推敲，于7月初拟出《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》（草稿）。《建议》草稿经中共中央政治局常委会会议和中共中央政治局会议讨论后，以《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》（征求意见稿）的形式，下发各省、自治区、直辖市党委，中央和国家机关各部委党组（党委），解放军总政治部，各人民团体党组，再次广泛征求意见。

8月28日，在中南海怀仁堂，总书记主持召开各派中央、全国工商联的负责人和无党派人士座谈会，就《建议》征求意见稿同他们坦诚交谈，征求意见。座谈会上，他们对《建议》征求意见稿给予充分肯定；同时，也提出了重要的修改建议，特别是普遍希望把中共十六大提出的在社会变革中出现的新的社会阶层都是中国特色社会主义事业的建设者的论断，反映到宪法关于统一战线的表述中。

9月12日，吴邦国同志又在人民大会堂召开部分理论工作者、法学专家和经济学专家座谈会，诚恳地听取他们的意见。专家们畅所欲言，充分发表了自己的观点和看法，提出了很好的意见和建议。

宪法部门范文篇7

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。论文百事通但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。公务员之家

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

宪法部门范文篇8

一、制宪会议前司法独立的争论

制宪会议前人们对司法独立的态度是复杂的。为了抵御国王不时对司法独立的侵犯，1700年英国的《争议解决法》规定，英国法官如忠于职守得终身任职（注：petershane，whomaydesciplineorremovefederaljudges？aconstitutionalanalysis，142u.pa.l.rev.209，216（1993）。），但是，美洲殖民地法官的任免则完全取决于英王的好恶，成为殖民地与英国的一个矛盾焦点，正如《独立宣言》所历数：“（国王）一向要使法官的任期年限及酬金数额，完全由他个人的意志来决定。”

制宪前夕，司法独立的倡导者认为独立的司法部门之所以必要，原因有二。其一，司法部门独立于立法与行政部门，能制约两政治部门过于集中的权力。正如约翰·亚当斯指出的那样，“司法权应当从立法和行政两部门中分离，并独立于它们，使得它能对这两个部门形成制约”，因此，司法在组织上的独立是必要的（注：johnadams，ongovernment，inc.adams，ed.，theworksofjohnadams181，1988（1851-1856）。）；其二，如孟德斯鸠所言，法官应免于外界干预，使他们做到“裁判是法律条文的准确解释”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第157页。）。亚当斯也认为：“法官不能为不同利益所左右，他们应当独立于任何人、任何团体”，因此，司法在裁判上的独立也是必要的（注：johnadams，ongovernment，inc，adams，ed，t-heworksofjohnadams181，1988（1851-1856）。）。

然而，司法独立的反对者也为数甚众。很多人认为解决司法受制于英王的方法，就是变司法受制于美国立法部门或美国人民。美国历史学家戈登·伍德指出：“大部分早期制宪者都没有意识到司法独立就是指独立于人民。”（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，161（1969）。）许多早期的州宪法规定了法官任职期限或令法官定期接受选举考验，即使在那些规定法官如忠于职守便得终身任职的州里，也往往让议会控制法官的酬金或者规定只需经议会宣布即可罢免法官（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，51（1969）。）。伍德指出：“这种现象实质上反映了独立革命的历史，整个18世纪殖民地议会一直与英王权激烈斗争，革命者非但无意减少议会对法院的干预，反而还想加强对法院的干预。杰弗逊在1776年就说，法官仅仅是议会的机器而已。

在1776至1787年间，政治风向转为支持亚当斯、孟德斯鸠和司法独立。州议会被指控纂夺司法权，州宪法也因赋予议会太多权力而备受抨击，分权的呼声日益增强（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。到了1784年，杰弗逊转而支持司法独立，他认为在弗吉尼亚州宪法里，由于司法部门的成员受制于议会，议会的权力缺乏有效的制约，如议会纂夺了司法权，没人会反对，即使有也无济于事，因为议会可以通过立法，对其他部门构成拘束力，这样，议会就可行使本应属司法部门的裁判权（注：gor-donwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。伍德指出，由于杰弗逊等人害怕出现议会暴政，分权的主张重新占了上风，最终使得司法独立在制宪会议上取得胜利（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。

二、制宪会议期间司法独立的争论

美国制宪者们为了平衡各方利益，绞尽脑汁，精心选词，尽其技术处理之能事，巧妙将对立的主张同时保留在宪法条文上，司法条款成了最顺利通过的部分。但是，却因此给后人的理解带来极大困难（注：letterfromgouverneurmorristotimonthypickerlingdecember22，1814，in3maxfarrand，therecordsofthefederalconventionof1787419-20（1937）。）。

弗吉尼亚制宪代表的第九个决议主张司法独立，认为应建立一个全国性的司法机关，法官如忠于职守得终身任职；法官应获相应的酬金；酬金在任职期间不得增减，以免对在职法官施加影响（注：williamm.meigs，thegrowthoftheconstitutionp234-35（1990）。）。

1.忠于职守条款

这一条款在整个制宪会议期间基本上未作改动，只受到过一次挑战。1787年8月27日，狄更生代表提议在该条款加上“行政部门经参众两院申请可罢免法官”的内容（注：williamm.meigs，thegrowthoftheconstitutionp234-35（1990）。）。虽然许多州宪法在10年前大都对法官的任期规定了期限，但这一动议遭到多数人反对。（注：gordonwo-od，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）詹姆斯·麦迪逊反驳道，“既已规定法官如忠于职守得终身任职，又规定法官不经审判便得免职，显然自相矛盾。”他断言，“将法官置于专断权威之下是根本错误的”。詹姆斯·威尔逊也指出，“如将法官置于充满党派之争的两政治部门控制之下，法官的处境肯定不妙。”约翰·伦道夫同样认为这一修改将会大大削弱法官的独立性。最后，狄更生的动议以7比1被否决。

弹劾条款与忠于职守条款有密切联系。制宪会议期间曾就如下问题进行了激烈争论：（a）参议院的弹劾案是否应由高额多数才能通过？（b）什么行为应受弹劾（注：michaelgerhardt，theconstitutionallim-itstoimpeachmentanditsalternatives68tex.l.rew，1，11-17（1989）。）？为使弹劾程序免受公众和国会一时冲动的影响，代表们认为弹劾案须经参议院2/3一致同意才可获通过（注：peterhoffern.hull，impeachmentinamerica，1635-1805at106（1984）。），此举旨在保留弹劾作为对司法和行政部门制约的一个手段，同时又使弹劾程序有足够的难度，以免被经常使用，出现司法和行政部门受制于立法部门的不良局面（注：warrengrimes，hundred-tonguncontrol：preservingimperchmentastheexclusiveremovalmechanismforfederalj-udges，38uclal.rev，1209（1991）。）。

