宪法典范文10篇

宪法典范文篇1

关键词：宪法典宪政制度权利保障全球化宽容

宪法典功能的有限性可以从许多角度被证成：除了一般意义上宪法典可能对自己所调整的社会关系表现出滞后性，对于新出现的社会关系缺乏规范能力外，宪法典的生命和活力从来不单纯依赖于规范的完美，而更多的依赖于宪政制度的发展能力。制度与规范具有紧密的相关性，如诺思就认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”但实际的制度运行与规范又是可分的，规范在制度的运行中得到检验，也以制度为中介在解释、修改、实施中获得生命力。制度设计的好与坏，即是否适应社会的需要从而表现出良好的发展能力，既是规范实施的结果，反过来又是规范进一步发展从而与制度形成良性互动关系的基础。因此，从宪法规范的角度看，宪政制度的建构是目的，从宪政制度的角度看，宪法规范既是决定其性质的一般性前提，又是依赖它才能够发展的附属物。因此，“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念就是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。因此，认识宪法典的“有限”，解读宪政制度的“宽容”，是本文的根本目的。

一、全球化下被动的宪法

全球化（globalization）使社会关系发生了许多或隐或显的变化，其中许多变化直接或间接涉及到宪法的调整范围，宪法因而表现出一定的被动性，这就为我们说明宪法典的有限性提供了有说服力的例证。

全球化是当代正在持续发展的一个复杂的社会历史现象，包涵着诸多的层面和维度。由于人们的立场和视角不同，对于全球化的认识和评价也就形成了巨大的理论差异甚至冲突。本文并不准备卷入对于全球化的价值评价之中，而是接受全球化作为一个客观事实的存在，以之作为一种概念性工具即“旨在从理论上对某一对象进行分析的工具”，寻找若干线索，帮助人们认识全球化这样一个过程在哪些方面正在改变或必将改变宪法关系和宪政制度。在全球化进程中，各国之间地位并不平等，发展亦不平衡，“趋利避害”维护本国公民的利益是各国的当然选择。这意味着在全球化的世界大势之下，宪法的未来发展不可能是“宪法的国际化”所能完全概括的，宪法在推动社会更开放的同时，也必须通过自身的发展和完善，建立更警觉的发现、修复和规范权力关系潜在变化的机制，更好的保护公民的权利和利益。

在一般情况下人们将宪法所调整的社会关系的核心界定为权力与权利的关系，宪政的核心也被界定为限制国家权力保障公民权利，因此宪法功能就主要表现为通过分配和组织国家权力实现对公民权利的保障。这意味着宪法更多的关注国家权力的运行，而对其他的社会关系的调整则多是原则的、间接的或边缘的。自国家产生以来没有比“国家权力的运行”更属于主权范围内的事物了，因此，如果说随着全球市场的建立，经济规范已经日益全球一体化了，但这种情况并没有发生在宪法领域。所发生的不过是全球化“背景”下的社会发展趋势的间接影响，主动权仍然掌握在制宪者手中。如果参照我们对于宪法权威性的理解，宪法事实上成为国内法与国际法之间的一道屏障，也是全球化过程中对国家主权加以保护的缓冲剂。

如果不是从简单的世界主义出发，而是看到全球化进程中各国家之间不平衡的进步和危险的不平等，特别是对于发展中国家的不利地位，这样一种定位是有其客观合理性的。但是当法律全球化日益被接受为“需要我们正确对待的客观趋势”的时候，宪法不可能成为保护国家主权的毫不为外界所动的堡垒。立法权、行政权、司法权可以被具体化为三个权力群，这些权力因为介入到社会关系（政治、经济、文化关系等等）的调整中，而被潜在的扩张或收缩，正是这些具体权力的消长及其边界的变化，决定了三权之间的平衡或失衡。全球化已经使得政治、经济、文化等社会关系发生了重要的变化，与之相适应，宪法所调整的权力关系也必然发生变化，宪法必须通过对规范和制度的调整与完善，防止权力关系的失衡。

“保护国家主权的缓冲剂”与“适应全球化的发展需要”这两种功能性需要，使得宪法在宪政制度的建构中面临着巨大的社会压力，如何回应这些需要以及疏解这些需要之间的矛盾，是研究全球化下的宪法的核心问题。在社会关系的易变与宪政制度的难变的冲突中，宪法必然表现出一定的被动性，疏解这类矛盾的方法不能仅仅寄希望于“适时”的修宪使宪法具有社会适应性，更多的应该通过宽容的宪政制度的运作建构科学的应对社会发展的机制。

（一）权力界限的变化。

宪法对于经济关系的调整是极原则和概括的。近代立宪主义型市民宪法通过对财产权、劳动自由、经营自由、居住和迁徙自由、契约自由的保障，确立了自由放任型的政治经济体制，而现代市民宪法则在资本主义的框架内引进了福利国家的理念，具体表现为对经济自由权的积极限制和对社会权的积极保障。可以说宪法主要是通过对经济自由权的绝对保障或积极限制来反映国家经济制度的类型及其发展变化的，并不涉及对具体经济关系的调整。我国社会主义类型的宪法虽然有大量的调整经济关系的规范，但也基本上止于对社会主义市场经济体制的建构，同样没有涉及对具体经济关系的调整。

经济全球化所带来的首先是具体经济关系的变化，表现在贸易全球化、金融全球化、全球生产网络的形成、跨国公司的出现等；其次是新的经济组织形式的变化，这些组织具有全球性、非领土性的特点，这些强大的组织包括多国公司、跨国社会运动、国际管制机构等，可以说经济合作与发展组织（OECD）、国际银行、联合国机构等国际组织和欧洲共同体等地区性组织，在培育和促进共同发展方面发挥着越来越复杂、越来越积极的作用。正是这些组织的作用的日益加强，推动了国家权威的分散，即“随着权威不断分散到地方、国家、地区以及全球层次上公共和私人机构手中，世界秩序不能再被认为是完全国家中心的，甚至主要由国家管理的。民族国家不再是世界治理或者权威的唯一中心或者首要形式。”这便使经济全球化不可避免的影响到了国家权力的运行，从而具有了重要的宪政意义。

就国家权威的分散而言，经济全球化在使国家的对外主权总体受制约的同时，一国内部的权力运行却可能体现出行政权与司法权扩张的态势，这在我国的表现尤其明显。

首先，行政机关拥有了更多的对外立法权，而立法机关的制约能力没有增强。加入世界性或地区性的经济组织，接受或部分保留对其规则的遵守，行政机关是最直接和有决定意义的参与者，全球化已使得上述行为与权利保障和利益分配具有直接的相关性，事实上我国已有学者指出了“国际法的国内化”与“国内法的国际化”的法律全球化的两种形式，政府在其中的作用是极巨大的。但无论是外交权还是经济管理权，它们在传统意义上都是行政权的一部分，在对外经济交往中所制定的协议、协定甚至条约等虽然都可能最终受到国家立法权的监督，但其审查通常是极宽松的，我国的《立法法》甚至都没有意识到这种对外立法权的存在。

其次，司法救济的普遍化和实效化，潜在的扩张了国内司法权。正如有人指出的“世界经济日益一体化的现实，迫使几乎所有国际的经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机关（MIGA）、欧共体、北美自由贸易区（NAFTA）强化其解决争端机制，使之法律化和法院化。”以世界贸易组织为例：WTO对GATT的一个重要发展就是作为协定附件2的《争端解决谅解》明文规定了司法的强制管辖权，以及附件3对各成员方贸易政策的监督机制，《马拉喀什宣言》明确宣告乌拉圭回合成果“为国际贸易行为制定了更强有力的、更清晰的法律结构。”WTO协定第2条规定：“包括在附件1、2、3中的各项协议及附属法律文件，是本协定的组成部分，对所有成员方均具约束力。”第16条又规定，“各成员方都要保证使其法律、规章与管理办法均符合本协定附件中规定的义务。”这就在事实上奠定了WTO法律制度或规则优于各国国内法的宪法性原则。正如一位专家所指出的：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”这样的发展是以国内司法独立和司法审查权的发展为前提的，因此加入这样的国际组织，接受它的规则统治，就必然会使司法独立不够完善的国家加速司法独立的进程，我国目前加紧进行的司法改革，也从一个侧面说明了这一点。

（二）新的权力主体

公民与国家被视为是宪法关系的基本主体，“其他主体的关系都是从公民-国家关系之中派生出来的”，这使得宪法关系的主体研究完全限制在具有国内身份，如公民本来就指具有一个国家国籍的人，而国家基本上以国家机关的形式参与社会关系的运行。

全球化创造了新的权力主体，这些主体的活动与人权保护密切相关。

首先，全球性与地区性的国际组织日益渗透到公民个人的现实生活中。联合国、国际货币基金组织和世界银行等是其中典型的代表。它们的重要性在社会发展的各个方面都有所表现。除了明显的安全角色外，联合国在创立之初就把促进有效的资本再生和积累当作自己的重要职责之一。而国际货币基金组织和世界银行则被特别地委任以促进资本主义世界经济的稳定和发展的职责。“为达此目的，它们在章程中就规定了可以使用两种手段以实现对经济的全球干预。一方面，由于成员国将巨额的资金交由它们支配，使得它们可以致力于某项专门的国际贸易和投资计划，并在贸易和支付体制的形式方面制定规则或提供指导。另一方面，它们所处的地位使得它们可以为成员国提供有条件的经济援助，迫使后者接受并执行它们的政策规定。这种可以取消经济、金融援助或削减国际贷款的职能，赋予了世界银行和国际货币基金组织对许多国家经济的巨大而持久的影响力。”制定国际性的规则与影响一国国内的经济政策，使这些组织在事实上成为一种现实的权力主体，尽管他们的活动需要获得国家主权的各种形式的确认，但确认本身具有被动的必然性。

其次，所谓公司权力的出现。

跨国公司的全球性发展和全球生产网络的形成，不仅重新构造着一国的经济结构，而且也以多种方式削弱政府经济政策的有效性，跨国公司因而拥有了一种重要的力量，这就是所谓的公司权力。跨国公司通过自己的运营将国际规则引入国内，并在同时改变国内的经济政策。它不仅基于自身发展的需要和国内经济发展的需要，潜在的改变一国的经济发展规则，而且往往与国际性或区域性组织结合起来，迫使一国接受国际通行的规则，从而使自身成为影响国家权力运行的重要力量。正如戴维？赫尔德指出的：“在跨国公司活动积极并存在广泛的全球生产网络的情况下，任何企图限制贸易竞争的国内规定都必须接受全球审查，要么在多边组织内，如经合发组织或世界贸易组织，要么是在区域性组织内，象欧盟或北美自由贸易协定。其结果是国家的竞争政策越来越受到外部的监控。”而且“这些发展意味着向平等对待外国公司与本国公司的重要转变。有时，政府为了更积极地吸引外国直接投资而将后者置于不利地位。……结果是，确保建立一个公平的‘全球游戏平台’的压力迫使各国政府在从税收到健康标准的所有领域更加关心竞争对手的国内措施和政策，这些措施和政策可能使其贸易公司在全球市场竞争中处于劣势。在这一过程中，一个国家影响贸易的政策可能会波及到国外，不管其出发点是有意还是无意。”

跨国公司在某种意义上既是全球化的标志，又是使全球化得以顺利发展的媒介。除非一个国家准备关闭国内市场，否则这种影响就是客观存在的。我国改革开放二十年来，接受了大量的外国投资，成为接受外国投资量最大的国家之一，为了保持这一发展态势接受国际上的经济发展规则，就成为必然。我国82年宪法的三次修改，除了政治方面的原因之外，改革国内经济环境，与国际接轨是重要的原因。

（三）新的权利类型的产生。

全球化也加速了以迁徙自由权、财产权为核心的权利体系的新发展。

人口迁移是全球化的重要现象之一。迁移可分为国内迁移和国际迁移。人的自由流动既是市场经济发展的重要前提也是其必然后果。国内跨地区的劳动力市场的运作和国家间跨国界的劳动力市场的运作，都表现为人的自由迁徙，二者的互动也使彼此获得了强化。但迁移是一种复杂的经济、政治和文化行为，为了规范劳动力市场的运作，各国以及各国间不得不依靠非正式和既有的，以及正式的和制度化的安排对其加以调整。

迁徙自由权的重要意义早在资本主义发展的早期就已经提出，目前在新自由主义观念影响下的所谓“全球秩序”理论在鼓励建立全球统一市场的同时，也进一步的强调迁徙自由权。但迁徙自由权的复杂性使其在发展过程中同时提出了诸如就业歧视、福利歧视、政治权利不平等等社会问题。不管新自由主义者是否同意，表现为第二代人权的社会权利和文化权利在作为第一代人权的迁徙自由权的推动下会进一步的发展。在由消极权利走向积极权利的过程中，政府行使权力的界限必然应该受到宪法的规范和调整。迁徙自由权的享有作为全球经济发展的普遍的主体条件，势必对没有对这一权利加以合理保障的国家形成一定的压力，从而推动对这一权利的保障以及与之相关的权利的发展。

宪法上的财产权是一种作为“防御权”意义上的财产权，经济全球化推动了财产权保护的统一模式的建立。我国有学者指出：“财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）等三个条款形成一个复杂的三重结构。……在该种结构中，由于增设了新的制约条款，所以财产权宪法保护的实际功能，便进一步地被落实到了征用补偿条款之上。与此相应，在法教义学以及实务领域，有关征用补偿的问题，自然也成为各国财产权宪法保护问题的焦点。”我国宪法在这方面的缺失，已有学者作了鲜活的阐述。

环境权的保护更与经济全球化有关。

上述几种权利，我国宪法典中都没有明确的规定，以致于有学者将之作为我国宪法典完善的方向。

上述权力关系和权利类型的变化，是由全球化下社会关系的活跃变动造成的。一些新型的权力关系和权力主体，超出了宪法的规范对象，宪法在调整社会关系方面因此表现出了一定程度的被动性。这不仅在法理意义上进一步论证了宪法典的有限性，也在实践中提醒我们通过制度的运作及时弥补规范的漏洞，比单纯的通过规范的完善来应对调整新的社会关系的需要，更符合社会的发展需要。

但普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种宪法观念：即一种思想、制度或权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度或权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。它们在实践中的表现就是宪法文本必须被不折不扣的遵守、宪法精神不受置疑、具有普遍意义的社会问题或社会现象的解决（如国家政策、社会保障、第三代人权、克隆、死刑等）必须是宪法解决等观念或认识的普遍化，这不仅使人们对宪法文本过分苛求，而且潜在的夸大了现有文本的缺陷和不足，从而变相的降低了实有宪法的权威性。绝对的宪法权威观陷入了如下困境，从而阻碍了人们对于宪法的正确认识：首先，宪法不仅具有规范性的特点，同时还具有纲领性和政治性的特点，而后两者都不是通过普通的司法适用就能实现的，但是绝对的宪法权威观却强调宪法应该“不折不扣”的获得实施，这就在事实上制造了“政治性”、“纲领性”与“规范性”的不相容，前两者遭到贬损。而前两者又是特定历史条件下的产物，是政治立宪的历史遗存，从某种意义上也是宪法的本质属性，绝对的宪法权威观使人们不能历史的本质的看待宪法；其次，宪法的功能是有限的，与任何普通法律一样宪法具有滞后性，因此宪法所承载的法律精神、建构的民主制度、保障的基本权利都需要随着社会的发展而发展，并且发展的方式是多样的。宪法的调整范围也是有限的，宪法在一般意义上被界定为公法，就意味着宪法主要关注对公权力的调整，将对私权利的调整留给私法。但是绝对的宪法权威观却通过树立宪法的最高权威性，从而使人们无法正常的理解宪法的变动，并试图将宪法的调整范围扩展到私人之间的侵权领域；再次，宪法对于公民基本权利的界定是原则性的，政治权利与社会权利的分界仅处于隐含状态，二者的保障程度和手段是有区别的，但绝对的宪法权威观却以社会权利保障的不充分和某些权利没有规定在宪法中而批评宪法本身；最后，绝对的宪法权威观无法宽容的看待宪法因特定的社会条件和制度主体的认识水平所表现出来的内在限制。

从一般意义上看，宪法是对公民权利与国家权力关系的初始界定，权力与权利关系的实际运作与客观结果并不完全由宪法典的实体内容所决定，而是由社会的内在规则、域外影响或国际压力以及宪法规范的内在规定性所制约。换言之，宪法只能具有“相对”的权威性，理解了这一点，我们才能以开放的、发展的眼光看待宪法，并最终在精神上信仰宪法。在全球化的社会背景下，日益密切的全球互动带来了“国家内部结构与国际关系的结构日益紧密交错”的现象的出现，这势必为理解一国宪法权威性和宪政制度的发展方式增加了新的要素。为了使问题得以具体化，我们以权利保障机制的发展为例说明这一问题。

二、以权利保障机制的发展为例

近年来，人权保护在三个方面的发展最为引人注目：

（一）权利不可分割观念的确立及其实践。

人们习惯于将权利分类，其中最有代表性的是将权利分为公民和政治权利以及经济和社会权利。这种分类所导致的直接后果是两类权利受保护的程度不同，人们往往基于经济和社会权利“不可诉”的理由，仅仅赋予后者某种宣言性的价值，缺乏有效的司法保护。在这种观念指导之下的有代表性的国际性和地区性文件，如联合国1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》，以及欧洲理事会通过的《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》，对两类权利都设计了不同强度的保护机制。

随着人们对于基本权利的互相依存性和价值同等性的认识的加深，权利的不可分割性的观点逐步确立。作为这一观念的实践，联合国“1986年12月4日正式通过的《联合国社会发展宣言》申明：发展是一个全球性的经济、社会、文化和政治全面发展的历程。因此，所有的人权和基本自由是不可分的，相互依存的。民事的、政治的、经济的、社会和文化权利的成就以及对此的保护和促进是同等紧迫的，应该受到同样的重视。换言之，人的各种权利是一个一致的不可分割的整体，他们的一致性来源于其不可分割性。”而2000年12月7日，欧盟部长理事会、欧盟议会和欧盟委员会签署和公布的《欧盟基本权利宪章》，“在历史上第一次将公民和政治权利、经济和社会权利，以及‘第三代权利’融为一体。体现了权利的不可分割性。”

虽然，并不象某些人所断言的那样，“今天，将权利分为公民和政治权利与经济、社会和文化权利的两分法已经过时。”但认识权利的整体性和不可分割性则更有利于在整体上保障人的尊严，与此同时促进经济的发展。正如有人指出的：“欧洲的经验显示，围绕大市场进行的经济建设不能在忽视经济、社会和文化权利的情况下进行。”“为了避免暴力、排外和其他类似的倒退事件的增加，欧盟没有其他选择，最终应当在共同体法中充分结合社会方面。”

毫无疑问，经济全球化推动了权利不可分割性观念的产生和发展。

（二）经济、社会权利的司法救济的加强。

在权利不可分割观念的影响下，对经济社会权利的救济开始加强。

以欧洲为例，“在欧洲理事会方面，经济、社会和文化权利与公民和政治权利的地位不同，前者规定于《欧洲社会宪章》（签订于1961年，1996年予以修订），与规定于《欧洲人权公约》的公民与政治权利不同，经济、社会和文化权利不能被援引于针对国家提起的申诉。由于缺乏法院监督，对它们的侵犯开始时无人顾及，而公民和政治权利从1960年起就受到法院的监督。通过于1998年11月生效的《欧洲人权公约》第11号议定书，这种监督还得到了加强。不过，对经济、社会和文化权利，还是拥有两套校正措施：一方面，《欧洲社会宪章》的附加议定书规定了一种集体申诉制度，于1998年7月1日生效；另一方面，斯特拉斯堡欧洲人权法院自1979年就强调指出：在不同类别的权利之间‘并没有一道密封的隔墙’，并找到一些理由对违反经济和社会权利的行为加以谴责。”集体申诉制度和司法实践中对公民和政治权利的社会性解释，使得欧洲对经济、社会权利的司法保护加强。

美国则通过肯定性救济手段给予社会权利以事实上的司法保护，而印度则走的更远，通过公益诉讼使社会权利成为司法上的可诉讼权利。

（三）国内、地区、国际等不同层级的司法体系对人权的多重保护

随着国际人权法的出现，人权保护出现了多元的规范体系和多层级的救济机制。

所谓规范的“多元性”是指，除了国内的人权规范之外，还有地区性的人权规范和国际性的人权规范，它们之间的关系是复杂的共存和协调关系，带有霸权主义色彩的企图以后者取代前者的做法已遭到人们的诟病。地区和国际性的人权规范都试图根据“认同的道德原则接受作为权利的人权，这种权利是个人按照他或她的社会的宪法—法律制度应该享有的。……不过，国际人权的制度、政策和法律并不取代国家法和国家制度；它们仅为国家法律规定的权利提供额外的国际保护。国际人权法大都通过国家法律和制度予以实施；当国家法律和制度充分保障人权时，国际人权法就得到了履行。”

欧洲在人权保护网络建设方面的成就最为引人注目，除了各国的国内法之外，还有以《欧洲人权公约》为代表的超国家的地区性人权规范的存在，连同各国在不同程度上签署的国际人权公约，欧洲由此成为“完整意义上的法律世界化的试验室”.