关于弹劾的范围问题，大家意见大体一致，即弹劾应为“政治”犯罪，而不是如普通法常规意义上的犯罪（注：gordenwood，thecreat-ionoftheamericanrepublic，p14.）。起初，弹劾的罪名限于叛国罪和受贿罪（注：许传玺：《美国的司法独立及其给我们的借鉴》，《二十一世纪》1998年6月号，第437、439、545、44-45页。），后来，乔治·门生建议加上“弊政”，他认为“企图颠覆宪法可能不是叛国罪”，但应受弹劾（注：许传玺：《美国的司法独立及其给我们的借鉴》，《二十一世纪》1998年6月号，第437、439、545、44-45页。）。麦迪逊则反对，他反驳道：“如此含糊的弹劾标准无异于说（文官的）任期以参议院的好恶为准”（注：许传玺：《美国的司法独立及其给我们的借鉴》，《二十一世纪》1998年6月号，第437、439、545、44-45页。）。作为妥协，门生将动议修改为“其他重罪与轻罪”（注：许传玺：《美国的司法独立及其给我们的借鉴》，《二十一世纪》1998年6月号，第437、439、545、44-45页。），可见，门生显然认为重罪与轻罪应包括弊政（注：michaelgerhard，thefederalimpeachmenprocess9（1996）。）。但是，麦迪逊则持不同的理解，他反对将弹劾标准规定得过于宽泛。根据汉密尔顿的解释，其他重轻罪应具“颠覆宪法的企图”。

综上所述，制宪会议一直坚定地主张通过忠于职守条款来保障司法独立，但是代表们也希望对那些犯有企图颠覆宪法政治罪行的法官进行弹劾和罢免，然而，至于哪些行为属企图颠覆宪法则语焉不详。

2.酬金条款

经弗吉尼亚代表团建议，制宪会议将酬金条款由原来“禁止增加或减少”修改为允许定期增加法官的酬金。围绕修改所引发的争论反映了两个背道而驰的目标之间所存在的矛盾：既要保障法官酬金免遭立法机关操纵，同时又允许立法机关增加法官酬金，以保证法官获得与其地位相称的酬金。

1787年7月18日，高文纳·莫里斯建议定期增加法官酬金，因为在法官任职期间，金钱的价值可能会发生变化，生活方式和司法业务量也会改变，所有这些都使得法官酬金的调整成为必要（注：许传玺：《美国的司法独立及其给我们的借鉴》，《二十一世纪》1998年6月号，第437、439、545、44-45页。）。麦迪逊则反对，理由是：一旦法官希望增加酬金，他们便会到立法部门游说，难免会在立法部门面前不适当地卑躬屈膝起来，这样势必削弱法官的独立性（注：许传玺：《美国的司法独立及其给我们的借鉴》，《二十一世纪》1998年6月号，第437、439、545、44-45页。）。尽管通货膨胀会使法官的薪金有调整的必要，但麦迪逊仍不改初衷，他甚至建议用一种简单的方法来固定酬金，如用标准的小麦或其他有固定价值的东西来计量（注：许传玺：《美国的司法独立及其给我们的借鉴》，《二十一世纪》1998年6月号，第437、439、545、44-45页。）。但由于考虑到司法部门肩负极为重要的职责，丰厚的酬金是吸引一流人才的必要条件，因此，大家还是接受了莫里斯的建议。

关于司法部门对国会在财政上的依赖大家只注意到酬金方面，至于在其他方面诸如建筑、文员、巡回审案的费用等，国会也可施以如酬金一样的影响，则是制宪者们始料未及的。这一失察是可以理解的，因为在殖民地时期，国王和议会操纵法官的酬金是个具体的公认的问题，但对司法部门非酬金财政方面的操纵则不是。因为，在当时下级法院的支用是很微薄的，代表们想不到如此有限的经费会授人以柄（注：如在合众国早期，没有联邦监狱，联邦政府付费给当地监狱，法院不设在联邦大楼里，而是设在租用的客栈，或当地官员家中。）。但时至今日，国会对法院经费的审查与控制成为美国当代司法独立最具争议性的问题之一。

3.司法权条款

司法权条款没有直接设立低级法院，只是把设立它们的权力授予了国会，因此国会便取得了规定下级法院诉讼程序及行政管理事务的权利，如结合必需和适当条款，这一权力则更可视为包括规定下级法院的整体运作（注：willycoastalcorp.112s.ct.1076，1080（1992）。）。

制宪者把设立下级法院的权力授予了国会，而没有在宪法里直接体现，这一安排，成了当今立法与司法部门权力平衡的关键，但是，这不是当时有意的安排，更多的是为了减缓联邦与州权力分配的紧张关系而产生的附带结果。

弗吉尼亚州代表团的第九个决议规定了成立全国性司法机关，并未提及最高法院和下级法院（注：williamm.meigs，thegrowthofthe5constitution，p104-105（1990）。）。1787年6月4日，当开始讨论该决议时，这一条款改为：“决定设立全国性司法机关，包括一个最高法院和一个或多个下级法院。”6月5日“一个或多个”被删掉。当时情况是，鲁特李奇提出重新考虑这一条款，他认为州各级法院应有受理一切案件的优先权，设立低级联邦法院将会对州法院的管辖权构成侵犯。麦迪逊则反对，他指出一个与立法机关职权相称的司法体系是不可或缺的。但鲁特李奇占了上风，这个词还是被删掉了（注：williamm.meigs，thegrowthofthe5constitution，p119-126（1990）。）。

威尔逊和麦迪逊便提出加一内容，规定“全国性立法机关有权设立低级法院”，把设立或不设立下级法院的自由裁量权授予立法机关比起直接设立下级法院，让人感觉有明显区别，较为容易接受。这一建议受到普遍赞同。

总之，将设立下级法院视为国会的特权，而不是宪法训令，是一种政治妥协的安排，目的在于减少反联邦党人对联邦法院篡夺州法院权力的担心。至于这种安排会对国会与联邦法院之间的关系带来什么后果，以及对国会规定下级法院的权力应施以什么限制等问题则几乎未予考虑。虽然代表们意识到了这一条款意味着国会不仅有权设立联邦法院，而且还可能有权规定它们的运作，但他们并未想到这样会削弱司法机关的独立性。相反，制宪会议上代表们都坚决主张三权分立。细节委员会首先将第三条改为将司法权授予最高法院及国会随时设立的下级法院，即可见一斑。

三、宪法批准期间关于司法独立的争论

汉密尔顿在《联邦党人文集》第78和79篇里，对司法独立作过精彩的论述，他区分了司法独立的两个运行目标，并解释了忠于职守条款和酬金条款怎样实现这些目标。首先，他将司法独立视为一种组织上的独立，能抵御国会和总统的侵犯，从而保有对两政治部门的制约作用，他在为法官终身任职辩护时指出：“如从法院应被视为限权宪法限制立法机关越权保障出发，司法人员职位固定的理由即甚充足，因除此而外，并无任何其他规定更能使法官得以保持其独立性，而法官的独立实为其执行上述艰巨任务必须具备的条件。”（注：［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第394页。）在捍卫酬金条款时，他又指出：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定。……对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现”（注：［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第369页。）。其次，汉密尔顿又称司法独立为法官裁决个案时抵御多数人及其他外部干预的缓冲器，这时，司法独立更多的是充任了维护司法公正的作用，“坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。短期任职的法官，不论如何任命或由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响。（注：［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第395页。）

对忠于职守条款，著名的反联邦党人也普遍赞成终身任职是确保司法独立的必要手段，酬金条款也鲜有人反对。至于宪法没有对司法独立构成较强的制度上的制约来确保司法负责方面，则令反联邦党人忧心忡忡。“在这种体制下，法官将在严格意义上是独立的……没有高于他们的权力来控制他们的判决，或改正他们的错误。没有什么权威能因他们的错误或缺乏能力罢免他们的职务，或降低他们的酬金，并且在许多情况下他们的权力高于立法权。”（注：brutus，thepowerofthejud-iciary（parti），march20，1788intheantifederalistpapers222，223-24（1965）。）

一些反联邦党人认为，建立缺乏足够负责的联邦司法组织肯定会使联邦法官篡夺州法官的权力。本杰明·给尔指出：“他们告诉我们最高法院会设在某处，但他们未告诉我们设在哪里；他们将给予法官酬金，但没告诉是多少；法官如忠于职守将继续任职，在我看来是终身的，或直到因故遭罢免为止；他们的酬金不能减少，国会有权设立低级法院。这么一来，设立的法院将会吃掉我们的法院，在我们的法院里，我们的议员有权每年任命法官”（注：speechbybenjamingaleⅡdocumentaryfindingoftheratificationoftheconstitution420，429（nov，12，1787）（mortonborden，ed.））。联邦党人约翰·马歇尔在弗吉尼亚州批准宪法辩论中反驳道：“难道宪法里有任何字眼剥夺了州法院对那些案件已有的管辖权吗？……难道不是仅就同州公民间要求占有其他州让与的土地争议才由联邦法院管辖吗？……州法院不会失去它们现有的管辖权。”（注：xthedocumentaryhistoryoftheratifica-tionoftheconstitution1430，1431-32（june20，1788）。）

而另一些反联邦党人则认为，一个缺乏足够负责的联邦司法机关将会通过司法审查篡夺国会的权力。笔名为布鲁托斯的著名反联邦党人声称：“如果国会通过的法律与法官所理解的宪法不符，他们就会宣布它无效；因而在这方面他们的权力就高于立法权。”（注：brutus，thepowerofthejudiciary（parti），march20，1788，intheantifede-ralistpapers222（1965）。）布鲁托斯进一步断言，由于法官仅因犯罪受罢免，而“错误判决”因缺乏“恶意与舞弊动机”不构成犯罪，因此弹劾不足以补救司法专断（注：brutus，thepowerofthejudiciary（parti），march20，1788，intheantifederalistpapers223-224（1965）。），汉密尔顿在《联邦党人文集》里回应了这一指责。首先，汉密尔顿在第78篇中确认联邦法院将拥有否决国会通过违宪的法律：“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法……在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”（注：［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第392、407页。）其次，汉密尔顿指出这种权力不会对国会构成真正威胁。“曾有人一再提到所谓司法侵犯立法机关权限的危险，其实并不存在，歪曲或违反立法机关意思的个别情况可能不时有所发生；但是此种个别事例永远不能达到影响或阻碍整个制度实施的程度。”“从司法机关本身的相对软弱性（指缺乏对武力和金钱的控制）和弹劾的运用可见，永远不会发生法官不断有意侵犯立法机关权限以至引起立法机关联合起来加以反对的情事，因立法机关可用撤去其法官职务加以惩治”（注：［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第392、407页。）。

与制宪会议时一样，两派都赞成弹劾和罢免只适用于政治犯罪，但不及于个案判决出现的错误（注：［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第392、407页。）。同时，对宪法在司法的独立与负责之间创设的平衡，人们普遍表示赞赏，认为弹劾和罢免是制约司法独立的主要手段，可以对终身任职，不得减少的酬金和司法审查等起平衡作用。

至于国会可能会如何利用它的权力来设立进而规定下级法院，从而令司法机关对其负责的问题，则基本未进行过探讨。对授权国会设立下级法院条款的解释，一般认为它是作为适应未来形势变化，调整下级法院规模的一种手段，并不能解释成国会有权规定法院的运作。

通过对制宪会议和批准期间争议的研究我们知道，美国的制宪者们为了把司法机关建成政府中三个平等的部门之一，让法官终身任职并不得减少酬金来保障司法机关能在裁判上和组织上保持独立，从而确保公正并避免权力过分集中于政府的一个部门手中。同时认为，弹劾和罢免是对司法独立的主要制约，是对司法越权和其他政治犯罪的主要的补救手段。但又通过增加弹劾和罢免程序的难度及避免国会操纵法官的酬金来寻求裁判独立，然而却没有考虑过，国会对司法机关非酬金财源控制仍然会削弱裁判独立。同样地，他们通过设立在政府中分立的拥有司法权的司法机关来维持组织上的独立，却又未曾探讨过，授权国会来设立并默示国会可规定和废止下级法院，会在多大程度上减损司法部门的组织独立性。

四、宪法批准后司法独立的争论

1.裁判独立问题

司法独立的双重目标-使司法机关作出公正判决与使政治机关得到制约-在1803年马伯里诉麦迪逊这个标志性案例中，得到早期的检验。首席法官马歇尔在马伯里一案的意见常被认为是联邦法院有权宣布国会法律无效的智慧起源。但是，事实上在宪法批准期的争论中，大多数人已认为宪法授权司法机关宣布违宪法律无效，马伯里案之所以是一标志性的判决，乃因为它是司法机关行使司法审查权否决另一联邦政府部门行为的首起案例。