所谓救济机制的“多层级性”是指，当人权受到侵害时，公民不仅可以寻求国内救济，也可以在符合条件的情况下得到地区性和国际性人权保护机构的救济。其中欧洲司法区域的出现，是最有代表性的，“欧洲司法区域一词是指一种正在建设中的法律，它不仅涉及传统的国际公约，即国家之间的公约，也是指超国家的规范。”“对正在产生的欧洲司法区域，不同的层级（国家性的、国际性的和超国家性的）有必要以经验性的方式、遵循试验性的方法加以组织。欧洲法律体系是建立在这样一个基础之上的，即国内法律制度在一定程度上服从于欧洲超国家规范，也即在一定程度上超越了国家主权。”欧洲人权法院和欧盟法院是代表性的制度形式。《欧洲人权公约》第33条和第34条规定了欧洲人权法院的诉讼管辖权，第33条规定了国家申诉，指出任何缔约国可以向法院提交声称另一个缔约国违反了公约和议定书的申诉。第34条规定了个人申诉，指出法院可以接受任何个人、非政府组织或个人团体提出的声称自己是公约和议定书所保障的权利遭到侵犯的受害人的申诉。欧盟法院则从原则上为经济性的条文出发，通过扩大性解释，不仅保护经济和社会权利，而且保护公民和政治权利。对国家侵犯人权的国际救济仍在发展中。对违反国际人权义务的救济，原则上与违反其他国际义务的救济相同。一个国际协议的缔约国得对另一个违反协议的缔约国提出要求，通过外交途径或议定的国际“机制”，或在有限的方面通过自助，来寻找补救。在一个人权协议中，每个国家的承诺都是对着参加协议的任何其他缔约国的。但协议的真正受益者是个人，即遵守协议国的居民。国家受约人不是协议的真正受益者，并不减损任何缔约国寻求其他国家遵守协议的权利。

正如发展必将是全面的发展，全球化也不可能仅仅是经济层面的，人权保护的上述发展就意味着法律全球化、政治全球化甚或伦理全球化的某种程度上的存在。就这种发展本身而言，是一个持续的过程，宪法被其调整的社会关系的性质所局限，不可能及时对上述发展作出一一对应的规定，但是通过某种制度的设计，建构合理的适应性机制则是可行的。

三、有限的宪法典与宽容的宪政制度

在人权保护的上述发展中，各国宪法以及不同层级的人权规范性文件的制定，所发挥的作用是重要的。作为前提，国内宪法首先应该解决国际条约在国内的效力问题，其次宪法需要适应权利理念的发展确认公民基本权利体系，再次宪法还应该通过制度安排建构一个有活力的权利救济机制，在这个基础之上，多元的权利保护体制才能实现。地区和国际性的人权公约在确认权利体系和建构权利保障机制方面也发挥了重要的作用。但是在人权保护的上述发展中，我们发现各国宪法中的社会权利条款和有关社会权利保障的公约性文件，其效力都不同程度上低于对政治权利的保护。作为区域性社会权利保障典范的《欧洲社会宪章》中的权利目前还没有被个人起诉的可能性，《欧盟基本权利宪章》在目前也无法作为一项法律义务而被要求直接执行。作为国际性社会权利保障典范的《经济、社会、文化权利国际公约》也仅仅是要求缔约国采取条约规定的立法和行政措施来逐渐实现其中所规定的人权。对这方面权利的实质性救济是在司法实践中通过对公民和政治权利的扩充性解释或对宪法中的特别条款加以解释实现的。正是制度自身的发展能力，在因为观念冲突而无法就权利保障达成共识的情况下，使社会权利获得了有限的保障，从而在一定程度上弥补了经济全球化所带来的社会不公正。

从我国宪法对公民基本权利体系的确认上看是贯彻了权利不可分割观念的，但由于宪法权利在整体上“不可诉”，这就使此类权利的宣示意义大于实践意义，而我国社会保障制度的不健全，事实上使这类权利的保护极度弱化。社会经济权利的司法救济和接受多层级的权利救济机制超出了我国宪法典的实体内容。但这不意味着我国公民权利保障机制的发展没有融入这个世界潮流之中，恰恰相反，虽然宪法典缺乏相应的理念和内容，但公民的权利保障已经在制度许可的范围内逐渐向世界靠拢。

（一）人权保护的宪法外的发展

首先，尽管宪法中没有规定国际法与国内法的原则性关系，但已通过部门法和一些重要文件作出了规定，确保了条约必须信守的原则在中国的遵守。这是通过立法权在其权限范围内的行使完成的。如《中华人民共和国民法》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第72条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”《香港特别行政区基本法》第39条：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”《澳门特别行政区基本法》有类似的规定。《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。”

其次，以宪法的司法适用的方式实现对基本权利特别是社会经济权利的救济，在我国还存在着制度性障碍，但正如有学者指出的：“人民法院管辖侵犯宪法基本权利的案件，不仅可以从宪法有关规定中推论出合理的结论，而且，也可以在有关法律和行政法规立法例中，找到明确的立法例。就中国现行的程序法和实体法来看，绝大多数宪法基本权利受到侵犯引起争议的案件，都是确定有人民法院管辖的方式，给当事人以法律上的救济的。”而且从某些案例的裁判情况来看，“在中国，已经出现了人民法院在具体案件中直接援引《宪法》条文裁判涉讼行为的合法性，或者通过对普通法律进行广义的解释，间接适用宪法基本权利裁判涉讼行为合法性，从而实现通过法院司法程序救济宪法基本权利的案例。”这是通过司法权在制度内的行使完成的。

再次，在亚洲确乎没有形成一个保护人权的区域性组织，而联合国的强制性机制也有限的，但只要一个国家加入了保护人权的国际公约就必须承担着形式上针对其他缔约国，而在实质上是对其管辖之下的个人的保护人权的义务。这些义务在抽象的意义上可以概括为承认人权的义务、尊重人权的义务、保障和促进的义务以及保护的义务。而所谓保护的义务，“从更为严格的意义上来讲，国家履行这一义务的最主要的方式是对人权侵犯的受害者提供有效的救济。”人权两公约就其核心内容而言并未明确指出“标准”的国内人权保障制度，但就两公约第四部分对于专门的人权保障机构的实体权利设计和程序设计来看，专门的人权保障机构和有实效的人权保障制度特别受到关注，即人权的救济成为制度设计的核心。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1项规定的“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”结合西方宪政实践中普遍实行的司法审查制度，“司法独立”和司法审查显然在人权保障的制度设计和机制运转中处于核心性的重要地位。而被称为国际经济领域的“世界性宪法”的WTO规则，在《中国加入世贸组织议定书》第2条（D）司法审查部分规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（”GATT1994“）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”不仅如此，国际贸易组织也有自己独特的争端解决机构。可以说，尽管不是直接的，但某种多层级的救济机制在中国正在逐步建立。

我国人权保护的许多方面已经改变或正在改变，但所有这些改变基本上都是在宪法典之外进行的，因为我国现行宪法的历次修改都没有直接涉及权利保护问题。特别是随着新型权力主体和新型宪法关系的出现，宪法明显表现出滞后性，对于由此产生的新的侵权现象，宪法也无法保护。因此，努力建立能够快速发现社会利益冲突、并且使各种社会利益得以表达和协调的宪政制度，是国家稳定发展的长久之计。

（二）关于“宽容”的宪政制度

“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”是房龙在《宽容》一书中倚重的《大英百科全书》对这一概念的界定。宽容当然首先指的是思想或精神，但宽容的实现或破坏却决定于制度。房龙对于守旧老人的力量的寓言式的描述，对宗教的专横细致入微的分析，都隐含了二者是以制度的方式获得合法性这一事实。宽容总是发生在或应该发生在作为社会主体的个人或集团之间，她反对封闭的、排他的信仰、偏见、偏爱、理想。宪法典作为近代民主国家的根本法典，是国民精神与时代精神的法律载体，当然也就必然是宽容与否的法律形式。从一般意义上说，只有宽容的宪法才能建构宽容的制度，但制度的运行所包涵的因素要丰富的多，制度并非仅仅由规范决定，因此解读宪政制度的宽容，有自己独特的意义。

宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。之所以从利益的视角出发，是基于两种考虑，其一，从权利理论的利益说出发，权利的基础是利益-权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。因此，“赋予权利规则之本质特征的，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的；其二，当代中国市场经济的发展，推动了利益主体和利益关系的多元化，许多社会矛盾都以利益冲突的方式表现出来，利益冲突日益明显而利益协调和利益整合就成为制度发展的深层次的动因与目的。就本文的主题而言，社会利益的存在是法律权利的前提和内容，当权利特别是宪法权利的确认滞后于社会利益的发展时，宽容的宪政制度则能够保证最基本的社会公正。

（1）平等的利益表达机制

对于“机制”，《辞海》是这样解释的：“原指机器的构造和动作原理”“生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。”利益表达机制就是指现代民主国家使多元、多变的利益获得充分表达的社会制度的各构成要素及其相互关系，重心则在于它们之间发生联系的动态过程和程序规则。就宪政制度而言，最切近的关涉利益表达的制度形式是选举制度。选举制度在民主政治中为多元的利益提供了竞争性平台和竞争性的规则，从各种政党组织到普通公民都通过这个舞台，利用这个规则追求自己的利益和自己所代表的利益，在竞争的过程中各种利益都获得了平等的尊重和恰得其所的保障。由此，选举制度就不仅仅是工具意义上的选举国家代表机关代表和国家公职人员的各种程序和规则的总称，而且在价值意义上成为可以容纳多元利益实现社会正义的制度保障。

中国改革开放和市场经济体制的发展（全球化在中国的表现）推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。因此，现有的利益表达机制就应该适应社会的发展需要作出适当的调整，否则，当现有的合法利益表达机制没有为各种现实的利益群体提供平等的利益表达机会的时候，无法表达利益的群体就会转而寻求其他的渠道-政治的抑或违法的-来保护自己的利益，法治秩序由此将被迫坏。

我国现行选举制度虽然有很多缺陷，但直接选举的范围过低、候选人的确定过于模糊和灵活、缺乏竞争机制则是最主要的。这些原因降低了代表人的代表性，事实上就是剥夺了利益的平等表达机会，以利益为内容的权利自然无法获得保护。

（2）合理的利益协调机制

对社会主体的利益的合理协调是以利益的平等表达为基础的。从宽泛的宪政制度的角度看，与利益协调最相关的制度形式是立法制度。立法过程是权利义务关系的法定化过程，因此也就是各种利益冲突的协调过程和利益竞争结果的确认过程。事实上，一个社会现实的利益关系和利益结构是极为复杂的，因此，合理的立法制度不仅在于是否能够坚持民主、法治和科学的原则制定法律，而且在于能否建构合理的制度性框架以容许法律规则的自然成长或利益关系的自然协调。

我国现行的立法制度存在着诸多的缺陷，有学者分析了中国现行立法体制的实用主义的观念基础，指出了指导立法的四个主流意识，即工具建构主义、精英决定论、实验主义和经济中心主义.这一观念指导下的立法制度，不仅以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，而且普通百姓完全外在于立法过程；不仅由于立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出，而且偏重经济有效性使经济立法成为重头，相应地民主与权利保障的立法滞后。这样的立法制度对于协调社会利益的冲突和合理配置权利是存在一定的差距的。完善立法制度，在当代中国还面临着严重的立法不作为的问题。所谓立法不作为，是指行使国家立法权的机关，在客观条件具备的情况下，仍不以制定、修改、解释、审查、废除等适当的方式行使立法权的行为。在这里主要指的是全国人大及地方各级人大的立法不作为。立法不作为所带来的后果在一般的意义上可以表现为：不确定的权利义务关系继续处于不确定状态，从而降低了法律后果的可预期性；错误的、不合理的权利义务关系无法被纠正，从而扩大了社会的不公正；随着社会发展新出现的权利义务关系，无法被现有的法律规范所调整，从而加大了法律的漏洞，强化了法律的滞后性。当这种后果表现在宪法关系上时，我们看到的是以生命权、自由权、平等权、财产权为代表的公民宪法权利保障的极度弱化。

（三）有效的权利救济机制

权利的救济事实上就是一种利益被侵犯的救济。国际法院前院长辛格认为，根据“有权利必有救济”的罗马法原则，“如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济。”这是因为需要权利和需要救济是相对应的。“简而言之，如果有一项权利就必须有一项救济，因为虽然存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，如果受害者得不到救济，那么这种具有无法实施之性质的权利，就成为没有实质的幻影并且不再成其为法律权利。”救济的方式是多种多样的，从根本意义上说，人民行使主权的民主制度本身就隐含着救济的原理与手段。但与权利救济最直接相关的制度形式是司法制度，司法救济是权利救济的核心。

如果一种宪政制度是“宽容”的，司法权的发挥就不应该仅仅是“依法办事”那么简单。利益法学派的观点极富启发性，赫克就指出：“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡相互竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官-作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确的情况下亦如此。”如果法官不能在司法独立的制度保障下，审查法律并以解释的方式发展法律，权利的救济就不可能是及时和充分的。

我国现行的司法制度安排极大的限制了司法救济的范围。审判机关没有宪法解释权，也无法对行政机关的抽象行政行为进行审查，这意味着对于立法机关的立法侵权和行政机关的立法侵权，审判机关都无权给予救济，由此表现出某种程度的司法不作为。这种制度性缺陷的存在，是为了在形式上保证人大的最高权威性地位，而对司法权的刻意限制，但其后果却是对作为公民基本权利的宪法性权利的弱救济甚至无救济，由此又进一步放大了立法不作为的弊端。

有效的司法救济是以司法独立为前提的。司法独立的重要意义通过我国法学界长期的探讨，已被人们普遍认识并接受。司法独立包括机关独立和法官独立两个部分。从机关独立的意义上看，人民代表大会制度下的司法独立与三权分立制度下的司法独立显然有着重要的区别。前者司法机关更多的要接受立法机关的监督，后者立法与司法机关之间是重要的制衡力量。因此，在我国司法独立主要指的是司法权对于行政权的独立，而不是对于立法权的独立。十六大报告所强调的“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。……改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”也主要指的是司法权相对于行政权的独立。从法官独立的意义上看，法官应该既独立于行政官僚的权属意识也应该独立于商业社会的利益意识，为维护社会公正，只服从法律。法官在审判案件过程中应该能够抛开一切牵拌，只以在程序中实现公正为目的。这会使法官脱离开国家机关利益共同体，成为一种具有特定的伦理观念和技术能力的特殊群体，从而成为打破上述利益共同体的坚冰的制度性力量，实现社会公正。我国目前的司法改革正是朝着这个方向努力着。

我国宪政制度的内在机制还有待于完善，对于多元利益的平等对待和合理整合还没有真正做到制度性的“宽容”，经济全球化使得这一社会矛盾在许多层面被放大。对于宪法学的研究而言，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。

参考文献：

[1]诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第3页。

[2]正像戴维·赫尔德等人指出的：“人们一般承认全球相互联系真正或者可能加强了，除此以外，对于如何最好地定义全球化，应该如何考虑它的动力，以及应该如何界定它的结构性后果，人们相互间存在着深刻的分歧。”极端全球主义者（hyperglobalizers）、怀疑论者以及变革论者（transformationalists）就是在激烈的争论中形成的3个宽泛的流派，他们都是在理解并且解释全球化现象的过程中形成的有特色的理论。作为一个变革论者，戴维？赫尔德等人是这样来界定全球化的：“一个（或者一组）体现了社会关系和交易的空间组织变革的过程-可以根据它们的广度、强度、速度以及影响来加以衡量-产生了跨大陆或者区域间的流动以及活动、交往以及权力实施的网络。”“在这里，流动指的是物质产品、人口、标志、符号以及信息的跨空间和时间的运动，而网络指的是独立的能动者之间有规则的或者模式化的交往、活动的接点（nodes）或者权力的地点。”这样一个所谓“更精确的”全球化定义就不仅囊括了经济、军事、环境、政治等领域的复杂的全球互动现象，而且也涵盖了在这些领域出现的日益成熟和系统的制度化形式。正是后者使人们警觉于全球治理与民族国家的现实的与可能的冲突，从而形成了全球化与反全球化的彼此对立的浪潮。参见「英」戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第3页，第22-23页。（作者注）

[3]「日」大须贺明著，林洁译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第53页。

[4]李林、肖君拥：《全球化背景下中国法治发展面临的挑战》，《法制与社会发展》2002年第5期，第31页。

[5]周叶中主编：《宪法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第143页。

[6]理解宪法权威性，人们通常是在如下四个层面进行的：其一，从国内法律体系的统一性出发，强调宪法的根本法地位及其效力的最高性；其二，从宪法规范的内容出发，强调宪法对一国最基本的政治制度、经济制度、文化制度的建构意义；其三，从社会基本价值观念出发，强调宪法是各国接受的自由、民主、法治、人权等现代价值的最新的首要的法律载体；其四，作为理论逻辑的自然延伸，宪法的实施和保障，特别是违宪审查制度的完善就成为维护宪法权威性的最后屏障。上述理解本身虽然涉及法律体系、法律规范、法律价值、法律实现等全方位的论证，却是建立在绝对的主权独立和封闭的国内法律体系的基础上的。（作者注）