马伯里案为下面命题创立了先例：联邦法院可以而且应该对政治部门和多数派的冲动构成制约。但是这一命题从未免遭过非议。美国建国后那代人的两个例子很能说明这点。

1804年，国会曾发动了对萨缪尔·蔡斯法官的弹劾程序。詹姆斯·开灵达是一名反联邦党人出版商，被指控触犯了“外侨与煽动叛乱法案，”蔡斯在审讯被告詹姆斯·开灵达时公然表明党派倾向（注：barryfriedman，ahistoryofthecountermagoritariandifficulty，（1996）。）。反联邦党人被激怒了，不仅因为他们对判决结果不满，而且因为反对联邦法院所具有的反多数派的性质，这种性质使非民选法官可以不顾多数派意志而追求个人政治偏好（注：barryfriedman，ahistoryofthecountermagoritariandifficulty，（1996）。）。参议院威廉·吉尔斯抱怨道：“我们看到法官在独立地高声发表长篇政治演说。”一份报纸社论也指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？”（注：barryfriedman，ahistoryofthecountermagoritariandifficulty，（1996）。）

最后，弹劾和罢免蔡斯法官的努力失败了，只须经参众两院宣布即可罢免法官的宪法修正案也被否决。蔡斯弹劾案澄清了最初理解，不受欢迎和固执的判决不构成弹劾和罢免的“其他重轻罪”。从蔡斯法官弹劾案的结果来看，一般观点，包括政治机关的绝大多数成员都认为，对不受欢迎的司法判决发动弹劾程序不是一种适当的反应。

1807年对阿伦·伯尔的审判是另一例。约翰·马歇尔在审理阿伦·伯尔被控共谋和叛国罪一案时，拒绝接受控方证据，致使伯尔被宣告无罪。此案在报界掀起轩然大波，马歇尔法官受到猛烈抨击。当时，报纸头版头条写道“虽然有罪，但仍宣告无罪”，审判也被形容为“闹剧”，马歇尔被控把陪审团的作用贬低为波斯王朝法庭的大监。反多数主义的批评者又有了证据，他们声称“人民现在得考虑一下，现存的司法体系和英国普通法是否还在为自由、善良的人民服务？”（注：barryfri-edman，ahistoryofthecountermagoritariandifficulty，（1996）。）

从那时开始，对司法的批评此起彼伏，循环往复。其中以反多数主义的批评为甚。尤其在18世纪30年代的杰克逊政府；在德烈·斯可特案后50年代；内战重建时期的60年代和70年代；从上个世纪90年代到本世纪20年代的民权运动高涨时期；新政时期30年代，二战及战后40年代和50年代，是司法批评最激烈的几个阶段。

政治机关除了批评或以弹劾相威胁之外，还偶尔企图通过限制法院管辖权或通过调整最高法院法官人数来对付不受欢迎的司法判决。剥夺法院管辖权的努力伴随着对司法的批评循环往复，时而高涨时而低落。企图改变法院人数的策略性努力也一样，尽管有人认为这种努力或会以罗斯福备受批评的改造最高法院的企图而告终，但是否如此，仍须拭目以待。

（二）组织独立问题

无论是宪法条文，还是制宪会议与批评期间的争论都没有为联邦法院组织上的独立建立稳固的基础（注：russellwheeler，theemergingjudicialbranch，alfredluongolecturetothehistorysocietyoftheearlierdistrctofpennsylvania，december11.1996.）。制宪者坚定彻底地赞同建立三个分立和独立的政府部门，赞同建立一个能抵御和制约政治部门的独立司法机关。为达此目标，他们将“司法权”授予联邦法院，给法官以终身任职和不得减少的薪水，以及其他保障使得司法机关能做出像马伯里诉麦迪逊这样的判决。但是，立宪者又授予政治部门相当大的权力来为联邦法院尤其是低级法院制定规章，同时，在制宪会议和批评期间的争论中又没有对这一权力的范围作出详细阐述（注：russellwheeler，theemergingjudicialbranch，alfredluo-ngolecturetothehistorysocietyoftheearlierdistrctofpennsylvania，december11.1996.）。国会制定规章的权力的限制和相应的司法机关组织上的自治和独立问题也因此无法确定。

1789年，国会开始运用设置低级联邦法院的权力。十二年后，联邦党人和亚当斯总统在国会的帮助下，通过了1801年司法组织法。该法停止了最高法院法官巡回审案的责任，创设了16个新巡回法官席位，总统和参议院迅速任命了联邦党人占领了新席位。

次年，杰弗逊的共和党人通过法案恢复了最高法院巡回审案并废除上年增设的法官席位。在国会废止1801年法案的辩论中，司法的组织独立问题成为焦点，那些反对废止的议员主张，国会有权设立下级法院不能理解成国会有权废止业已设立的法院，因为这样势必严重破坏司法独立：“废止的结果是什么？难道不是等于宣布现任法官能否继续任职完全取决于你们的意志和好恶吗？这样的结果又是什么？那将会是，宪法确立的制约被毁了……宪法对法官的任职提供了完美的保障……既然承认宪法没有授权任何人可剥夺法官的职位，但又主张可以废止一项法律，这项法律将剥夺了他们的职位，难道这不是很荒谬吗？”（注：charl-ess.hynemanandgeorgew.carey，asecondfederalist195-197（senatorgouverncurmorris），199（representativejosephnicbol-son），183-184，（1967）。）

那些支持废止的议员争辩说，国会可以对司法职位行使绝对的规章制定权，这样并不违背宪法对法官任期的保护：“我们有相同的权利来废止一项设立下级法院的法案，就如同我们可废止建邮局和邮道，征税或增加军备的法律一样……那些人反对一种我们从未主张过的观点：除了弹劾之外其他罢免法官的权力，我们从未坚持过这种权力。……但当我们判断这些职位不再需要和徒耗钱财时，我们有一种绝对的不受控制的权力来废止任何由国会创设的职位”（注：charless.hynemanandgeorgew.carey，asecondfederalist195-197（senatorgouver-ncurmorris），199（representativejosephnicbolson），183-184，（1967）。）。