[7]任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》2003年第1期，第页。

[8]在国内司法权与国际组织的司法权日益扩张的世界背景下，我国司法机关地位提升的努力事实上在人民代表大会制度内部形成了一定的紧张关系。（作者注）

[9]“经济全球化与政府作用”课题组在提交给第二届“中国发展高层论坛”的报告中就指出了这方面的变化：“随着国际贸易壁垒不断削减，国际商品贸易高速增长，1980-1995年平均增长速度达到5.6%，服务贸易异军特起，年均增长速度达到9.3%，均高于同期世界经济增长速度。国际投资日趋活跃，跨国公司在全球范围内展开生产和经营活动，累积输出资本已达35000亿美元，成为推动经济全球化进程的主体。金融国际化加速发展，国际金融市场交易量大幅增长，各主要国际金融市场已经形成时间上连续、价格上连动的交易网络。国际互连网迅速扩张，国际间信息流动快速便捷，信息交流意义上的‘地球村’正在形成之中。区域性贸易、投资自由化安排不断涌现，成为进一步带动全球贸易投资自由化的领头羊。”（王梦奎主编：《经济全球化与政府的作用》，人民出版社2001年版，第193页。）

[10]「英」戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，导论第13页。

[11]朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版，第567-570页。

[12]赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第468页。

[13]赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第31页。

[14]转引自赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第32-33页。

[15]参见周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第139页。

[16]「澳大利亚」约瑟夫·A·凯米莱里、吉米·福尔克著，李东燕译：《主权的终结？》，浙江人民出版社2001年版，第116页。

[17]「英」戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359业。

[18]「英」戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359-360页。

[19]“宪法上的财产权乃属于一种基本权利，与宪法上的其他权利一样，均是公民针对国家而享有的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利，直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。”林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第56页。

[20]林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第58页。

[21]参阅江平、吴敬琏：《关于法治与市场经济的对话》，《新华文摘》2003年第3期，第6-7页。

[22]焦洪昌：《我国宪法典中公民基本权利的完善》，转引自《开启民主法治的新纪元-纪念现行宪法实施20周年笔谈》，《法制与社会发展》2002年第6期，第11-12页。

[23]俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第255页。

[24]「法」米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，卢建平、古秀环译：《世界贸易与人权保护》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第137页。

[25]赵海峰：《欧盟对基本权利的保护和〈欧盟基本权利宪章〉》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第35页。

[26]张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版，第65页。

[27]「法」米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第142页。

[28]「法」米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第145页。

[29]「法」米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第144页。

[30]参阅郑贤君：《社会权利的司法救济》，《法制与社会发展》2003年第2期，第44-47页。

[31]「美」路易斯·亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第22—23页。

[32]「法」米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第139页。

[33]「法」米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第139页。

[34]「法」米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第140页。

[35]任晓霞：《欧洲两大法律体系比较》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第25、40页。

[36]「美」路易斯·亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第28页。

[37]张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版。

[38]张千帆：《西方宪政体系（上册？美国宪法）》，中国政法大学出版社2000年版，第224-225页。

[39]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第137页。

[40]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142页。

[41]孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第91-96页。

[42]孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第95页。

[43]「美」房龙著，卫、靳翠微译：《宽容》，三联书店1985年版，第13页。

[44]参阅任喜荣：《宪法典的文化意义》，《法学评论》2003年第3期，第8-9页。

[45]参阅张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第303页。

[46]参阅陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上-中国立法批评》，《中外法学》1998年第6期，第59-60页。

宪法典范文篇2

关键词：公民基本权利，公民基本义务，国家机构，宪法典

公民基本权利，就是指具有某国国籍的自然人享有的、由宪法规定的他们在国家政治、经济、文化及社会生活中的首要的、根本的、具有决定性意义的权利。“公民基本权利”这一术语，是我国宪法和宪法学界通用的术语。近代西方资产阶级把公民基本权利称作人权和公民权，并把它作为宪法的核心内容。但是，后来的一些国家宪法直接使用了“公民基本权利”的称谓。[①]

应当注意的是，“公民基本权利”一词在两种意义上使用。一是宪法学术语，即一些国家的宪法学界使用这个术语来指称那些表明公民在国家生活的基本领域中所处的法律地位的权利。“公民基本权利”在第二种意义上的使用是指它是一个宪法用语，即很多国家的《宪法》都使用“公民基本权利”这个术语。[②]本文是在宪法学意义上使用“公民基本权利”这一术语的。

基本权利的宪法规定可以分为形式和内容两大方面，形式是指把内容诸要素统一起来的结构以及表现内容的方式，虽然内容是决定性的，但形式服务于内容，具有相对独立性和反作用性。“在社会活动和科学研究中，形式问题绝不是可有可无的”。[③]就笔者所查阅到的资料来看，目前国内还没有一篇专门研究基本权利的宪法表现形式的论文，即使在一些比较宪法学的专著中，也基本上只是对权利内容方面的比较，而没有涉及到形式这一方面。

本文所谓公民基本权利在宪法中的地位，总的来说是指如下两个方面：一是在宪法典形式结构的视野中来观察，公民基本权利作为宪法文件的一部分，它集中出现在文本中的什么地方——序言、正文或者修正案；二是在宪法典内容结构的视野中来观察，公民基本权利条款与关于国家根本制度条款、与关于国家机构条款以及与公民基本义务条款之间，孰先孰后。其中，第二个方面的不同反映出不同的宪法观念，而宪法观念对宪法的创制和实施、宪法的类型和功能都有重要影响。[④]

本文的研究既属于宪法学范畴，也属于比较法学范畴。鉴于笔者的学术功底非常有限，比较研究的方法主要是描述性比较（或称“规则比较”），故本文的目的主要在于认识，[⑤]并以资借鉴，完善我国宪法，而不在于解释某个宪法文本何以会有这样的规定形式，当然在必要的地方且是笔者力所能及之时，会用到分析性比较方法，作出简单的解释。“没有比较就没有鉴别”，行文之中流露出优劣评判是自然的，如果否认存在优劣之别，借鉴也就无从谈起了。[⑥]但本文终究以客观陈述为主，适当评价为辅。

有必要交代本文的研究对象和研究范围。本文仅将视野局限于宪法文本之中，并且只考察公民基本权利的形式方面。从文本上来说，纳入本文比较研究视野的是主权国家的成文宪法（在极少数国家称为“基本法”），还有少数不成文宪制国家的宪法性法律文本。这都属于国内法范畴，因此，诸如《世界人权宣言》等国际人权法不属于本文进行比较研究的对象。至于我国台湾地区“宪法”，即所谓“中华民国宪法”，虽然不是主权国家的宪法，但它目前尚有实际的法律效力，故在必要时会引用这个文本。另外，欧盟法律，它虽然具有直接适用于各成员国公民和法人的效力，而且也有学者研究欧共体公民的基本权利问题，[⑦]但它毕竟不是国内法，所以不是本文的研究对象。从地域上来说，本文摈弃把视线仅放在西方主要发达国家的做法，除了西欧、美国和日本，对于每一个问题本文都将尽量从北美和亚洲的其他国家、非洲、南美洲、大洋洲等地区选用宪法文本，并力求更大的广泛性。从时间上来说，本文的研究对象主要是各国现行宪法，也会涉及到一些历史上著名的宪法。不过由于笔者目前无法找到某些国家的现行宪法或者是修改后的最新版本，这种遗憾令人无奈。

在我们把目光聚焦在宪法典之前，有必要首先了解公民基本权利集中规定在什么法律文件之中。

一、公民基本权利集中规定于什么法律文件之中

（一）公民基本权利集中规定于《宪法》

我们常说，公民基本权利规定于《宪法》之中。一般来说，这是对的，但还有一些特殊情况。公民基本权利最先由西方资产阶级以宪法予以确认，后来绝大多数国家制定宪法时均加以模仿。历史上和当今世界绝大多数宪法文本都规定了公民享有的首要的、根本的、具有决定性意义的权利，只是如前所述很多《宪法》没有使用“公民基本权利”这一称谓而已。

（二）公民基本权利集中规定于《基本法》

把公民基本权利规定于《基本法》之中的情况是在不使用“宪法”而使用“基本法”的称谓的国家。但这些所谓“基本法”实质上就是宪法。这样的典型法律文本是《德意志联邦共和国基本法》（1949）和《古巴共和国基本法》（1959）。还有《西班牙王国基本法》（它包括1945年的《西班牙人民宪章》和1947年的《劳工宪章》；1978年诞生了《西班牙宪法》）。在奥地利，公民基本权利被规定在《奥地利关于国民一般权利的国家基本法》（1867）。[⑧]

应注意的是，我国有港、澳“特别行政区基本法”。但此“基本法”不是宪法，也不是“小宪法”，而是中国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的。由于实行“一国两制”，在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（1990）和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（1993）中，都以第三章规定了“居民的基本权利和义务”。

（三）公民基本权利集中规定于宪法性法律

这种情况属于实行不成文宪法制度的国家，其宪法内容主要体现在议会制定的一些法律之中，这些具有宪法意义的法律文件通常被称为“宪法性法律”（constitutionallaw）。[⑨]例如英国，关涉公民基本权利的宪法性法律主要有：《自由大宪章》（1215），《权利请愿书》（1628）、《人身保护法》（1679）、《权利法案》（1689）、《王位继承法》（1707）、《国民参政（男女选举平等）法》（1928）、《公共秩序法》（1936）、《人民代表法》（1949，1969）、《种族关系法》（1965，1968，1975）、《反性别歧视法》（1975）、《欧洲共同体法》（1972）等成文法。加拿大没有一个单独的成文宪法文本，其宪法的成文部分主要是13个“宪法法案”（ConstitutionAct），其中最重要的是1867年宪法法案（即《不列颠北美法案》，又称为“1867年英属北美洲法”），而关于公民基本权利，主要规定于1960年《加拿大权利法案》和作为《1982年宪法法案》重要组成部分的《加拿大权利和自由宪章》之中。

小结：公民基本权利一般都被集中规定在《宪法》中。应该认识到，基本权利规定于什么法律文件里面以及该文本的名称是什么，这是由该国的法律传统和法律文化决定的，没有优劣之分。无论名称是“宪法”还是“基本法”，实则都是成文宪制国家的宪法典。

二、宪法典形式结构视野中的公民基本权利

从宪法典的形式结构上看，大多宪法在正文之前设有序言（前言），关于基本权利的条款，有的被写在正文里，有的则被写在序言（前言）里。绝大多数宪法都已作过修改，有的宪法直接将修正条款（修正案）附在原始文本之后（即“原文+修正案”模式），在这种情况下，就有宪法把基本权利全部写在修正案里。[⑩]

（一）公民基本权利规定于宪法典序言（前言）之中

本文所指的公民基本权利出现在宪法序言（前言）中，不是指宪法序言之中提到了一两项基本权利，也不是指仅仅采用下文将要介绍的“指引式”规定方式把基本权利写在序言之中，而是指宪法正文中只规定了极少数基本权利或者不予规定，并且后来也没有像美国那样的修正案，大多数权利被集中写在序言（前言）中。这是非常少见的规定方式，在笔者所见的150多份宪法文本中，仅有以下10个国家的宪法采用：《法国宪法》（1958）的序言，《象牙海岸共和国宪法》（1960）的前言，《上沃尔特共和国宪法》（1960）的前言，《尼日尔共和国宪法》（1960）的前言，《马里共和国宪法》（1960）的序言，《塞内加尔共和国宪法》（1963）的前言，《中非共和国宪法》（1961）的前言，《多哥共和国宪法》（1963）的前言，《乍得共和国宪法》（1962）的前言，《马达加斯加共和国宪法》（1975）的前言。

（二）公民基本权利规定于宪法典正文之中

公民基本权利规定于宪法正文中为大多数情形。有的宪法设“编（篇）”，在编名（篇名）中明确使用“基本权利”或“权利”字样，如《葡萄牙共和国宪法》（1976）第一编为“基本权利与义务”，《印度宪法》（1949）第三篇为“基本权利”，《意大利共和国宪法》（1947）第一篇为“公民的权利与义务”。有的宪法设“章”，并在章名中明确使用“基本权利”或“权利”字样，如《中华人民共和国宪法》（1982）第二章为“公民的基本权利和义务”，《德意志联邦共和国基本法》（1949）第一章为“基本权利”，《日本国宪法》（1947）第三章为“国民之权利及义务”。还有极少数宪法不为公民基本权利设立专编（或章）予以规定，而是将其写在“总则”或“总纲”一章中，如《瑞士联邦宪法》（1874）、《突尼斯共和国宪法》（1959）将基本权利规定在第一章“总则”里面，曾起到临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》（1949）将基本权利规定在第一章“总纲”里面。不设“编”或“章”的宪法以“条”开首，直接规定公民基本权利，如《奥地利关于国民一般权利的国家基本法》（1867）第五条规定：“所有权不得侵犯”，《美利坚合众国宪法》（1787）第一条第九款规定：“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。”

（三）公民基本权利规定于宪法修正案之中

这是指把基本权利条款全部写在修正案里，并且不包括修改宪法的基本权利条款的情形。其实这种情况特指美国宪法。美国1787年宪法之中只有极少数对公民权利的保护性规定，而对公民基本权利作出相对较为细致、全面的规定的，是著名的“权利法案”，即1791年通过的前10条宪法修正案。如第一条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”第四条修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”

小结：把公民基本权利规定在正文中，是各国最普遍的做法。但不管规定在正文中，还是写在序言或修正案里，本文认为，这是制宪方式的不同，不存在孰优孰劣的问题。有人可能会问，这里是否涉及到宪法序言法律效力之有无这一至今没有一致意见的问题。由于宪法序言在内容上的丰富性和功能上的多重性，对于整篇序言的效力问题，不能一概而论。但是，无论在序言中还是在正文中，对公民基本权利的规定都属于授权性宪法规范，这些具备法律规范结构的序言内容具有法律效力是没有疑问的。

三、宪法典内容结构视野中的公民基本权利

从宪法典的内容结构上看，基本权利条款与国家根本制度、国家机构、基本义务条款的相对位置（前后排列顺序），在各部宪法中有所不同。

（一）公民基本权利与国家根本制度之间的相对位置

这是指在《宪法》中，规定公民基本权利的编、章与规定国家根本制度的编、章二者的前后排列顺序。排列顺序无非有二，一是关于基本权利的规定在关于国家根本制度的规定之后，二是关于基本权利的规定在前。

1、基本权利在国家根本制度之后

包括我国现行宪法在内的绝大多数《宪法》都把基本社会制度、宪法基本原则、国体、政体和国家结构形式等内容放在序言之中和关于基本权利的规定之前，不必举例。

2、基本权利在国家根本制度之前

这种情况极少，只有如下5个文本采用。法国1791年宪法、1793年宪法和1946年宪法，在整体内容构成上，均是由“人权宣言”和“宪法”两大部分组成，并且把“人权宣言”放在最前面，实际上是一种序言。《德意志联邦共和国基本法》（1949），该法在第一章“基本权利”之前有一个简短的序言，表达了对完成国家统一、自由和建立新秩序的愿望，而没有关于国家根本制度的表述，而在第二章及之后才规定了德国的联邦制等内容。《墨西哥共和国宪法》（1917）没有序言，第一篇第一章就是规定“个人的保障”。

比较的结论及评价：在安排基本权利与国家根本制度之间的相对位置这一方面，包括我国现行宪法在内的绝大多数《宪法》都把基本社会制度、宪法基本原则、国体、政体和国家结构形式等有关国家根本制度的内容放在序言之中和关于基本权利的规定之前。法国1791年、1793年和1946年三部宪法都曾把《人权宣言》放在最前面，但1958年的法国现行宪法却采用指引式的方式避免了照搬《人权宣言》，使整个文本结构发生了重大变化，序言基本上是政治愿望的陈述，而宪法全篇之首的重心也就偏向了国家根本制度。这样看来，在现今有效的宪法，除了德国和墨西哥的宪法之外，其余所有的成文宪法都把基本权利放在国家根本制度等内容之后。笔者认为，显然不能因为这样的排序而得出绝大多数国家都不重视公民权利的结论。只是因为宪法是政治性很强的法（我们常说宪法是“政治法”），一国的政治理念与信仰往往需要通过国家根本大法予以反映和体现，包括世界上第一部成文宪法——美国宪法在内，大多数国家的宪法都是革命成果的记载，因此都把关于革命后建立的新国家的根本制度写在宪法的最前面。

二）公民基本权利与国家机构之间的相对位置

这是指在《宪法》中，规定公民基本权利的编、章与规定国家机构的编、章二者的前后排列顺序。排列顺序无非有二，一是关于基本权利的规定在关于国家机构的规定之前，二是关于基本权利的规定在后。

1、基本权利在国家机构之前

例如，《中华人民共和国宪法》（1982），其第二章为“公民的基本权利和义务”，第三章为“国家机构”。[11]《德意志联邦共和国基本法》（1949），其第一章为“基本权利”，第二章为“联邦和各州”，此后各章为联邦议院、联邦参议院、联邦总统、联邦政府等。[12]《意大利共和国宪法》（1947），其第一篇为“公民的权利与义务”，第二篇为“共和国国家结构”。《俄罗斯联邦宪法》（1993），[13]其第二章为“人和公民的权利与自由”，第三章为“联邦体制”，此后各章为俄罗斯联邦总统、联邦会议、俄罗斯联邦政府等。《海地共和国宪法》（1950），其第一篇为“领土”，第二篇第一章为“权利”，第二章为“公权”，第三篇第一章为“主权与行使主权的机关”。《加纳共和国宪法》（1960），其第一章为“人民的权力”，第二章为“共和国”，第三章为“总统和他的部长的选举与就任”。

2、基本权利在国家机构之后

例如，《丹麦王国宪法》（1953），其第一章为关于政体和三权分立的规定，第二章为关于国王的规定，第六章为关于司法的规定，第七章为关于宗教自由的规定，第八章为关于基本权利和自由的规定。《爱尔兰宪法》（1937），其第一章为“民族”，第二章为“国家”，第十二章为“基本权利”。《波兰人民共和国宪法》（1952），其第一章为“政治制度”，第二章为“社会经济制度”，第七章为“法院和检察院”，第八章为“公民的基本权利和义务”。《巴西联邦共和国宪法》（1946），其第一篇为“联邦组织”，第四篇为“权利宣言”。《几内亚共和国宪法》（1958），其第一章为“主权”，第二章为“地方单位”，第九章为“司法机关”，

第十章为“公民的基本权利和义务”。基本权利被规定在国家机构之后的，还有如下国家的宪法：挪威、冰岛、匈牙利、缅甸、蒙古、印度尼西亚、肯尼亚。[14]

小结：在安排基本权利与国家机构之间的相对位置这一方面，包括我国现行宪法在内的大多数宪法都把关于基本权利的规定置于关于国家机构的规定之前。很多学者都认为这样的安排，可以突出基本权利的重要地位，[15]可以表明基本权利高于政府权力的宪政意识。[16]但蔡定剑博士却认为，宪法内容的主次重轻关系应该是：界定、规范政府权力并规定它的合法产生程序是第一位的，规定保障公民基本权利是第二位的。他撰文指出，“不能认为公民权利重要，就以为它在宪法中的地位也是最主要的。近代制宪把公民权利前置于国家机关之前，并不见得是对宪法精髓很了解之举。”因为“保障公民权利要先从规范政府权力入手”，“规范国家权力之所以比宣告公民的基本权利更重要，是因为对公民权利的侵犯主要来自政府权利的滥用，不首先规范政府权力，让它依法行使，而仅靠宣告公民权利，这种保障是不可靠的。”[17]

笔者认为，排列顺序确实可以反映（有时候它就是要体现）被排列对象的地位之轻重高低。比如我国政治生活中对于党和国家领导人（包括地方领导）的排序就非常讲究，不能随便排列，凡有中共中央总书记在场，全国人大委员长和国务院总理就不能排在总书记前面。《宪法》如何安排“公民基本权利”一编（章）的位置，也可以反映出制宪者对公民基本权利地位的认识，至少在中国是这样。上述蔡定剑博士的见解在理论上我赞同，但实际上并非每国的制宪者都有那种宪政理念，他们或许仅仅是单纯的认为基本权利更为重要，因而就把它写在前面了。但应指出的是，排列顺序的意义也不能过分夸大。例如1787年美国宪法第一条共有10款，但前8款都是关于国会的组成和权限的规定，第9、10款在限制国会和州的权力之时提到了一点公民权利。[18]但就算不采用蔡定剑博士的观点，我们也不能说当年美国的制宪者不重视公民权利，而是由于特定的历史背景导致1787年美国宪法要集中解决的问题仅仅是如何建立一个强有力的联邦政府，并界定和规范政府权力。

（三）公民基本权利与公民基本义务之间的相对位置

这是指在《宪法》编、章的标题中，“基本权利”（或“权利”）的字样与“义务”的字样二者的前后排列顺序，以及关于基本权利的规定与关于义务的规定二者的前后排列顺序。排列顺序无非有二，一是基本权利条款在义务条款之前，二是基本权利条款在义务条款之后。

1、基本权利在基本义务之前

规定有公民基本义务的绝大多数《宪法》，包括我国现行宪法在内，都是如此，信手拈来，无需举例赘述。

2、基本权利在基本义务之后

这种情形是极个别的，笔者对自己目前所占有的150多份宪法文本进行查阅以后，发现仅有以下6份宪法文本所采用：《西班牙王国基本法》（1945）第一章标题为“义务与权利”。《委内瑞拉共和国宪法》（1961）第三部分标题为“义务、权利和保证”，其中第一章为“一般规定”，第二章为“义务”，第三章为“个人权利”，虽然在“一般规定”中有关于权利的规定，但总的来说，该宪法还是属于把权利条款放在义务条款之后的类型。《古巴共和国基本法》（1959）第二章“国籍”第八条规定：“公民权包含义务与权利”，第九条规定：“每一古巴人民有下列义务……”，第十条规定：“公民有下列权利：……”，然后第四章“基本权利”。《危地马拉共和国宪法》（1986）把国民义务规定在第一章，公民权规定在第三章，人权规定在第四章。《瑞士联邦宪法》（1874）将服兵役的义务（第十八条）写在公民权利条款之前。《尼泊尔王国宪法》（1959）虽然其第三章标题为“基本权利和义务”，但在内容上将对义务的规定放在对权利的规定之前。我国1975年宪法与尼泊尔宪法的写法一样。

小结：在安排基本权利与基本义务之间的相对位置这一方面，则是包括我国现行宪法在内的绝大多数宪法都把关于基本权利的规定置于关于公民基本义务的规定之前。权利条款与义务条款的前后排序也许可以反映出“权利本位”或是“义务本位”的观念。我们在价值取向上应当以权利为本位，因为“在权利与义务的关系上，权利是目的，义务是手段，权利是义务存在的依据和意义，法律设定义务的目的就在于保障权利的实现。”[19]更有学者认为，宪法不应规定公民的义务。蔡定剑博士说，宪法是“唯一一个人民直接制定用来约束政府的法律”，“规定公民的宪法义务，就是把国家与公民的关系搞颠倒了”。[20]美国、法国、比利时、奥地利、瑞典等国宪法中就没有公民义务条款。刘军宁先生更是尖锐的指出，公民的义务是否入宪是区分“人民束缚统治者的宪法”与“统治者束缚人民的宪法”这两类宪法的关键，因为宪法列举公民的义务这种做法开辟了“宪法有权限制人们的权利和自由”的先例。他说，“在宪法中罗列很多义务会改变宪法作为保护权利的文件的性质，宪法的目的既然是确立有限政府，其矛头当然是针对国家的。如果在宪法中大量规定公民的义务，其结果必然是调转了宪法的矛头，把它对准了公民，而不是本应对准的政府和掌权者。”[21]但也有学者不但不反对宪法规定公民的义务，而且还倡导建构“权利义务价值并重”的“新型权利义务的价值模式”，认为“这是社会主义条件下唯一适用的，也是理想的权利和义务及其相互关系的价值模式。”[22]从立宪的历史和现实来看，宪法大致经历了“缺乏义务规定时期”（17世纪中叶至18世纪末）、“开始注意义务规定时期”（18世纪末至19世纪末）和“注重义务规定时期”（进入20世纪后）这样三个阶段。把权利与义务结合在一起规定，几乎是现代宪法的一种趋势。[23]既然现实是大多数宪法既规定了权利也规定了义务，当然就应该以权利条款在前的立宪模式为优。

注释：

[①]“公民基本权利”一词就其本身的含义来讲，应指本国公民的基本权利，而不包括在该国境内的外国人和无国籍人。为了扩大权利保护的范围，有宪法（如俄罗斯宪法）不使用“公民基本权利”一词，而采用“人和公民的权利”一词。

[②]《中华人民共和国宪法》（1982）、《西班牙宪法》（1978）、《葡萄牙共和国宪法》（1976）、《荷兰王国宪法》（1983）、《爱尔兰宪法》（1937）、《印度宪法》（1949）、《朝鲜民主主义人民共和国社会主义宪法》（1972）、《越南社会主义共和国宪法》（1980）、《尼日利亚联邦共和国宪法》（1963）、《赞比亚共和国宪法》（1964）等很多宪法都把那些“首要的、根本的、具有决定性意义的权利”称为“基本权利”。当然也有很多国家的宪法不使用“基本权利”这几个字。例如，法国历部宪法使用“人权”、“公民权”的称谓；《奥地利关于国民一般权利的国家基本法》（1867）使用“国民一般权利”的称谓；《芬兰共和国宪法》（1919）使用“公民的一般权利”的称谓；《意大利共和国宪法》（1947）、《梵蒂冈城邦宪法》（1929）、《智利共和国宪法》（1925）、《达荷美共和国宪法》（1964）使用“公民的权利”（“公民权”）的称谓；《日本国宪法》（1947）、《比利时王国宪法》（1831）使用“国民的权利”的称谓；《泰王国宪法》（1978）、《菲律宾共和国宪法》（1987）、《利比亚联合王国宪法》（1951）使用“人民的权利”的称谓；《俄罗斯联邦宪法》（1993）使用“人和公民的权利与自由”的称谓；《阿尔及利亚民主人民共和国宪法》（1976）使用“人与公民的基本自由和权利”的称谓；《纳米比亚独立宪法》（1990）使用“基本人权与自由”的称谓；《希腊共和国宪法》（1975）使用“个人权利和社会权利”的称谓；《巴拿马共和国宪法》（1946）使用“个人和社会的权利”、“政治权利”的称谓；《塞内加尔共和国宪法》（1963）使用“公共自由及人权”的称谓；《阿拉伯联合共和国（埃及）宪法》（1971）使用“公共权利”的称谓；《墨西哥共和国宪法》（1917）使用的称谓比较特殊，它称“个人的保障”（作为宪法第一章标题）等等，还有一些独特的称谓，而美国宪法前10条《修正案》（1791）则没有一个概括性的称谓。董云虎，刘武萍。世界各国人权约法[Z].成都：四川人民出版社，1994.本文引用的各国宪法条文，凡来自此书的，此后不再一一注明。

[③]李秀林等。辩证唯物主义和历史唯物主义原理（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，1995，220.

[④]包括宪法在内的一切法律文本都是法观念与法规范的主客观统一体。无论是法规范的内容还是形式，都受到法观念的影响，不同的法观念是导致法律文本千姿百态的重要因素。所以，我们可以根据法形式的状况去发现其背后的法观念。

[⑤]著名的德国比较法学家茨威格特和克茨指出，比较法的首要目的在于认识。李龙。西方法学名著提要[M].南昌：江西人民出版社，1999，559.

[⑥]美国比较法学者格伦顿认为，比较法研究的目的在于探索特定国家何以会具有那样的法律，而不在于贬低或赞美任何法律制度。[美]格伦顿。比较法律传统[M].米健等译，北京：中国政法大学出版社，1993，8.

[⑦]张锡盛。关于欧共体公民的基本权利[J].欧洲，1999（3）。

[⑧]1920年和2000年的《奥地利联邦宪法性法律》中都只是宣告了公民的法律平等权。

[⑨]本文所称的“宪法性法律”，是专指规定国家根本制度和公民基本权利的单行法律文件，这种方式为不成文宪法国家所采用。而“宪法性法律”一词还在其他一些意义上使用，例如，香港学者普遍认为香港《基本法》是“宪法性法律”，而大陆学者一般不这样认为，仅称之为“全国人大制定的基本法律”。

[⑩]当然有的国家修宪之后，不采用“原文+修正案”模式公布宪法，而是直接公布修改后的最新版本。例如我国2004年修宪后，在官方报刊上公布的除了2004年修正案之外，就是整部宪法的最新修正版本，见《人民日报》2004年3月16日第2-3版。

[11]我国的“五四宪法”、“七五宪法”和“七八宪法”都把国家机构作为第二章，把公民的基本权利和义务作为第三章。

[12]在著名的1919年德国魏玛宪法中，基本权利被规定在国家机构之后。

[13]俄罗斯宪法文本译自“公法评论”。

[14]张庆福。宪法学基本理论[M].北京：社会科学文献出版社，1999，742.

[15]例如如下文献：周叶中。宪法[M].北京：高等教育出版社，2000，123.；张庆福。宪法学基本理论[M].北京：社会科学文献出版社，1999，742.；蒋碧昆。宪法学（修订本）[M].北京：中国政法大学出版社，1999，33.周新铭。正确行使公民权利自觉履行公民义务[A].顾昂然，乔晓阳。党政干部宪法教育读本[C].北京：中共中央党校出版社，2003，155.许崇德教授介绍说：早在1954年宪法的制定过程中，就曾有人提出过把“公民的基本权利和义务”放在“国家机构”的前面以示重视公民权利的意见，但因多数人不同意而未成现实。经历了摧残人权的“十年浩劫”之后，在现行宪法的起草过程中又有人提出这样的意见，终于顺利地被接纳了。许崇德。我国宪法的诞生与宪法的基本精神[A].顾昂然，乔晓阳。党政干部宪法教育读本[C].北京：中共中央党校出版社，2003，39.

[16]杜钢建，范忠信。基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与《比较宪法》[A].王世杰，钱端升。比较宪法[M].北京：中国政法大学出版社，1997，5.

[17]蔡定剑。关于什么是宪法[J].中外法学，2002（1），95.

[18]美国宪法第一条第九款第三段：“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。”第十款第一段规定，任何一州都不得“通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律”。而第一条第二款第一段规定的“众议院由各州人民每两年选举产生的众议员组成”，可以看作间接的规定了人民的选举权。

[19]李步云。宪法比较研究[M].北京：法律出版社，1998，451.关于“权利本位”，张文显教授有详细深入的论述，参见：张文显。法哲学范畴研究（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001，第12-14章。

[20]蔡定剑。关于什么是宪法[J].中外法学，2002（1），100.

[21]刘军宁。宪法是防范谁的？——兼论为何公民的义务不能写入宪法

宪法典范文篇3

「关键词」公民权利，缺陷，完善，构想

一、公民权利条款的立宪缺陷

我国现行宪法有关公民基本权利的保护，是通过公民权利、他人义务和政府义务三重体系确立的，并且受到宪法至上、主权在民、禁止违宪、法治等原则的保障。四者之间相互协作，共同塑造了较完备的公民权利静态和动态结构，充分而有效地保障了人权，维护了社会稳定和发展以及民族和谐，是中国走向宪政和现代化之路不可缺少的制度规范。但随着时代的变迁，现行宪法典的缺陷日益显露出来。

第一，现行宪法是在特殊历史背景下制定的，对公民基本权利体系的界定缺乏周密性，具有时代的局限性。许多基本的公民权利并没有被列入宪法典之中，历次修宪着重于宏观体制建构，并不直接关注微观的公民权利体系变迁。而且，我国缺乏成熟的宪法解释学，也没有宪法司法化判例实践，不能及时、审慎地回应社会的权利需求，致使公民权利体系处于相对不完备状态。权利普遍性原则、生命权、生活方式选择权、出入境自由权、迁徙自由权、担任公共职务权、救济权等等，宪法典没有或较少提及。

第二，我国的各种制定法在立法事项和规范等级效力上没有体现出严格秩序性，大量的公民基本权利是借助法律、法规、规章甚至“红头文件”进行首次界定和实施保护的。制定法不应该初始性地确定和固定什么是或者不是“基本权利”，由非宪法性规范界定基本权利，会使“基本权利”丧失固有尊严，架空宪法的权威性。基本权利属于宪法保留事项，其判断标准仰赖于抽象人权法的理性思辨以及习惯法的支持、比较法的域外影响。我国国籍法、出入境管理法、公安部户籍放松规章、诉讼法等分别首次确认了某种权利，很难说它们不是基本权利。

第三，宪法规则和原则对公民基本权利内涵的阐释过于简单和僵硬，语言有欠周延之处。譬如，“申诉”就是一个多义且充满歧义的术语。宪法是由概念、规则和原则构成的，概念不清晰、规则缺乏严密的权利义务逻辑结构、过多而不必要的宣告性原则，都会影响宪法在公民心目中的崇高地位和实际效用。

第四，公民权利条款立宪时缺乏充分的法学理论准备。现行宪法在立宪之初，固守未加论证的、片面的国情论，奉行成熟一条制定一条的原则，欠缺完备的法律理念支持。彭真在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中就说：“还有一些意见，虽然是好的，但实施的条件不具备、经验交流不够成熟，或者宜于写在其它法律和文件中，不需要写进国家的根本大法，因而没有写上。”[1]（P876）时至今日，人权理论和人权制度是我们完善公民权利条款的一个很好的参照系，它给我们一个反思自己权利立宪的观察视角，使我们知道了自己做了什么、还应该做什么以及不需要做什么。在承认和签署众多国际人权条约、众多政府人权白皮书之后，[2]尤其在国家目标改变之后，我们既应该也有能力保护更多的人权类型和更深层次的人权。

二、公民基本权利条款的完善

公民基本权利条款需要修正，并不是因为加入WTO和签订人权条约使然，其根本动力在于宪法规则和原则必须回应中国民众的权利需求和变迁。公民权利体系自身在不断缓慢地更新，社会情势变迁要求整理权利体系，域外法治不过为此提供了一个必要的变革契机。在完善现行宪法典时，需注意以下问题：

第一，重视基本权利保障的体系化。首先，申明权利普遍性、至上性原则，法律面前一律平等原则不能覆盖权利普遍性原则的全部内涵，只有规定权利普遍性、至上性原则，才可能充分抑制政府克减人权、减免人权保障义务的倾向。权利普遍性原则是一个比平等性原则更加上位的宪法原则，它超越了经验观察和预测的局限性，诉诸人类共同价值观，具有更高的指导和约束力量。其次，应该按照国际化的立宪标准，列举人权类型及其限度，把其他法律规范中的公民权利重新置于宪法典统一架构之下。

第二，摒弃公民权利领域的差别对待和歧视。首先，要对平等有正确的理解。通常认为，法律面前人人平等仅仅是法律实施上的平等，立法平等被排除在外。理由是：“在立法问题上，人民和敌人是不能讲平等的。”[3]（P64）这是典型的阶级分析视角得出的结论。立法的公开不平等不仅导致了新的、事实上的不平等，而且加剧了执法和守法的成本，使法律适用平等成为一种变相的权利剥夺，滋长了立法“寻租”倾向。其次，要矫正不同人群的不平等宪法关系。譬如，宪法强调了公务员、国有企事业人员、人民团体成员的福利权，有忽视农民和非国家工薪人员福利权之嫌疑；出于政治目的过分关照并不是弱势群体的中华血统人员的权益，可能背离矫正正义的合理限度。

第三，剔除不规范、不科学的术语和词汇。现行宪法文本所用术语的内涵和外延是特殊社会背景下的话语结构，如果遵循严格形式法治，势必对某些公民不公正。譬如，休息权的主体是劳动者、社会保障权的主体是丧失劳动能力者都不科学。失业者也有权获得物质救济，他们通常是产业调整的结果，失业往往与其个人品质、劳动能力及社会属性无关。

第四，转变立宪思维模式。公民基本权利条款的立宪缺陷，与支配立宪的思维模式密不可分。夸张化的阶级分析方法，使法律受控于政治思维，权利的稳定性、普遍性、均衡性遭到破坏；人权不是被赋予的，而是生来就拥有的，拒斥自然法精神的绝对实证主义思维方式否认了权利普遍性，使公民的固有权利变成了一种许可权；中国人际关系的差序格局与缺乏诉求平等的文化传统彼此反复交错，形成了一种习惯性势力，使每一项权利制度变迁都相当艰难。这些情形，一方面造成立宪思维趋于保守，另一方面又使立宪思维缺乏独立自主性，需要从域外寻求修宪的正当性。公民基本权利条款的修正和完善得益于中国本土权利理论的进化和现代宪政思维的引入。

三、公民基本权利体系的构想

我国宪法文本上规定的公民权利有：平等权；选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由；宗教信仰自由；人身自由、人格权、住宅安全权、通讯自由和秘密权；批评、建议、检举、申诉、控告、赔偿请求权和辩护权；劳动权、劳动者休息权、公职人员的保障权（公务员、国有企事业人员、人民团体成员的福利权）、劳动力丧失或受损人群的社会保障权；受教育权；创作自由权；男女平等权、婚姻家庭母亲儿童权、华侨归侨侨眷的权益，等等。这个权利体系正如上述分析所至，需要与时俱进、与世界同行，进行整合与法典编纂。完备性的公民基本权利体系应由九个部分组成：

（一）权利普遍性原则宣示。检索西方宪法文本，大多把人权普遍原则列入宪法序言，表征人权的固

有性、崇高性和不可侵犯性。如果没有抽象的、宣示性的人权普遍性原则，如果没有权利推定原则，实证主义的立宪模式就会侵蚀和克减具体的人权，造成形形色色的特权和权利缺失。人权普遍性表现在两个方面：人权源于人的固有尊严，是普遍的和不可转让的权利；人权主体是普遍而抽象的个人，并包括人的所有发展阶段，平等的无差别的所有的人都是人权的主体。

（二）平等权。公民在法律面前一律平等，不能被限制为司法平等和守法平等，还应该包括立法平等。宪法应该申明平等权的普遍性，即对人权的无差别对待。平等权主体不局限于公民，还包括男女平等、阶级平等、党派平等和民族平等。