1802年废止案的宪法问题从未令人信服地解决过，在1803年司脱特诉莱亚德一案中，最高法院否决了主张1802年废止法案属违宪的申请，认为由于最高法院在1801年前同意了国会要求它巡回审案的责任，因而反对恢复这种责任即属翻供。最高法院回避了废止巡回法院法官席位之事，也没有提到国会为下级法院制定规章权力的一般限制问题。显然，1802年法案进一步削弱了司法机关作为一个组织或部门本来已较为脆弱的独立性。参议员威廉·吉尔斯于1808年在参议院的一次演讲中直率地指出：“政府三个部门分立的理论也许不是绝对正确的；尽管我们的立宪者在立宪时遵循了这个理论，但是在政府各部门相互调整的实践中，则发现很难将此理论付诸实施……比如独立这个词适用于司法机关则并不正确，也没有为宪法所证明是正当的。这个词是从英国借用的，借用时并未正确理解原来的含义……在我们这里不是适用于部门的官员而用于部门本身……一个独立的政府部门指的是它有权自行组织管理，毋须假手帮助便能履行其特定职能，或者换言之，独立于任何其他部门。稍加分析一下宪法便可知我们的司法部门并不具备这些宪法特征。”（注：charless.hynemanandgeorgew.carey，asecondfederalist195-197（senatorgouverncurmorris），199（representativejosephnicbolson），183-184，（1967）。）

整个18世纪和19世纪，司法机关在组织上的独立是不成熟的。司法机关只不过是由法官们组成的松散联盟，没有任何组织身份可言，而法官们所感觉的所谓独立也只不过是一种地理上的隔离而已（注：peterfish，thepoliticsoffederaljudicialadministration13-14（1973）。）。立宪者关于司法部门独立的浮华之辞与国会享有绝对权力规定法院的现实存在尖锐的矛盾，这种矛盾将导致部门之间出现正面冲突，所幸的是，由于国会的克制，和法官与议员之间特别的沟通与合作，这种可能出现的冲突大多得以避免。

然而，到了20世纪初，随着联邦法院的规模不断扩大，国会与法院都感到有必要让司法机关的运作实行官僚化和集中化管理。1922年，国会成立了“高级巡回法官会议”，后来改名为“美国司法会议”，美国司法机关开始有了最高代表当局。1934年，国会授权最高法院制定诉讼程序规则，美国司法机关开始自行管理司法业务。1934年，国会建立了“美国法院行政管理局”，第一次将一百多年来由司法部代行的法院行政管理事务移交给法院，由法院自行管理，法院开始真正实现自治。所有这些，使作为一个组织的现代联邦司法机关初显雏形（注：russellwheeler，theemergingjudicialbranch，alfredluongolecturetothehistorysocietyoftheearlierdistrictofpennsylvania，december（1996），p708.）。不论宪法是否要求国会这么做，国会确实对它新建立的、高度组织化的司法机关表示出了高度尊重，国会照例依“司”的建议行事，并且从1934年最高法院颁布程序规则直至1973年《rulesenablingact》通过为止，国会从未对法院的程序规则作过任何干预（注：stephenbunbank，therulesenallingactof1934.130bu.pa.l.rev.1015.1018.（1982）。）。尽管作为宪法上的需要这么做的理由尚不够充分，但这么做的结果却造就了一个高度组织化的司法机关，并使之获得了功能上的独立。

五、结论

通过对美国司法独立争论进行的详细考察，我们可得出以下结论：

1.美国的司法独立包括了裁判独立和组织独立。其中宪法对裁判独立的保障最完整，也最彻底。美国宪法通过“忠于职守条款”和“酬金条款”确保了法官裁判独立，并加大弹劾程序的难度，令法官能没有顾虑地行使他的职责。美国宪法之父为裁判独立所设置的保障措施，虽然难说尽善尽美，但却经历了二百多年沧海桑田、社会变迁的考验，使非民选的美国法官竟然能对手握军政大权的总统乃至手握立法、财政大权并以人民代表自居的国会，施以有效的制约。最高法院的九个年迈老人敢与赫赫有名的罗斯福新政屡屡叫板，也敢在一片反对声中作出宣布“隔离但平等”法律违宪的判决……凡此种种，都充分表现出美国法官威武不能屈、富贵不能淫，只知确守宪法和法律，而不问其他的独立风范。这不能不归功于美国司法独立的坚实保障机制。

相对而言，美国宪法对司法组织独立方面的保障相当薄弱。因为一方面，宪法虽然明确将司法权授予法院独享，但是另一方面，却将设立下级法院的权力授予国会，并且对国会的这项权力未作任何限制。国会有权设立和废止下级法庭，也有权创设和废止法官职位，甚至有权规定法院的整体运作。如果国会无节制地行使这项权力，那么，无论是组织独立，还是裁判独立都将得不到有效保证，这不能不说是宪法的漏洞。近年来，国会不断制定法律来规范法院的运作，利用拨款审批权来插手法院的内部管理，间接地干预司法事务，严重威胁了司法独立，成为当代美国司法独立争论的焦点。

2.美国的司法独立与司法机关的任务密切相关。美国人认为，司法机关肩负着维护宪法实现社会正义、防止立法与行政部门的权力滥用、保障人权的重要职责，因此，必须赋予司法机关高度的独立性，使之只需对宪法负责，而独立于立法、行政机关，甚至独立于人民（注：［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第78篇。）。

宪法部门范文篇9

考察即将提请审议的全国人大常委会修宪议案，除将“三个代表”列为国家指导思想外，这次修宪另一个最显著特点就是将维护公民权益摆到了前所未有的宪法高度。

法学界人士指出，在共计十四条修改中，至少有四条涉及公民的具体权益：

——修宪议案规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”，土地是农民的命根子，这充分体现了对农民利益的关注，也有利于维护城市拆迁户的利益。

——将“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法，是顺应民心民意的明智之举。“有恒产者有恒心”，这一修改不仅派给了腰包渐鼓的中国百姓一颗长效定心丸，对未来的经济社会发展，也将起到不可估量的推动作用。

——就业和社会保障是民众安身立命的基础，修宪议案规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，对于广大城乡困难群体无疑是一个好消息。

——将“国家尊重和保障人权”写入宪法，既是对过往人权领域成功实践的法律总结，也将使尊重人权、保障人权成为所有国家机构的基本工作准则。

事实上，修宪法易，行宪法难。一部完善的宪法，如果得不到尊重和维护，无异于一纸空文。客观来讲，树立中国宪法的最大权威性，还有很长的路要走。究其原因，大多却在于一些公职人员的滥用权力和执法部门的有法不依、执法不严。

奉行以民为本的中国领导人清醒地意识到这一点，他们在修改宪法、完善法律体系的同时，强调要提高公职人员的宪法意识，注重从理念和制度上保证宪法得到严格施行。

人们犹记，去年三月十八日，在当选国家主席后，面对近三千人民代表，郑重承诺，“我一定忠诚地履行宪法赋予的职责，恪尽职守、勤勉工作、竭诚为国家和人民服务”。

此前，在出任中共中央总书记后的首次重要亮相，便是出席纪念宪法施行二十周年大会。他高调指出，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，“提高全体人民特别是各级领导干部和国家机关工作人员的宪法意识和法制观念”。