（三）生命权和人身自由，包括生命权、人身安全权、人格权、迁徙自由、出入境自由、获得和保留国籍权、住宅不受侵犯、通信自由和秘密与生活方式选择权。（1）一切权利和自由的基础是人的肉体存在，生命权是人的首要权利，也是最高的权利。公民除因不可抗拒的自然原因自然死亡外，任何人不得用任何非法手段致其死亡，剥夺其生命权。我国宪法并没有提及生命权，人身自由这一术语并不能覆盖生命权的全部内容。（2）人身安全权是指公民人身健康受自己支配，不受非法搜查、拘禁、逮捕、放逐、剥夺、限制、酷刑、不人道的惩罚、奴役和科加劳动义务以及不法侵害。公共权力和私人行为都可能侵犯人身安全。犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，属于全国人大专属立法保留事项，其他机关不得立法。（3）人格在法律上是指公民作为权利和义务主体必须具有的人的社会价值规定性，宪法上的人格权主要包括名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权、死者的名誉权、贞操权和隐私权。隐私权是指个人生活信息的秘密权或私生活活动的秘密权，有一部分隐私权属于公法范畴。我国法律没有明确隐私权的独立人格权地位，受到侵害时需借助名誉权加以保护。但是，名誉权不能完全吸收隐私权，隐私权有自己独特的界域，不容公共权力滥用公共利益名义介入。（4）迁徙自由（永久居住地选择权）是指公民有权决定是否进入和永久居住本国某地并因此获得与当地居民相同的地域性社会保障的权利。1954年宪法曾规定迁徙自由，后被取消，现在应该恢复。迁徙自由实现的主要障碍在于城乡二元社会结构所产生的利益壁垒以及对农民权利缺乏正视、违背社会正义原则强调城市化进程等观念。（5）出入境自由和获得、保留国籍权，公民得因自愿原则自由出入境学习、工作、探亲和娱乐，不得因非正当事由而被剥夺回国、保留国籍的权利，政府有义务保证公民出入境的机会、简化手续、提供必要的外汇兑换和外交保护、放松出入境和国籍选择管制。（6）生活方式选择权。人作为社会的人必然会产生友情、爱情、亲情和团队关系，严禁侵犯个人私生活自由选择权，包括对朋友选择和人际关系的处理，自由恋爱、结婚和离婚自由、生育自由等。反对非法干涉他人生活方式选择权，不得因此种自由而剥夺公民学习、就业和担任公共职务的权利。

（四）财产权。利益是生命体得以存续和生存质量得以进化的基本物质力量，财产权以利益为基础，受时代限制，我国宪法未能充分保护私人和团体的财产权，不利于社会财富的积累和创新能力的增长。正在制订中的《物权法》和《民法典》，在财产权方面都遇到了立法困难。能否确立私有财产不可侵犯的宪法原则，是中国法治和政治面临的最大挑战。

（五）精神自由：思想、良心、宗教信仰自由。

（六）政治权利和自由，包括选举权和被选举权、参政权、知情权、监督权、表达自由、结社和罢工自由。（1）选举是民主社会的基石，选民资格应该普遍化，必须认真对待选民权利，选民权利包括：平等权；直选权；知情权；秘密投票权；投票选择权；投票权；选举过程物质保障权；监督权、罢免权和补选权；选举秩序保障权和人身安全权；司法救济权。（2）公民有参加国家管理、参政议政的民主权利以及在政治上表达个人见解、意愿的权利和自由，具体是：参与公务管理；考取公务员、法官、检察官等职务；参与公共决策；参与立法听证；直接立法权、罢免权和公共投票权。（3）公民有知情权，经济学上的知情权关注信息的必要披露，信息不对称是指厂商与消费者之间在信息享有、使用和博弈上的不均衡状态。信息不充分和被垄断，消费者将无法获得厂商的真实行为，可能因此做出错误判断，遭到欺诈。在公共领域，公共信息知情权是个人生存权与发展权的一部分，是防止权力腐败的良药。透明与参与原则是公法领域里的帝王条款，公民有权知道被国家掌握的私人信息、公职人员的财产、政府定价的依据、税收花费、环境污染指数、外交活动、立法纪录……。（4）监督权是公民监督国家机关及其工作人员的权利，是主权在民原则的具体表现，区别于公民为自身利益而行使的救济权，公民可以自行选择监督权类型，如批评、建议、检举和控告权。我国宪法第27条规定的公民权利实为监督权和救济权两类。

（七）社会经济文化权利。第二次世界大战后，各国宪法普遍重视社会经济文化权利，扩大了对社会弱者的保护，出现了消费者权利、环境权等新的人权类型。（1）劳动权是指凡是有劳动能力的公民均有权获得受保障的工作机会，有权按照劳动的数量和质量取得相应的报酬，包括工作权（工作自由、就业权和择业权）、报酬权、休息权和获得闲暇权、职业培训权、职业安全权、团结权、民主管理权和社会保障权。工会权不属于通常的结社权，而是一种社会权，旨在保护劳动者的权益。（2）现代福利国家的物质帮助对象不限于特殊主体，已从军人及其家属、公职人员和残疾人扩展到普通人。社会保险金和最低生活保障费是我国新型的物质帮助形式，宪法应该扩大物质帮助权主体范围。（3）受教育权是指享有平等的受教育机会和充分的教育资源。（4）环境权。人人有权获得安全、健康、生态上可靠的环境权利，得因环境危害获得有效救济和赔偿。政府有义务对潜在的环境危害进行事先评估和控制，在环境决策过程中应允许公众参与并披露必要的环境信息。

（八）特殊人群的权利，包括少数民族成员、妇女、未成年人、老人、残疾人、农民、华侨、归侨和侨眷、外国人、无国籍人及难民的权利。

（九）救济权。西方法谚认为，无救济即无权利，“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为”。[4]（P764）救济权既是一种矫正正义，又是一种组合性权利。我国现有的救济权体系由公诉权、申诉权、控告权、上访权、复议权、诉讼权（起诉权、上诉权、再审申诉权、辩护权、申请回避权、获得证人出庭作证权以及诉讼上其他请求权）、免予再审和惩罚宽恕请求权、公证权、仲裁权、调解请求权、国家赔偿和补偿请求权、法律援助请求权组成。表面看来，我国救济权体系已经完备，但是立法割据、权利救济机关和程序混乱，权利救济的实效性非常差。因此，必须通过立宪确立司法审判权和相应正当程序权利的核心地位。除此以外，还应考虑沉默权本土化的必要性和可能性。

「参考文献」

[1]中华人民共和国国务院公报[J].1982（20号）。

[2]从1991年起，截止2001年11月8日，中国共发表32份白皮书，表达和阐释了中

国政府及人民的基本人权观念、人权保护状况及其改善。

宪法典范文篇4

一、高度重视，精心组织。

我局认真按照《2020年市“宪法宣传周”工作方案》开展工作，要求各股室、人员切实加强宪法、民法典学习，深入宣传宪法的基本原则、精神和内容，引导全局干部职工牢固树立宪法意识，自觉遵守宪法，维护宪法权威。

二、突出重点，注重实效。

此次宣传活动以民法典为重点。一是发放书籍，专门购置一批民法典学习用书，为每名审计人员发放一本《中华人民共和国民法典》；二是专题学习，将民法典纳入12月专题学习计划，要求全员学习，加强宣传。

三、创新形式，营造氛围。

宪法典范文篇5

按照系统论的观点,世界万物莫不是由许多可以被划分为一定单元的基本要素所组成。它们按照一定的规则组合在一起,形成有机的整体,而各个基本要素之间的搭配与组合即为结构。由此推之,所谓宪法结构就是构成宪法的各个组成部分的有机结合和搭配。然而,宪法结构远非这句话能够阐明的。既然事物由不同的元素构成,元素间不同层次、不同角度的联系则呈现出不同结构。另外,不同的宪法定义也会推出不同的宪法结构研究内容。如只视宪法为宪法典,则相应的只有宪法典的形式结构和内容结构,而不涉及宪法体系的结构问题。有的学者把宪法定性为三种状态[1]:文书宪法、观念宪法和现实宪法。由此,不同形式的宪法也必然会表现出不同的宪法结构。本文试从多种角度对宪法结构问题进行论述,以期抛砖引玉。

一、不同形态下的宪法的结构问题

宪法形态是指宪法这种社会现象存在的形式和状态。[2]以宪法内容的存在形式划分为文书宪法、观念宪法和现实宪法。鉴于文书的特殊性和重要性,将在后文有详细论述。1.观念宪法观念宪法即以思想意识形态存在着有关宪法的原理、原则以及应当具有的内容和精神的宪法理想状态。观念宪法实际上具有宪法模型的性质,它由一系列范畴、假设和原理构成。由于观念宪法一般被理解为对特定国家的宪法及宪政实践给予评价的主观标准,所以其结构问题往往被忽视。这里涉及到主观客观化的问题。笔者认为,观念宪法虽为主观事物,但同样存在结构问题,而绝非/虚无的真空地带。如前述,观念也是由一系列的范畴、假设和原理组成,那么,它们也必定存在一定的逻辑排列顺序。另外,按照对观念宪法的一般的分类[3]:个体宪法观念、阶层宪法观念和社会宪法观念,三种宪法观念之间以及每种宪法观念内部也必然存在一定的逻辑布局,这同样说明了观念宪法结构的客观性,只不过这种结构不像文书宪法结构那样易于理解和把握。2.现实宪法现实宪法是指应当由宪法来调整的那些社会关系在现实实践中的实际运作机制和效果[4]。它既是观念宪法、成文宪法的客观依据,又是成文宪法规范和调整的客体[5]。并且,按照王广辉教授的观点,现实宪法有两种存在状态。第一,文书宪法规范的实际运行状态,也就是表达在文书宪法中的那些原则、制度、对社会关系运行状态的设计在现实的政治、经济等关系中实现的程度。第二,没有以宪法规范表现出来,但却实际地存在的宪法惯例之中[6]。仅以现实宪法存在的外部形式而言,两种状态之间也是按照一定的规则搭配的,而绝非各行其道。与文书宪法、观念宪法的结构不同,现实宪法的结构具有动态性的特征。但是一般情况下,现实宪法的各个构成元素挣脱不开它们相互之间的张力而呈现出不确定性,否则就要涉及宪法修改或新的宪法解释等其他问题了,这不是本文所要探讨的问题。反观我国学者对宪法结构的研究多是局限于文书宪法的结构,尤其是对文书宪法中的宪法典的结构问题进行阐述。比如,有的学者认为:宪法的结构即是指单一宪法文件的成文宪法(即宪法典)在内容上的体系和安排[7]。如此定义视野过于狭窄,造成这一现象的原因是多方面的。可以说/由于各国制宪的指导思想、现实情况、民族习惯和历史文化传统的不同,宪法结构也有各自的特点。[8]所以学者对宪法结构进行研究的侧重点也不一样。笔者以不同形态的宪法为突破口,重新审视宪法结构,仅作为一种新尝试,当然理论论证还有待深化。如前所述,我国学者对宪法结构的研究多局限于宪法典形式体例的描述上,所以真正的研究成果颇为寥寥。笔者认为,除了要以不同形态的宪法为入口扩大视野外,根据我国具体实际对文书宪法本身也要多做突破。

二、文书宪法的宪法结构

文书宪法,即文本宪法,是以确切的词语组合而成的法律规范构成的宪法。既可为单一的法律文书,又可以多个法律文书的方式而存在。就各国的情况而言,文书宪法的实际构成除了宪法典还包括宪法性法律、宪法解释、宪法惯例等。所以,文书宪法的宪法结构从广义的宪法渊源形式看,表现为宪法体系;而从狭义的宪法典理解则表现为宪法典的内容结构和形式结构。1.宪法体系把宪法体系视作宪法结构是长期被忽视甚至是被排斥的。因为宪法体系的关注多局限于宪法的不同渊源形式,被等同为宪法形式了。其实宪法的不同渊源形式之间同样存在着有逻辑、系统的关联。而且在不同的法系国家表现为不同的结构。在成文法国家,宪法体系表现为成文宪法典为核心,宪法性法律、宪法惯例、宪法解释为补充的/中心发散性结构;而在不成文宪法国家,宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等,它们之间的结构问题可称之为/等列平行型,没有处于核心地位的法律规范,故结构较零散。由我国宪法的渊源形式,可知我国宪法体系应包括:成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约和国际习惯。表面上看是健全的,但由于我国法统接近于大陆法系,而且宪法形式直接移植于前苏联,这就对宪法典的过度崇拜成为必然,以至于宪法成为/供奉在神龛上的圣物![9]最明显的就是宪法立法实质上的落后,致使因/公民的基本权利未落实为立法,就成为-不可诉.的权利。宪法上琳琅满目的公民权利与自由就缺乏法律的保障,就只是一张写满漂亮言辞的空头支票或者-乌托邦.条款而已。[1]为此,针对我国宪法体系的现状,力求摒弃思想上的种种障碍,逐步健全完善我国的宪法体系。目前,迫在眉睫的是要加强以下几个方面的立法:公民基本权利立法、国家机构组织立法、监督立法、地方自治立法、有关宪政程序、宪政特别举措等方面的立法。这是积极推进我国政治体制改革的重要环节,不能怠慢,但应遵循我国实际,防止急功近利、妄想一蹴而就的心理。2.宪法典的结构学术界较为一致的观点是把宪法典的结构分为形式结构和内容结构。但二者的具体所指又存在分歧。一种观点认为宪法典的形式结构即指宪法典的体例而言[11]。另一种观点认为宪法典的形式结构不仅包括宪法典的体例,还包括宪法典的格式[12],即指名称、目录、序言、正文、附件等。笔者认为两种观点并无实质上的差别,只不过研究问题的角度不同,故而得出的结论也存在差异。相比之下,后者更为细致深入一些。针对宪法典的体例而言,我国现行宪法堪称佳品,也是以往宪法结构研究的重点,成果较多,故略去不谈。这里仅就以宪法典的格式反映出来的宪法典的内容结构加以论证分析。宪法典的内容结构是指由于调整对象的性质和调整方式的不同,按宪法典的格式形式把宪法典的整体内容划分为若干部分,并由此形成的合乎科学的搭配和组合。一般而言,包括六大部分:序言、总纲、公民的基本权利义务、国家机关的组织职权、国家的标志及宪法的保障与修改等内容,在一定程度上反映了一国的统治者治理国家的经验和理想,体现着一国政治的传统和精神。

1.序言序言是指放在宪法正文之前,说明宪法制定的由来、目的、制宪者的意志、治国的基本原理等内容的一段陈述性或宣告性的文字[13]。一些学者认为,序言存在的必要性在于:首先,有利于表述那些宪法规范难于反映的内容。其次,序言放在宪法的开头,庄重而严肃,尤其是一些属于宣告性的大事。再次,一些宪法基本原则概括性地写在序言中更能引起人们的重视,也便于人们理解和遵守。最后,宪法序言还具有不可替代的功能:它是国家的宣言书,总纲领、总政策的宣布[14]。笔者也认为宪法序言有存在的必要。对宪法序言可作如下分类:目的性序言,代表为1787年美国宪法;原则性序言,代表为斯里兰卡1978年宪法;纲领性序言,代表为我国现行宪法;综合性序言,代表为南斯拉夫1974年宪法。造成各国宪法序言的内容不同的原因就在于各国的文化传统、历史背景不同。比如英美法系国家有实用主义的传统,政治上体现出浓厚的现实主义色彩,比较看重宪法的功用和实效,具体表现就是宪法序言的内容极少,一般仅为制宪目的的描述。大陆法系国家则采取了相对严谨的规则主义,而社会主义国家的序言一般较长,多为纲领性序言,制宪者的目的在于阐明社会主义宪法基本原则制度的特殊性,以引起人们的重视。但我国序言的内容存在的缺陷已经引起了越来越多的学者的注意。笔者认为,宪法序言应简明扼要,而非面面俱到,即只需对制宪根据、制宪目的以及宪法的重要原则作出规定即可。国家的基本制度和基本政策等内容完全可以规定在宪法正文中,没有必要在宪法序言中作出规定。有的学者对宪法序言的文字表述也提出意见[15],认为宪法序言的文字应更规范,更具有法的意义,而不是泛泛地叙述指导思想,要更多地考虑宪法序言也是宪法的组成部分,而不仅是一种政治宣言。除此之外,我国宪法序言的最大缺陷在于没有提及宪法的基本原则,这绝不是/美中不足这么简单的问题。没有规定宪法基本原则的宪法序言,其存在的必要性都要受到质疑。正如英国著名宪法学家晦尔所言:宪法/应完全尽可能地使它去说明这些法律规则,而不是说明那些思想、希望、指示和政策。[16]笔者深以为然。

宪法典范文篇6

关键词:行政程序法;法典化;现状;设想

一、问题的提出

行政程序法典化对于保障公民的个人权利、限制行政权的滥用具有重要作用。也就是说，宪法上的重要使命通过行政程序法典化来进行落实。行政程序法典化有利于行政权的规范化，防止其肆意扩张和滥用，促进行政法治；有利于保障行政相对人的合法权益得到充分有效的行使，为相对人提供参与的管道；有利于提高行政效率，使得公共利益与私人利益实现有机统一。此外，行政程序法典化也有利于发展民主政治、遏制腐败现象、克服官僚主义。我国自改革开放以来，经济快速发展，被誉作一项经济奇迹，这是我国现代化最大的特色。我国的经济奇迹，主要在于发展市场经济，鼓励私有制，尊重市场经济等因素。也就是说，在公有制的基础上发展私有制度的经济，是我国经济发展的根本动力。经济基础决定上层建筑。经济实现自由化必然会推进政治的民主化。政治民主化之后，人民便会要求参与行政决策的程序。行政程序的公开、公平与公正也就成为人民的要求，这就是行政程序要进行立法的趋势。在党的会议之后，中国的社会主要矛盾已经由人民不断增长的物质生活需要同落后的生产力之间的矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要同不平衡不充分的发展之间的矛盾。面对社会转型的压力，各种利益和价值的冲突，需要有健全的行政程序制度、完备的行政救济制度作为保障。同时行政程序也要考虑效率问题，包括简化行政程序作业层级、加速流程，引进单一窗口；行政程序必须由行政主体单方片面作成决定改为引进人民参与等机制；重大建设必须减少政府支出。这些都是面对社会转型压力下促使我国行政程序法典化的有利条件。我国学界对行政程序的研究成果是非常丰厚的，关于行政程序的理论也有详实的介绍。但我国学界主要的研究对象是美国、德国等民主宪政文化历史悠久的国家。我国法治起步较晚，用美国、德国等民主宪政文化历史悠久的国家作为参考，难免有生搬硬套的嫌疑，由于国情以及文化的不同，某些方面也难免出现水土不服的现象。因此，本文尝试回归实际，从我国的传统观念、法制基础等客观因素进行分析，只有对本土的行政程序法典化的现状有了清醒的认识，才能对症下药，有效提出完善行政程序法典化的设想。要提出完善我国行政程序法典化的设想，首先要分析我国行政程序法典化的现状，从中了解促成其行政程序法典化的条件，才能在此基础上总结我国行政程序法典化可能需要的前提；其次，在总结我国行政程序法典化现状的基础之上，提出我国行政程序法典化的设想。以下将从前述两方面分别进行阐述。

二、我国行政程序法制的现状

我国的行政程序法典化的现状主要有以下几方面。从观念上来说，不论是公民或是行政机关，行政程序的观念都比较落后。从实践上来看，一是行政程序法典化的理论基础建设不够；二是行政程序的立法体制分散，不够系统化等；三是行政程序实证研究欠缺。下面就从前述这几个方面分别进行分析：（一）部分行政机关人员不重视行政程序。部分行政机关人员不重视行政程序，是因为行政机关中存在着一部分传统习惯势力，对他们来说存在一个根深蒂固的观念：管理才是行政程序的主要用途。他们并非不重视相对人在法律上的权利，只是在实践中习惯性的忽略了程序对于相对人的意义。我国过去长期受到集权主义政府影响，传统的行政效率和行政结果至上的制式观念长期存在于中华大地，行政效率过去长期被作为政府运作中的重心。我国要迅速从这样传统的制式思维走出来也是可能性很小的，行政效率和行政结果至上的观念已经深入人心。因此部分行政机关人员有时认为程序规定有时候反而降低了行政效率。甚至有时候他们会觉得行政程序对自身造成了束缚而不顾相关行政程序的规定。我国行政程序法典化进程缓慢，在很大程度上是因为部分行政机关人员不重视行政程序。（二）部分民众欠缺程序观念。民众在传统社会的影响下也缺乏程序观念。费孝通先生在《乡土中国》中所提到的中国社会在很大程度上是一个“乡土社会”。这种“乡土社会”在当下仍然主导了中国的大部分地区。“乡土社会”是一个血缘与地缘相结合的社会，“乡土社会”在根本上是因为经济发展的不平衡所造成的。因改革开放所倡导的政策是先富带动后富，国家的经济建设因而出现了区域之间、城乡之间的不平衡，在经济建设快速的地区或城市，社会变迁迅速，城市规模不断扩大，大量外地人涌入，因而需要健全的法律制度来进行规范和调节各种矛盾。在这种社会变迁迅速的环境里，人与人之间关系就相对较为独立。但是，另一方面，中国的大部分地区没有成为重点经济建设的对象，因而社会变迁缓慢，社会固化，成为了费孝通先生笔下的“乡土社会”。在这样的社会中，人们“生于斯，死于斯”。这样的社会是一个人口不流动的社会，甚至大量的人口不断流出，人与人之间熟悉彼此，人与人之间的联系尤其紧密。正如一句谚语所说：“抬头不见低头见”。因此很多国人在解决争端的很多时候寄希望于“托人”、“走关系”，只因“乡土社会”之下的国人养成了避免伤和气、坏感情的习惯。本该由法律解决的矛盾与纠纷却由法律之外的途径来解决，就很大地削弱了法律的规范作用。我国在新中国成立之后历经多次政治运动，法治化道路步履艰难，甚至一度停滞不前。在党的十一届三中全会之后，社会经济发展一日千里，社会事务越来越繁杂。在这样的情况下，国家不得不尽快制定相关法律法规应对。但是不断出台的法律与“乡土社会”中的传统文化难以接轨。面对迅速发展变化的法律制度，部分民众滞后的法治观念无法迅速适应。这样的背景之下，部分民众自然也缺乏相应的行政程序观念。（三）行政程序理论基础薄弱。首先，我国过去长期受到集权主义传统思维的笼罩，民主法治的观念长期匮乏，这就导致有关行政程序的理论很少被提出；其次，现行我国的宪法不能充分提供程序正义的渊源，且中国宪法实施的效果并不彻底。在行政程序法制发达的国家(地区)，往往能在宪法中找到行政程序的依据。例如英国的自然公正原则、法国的依法行政理论、美国的正当法律程序理论等。在我国台湾地区的“宪法”和“大法官解释”中，也能找到程序正义的理论基础。而我国宪法中难以寻求程序意味的条款，更不用说能直接明了体现程序正义的条款。因此，我国本土的程序理论缺乏，以及我国宪法中程序条款的缺乏，导致了我国行政程序的理论基础薄弱。（四）行政程序立法体制分散。当下，我国行政程序法律法规规范在形式上缺乏系统性，分布比较分散和零乱。具体说来，首先，没有一部统一的行政程序法典，行政程序散见于一些单行法和地方性法规规章之中，公权力的行使没有统一规范或标准作为指导，从而在实践中出现很多冲突；其次，现有的一些行政程序规范过于笼统，缺乏操作性。我国法律中的行政程序规则较少且比较笼统，甚至有的程序条款一刀切，不能适应实际需要。绝大多数行政程序仍由行政机关各自进行设定。这就导致了有时实际程序运作为了适应现实需要而违反法律的情形。同时也导致了行政行为侵犯行政相对人权益的情况不可避免，因行政机关各自设定行政程序就存在很大自由裁量的空间。（五）行政程序实证研究欠缺。我国现行有关法律已经将一些行政程序予以类型化，例如，《中华人民共和国立法法》设定了行政立法的程序，《中华人民共和国行政许可法》设定了行政许可的程序，《中华人民共和国行政处罚法》设定了行政处罚的程序。也有其他一些行政程序规则分布在相应的法规范之中。由此看来，统一的行政程序法典已经有了一定的实证基础。但是，行政程序法典化是为了对所有行政行为的程序进行设定。就目前而言，在法律层面的行政程序类型还不足以涵盖所有实践中的行政行为，例如行政合同，行政指导，行政计划等方面的程序规范还没有上升到由人大制定的法律这一层面。也就是说如果要使行政程序类型化涵盖所有行政行为，还欠缺一定的实证基础。只有具备充分的实证基础，行政程序法典化才有实现的可能。

三、推进我国行政程序法典化的设想

我国目前没有一部统一的行政程序法典。同时，越来越多的声音催促我国行政程序法典化。虽然我国方面在行政程序的理论与实践研究也取得了一些成果，但还存在相当的距离。若要加快我国行政程序法典化的步伐，对我国行政程序法典化的现状进行分析和总结，并在此基础之上提出完善的设想是十分必要的。法典因规范法律明确化而避免规则复杂凌乱；法典因其安定性与一致性而避免法适用的冲突；法典因其简易性而使民众易于理解法律与遵守法律；法典因其完整与体系而实现更加良好的规制。“无奈行政法规，又是反映社会现象最快，变迁频繁的法规，制定为统一的法典，乃倍见困难。”事实上行政程序法典化并不是难事，因为程序具有一定的共性和相对的稳定性和连续性。相对于实体而言更容易进行抽象的归纳。美国、德国、日本以及我国台湾地区等的实践已经证明了这一点，因此，我国出台行政程序法不仅可能，而且必然。但也不应忘记，我国制定统一的行政程序法还有相当距离，很多方面需要加强。前文已经对我国行政程序法制的现状进行了分析，以下将在此分析的基础之上，提出推进我国行政程序法典化的设想。（一）行政程序法典化需要行政机关积极配合。仅仅立法机关重视行政程序法典化是远远不够的，行政程序法的制定及其实施更需要行政机关的积极合作才能有条不紊的进行。如果没有行政机关的积极合作，行政程序法典化的进程便困难重重。行政权不受制约并且充满恣意是传统社会中的特点。对于传统观念来说，严格按照行政程序行使公权力无疑是一种巨大的冲击，这样的冲击自然会遇到来自行政机关内部传统习惯势力的阻挠。只有行政机关充分认识到行政程序同时也能给行政机关自己带来保障，这样的困境就能够进行转化。正如外国学者指出：“一个体制要想受到有意义的审查，只有行政一方愿意受到这个程序的约束时，才能达成。行政程序能够为政府好处的分配带来一致性和监督，但是，没有统治者的同意和支持，它不可能实现公正和责任”。（二）行政程序法典化需要根植于国情。如果无视历史、忽略现实，任何立法都不可能成功。若要制定并实施一部法律，则必须根植于本国国情，从本国历史和现实出发。若要进行行政程序法典化，则必须考虑文化、传统和观念等方面的因素。其次，行政程序法典化还与社会经济发展与行政体制改革等因素相关。在党的会议之后，中国的社会主要矛盾已经由人民不断增长的物质生活需要同落后的生产力之间的矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要同不平衡不充分的发展之间的矛盾。面对社会转型的压力，各种利益和价值的冲突，需要有健全的行政程序制度、完备的行政救济制度作为保障。法律的制定是为了迎合经济发展和社会转型的需要，后者又对立法工作进行推动。这些客观因素与立法工作相辅相成，互为补充。（三）行政程序法典化需要通过宪法解释构建理论基础。我国的行政程序理论基础还不够深厚。在行政程序法制发达的国家(地区)，往往能在宪法中找到行政程序的依据。例如英国的自然公正原则、法国的依法行政理论、美国的正当法律程序理论等。在我国台湾地区的“宪法”和“大法官解释”中，也能找到程序正义的理论基础。因此我国大陆也可以从中进行借鉴。正如学界中流传的一句话：行政法是“宪法的具体化”。也折射出宪法与行政法乃至行政程序法紧密相连。龚祥瑞教授指出：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施，行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分，没有行政法，宪法仅仅是一些空洞僵死的纲领和一般原则。而至少不能全部地见诸实践，反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想”。纵观我国宪法，能够体现程序意味的条文相当有限，更不用说直接体现正当法律程序的条文。但法律往往比立法者更聪明，为了使宪法条文适应社会发展需要，同时也为了维持“法的安定性”，宪法解释便充当了最重要的手段。要构建我国行政程序法典化的宪法基础，就必须采取宪法解释的手段。与此相关的是，我国宪法解释机制也处于不完善的阶段，因此，要对我国行政程序法的理论基础进行构建，首先要完善我国的宪法解释机制。只有宪法解释启动之后，才能对行政程序法典化工作寻求程序正义的宪法基础。当宪法解释启动之后，行政程序的宪法性理论基础便迎刃而解，行政程序法典化也将顺势开展。（四）行政程序法典化需要确立目标模式和基本原则。行政程序法的制定离不开一个特定的标准。行政程序法的执行，也与一个特定的标准密切相关。对行政程序法中的规范进行法律解释，也不能脱离一个核心原则。对行政程序法的规范及程序实践进行评价，同样也要依据特定的标准。前述“特定的标准、原则”等，即行政程序法的目标模式。纵观目前世界各国或地区的行政程序法制化进程中，公正或效率成为行政程序法的目标模式选择。行政程序法的基本原则是目标模式的展开和细化。基本原则指导行政程序法的制定、执行、解释、研究和评价。我国过去长期受到传统观念影响，行政效率的观念深入人心。目前我国政府虽然追求行政效率，但同时也在大力进行依法治国建设，倡导国家治理能力现代化，因此我国行政程序法典化的目标模式应当是公正与效率兼顾。关于基本原则的选择，从根本上来说是目标模式的细化，但也要立足于我国的行政法实践。（五）行政程序法典化需要深化实证研究。行政行为是行政法学的核心，它涉及范围广，技术含量较高，在执法实践中有时候会造成一定的混乱。为克服这种执法实践的困难，一些大陆法系国家或地区认为将行政行为在行政程序法中进行规范是一个重要的解决途径。这些大陆法系国家或地区例如德国、法国、日本和我国台湾地区等通过这一方式取得了良好的效果。值得一提的是，我国台湾地区是受到德国和日本等国家的影响，同样采取了这样的做法。但此种盲目照搬的做法与台湾岛内本土化之衔接尚有若干差距，使得我国台湾地区在行政程序法实施后出现了若干问题。因此我国在行政程序法典化中应当以此为鉴，要对行政行为的类型化进行充分的实证研究，以规避行政程序法实施后可能产生的问题。（六）行政程序法典化需要建立一般性的程序制度。一般性程序制度即总则性的程序规范，对于所有行政行为起到一般性的指导和规范作用。一般来说，行政程序的制度设计应当包括如下方面:法例、管辖、当事人、回避、程序的开始、调查事实及证据、信息公开、听证、费用、送达、时效。前述行政程序制度是世界各国或各地区在行政法实践中得出的成果，且各国之间或地区之间的程序制度基本上大同小异，因而可知这些行政程序制度在适用上已经跨越了时空的限制，因而具有广泛的可借鉴性。我国若要进行行政程序法典化，在程序制度的建立上也同样差异不大。但在程序制度的具体细则上则需要依据本土化的实证研究来进行设计。例如信息公开的范围、听证的情形、送达的方式等，都需要根据我国的行政法本土实践来进行设计。

四、结论

我国正处于社会转型时期，同时也在大力进行依法治国建设。传统的行政权控制理念必然要迈向新的阶段。当前我国的行政程序法规范，主要散见于一些单行法律以及地方性法规和规章之中。换句话说，关于行政程序的法律位阶相对较低，且形式上比较混乱。同时国内学者也在高声呼吁出台统一的行政程序法典。有了一部统一的行政程序法典后，公权力的行使就有统一规范或标准作为指导，从而避免在实践中出现的各种规范应用的冲突，这样才能避免行政机关之间出现的推卸责任的现象，真正有效地提高行政效率。同时，最重要的是能削减行政权力滥用的空间，保障公民的私权利。当保证了行政活动的公平和效率，依法治国才能有条不紊地进行。

参考文献：

[1]季卫东．法律程序的意义．北京：中国法制出版社．2011．

[2]应松年．中国行政程序法立法展望．中国法学．2010(2)．

[3]费孝通．乡土中国．北京大学出版社．2012(1)．

[4]蔡秀卿．行政程序法制定之意义与课题．月旦法学杂志．1999（50）．

宪法典范文篇7

实施总统制还是议会制；采用联邦制还是单一制其实并不那么重要；建立宪法法院制度，人权代表制度，甚至建立全民公决制度也不能说明什么。发达宪政国家的制度模式差异也是如此巨大——几乎所有模式在宪政国家都可以找到样本。赞扬联邦制的人，一定可以被攻击，因为也有许多单一制的发达宪政国家。而坚持单一制的人也应该知道世界上很多发达宪政国家采取的是联邦制度，例如：美国，加拿大，澳大利亚，德国，也包括俄罗斯联邦。有了人权全权代表制度就能证明这个国家人权状况好吗？回答是否定的，因为很多人权状况很好的国家并没有人权全权代表这样的机构。

这就是在研究俄罗斯联邦经常遇到的问题。也是我不遗余力宣扬俄罗斯联邦宪政制度的时候，经常遭到攻击的原因。

那么为什么说俄罗斯联邦是宪政国家呢？

要回答这个问题，必须找出俄罗斯联邦与发达宪政国家之间的最本质相同点。或者必须说明宪政国家最本质要件是什么。而我上述提到的总统制，议会制，联邦制，单一制，宪法法院，全民公决，人权全权代表等制度，并不是证明俄罗斯联邦就是宪政民主国家的充分证据，虽然我也认为这些制度也是俄罗斯联邦宪政制度的重要表现形式。

那么俄罗斯联邦与包括美国在内的发达宪政国家之间的最本质相同点是什么呢？在深入研究俄罗斯联邦10年多转型的过程，尤其是宪法规定的一系列制度制定与落实，到底是在怎样的指导思想作用下完成的呢？而在我看来，三权分立，司法独立，宪法法院，人权全权代表，多党制度，新闻自由，以及独特的总统制度等等，这些制度都是一种现象，是一种表现，那么这些现象或者表现要表达的本质是什么呢？建立这些制度的目的是什么呢？这也是本文需要回答的首要问题。什么是宪政的问题。

二、宪政的核心与宪政精神。

目前对宪政的概念基本上已经达成共识：首先是宪法系统完善地规定：一切国家权力机关以及公职人员都必须把保护和尊重人和公民的权利与自由作为最高价值。甚至把国家权力存在的唯一合法性和必要性理解为保护人权，并且作为国家的责任。其次是人民是国家权力的唯一源泉，人民通过直接的全民的以秘密投票方式定期进行的选举来选举国家元首和公职人员和立法机关代表。再其次就是法院和法官完全独立，法官是终身制的专业人员，法官只对法律负责；最后，宪法是最高效力的法律，宪法有强有力的宪法监督保障机关来保障以及通常为国家元首捍卫。任何违反宪法的行为和法律都是无效的。

而我认为上述宪政概念的核心就是将人和公民的权利与自由作为最高价值。其他所有制度的设计都必须服从这个最高价值，一切制度设计都是这个最高价值的表现形式。而表现形式可以是多样的，可以是总统制的，也可以是议会制的，可以是联邦制的，也可以是单一制的。

这个宪政的核心，我认为就是宪政精神。理解了这个宪政精神，才能理解今日俄罗斯联邦。俄罗斯联邦为什么要实施三权分立的政体，从直接的目的来看就是为了国家权力的制衡，深入去看，国家权力制衡的目的也就是限制国家权力，从而保障公民和人的权利与自由不受侵犯。俄罗斯联邦为什么要进行议会和总统的普遍选举，目的很清楚，就是要实现人和公民的选举权与被选举权，从而实现管理国家的权利。俄罗斯联邦为什么要实施多党制度，就是要建立公民社会，使得公民通过各个政党来参与国家事务的管理。没有多党制度，任何选举都是不可想象的，也是虚假的。俄罗斯联邦为什么要保护言论自由和新闻自由，目的就是利用媒体这个第四种权力，发掘腐败，来监督权力，从而达到保护人和公民的权利与自由的目的。俄罗斯联邦为什么宪法和刑事诉讼法都规定，只有法院才有权作出限制人身自由的决定？因为只有这样才能限制护法机关，甚至检察机关滥用职权，而他们滥用职权是最容易发生的，也最容易对公民和人的权利与自由造成侵犯。为什么刑事案件的犯罪嫌疑人有权要求陪审团审理其案件，其根本出发点也在于对人和公民权利与自由的尊重与保障。

那么人和公民的权利与自由这个最高价值的宪政精神如何在俄罗斯联邦体现的呢？通过对俄罗斯联邦的考察，我认为这个宪政精神体现在俄罗斯联邦宪法每个条款中，体现在俄罗斯联邦权力机关和公职人员的一切行为中，体现在立法机关颁布的每一个法律和规范性法律文件中，体现在法院的每一个判决中。而联邦总统的宣誓，总统的每次视察，总统的每一次演讲，都时刻体现着这个宪政精神。

三、一部体现宪政精神的宪法

俄罗斯联邦宪法作为国家的根本大法，作为国家机关和公职人员行为的基本准则，作为一切法典和法律的渊源，无疑是这一宪政精神的最集中体现。在下边我会逐一地把这个体现展示给大家看。

宪政的最基本条件就是一部体现宪政精神的宪法。而俄罗斯联邦宪法就是一部这样的宪法，我考察了世界上几乎所有国家的宪法，在体现宪政精神方面，无论是在形式结构上，还是在实质内容上，我都没发现有超过这部宪法的。大家应该都知道法国人权宣言和联合国人权宪章，那些文件中规定的人和公民的权利与自由应该比较详细吧，但是经过考察，我发现世界上所有的人权文件也没有俄罗斯联邦宪法规定的人和公民的权利与自由系统，详尽，并得到专门的国家权力机关或者专门设立的制度的保障。

俄罗斯联邦宪法共九章137条。第一章是国家的根本宪法制度，第二章是公民和人的权利与自由。这两章在俄罗斯联邦宪法中有特殊的地位，即，这两章内容的效力超过其他章节，也就是说，其他章节的规定不能与这两章的内容相矛盾。同时，宪法明确规定，如果修改这两章的内容，等于重新制定宪法，必须召开新的制宪会议制定宪法，并且经过全民公决通过新的宪法。因此，在俄罗斯联邦宪法这两章就构成了俄罗斯联邦最根本的制度和最高指导原则。要研究俄罗斯联邦的制度必须从这两章开始。那么这两章一共64个条文如何体现人和公民的权利与自由是最高价值的这个宪政精神的呢？

俄罗斯联邦宪法第一条规定了国家性质以后，紧接着第二条就宣布：“人和人的权利与自由具有最高价值。承认、遵守和维护人和公民的权利与自由是国家的责任。”“责任”这个词在俄语中也可以翻译成“义务”。也就是说承认、遵守和维护人和公民的权利与自由是国家的义务。

在国家根本大法的第二条作出了这样的规定，本身就体现了俄罗斯联邦对人和公民权利与自由的重视。而宪法第二章用整个一章47个条文来规定“人和公民权利与自由”的具体内容，更是俄罗斯联邦宪政精神的直接体现。俄罗斯联邦宪法第二章的题目就是“人和公民的权利与自由”。与第一章宪法的根本制度一样，是不能根据普通程序进行修订的。如果想对人和公民的权利与义务的规定进行修订，必须成立制宪会议重新制定宪法，并重新进行全民公决。同时宪法第六十五条明确规定：在俄罗斯联邦不得通过减少或者贬低人和公民权利与自由的法律。