国务院总理履新之初亦表示，政府部门要按照宪法和法律执行公务，同时要接受宪法和法律的约束和规范。一年来，全面推行依法行政，建设法治政府渐成各级行政部门的共识与行动。

领导人的身体力行，率先垂范，对于在全社会兴起尊重宪法，严格施行宪法起着巨大推动作用。

去年以来，中国执法部门开展全国性司法大检查、清理超期羁押、整肃工作作风、取消奉行几十年的“坦白从宽，抗拒从严”口号等。他们在严格依法办事方面的努力卓有成效，深得民心。

宪法部门范文篇10

美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺，将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了从司法审查原则到司法主权原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案

一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊(Marburyv.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案件?这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的关联。

正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧，由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民主权与司法独立的关系，这实际上涉及了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中，我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。

一程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构

马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人认为违宪审查权应当属于人民。

当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起，由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译,2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。

在该案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马伯里是否具有担任治安法官的权利?马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得法律救济?马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济?这第三个问题其实涉及两个问题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案是否定的，有关司法审查的推理就隐含在这部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。

一般说来，法官在面对一个案件的时候，首先要思考的就是程序性的问题，即这个案件是否属于法院的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入实体问题。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过是要解决一个程序性问题，即这个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的起诉。即便马歇尔的目的是确立司法审查的宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题，然后才回到本案真正要解决的诉讼管辖问题呢?

如果我们用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿马歇尔在委任状上加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性，从而证明民主共和党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在法理上、舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。

然而，仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看做是为失败的政治寻求法律上的道义安慰，本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。问题的困难在于如何在本案中在联邦党人的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个方面。他之所以花如此大的篇幅来讨论实质问题，恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没有前面这些法理上对实质问题的讨论，假如马伯里没有获得法律救济的实体权利，那么，讨论管辖问题就在法理论证上显得非常单薄，甚至没有必要，由此得出所谓的司法审查也就显得牵强附会。

不过，马歇尔讨论实质问题的深层政治目的是通过确立任命治安法官的合法性，来建构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利，才能以这种胜利作为政治妥协的资本，即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获得法律上的救济，但是，联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎，即避免鲁莽的举动造成最高法院与强大的行政权力的对立，但这种政治上的妥协不是无条件的屈服，而是以司法审查作为妥协的必要条件。也就是说，民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协，认可最高法院在本案中不能对麦迪逊强制令，那么就必须在法律上接受司法审查的原则。换句话说，民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利，必须在司法审查的法律原则上向联邦党人妥协。

由此可见，只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构，从表面上与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题，就在于他不仅要在任命法官的政治败局中赢得法律上的胜利，而且以这种胜利作为妥协的资本，最终在法律上赢得司法审查的胜利。因此，在本案中马歇尔要实现双重目的：一方面要实现一个现实的直接目的，即隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏；另一方面要实现一个长远的目的，即确立司法审查的原则。由此，我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的整体分析，把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分，然后从政治上(权力争夺)和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示：

联邦党人实质问题程序问题

政治上任命法官失败(F)法律救济失败(F’)

法律上任命法官胜利(V)司法审查胜利(V’)

从该图表中，我们可以清楚地看到，尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上，联邦党人已经失败了(F)，而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中，本案最终在管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来，联邦党人在这个回合的斗争中彻底失败了。但是，马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路，却使得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利：一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的实质考察，证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V)；另一方面这种法律上的胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候，却意外地获得了另一个胜利：在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。

从某种意义上说，司法审查之所以能在原则上取得胜利，恰恰以政治上的妥协为代价。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协，认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求，那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力，而民主共和党人接受这种政治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利，马歇尔如果没有获得令状救济的权利，民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此，正是马歇尔在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧，才保证了处于逆境中的马歇尔最终反败为胜。

二宪法是法律吗?

尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立。

我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与宪法抵触，是不是能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与宪法相抵触的法律的司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的宪政分权原则是两个截然不同的问题。然而，在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱，恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法律是否违宪的宪政分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。

如果说《司法条例》与宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、有限政府和人民主权的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明宪法是一种高于国会制定的法律的“根本大法”(thefundamentalandparamountlaw)。由此得出“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一步尖锐化：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

从普通法的法理学来讲，“司法部门的职责范围是公布法律到底是什么”表面上并没有什么新奇的地方，因为在判例法传统中，法官在审理案件时所面临的规则，包括国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德伦理原则或者法学学说等等，只不过是一些法律渊源，法律渊源并不是法律，只不过是形成法律的一些前提要素，真正的法律就是法官对这些法律渊源的解释，由此形成的法律判决。(注：JohnChipmanGray,TheNatureandSourcesoftheLaw,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程，因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔进一步指出：

当某个法律与宪法相违背时；当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须做出决定：要么不考虑宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了宪法。在此，一个关键的问题就是“宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争论往往集中在“宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主张宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，宪法并不是法律，而是包含了政治的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，宪法显然不能仅仅掌握在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，LarryD.Kramer,前注1引文，PartI：“WeCallItLaw”。)是不是法官在法律适用过程中的一个法律渊源?

在英国的普通法传统之中，由于不存在成文宪法，因此，法律渊源之中关于宪法与法律之间的区别并不存在，甚至究竟“什么是宪法”也是英国宪法学中的一个疑问。但是，在马歇尔所反复强调和重申的成文宪法的美国，宪法与普通法律的不同是显而易见的。因为普通的法律仅仅是法院在司法过程中需要加以解释或确定的法律渊源，但是，宪法不同于这些普通法律的地方就在于宪法规定了司法权的性质本身。换句话说，法院在司法过程中是不是能够在法律渊源之间进行自由选择，或者如何在这种法律渊源之间进行选择，本身就是由宪法所规定的，甚至是法律所规定的。正因为如此，按照不同的宪法，司法机关本身的权力也会有所不同。

马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将“宪法”偷偷地转换为“规则”，从而把宪政学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的转化，与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。(注：在我们关于“宪法司法化”的讨论中，也同样采取混淆“违宪审查”的宪政原则与适用宪法的司法原则之间的区别，关于这个问题的详细讨论，参见强世功：“宪法司法化的悖论”，《中国社会科学》2003年第3期。)