宪法第二章“人和公民的权利与自由”将宪法第二条的规定的宪政精神进行了具体的阐释：第二章第十八条规定：“人和公民的权利与自由具有直接效力。它们决定法律的含义、内容及其适用，决定立法权和执行权以及地方自治的活动，并受到诉讼审判活动的保障。”

如何理解人和公民的权利与自由决定法律的含义，内容。看看俄罗斯联邦10年来颁布的一些法典和法律的内容，可以更加清晰看到这个条文的具体落实情况。在一系列的联邦法典和联邦法律中人和公民的权利与自由无不得到了具体的体现。例如：

1997年颁布的《俄罗斯联邦刑法法典》的任务被重新定位为：“保护人和公民的权利与自由，保护所有权，维护社会秩序和公共安全，保护环境，捍卫俄罗斯联邦的宪法制度，以防不受犯罪行为的侵害，保障人类的和平和安全，以及预防犯罪。”

同样2001年生效的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的目的重新被审视为：“1、刑事诉讼具有以下目的：（1）维护受到犯罪侵害的人和组织的权利和合法利益；（2）保护个人免受非法的和没有根据的指控、判刑，和对其权利和自由的限制；2、刑事追究和对犯罪人判处公正的刑罚与不对无辜的人进行刑事追究、免除其刑罚、对每个没有根据地受到刑事追究的人进行平反均符合刑事诉讼的目的。”

2001年12月通过的《俄罗斯联邦行政违法法典》在规定法典的任务时也将人和公民的权利与自由放在首位：“行政违法立法的任务是：保护个人，保护人和公民的权利与自由，保护公民的健康、居民的卫生防疫安全，维护公共道德，保护环境，维护行使国家权利的法定程序，维护社会秩序和公共安全，保护财产，保护自然人的、法人的、社会的和国家的合法的经济利益以免受行政违法行为的侵害以及预防行政违法行为。”

还可以在其他的联邦法典和联邦法律中找到更多的证明，这里就不一一列举了。我想强调的是在法典和法律优先规定人和公民的权利与自由为第一顺序保障对象，这不仅仅是一个简单的顺序安排问题，这一顺序的调整，体现出一个国家根本制度的转变，体现了这个国家的宪政精神。

将人和公民的权利与自由上升到如此高度，非同小可。在俄罗斯联邦一个全新的价值标准和体系已经形成。评价一部法律是否完善和先进的标准是什么？评论总统的一个命令和行为是否正确的标准什么？评价一个法官的判决是否公允的标准是什么？很显然，就是是否以保护人和公民的权利与自由作为最高价值。人和公民的权利与自由具有最高价值，是俄罗斯联邦是否是宪政国家的最主要标志，也是宪政精神在俄罗斯联邦的具体体现。

如何理解宪法第二章第十八条规定中规定的：人和公民的权利与自由受到审判活动的保障。让我们来看看宪法第四十六条规定：

1、每个人有权通过司法保护措施维护自己的权利与自由。

2、对国家权力机关、地方自治机关、社会团体和公职人员的决定及行为（或无作为），可以向法院起诉。

3、在国内现有的法律保护手段都已用尽的情况下，每个人有权依据俄罗斯联邦签署的国际条约向保护人的权利与自由的国际机构提出请求。“

这些看似抽象的规定，实际上是意义重大而深远的。法院没有理由拒绝公民就任何问题的起诉，这是宪政国家的一个重要标志。无论公民起诉的问题是什么？也无论涉及的被告是谁？这个诉讼可能是针对一项法律规定，也可能针对国家元首，这些都不重要，只要是公民的诉讼，法院就必须受理。有的问题在某些人看来是多么的渺小，甚至多么的可笑，但是对有的公民来说是如此重要，以至于必须要到法院讨个说法，而法院就必须给予立案，并且一定要给予一个说法，一个公正的裁决。这就是宪法规定对国家权力机关、地方自治机关、社会团体和公职人员的决定及行为（或无作为），可以向法院起诉和保障每个人通过司法保护维护自己的权利与自由的实质，这就是宪政精神的体现。

四、俄罗斯宪法规定人和公民的权利与自由的特点

那么人和公民的权利与自由到底有哪些呢？我们都知道联合国人权宪章，是由三个人权公约构成的。这些宪章专门规定人和公民的权利与自由。看完俄罗斯联邦宪法第二章人和公民的权利与自由的规定以后，你会发现联合国人权宪章规定的只是宣言而已，而俄罗斯联邦的宪法关于人和公民的权利与自由的规定不仅仅是宣言那么抽象，而是一个个活生生的措施。

大家知道俄罗斯联邦宪法是1993年才制定的，相对于联合国宪章来说产生的比较晚，因此该宪法有可能将世界上最先进的人和公民的权利与自由规定到自己的宪法中去，也更有条件进行详尽的规范。我们注意到俄罗斯联邦宪法在规定每项权利与自由的时候都不是简单地宣言式的描述，而往往是规定有具体的保障措施。

俄罗斯联邦宪法在规定每个权利与自由的条文都基本上使用两个款：第一款是权利与自由的名称，我称之为宣言性规定；第二款是具体的保障措施。我们随便找出一个条文分析一下给大家看看：

“第二十二条

1、每个人都享有自由和人身不受侵犯的权利。

2、只有根据法院的决定才能实施逮捕、羁押和有羁押内容的措施。在法院作出决定前，拘捕不得超过四十八小时。“

这一条规定有两款，第一款就是宣布每个人都享有自由和人身不受侵犯的权利，这样的规定，显然就是个宣言性规定，在联合国人权宪章和世界上许多宪法中都应该能找到，但是这个宣言性条款能得到落实和保障吗？通常其他国家都会到刑事诉讼法典中去具体落实。但是俄罗斯联邦这个转型国家的立法者，最清楚他们的国家缺乏这样的法治传统，一部刑事诉讼法典的规定效力永远也不如宪法的直接规定，而人的自由又如此重要，又如此脆弱，如此容易在现实生活中被侵犯，于是，立法者们不惜花费笔墨，规定了第二款，第二款明确了两个非常重要的内容，一是是只有法院才能决定实施限制人身自由的强制措施。其次，在法院决定之前的限制人身自由不能超过48小时。将48小时这样的数字写入宪法，我不知道在世界上是不是绝无仅有。我想说的是，将限制人身自由的决定权收归法院本身就意义重大，要知道在前苏联和旧俄罗斯公安机关和检察院随时可以决定对公民的拘留和逮捕，而不需要法院的决定。而这种拘留和逮捕可以长达数年而不进行审判。也许正是由于这个严重侵犯人身自由权利的问题，成为俄罗斯人民最深恶痛绝的法律体制弊端之一，因此，宪法将法院决定和48小时临时限制自由的时间直接写入了宪法。而这种具体规定成为了俄罗斯联邦宪法的一个鲜明的特点。很多人问我，你天天说俄罗斯联邦宪法如何好，在实际生活中宪法规定得到落实了吗？我想说的是，如果宪法不仅仅用宣言性的规定告诉大家有什么权利，那现实中确实很难落实，但是俄罗斯联邦宪法象这样通过具体明确的数字告诉大家权利是什么，你难道还怀疑这样的规定在现实中不能实现吗？宪法明确规定了对人身自由的限制只能由法院决定，在法院决定之前的临时限制人身自由不能超过48小时，那么你认为这样的规定还不够吗？除非你认为俄罗斯人民天生就是奴隶，天生不知道如何去捍卫自己的权利。更为重要的是俄罗斯联邦为了捍卫宪法制度还专门设计了宪法的监督机关-——宪法法院，专门的人权保障机关——俄罗斯人权全权代表，以及宣誓捍卫宪法和人和公民权利与自由的俄罗斯联邦总统，还有独立的法院体系和独立的法官。如果你还认为俄罗斯联邦宪法的规定是纸上谈兵，那么我认为你就不够诚实和别有用心了。

这就是俄罗斯联邦宪法对人和公民权利与自由规定的一个条款，其他的条款也是大多如此，所以我认为俄罗斯联邦宪法是最能体现宪政精神的宪法。

五、俄罗斯宪法人和公民权利与自由的具体规定

刚才我具体分析了俄罗斯联邦宪法一个条文的规定情况。我们注意到，宪法第二章关于人和公民权利与自由这样的宪法条文规定，不仅仅就这个条文规定如此具体详尽，其他条文的规定具体程度和可操作程度也基本如此，我们再来看看下列几个条文：

第二十条

l、每个人都享有生命权。

2、死刑在废除之前可由联邦法律规定，作为惩罚犯有危及生命的特别严重罪行的特殊措施，同时要为被告提供陪审团参加的法庭对其案件进行审理的权利。

第二十一条

1、个人尊严受到国家保护。任何事情都不得成为贬低个人尊严的理由。

2、任何人都不应受到拷打、暴力、其他残酷的或贬低个人尊严的待遇或惩罚。任何人都不得在非自愿同意的情况下被用来进行医学、科学或其他试验。

第二十二条

1、每个人都享有自由和人身不受侵犯的权利。

2、只有根据法院的决定才能实施逮捕、羁押和有羁押内容的措施。在法院作出决定前，拘捕不得超过四十八小时。

第二十三条

1、每个人都享有私人生活、个人和家庭秘密不受侵犯、维护自己的荣誉和名誉的权利。

2、每个人都享有保守通信、通话、邮件、电报和其他通讯秘密的权利。只有根据法院的决定才可对这一权利加以限制。

第二十四条

1、未经本人同意，不得搜集、保留、利用和传播有关个人私生活的信息。

2、国家权力机关和地方自治机关及其公职人员应保障每个人都能在法律没有其他规定的情况下了解直接涉及他本人的权利与自由的文件和材料。

第二十五条

住宅不受侵犯，任何人都无权违背居住人的意愿进入其住宅，除非在联邦法律规定的情况下或者根据法院的决定。

第二十六条

l、每个人都享有确定和指明自己的民族属性的权利。任何人都不能被强制确定和指明自己的民族属性。

2、每个人都享有使用本族语言，自由选择交际、教育、学习和创作语言的权利。

第二十七条

l、每个合法居住在俄罗斯联邦境内的人都享有自由迁移、选择停留和居住地的权利。

2、每个人都享有自由离开俄罗斯联邦的权利。俄罗斯联邦公民享有自由返回俄罗斯联邦的权利。

第二十八条

保障每个人良心自由、信仰自由，其中包括个人或与他人一起信仰任何宗教或不信仰任何宗教，自由选择、拥有和传播宗教以及其他信仰并根据信仰进行活动的权利。

第二十九条

1、保障每个人思想和言论自由。

2、禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。

3、每个人都不能被强制表达自己的观点和信念或被强制放弃自己的观点和信念。

4、任何人都享有以任何合法的方式自由地搜集、获取、转交、制造和传播信息的权利。构成国家秘密的清单由联邦法律确定。

5、保障大众传媒的自由。禁止新闻检查。

第三十条

1、每个人都享有结社自由，其中包括为维护自身利益而建立工会组织的权利。社会团体的活动自由得到保障。

2、任何人都不能被强制加入或留在某个社会团体中。

第三十一条

俄罗斯联邦公民享有不携带武器和平集会、召开各种会议和组织游行、示威及纠察的权利。

第三十二条

1、俄罗斯联邦公民享有直接或通过自己的代表参与国家事务管理的权利。

2、俄罗斯联邦公民享有选举和被选举进入国家权力机关和地方自治机关的权利，有权参加全民公决。

3、被法院认定无行为能力的以及根据法院判决剥夺自由处在监禁在处所的公民，没有选举权和被选举权。

4、俄罗斯联邦公民都可平等地进入国家机构工作。

5、俄罗斯联邦公民享有参加审判活动的权利。

第三十三条

俄罗斯联邦公民享有向国家机关和地方自治机关提出个人意愿以及投送个人和集体请求的权利。

第三十四条

1、每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业以及其他不受法律禁止的经济活动的权利。

2、禁止从事旨在进行垄断和不正当竞争的经济活动。

第三十五条

1、私有财产权受法律保护。

2、每个人有权拥有私有财产，有权单独或与他人共同占有、使用和分配这些财产。

3、任何人都不能被剥夺属于自己的财产，法院决定的除外。为国家需要而把财产强制性地划归国有，只有在事先和等值补偿的情况下才能进行。

4、继承权受保护。

第三十六条

1、公民及其团体有权拥有私有土地。

2、对土地和其他自然资源的占有、使用和分配由其所有者自由实施，但不要破坏环境和损害他人的权利与合法利益。

3、使用土地的条件和程序依照联邦法律确定。

第三十七条

l、劳动自由。每个人都享有自由支配自己的劳动能力、选择工种和职业的权利。

2、禁止强迫劳动。

3、每个人都享有在符合安全和卫生要求的条件下从事劳动，获得没有任何歧视的、不低于联邦法律规定的最低工资标准收入及失业保障的权利。

4、承认有利用联邦法律所规定的解决劳动争议的方式解决个人和集体劳动争议的权利，其中包括罢工的权利。

5、每个人都享有休息的权利。对根据劳动合同工作的人员，保障联邦法律规定的工作时间长短、休息日、节假日和带薪年假。

第三十八条

l、母亲和儿童、家庭受国家保护。

2、关心和抚养子女是父母同等的权利和义务。

3、年满十八岁的有劳动能力的子女，应当扶养丧失劳动能力的父母。

第三十九条

1、保证每个人在患病、致残、丧失供养人、抚养子女和在法律规定的其他情况下按年龄享受社会保障。

2、国家退休金和社会救济金由法律规定。

3、鼓励自愿参加社会保险，建立社会保障的补充形式和慈善事业。

第四十条

1、每个人都享有拥有住宅的权利。任何人都不能被随意剥夺住宅。

2、国家权力机关和地方自治机关鼓励住宅建设，为实现拥有住宅的权利创造条件。

3、对贫穷的以及法律规定的其他需要住宅的公民，按照法定的标准免费提供住宅或从国家的、地方的和其他住房基金中为其提供足够的资金。

第四十一条

l、每个人都享有健康保护和医疗服务的权利。国家和地方的医疗保健机构依靠相应的预算资金、保险费及其他收入，免费为公民提供医疗服务。

2、在俄罗斯联邦，向保护和增强居民健康的联邦计划拨款，采取措施发展国家的、地方的和私人的保健系统，鼓励有助于增强人的健康、发展体育运动、保护生态和实施卫生防疫的活动。

3、公职人员隐瞒对人的生命和健康造成威胁的事实和情况，将依据联邦法律追究责任。

第四十二条

每个人享有适宜的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破环生态环境所造成的健康或财产损失的权利。

第四十三条

l、每个人都享有受教育的权利。

2、保障由国家或地方的教育机构以及教育企业提供普及的和免费的学龄前教育、基础普通教育和中等职业教育。

3、每个人都有权通过竞争在国家或地方的教育机构以及教育企业中免费获得高等教育。

4、基础普通教育是强制的。父母或父母的替代人应保障孩子受到基础普通教育。

5、俄罗斯联邦制定联邦国家教育标准，支持各种形式的教育和自学。

第四十四条

1、保障每个人享有文学、艺术、科学、技术以及其他创作和教学活动的自由。知识产权受法律保护。

2、每个人都享有参加文化生活、使用文化设施和接触文化珍品的权利。

3、每个人都有义务关心保护历史和文化遗产，爱护历史文物。

我就不一一列举了，大家可以参照一下宪法第二章的所有规定。这些人和公民的权利与自由规定几乎覆盖了所有领域：政治、经济、文化、劳动、卫生，体育等等。而宪法的上述规定也就是为这些领域制定的宪法原则，必将成为许多法典和联邦法律在制定单行法律时候的最高指导思想和原则。

这些宪法规定在现实中落实的怎么样呢？我可以肯定地说，这些权利与自由全部得到了落实。我可以逐一指给大家看，这些人和公民的权利和自由如何被分别规定到具体的法典和法律中，又如何成为政府的行为，甚至如何得到总统的严厉监督与落实。这些人和公民的权利与自由或者被联邦法典具体落实，或者由单行的联邦法律规定和落实。

在这里我给大家列举出一大批宪法性法律，联邦法典，联邦法律，总统命令的名单。宪法性法律包括：《俄罗斯联邦宪法性法律全民公决法》，《俄罗斯联邦宪法性法律宪法法院法》，《俄罗斯联邦宪法性法律法院体系法》，《俄罗斯联邦宪法性法律仲裁法院法》，《俄罗斯联邦宪法性法律联邦政府法》，《俄罗斯联邦宪法性法律人权全权代表法》等等。

联邦法典有《俄罗斯联邦刑法典》，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，《俄罗斯联邦刑事执行法典》，《俄罗斯联邦民法典》，《俄罗斯联邦联邦土地法典》，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》，《俄罗斯联邦行政违法法法典》等等

联邦法律更多，直接涉及到联邦宪法性权利与自由的法律有：《俄罗斯联邦公民参加选举和全民公决保障法》，《俄罗斯联邦总统选举法》，《大众媒体法》，《政党法》，《社会团体法》，《良心自由与宗教团体法》，《工会法》，《集会游行示威纠察法》，《教育法》，等等。

可以肯定地说，俄罗斯联邦转型的十年多时间，就是对宪法规定的人和公民的权利与自由进行详细立法落实的十年多时间。可以肯定地说，宪法中规定的人和公民的权利与自由都可以在具体的法典，联邦宪法性法律，联邦法律中找到落实的根据。特别值得注意的是，每个法典和法律的开篇均首先将宪法中规定的人和公民的权利与自由重复一遍，并明确规定该制定法典或法律的目的就是为了该宪法规定的权利与自由得到该法典具体的落实。

六、刑事诉讼原则提升到宪法性权利的典型范例

在现实生活中与人和公民的权利与自由联系最密切，最容易遭到侵犯，一旦被侵害后果最严重的权利与自由是什么？可能不同的人会有不同的回答，我本人认为是公民的刑事诉讼权利。因为这个权利不仅仅重要，也是最容易被侵犯，被侵犯以后的后果也最为严重，可能直接导致人身自由，甚至是失去生命。因此，在俄罗斯联邦宪法第二章关于人和公民的权利中，对公民的刑事诉讼权利的规定最为具体，详尽，是俄罗斯联邦宪法的又一个最鲜明的特点。

在研究俄罗斯宪法的时候我们发现俄罗斯宪法条文对公民权利与自由规定从来不吝惜笔墨，从来都尽最大的可能性将有可能对公民权利与自由造成影响的规定收到宪法条文中来。例如：关于公民的刑事诉讼权利。这样的权利本来可以通过刑事诉讼法典规定，但是刑事诉讼法典毕竟仅仅是法典，它终究无法和宪法的崇高效力相提并论。而刑事诉讼的重要原则，直接关系到公民的权利与自由，岂能小视，目前世界上最通行的办法就是将这些刑事诉讼原则规定到宪法中来，作为公民宪法性权利。