马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱，把宪法当做规则从而纳入到司法过程中来确定法律到底是什么，而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力，那么就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外，无论是关于有限政府或人民主权的论述，关于成文宪法的强调，还是法官宣誓效忠宪法的表白，都是一些修辞，这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感，激起人们的激情来蒙蔽他们的理性，从而偷偷地把分权的宪政原理塞到法律选择的司法原理之中。因此，要看清楚马歇尔推理过程中所包含的漏洞，就必须警惕这个规则陷阱，清除成文宪法的迷雾，走出宪法司法化的误区，辨别宣誓效忠宪法的真与伪。也只有这样，我们才能看清楚马歇尔对美国宪法的贡献：马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式，重新塑造了美国宪法，这无疑是一场宪政革命。

三法官与人民

伟大的人物从来不是循规蹈矩遵守规则的人，而是用更大的视野来创造规则的人，他们不是执法者，而是立法者。马歇尔无疑就是这样一个伟人。正如霍姆斯所言，马歇尔之所以伟大是因为他所做出的判决中包含了“某种更为广阔的理论酵母，因此可能给法律的肌体组织带来局部的深刻变化，”因此，他是“思想转变的原创者”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译，2003年11月14日登陆。)马伯里案件尽管在法律上存在着上述漏洞，但是，马歇尔的推理策略、修辞技术和法律推理的技艺都服务于一个根本的思想的转变，那就是联邦党人所主张的司法审查。从某种意义上说，马歇尔通过该案的判决落实了汉密尔顿对美国的宪法的理解，使得汉密尔顿关于司法审查的司法独立学说变成了现实。而这样的主张包含了一场法律革命，因为它涉及在一个人民主权的共和体制下，司法至上与人民主权之间的关系。

(一)司法部门：最不危险的部门?

在联邦党人看来，司法审查是建立在三权分立的基础之上，因为政治权力的分割中，最不危险的部门就是司法部门。

因为司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

正因为是最不危险的部门，自然也是三个部门中最弱小的一个部门，“司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)因此，对于司法权而言，重要的是如何保证司法权的不受立法权和行政权的侵犯，从而保持三权分立的政府结构，进而保护公民的自由权。因为无论立法权还是行政权挟持了司法权，公民的自由权就不复存在。因此，防止司法部门被侵犯的最好方法就是保持司法独立，而司法审查就包含在司法独立之中：

法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，司法审查就要在司法机关作为“最不危险的部门”这个意义上理解。但是，司法机关真的是最不危险的部门吗?对此，反联邦党人持截然相反的观点。他们认为，宪法保证了司法的完全独立，法官既独立于人民也独立于立法机关，尤其是当它做出错误判决的时候，也没有人能使他们离职。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XI,31January1788，2003年11月28日登陆。)然而，更重要的是，法院不仅可以按照字面意思来解释宪法，而且可以按照宪法的精神和意图来解释宪法。由于司法部门在解释宪法的过程中独立于立法部门，司法权就可以通过解释宪法而否定法律，从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“关于宪法的司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。”(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7February1788，2003年11月28日登陆。)由此可见，司法权是一种“不受控制的权力”，它拥有巨大的权力，但是却几乎不承担任何责任，因此它是一个危险的权力。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)正如杰佛逊所指出的：

其实，认为法官是所有宪法问题的最终裁决者是一种非常危险的学说，这种学说将会把我们置于寡头专制之下。我们的法官的诚实程度和其他人一样，而不会比其他人更诚实。他们和其他人一样，具有相同的激情来追求党派、权力和他们这个特殊群体的特权。他们所坚持的信条是：好的司法就是扩大管辖权。比起其他部门，法官的权力更为危险，因为他们终生任职却不像其他部门那样，对选民负责。宪法没有设立一个独一无二的法院，知道无论把权力托付给谁，随着时间的推移和党派的腐蚀，其成员都会变成暴君。宪法更明智地使政府各部门同样平等，同样具有独立主权。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)

(二)人民与人民代表

联邦党人之所以坚持司法独立就是为了保证共和政体，他们认为司法独立“无疑是现代政府最宝贵的革新。在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)反联邦党人持不同的看法。他们认为拥有司法审查的司法“独立于人民，独立于立法机关，独立于天底下任何权力”。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力，对人民的权力和立法机关的权威构成了挑战，“当非同寻常的大权赋予了任何人，或者一群人，他们在行使权力的时候就可能压迫人民”，(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)共和政体就会变成了寡头专制。正因为如此，反联邦党人认为，宪法的解释权不应当赋予法院，而应当赋予人民可以控制的立法机关：

宪法是人民与统治者之间的契约，如果统治者破坏了契约，人民有权力而且也应当把他们赶下台，并自己来实现争议；但是，为了使人民能够更方便地这么做，人民定期选出来的人就应当有权对这个契约的含义做出最终的决定。如果这些人的决定与人民的理解相矛盾，就可以在选举统治者的时候诉诸人民，他们将会运用自己的权力来补救罪恶；但是，当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中，而且他们并不是依照宪法来阐述自己的意见，那么，除了上帝(ahighhandandanoutstretchedarm)没有办法控制他们。(注Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788)

立法机构是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，宪法的最终解释权应当属于立法机关，而不是司法机关，这就是反联邦党人的基本思路。但是，人民如何控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是，联邦党人认为，在人民缺乏理性思考的情况下，由于党争的存在，人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵触的法律，在这种情况下，只有赋予法官的司法审查权，才能保护人民的宪法不被少数人民代表所破坏：

法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然，笔者相信宪法草案拥护者决不同意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之——加以怀疑；但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大部分选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变动以前，人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官欲尽其保卫宪法之责实需具有非凡的毅力，这也是明显之理。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民主权的共和政体，但是，二者的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背了人民的意志，因此法官才真正是宪法的捍卫者，或者是人民意志的捍卫者；而反联邦党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查，而是由人民通过民主选举进行监督，相反，法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧恰恰反映了对人民和法官的不同认识。正因为如此，尽管美国宪法全面反映了人民同意的人民主权原则，但是，在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看做是对“过度民主的制约”，其中贯穿了反民主的因素。

四从司法审查到司法至上

司法审查无疑是美国宪法制度中的一个创造，但联邦党人并不认为司法部门是对宪法的最后解释者。对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法惟一权威的最终解释者这一司法主权的思想，也就是说，从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicialsupremacy)。

(一)人民的胜利

在马伯里案件公布后引发的批评意见中，人们已经感觉到司法机关超出了司法的权限，由此使得法院成为最危险的部门。法院与总统围绕宪法解释展开了斗争。在McCullochv.Maryland案中马歇尔认为国会设立银行是合宪的，但是，杰克逊总统并不理会法院对宪法的解释，依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。他认为：

国会、行政机构和法院必须按照它们自己对宪法的意见而行事。……众议员、参议院和总统在决定法案和解决手段是否合乎宪法的时候，和大法官们决定他们审理的司法案件一样，拥有相同的职责。法官的意见对于国会，就像国会的意见对于法官一样，并没有更大的权威性。在这一点上，总统也独立于二者。因此，在国会和行政机构在履行其立法职权的时候，最高法院的权威决不能对它们构成控制，最高法院的权威仅仅依赖推理本身所具有的力量对它们发挥影响。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)

正是由于最高法院并没有确立足够的权威来对抗立法权和行政权，在马伯里案件之后大约半个世纪的时间里，最高法院并没有对国会通过的法律行使违宪审查权。在许多涉及对国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院一般都援引马歇尔在马伯里案中阐述的“政治问题”学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1857年的斯葛特案(DredScottv.Stanford)，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的《密苏里妥协》(1820)因为违宪而无效。该案判决之后，立即遭到了激烈的批评。其中一个问题就是最高法院能不能把自己对宪法的理解强加给其他政府部门，甚至人民。对此林肯总统在第一次就职演说中就提出反驳，他认为这样做的后果是：

人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院的手中。(注：林肯：“第一次就职演说”，载《林肯集：演说与著作(1859—1865)》(上)，黄雨石等译，北京：三联书店，第302页，此处的译文根据英文有所改动。)

整个美国内战也说明，在宪法问题上，“法官”与“人民”之间的竞争最终以法官的司法审查的失败而告终，斯葛特案成为美国最高法院挥之不去的梦魇，林肯所坚持的“人民主权”的立场对美国宪法做了重新的定义。(注：参见GeorgeFletcher,OurSecretConstitution,OxfordUniversityPress,2001.)

(二)马伯里案的重构：界限与批评

随着美国内战的结束和重建时期的到来，在杰佛逊、杰克逊和林肯等主导的人民民主的思想基础上，以及进步主义思想的推动，立法机构以前所未有的活跃程度来实施重建法案，干预社会生活，尤其是制定大量的提高工资、降低劳动时间和改善劳动条件等等旨在保护公共福利的立法。这些立法无疑会对传统的契约自由权和财产权等构成限制，由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。

在这种背景下，最高法院的角色发生了微妙的变化，它从马歇尔时期的联邦权力的保卫者变成了私人权利的保卫者，人们希望通过法院来约束恣意的立法，从而划定公共利益和私人权利之间的界限，或者说划定立法权的界限。当然，也由于臭名昭著的斯葛特案，人们批评最高法院用司法判断来取代立法者的政治判断，但是这些批判也有利于重新确立司法审查的目的：不是取代立法机构的判断，而是依照宪法为立法机构的权力范围划定界限。于是，最高法院也开始逐渐从斯葛特案的阴影中走了出来，尤其是利用宪法第十四修正案的正当程序条款，从保护私人自由的角度出发来为立法权划定界限。1873年的屠宰场案(theSlaughter-HouseCases)和1875年的民权诉案(theCivilRightsCases)意味着最高法院在司法审查问题上逐渐复苏。

司法审查的复苏和逐渐活跃，导致了一些学者的担心。如何为司法审查划定理论上的界限就成为宪法学说中备受关注的问题。1884年，哈佛大学法学院教授塞耶尔(JamesBradleyThayer)提出了“明显错误”标准。他认为司法审查的真正功能并不是宣布真正的宪法是什么，而是确定另外的政府部门是不是在合理地行使其权力。如果一个成文法可以采取不同的观点，但都符合宪法的要求，那么，立法机关可以在这些不同的观点之间进行自由选择，法院不能宣布哪一种观点才真正符合宪法。也就是说，法院应当尊重立法机构的观点，除非立法具有“明显错误”，否则法院不能行使司法审查。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1523(2003)。)

1901年，在纪念马歇尔大法官就任100周年之际，塞耶尔教授对马伯里案件作了重新的理解。他认为马歇尔所处的时代和他生活的时代完全不同了，他生活的时代中立法活动大大增加，同时人们也已经习惯了法院对立法的审查。但是，如果对司法审查不加以限制的话，这种过分依赖从外部否决立法会导致立法部门采取不负责任的态度，人民也丧失了从立法内部来更正错误的政治经验和道德教育。因此，他主张必须通过“明确错误”的标准来约束司法审查。通过对马歇尔的重新理解，塞耶尔教授事实上坚持了部门裁量的原则，否定了司法至上的原则。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)

进入20世纪，对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(EdwardCorwin)教授。通过对该案的分析，考文教授认为宪法中并没有明确授权司法部门否定联邦立法效力的权力，至于认为宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判决的产物，并不是宪法本身的规定，而宪法规定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解，作为政治斗争，该案无疑取得了巨大的成功，但是作为一个司法判决，该案无疑超越了普通判决。(注：EdwardCorwin,TheEstablishmentofJudicialReviewⅡ，9Mich.L.Rev.283(1911).)在坚持对马伯里案件进行政治解释的同时，考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释”，并且相信后者属于法院的职责范围。但是，他认为社会变化导致立法在社会改革中具有更大的权威，而且随着行政机构在管理社会事务中地位的上升，法院不再是国家与个人之间惟一的仲裁者，因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。(注：EdwardCorwin,Maburyv.MadisonandtheDoctrineofJudicialReview,12Mich.L.Rev.538(1914).)由此看来，考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评，已经预示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解，尤其是对彻底地否定了传统司法审查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他认为这是一个“虚构和同义反复”，最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。(注：EdwardCorwin,TheSupremeCourtandUnconstitutionalActsofCongress,4Mich.L.Rev.624—5(1906).)

(三)改组法院：司法至上的逐步确立

学者们对咄咄逼人的司法审查的担心以及他们所推出的种种限制方案并没有在实践中对法官们的司法审查构成足够的约束，毕竟司法审查是一项司法活动，甚至是一项政治活动，而不能单单依赖学者们的学说加以约束。洛克纳时代以来，最高法院的主流意见是采取自由放任的经济思想，对政府的立法活动普遍采取了实质性正当程序的严格审查，宣布政府干预经济的立法违宪，由此导致了保守的最高法院与罗斯福的新政政府之间的冲突。面对这种冲突，罗斯福总统对最高法院的司法审查提出了严厉的批评。

罗斯福认为，美国宪法的政体就是确立了国会、行政和司法三驾马车，而人民则是驾驭马车的车夫，现在的问题是国会与行政并驾齐驱的时候，司法却不能保持一致：