我们知道，在美国宪法最初是没有规定刑事诉讼的重要原则的，那是因为美国宪法制定较早，但是美国在司法实践中认识到了这些原则的重要性，以至于必须通过宪法修正案来规定，美国联邦宪法前10条修正案，也就是通常所说的“权利法案”，就将十余项刑事被告人权利上升到宪法性权利的高度。而俄罗斯联邦宪法规定的上述诉讼原则与美国宪法修正案的规定如出一辙。按照美国刑事诉讼法教科书的一般体例，几乎所有刑事诉讼程序问题都涉及到被告人宪法性权利的保护问题。举凡逮捕、搜查、扣押、监听、辨认、羁押性讯问等侦查程序，都与美国联邦宪法第四修正案有关禁止无理搜查的权利，第五修正案有关禁止强迫自证其罪的权利，第六修正案有关获得律师帮助的权利以及第五和第十四修正案有关正当法律程序的权利形成极为密切的联系。而整个刑事审判程序以及上诉制度，则又与宪法第五修正案有关禁止双重危险的权利以及第六修正案有关迅速审判权、公开审判权、获知指控罪名和理由的权利、对对方证人的对质权、获得强制本方证人作证的权利不可分割。至于在美国刑事诉讼中占据极重要地位的非法证据排除规则，则更被视为被告人宪法权利的终极救济制度。正因为如此，美国刑事诉讼法具有极为明显的人权法和宪法适用法性质，甚至就连刑事诉讼本身，都经常被称为“宪法性刑事诉讼”。而从这个角度说，俄罗斯联邦宪法在成文宪法中的完善程度显然是其他国家不能比拟的，一方面是由于其宪法制定的较晚，一方面也折射出俄罗斯宪法学家的高超立法技术与严谨的治学态度。这部宪法在俄罗斯联邦10余年剧烈的转型时期，没有进行一次修改，也不能不叫人称奇。

俄罗斯联邦宪法制定在美国宪法生效以后二百多年的1993年，有可能将这些被世界公认的刑事诉讼权利收入自己的宪法之中，同时俄罗斯联邦的立法者们注意到自己的国家缺乏这方面的优秀司法传统，因此立法者们不惜余力的将这些刑事诉讼原则规定到宪法中来。我们先来看看俄罗斯联邦宪法关于刑事诉讼权利如何规定的：

第四十七条

1、任何人都不能被剥夺其案件由法律规定负责管辖该案件的法院和法官审理的权利。

2、被控告犯罪的人有权在联邦法律规定的情况下，要求陪审团参加法庭对其案件的审理。

第四十八条

1、保障每个人享有获得职业法律帮助的权利。在法律规定的情况下，法律帮助是免费提供的。

2、每个被拘捕、羁押或被指控犯罪的人，有权从拘捕、羁押或被起诉时起获得律师（辩护人）的帮助。

第四十九条

1、每个被指控犯罪的人，在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。

2、被告人没有证明自己无罪的义务。

3、无法排除的对有罪的怀疑有利于被告人。

第五十条

1、任何人都不应因同一违法行为而被重复追究责任。

2、进行审判时不允许使用违反联邦法律所获取的证据。

3、每个被判罪的人有要求上级法院按联邦法律规定的程序进行复审的权利，有请求特赦或减轻处罪的权利。

第五十一条

1、任何人都没有提供不利于本人、配偶、和联邦法律规定范围内的近亲属的证词的义务。

2、联邦法律可以规定其他解除提供证词义务的情况。

第五十二条

因犯罪和滥用职权的受害人的权利受法律保护。国家保障其能诉诸审判机关和对所受损失得到赔偿。

第五十三条

每个人都有因国家权力机关或其公职人员的非法行为（或无作为）所造成的国家损害赔偿的权利。

第五十四条

1、规定或加重责任的法律不具有溯及力。

2、任何人也不能对自己在当时所作出的不被认为是违法的行为承担责任。如果在违法行为以后，对该行为应负的责任被免除或减轻，要执行新的法律。

这几个宪法条文确定的就是刑事诉讼中所谓的陪审团制度（第四十七条），对犯罪嫌疑人提供律师帮助的权利（第四十八条）；无罪推定原则（第四十九条第一款）；禁止强迫自证其罪原则（第四十九条第二款）；合理怀疑有利于被告原则（第四十九条第三款）；禁止双重危险的权利（第五十条第一款）；非法证据排除规则（第五十条第二款）；上诉、申诉不加刑原则（第五十条第三款）；证人豁免权原则（第五十一条）；国家赔偿原则（第五十三条）；等等。这些原则对于非法律专业的人员来说，可能不理解，或者认识不到其重要性，但是对于法律专业人员，特别是对于中国的律师，对这样的规定简直就是梦寐以求的尚方宝剑，其重要性对于每个在中国做过辩护人的律师都会有刻骨铭心的体会。

七、宪法规定的权利与自由落实到法典中的典型范例

宪法原则的法典化，以及法典和宪法的互相促进，完美结合，在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中得到了完美的体现。刑事诉讼法典的基本原则上升到宪法制度和基本原则，宪法基本原则反过来得到刑事诉讼法典的具体落实和制度化体现，在俄罗斯联邦得到了充分的体现。

下边我把《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》有关规定一一介绍给大家，大家可以仔细对照来体会一下宪法和法典之间的关系，我们也可以从中体会一下宪法制度是如何被法典具体落实，并且最后知道宪法制度是如何被实现的：

我们先看看《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定的基本原则：

第6条刑事案件诉讼中的法制

1.法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员无权适用与本法典相抵触的联邦法律。

2.法院如在刑事案件诉讼过程中确认联邦法律或其他规范性文件不符合本法典，就根据本法典做出规定。

3.法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。

4.法院的裁定，法官、检察长、侦查员、调查人员的决定应该是合法的、有根据的并应说明理由。

第7条只有法院才能进行审判

1.在俄罗斯联邦，刑事案件的审判只能由法院进行。

2.非依本法典规定的程序和根据法院的刑事判决，任何人不得被认为有罪和受到刑罚。

3.受审人不得被剥夺由本法典规定享有审判管辖权的法院和法官审理其刑事案件的权利。

第8条尊重个人的名誉和人格

1.在刑事诉讼过程中禁止实行侮辱刑事诉讼参加人名誉的行为和做出这种决定，禁止以侮辱诉讼参加人人格的态度或造成其生命或健康威胁的行为对待诉讼参加人。

2.刑事诉讼的任何参加人不得受到拷打、暴力、其他残酷的或侮辱人格的待遇。

第9条人身不受侵犯

1.没有本法典规定的合法根据，任何人不得因犯罪嫌疑受到拘捕或羁押。法院做出决定前的羁押时间不得超过48小时。

2.法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员必须立即释放任何被非法拘捕、被非法剥夺自由以及被非法关进医疗住院机构或精神病住院机构的人以及羁押期超过本法典规定的人。

3.被选择羁押作为强制处分的人，以及因犯罪嫌疑而被拘捕的人，应该关押在对其生命和健康没有威胁的条件下。

第10条在刑事诉讼中维护人和公民的权利和自由

1.法院、检察长、侦查员和调查人员必须向犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人、民事被告人、民事原告人、民事被告人以及刑事诉讼的其他参加人说明他们的权利、义务和责任并保障他们有可能行使这些权利。

2.如果享有作证豁免权的人同意作陈述，调查人员、侦查员、检察长和法院必须事先向上述人说明他们的陈述可能在刑事案件以后的审理中被用作证据。

3.如果有足够的材料说明被害人、证人或刑事诉讼的其他参加人以及他们的近亲属、亲属或亲近的人有被杀害、被使用暴力、财产遭受毁灭或损坏的威胁或者有受到其他危险的非法行为的威胁，法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员应在其权限范围内对上述人员采取本法典第166条第9款、第186条第4款、第193条第8款、第241条第2款第4项和第278条第5款规定的安全措施。

4.因权利和自由受到侵犯对人造成的损害，以及进行刑事追究伯公职人员对人造成的伤害，均应该依照本法典规定的根据和程序进行赔偿。

第11条住宅不受侵犯

1.只有经过住户的同意或根据法院决定才能对住宅进行勘验，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

2.只有根据法院的决定才能对住宅进行搜查和提取物品，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

第12条通信、通话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密

1.除非根据法院的决定，禁止限制公民的通信、通话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密的权利。

2.搜查、扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对通话和其他谈话进行监听和录音，只能根据法院的决定才能进行，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

3.扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对通话和其他谈话进行监听和录音，只能根据法院的决定才能进行，但本法典第165条第5款规定的情形除外。

第13条无罪推定

1.刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明其有罪并由已经产生法律效力的刑事判决确定其有罪以前被认为无罪。

2.犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己有罪。证明对被告的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护的理由的责任由控方承担。

3.所有依本法典规定的程序不能确定的对被告人有罪的怀疑，均应作对被告人有利的解释。

4.有罪判决不得根据推测做出。

第14条控辩双方辩论制

1.刑事诉讼被告控辩双方辩论制。

2.指控、辩护和刑事案件判决等职能相互分开，不得由同一机关或同一公职人员进行。

3.法院不是刑事追究机关，不得参加指控方或辩护方。法院为控、辩双方履行诉讼义务和行使其权利创造必要条件。

4.指控方和辩护方在法院面前一律平等。

第15条保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护权

1.犯罪嫌疑人和刑事被告人被保障享有辩护权，他们可以自己进行辩护，或者通过辩护人和（或）法定人行使辩护权。

2.法院、检察长、侦查员和调查人员应向犯罪嫌疑人和刑事被告人说明其权利并保障他们有可能得到本法典不予禁止的一切方式和手段的辩护。

3.在本法典规定的情况下，办理刑事案件的公职人员应保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护人和（或）法定人必须参加刑事诉讼。

4.在本法典和其他联邦法律规定的情况下，犯罪嫌疑人和刑事被告人可以无偿得到辩护人的帮助。

第16条证据评价自由

1.法官、陪审员以及检察长、侦查员、调查人员根据自己基于刑事案件中已有全部证据的总和而形成的内心确信，同时遵循法律和良知对证据进行评价。

2.任何证据均不具有事先确定的效力。

第17条刑事诉讼的语言

1.诉讼用俄语以及俄罗斯联邦成员共和国的国家语言进行。各军事法院办理刑事案件一律使用俄语进行。

2.诉讼用俄语以及俄罗斯联邦成员共和国的国家语言进行。俄罗斯联邦最高法院、各军事法院办理刑事案件一律使用俄语进行。

3.对不通晓或不足够通晓刑事案件所使用语言的诉讼参加人，应说明其享有并保障使用母语或其他所通晓的语言提出申请、进行解释和作陈述、提出请求、进行上诉和申诉、了解刑事案件材料、出庭的权利，以及享有依照本法典规定的程序无偿得到翻译帮助的权利。

4.如果依照本法典的规定侦查文书和审判文书必须交付犯罪嫌疑人、刑事被告人以及刑事诉讼的其他参加人，则上述文书应该翻译成刑事诉讼有关参加人的母语或者他所通晓的语言。

第18条对诉讼行为和决定提出申诉的权利

1.对法院、检察长、侦查员、调查机关和调查人员的行为（不作为）可以依照本法典规定的程序提出申诉。

2.每个被判刑人有权依照本法典第43条–第45条、第48条和第49条规定的程序要求上级法院复审对他的刑事判决。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中规定的上述诉讼原则，基本上都在宪法有关条文中有这类似的规定，甚至有的原则就是宪法规定的直接重复。让我们来对比一下宪法中有关规定和《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定的异同：

1、违法取得的证据不得采信原则（刑事诉讼法第7条，宪法第50条）。该原则的诉讼法表述就是：法院、检察长、侦查员、调查机关或调查员在刑事诉讼过程中违反本法典的规定取得的证据不允许采信。

2、只有法院才能进行审判原则（刑事诉讼法第8条，宪法第47、第118条）。该原则的基本含义是在俄罗斯联邦，刑事案件的审判只能由法院进行。没有法院的判决任何人不得被认为有罪和受到刑罚。受审人不得被剥夺由有管辖权的法院和法官审理其刑事案件的权利。

3、尊重个人的名誉和人格原则（刑事诉讼法第9条，宪法第21条）。该原则的立法表述是：刑事诉讼过程中禁止实行侮辱刑事诉讼参与人名誉的行为和决定。禁止用暴力、拷打和其他残酷或者侮辱人格的办法对待诉讼参与人。

4、人身不受侵犯原则（刑事诉讼法第10条，宪法第22条），该原则的核心内容是只有法院有权决定对犯罪嫌疑人的拘捕和羁押。在法院做出决定前的羁押时间不得超过48小时。

5、作证豁免权原则（刑事诉讼法第11条，宪法第51条）。该原则的基本含义就是任何人有权不作对自己和近亲属不利陈述的权利。如果享有作证豁免权的人同意作陈述，调查员、侦查员、检察长和法院必须事先向其说明他们的陈述可能在刑事案件以后的审理中被用做证据。

6、住宅不受侵犯原则（刑事诉讼法第12条，宪法第25条）。该原则的基本含义是只有经过住户的同意或根据法院的决定才能进入住宅进行勘验，搜查或者提取物品。

7、保障通讯秘密原则（刑事诉讼法第13条，宪法第23条）。该原则的基本含义是除非法院的决定，禁止搜查、扣押邮件和电报以及在邮政机构提取邮件和电报、对电话和其他谈话进行监听和录音和进行其他的限制。

8、无罪推定原则（刑事诉讼法第14条，宪法第49条）。该原则的基本含义是刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明其有罪并由生效的刑事判决确定其有罪以前被认定为无罪。犯罪嫌疑人或者刑事被告人没有义务证明自己有罪。证明被告和犯罪嫌疑人有罪或推翻其辩护的理由的责任由控方承担。所有合理怀疑都做出对被告人有利的解释。有罪判决不得根据推测做出。

9、保障辩护权原则（刑事诉讼法第16条，宪法第48条）。诉讼法规定辩护权的含义是：犯罪嫌疑人和刑事被告人可以自己辩护，或者通过辩护人及法定人辩护；办理刑事案件的公职人员应当告知其辩护权利；并且保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护人及法定人必须参加刑事诉讼；在有的情况下辩护是无偿的。

10、使用母语参加诉讼的原则（刑事诉讼法18条，宪法第26条）。该原则的基本含义就是诉讼参加人参加的一切诉讼活动都有权使用母语，并无偿获得翻译帮助的权利，所有诉讼文书也必须要翻译成其母语或者其通晓的语言。

11、对诉讼行为和决定提出申述原则（刑事诉讼法第19条，宪法第50条）。该原则有两个基本的含义：一个是刑事被告人有上诉权，并且上诉不能加重其刑罚。另一个是对法院、检察长、侦查员、调查员的行为（不作为）可以提出申诉和控告。

12、国家赔偿的原则（刑事诉讼法典第11条，宪法第52条，53条）。该原则的基本含义是：因权利和自由受到侵犯对人造成的损害，以及进行刑事追究的公职人员对人造成的损害，均可以获得国家赔偿。

以上介绍的12个刑事诉讼原则的共同特点是这些原则都可以在宪法中找到直接依据。同时我们注意到诉讼法典还规定了一个在宪法中没有直接规定的原则，但是规定这两个原则的目的也是要充分保障人和公民的诉讼权利，与立法指导思想是一致的。也是宪法中三权分立政权组织形式直接推导出来的一个原则。这个原则是控辩双方辩论制（刑事诉讼法第15条）。根据这个原则刑事诉讼实行控辨双方辩论制。指控、辩护和刑事案件判决等职能互相分开，不得由同一机关或同一职人员进行。法院不是刑事追究机关，不得参与指控方或者辩护方。法院为控辩双方履行诉讼义务和行使诉讼权利创造必要条件。指控方和辩护方在法院面前一律平等。这个原则实际上就是交叉盘问式的审理案件模式。这种交叉盘问使得案件的审理过程能够充分展示整个案件的客观情况，在陪审团的参与下更加能够保障诉讼参与人的诉讼权利，有利于犯罪嫌疑人和刑事被告人行使辩护权，从而达到保护其权利的目的。

这个原则虽然不能直接在宪法中找到相同的规定，但是俄罗斯宪法将检察机关排除出司法机关的范围。将司法权全部叫给法院行使，这是实现控辩双方辩论制的前提条件，大家想一想如果检察官的地位超过辩护律师的地位，甚至超过法官的地位，那么实现控辩双方辩论制就是一句空话。将检察院排除出司法机关之外的意义非常深远。因为司法机关只包括法院，本身就是司法独立的前提条件。大家想一下，如果司法机关包括若干个机关，那么这些若干个机关在行使司法权力的时候必然会出现协调问题，这样又如何实现司法独立。而没有司法独立的国家又如何能被称为宪政国家？

关于检察院不再是司法机关的问题，是俄罗斯联邦宪法一个非常鲜明的特点。也是俄罗斯联邦与旧俄罗斯时期一个非常明显的制度变化，其重要性不亚于总统制度的设计。那么检察院的权力到底发生了怎么的变化呢？首先，宪法第十三条规定：俄罗斯联邦的国家权力由俄罗斯总统、联邦会议（联邦委员会和国家杜马）、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦法院行使。请大家注意：在列举式的规定中没有检察院。这个与旧俄罗斯联邦时期的检察院地位显然存在巨大差异。检察院的地位降低到法院一下。其次，俄罗斯联邦宪法第一百零四条规定：俄罗斯联邦总统、联邦委员会、联邦委员会成员、国家杜马代表、俄罗斯联邦政府和俄罗斯联邦各主体的立法（代议）机关享有立法动议权。俄罗斯联邦宪法法院、俄罗斯联邦最高法院和俄罗斯联邦最高仲裁法院在由其管辖的问题上也享有立法动议权。从这个规定来看，检察院没有立法动议权。最后，宪法第一百二十九条规定：俄罗斯联邦检察院的职权、组织及活动程序由联邦法律规定。而在俄罗斯联邦包括法院在内的重要法律制度是由宪法性法律规定的。由联邦法律规定的制度的重要性显然低于宪法性法律规定的制度。联邦法律的规定不能与宪法性法律规定相矛盾。而且，宪法性法律修订的程序比联邦法律修订的程序严格的多。

另外，我们也注意到宪法中还有两个重要制度、原则，即陪审团制度（宪法第20条，第47条），和禁止重复追究刑事责任原则（宪法50条）没有被规定到刑事诉讼原则中，而是分别规定到诉讼法典其它章节中，其中陪审团制度在诉讼法典的第十二编做出了专门的规定，而禁止重复追究刑事责任的原则在诉讼法典第27条作出了相应的规定。俄罗斯联邦的陪审团与美国的陪审团制度基本一致。先从20个公民中挑选14个人作为陪审团参加案件的审理。其中2个人是后备陪审员。最后进行评议的是12名陪审员，陪审员的无罪决定对法官有直接的约束力，法官必须立即宣判被告人无罪，当庭释放。令人费解的是俄罗斯联邦是个大陆法系国家，却恰恰引入了美国这种英美法系国家陪审团的诉讼规则。不过只要你分析一下俄罗斯联邦的宪政精神，你就不难理解为什么俄罗斯联邦立法者在比较和研究世界各地的陪审团制度的时候，选择了美国的陪审团制度。这就是宪政精神发挥的作用。

八、俄罗斯联邦一切制度的设计都体现了实现宪政精神。

以上我罗列了宪法中很多关于人和公民权利与自由的规定。甚至罗列了这些规定如何落实到具体的法典，以及具体法典如何详尽落实这些宪法规定的人和公民的权利与自由的。但是整体研究俄罗斯联邦宪政制度，我们发现，宪政制度的实现和保障是个综合体，套用时下流行的话语：宪政制度的实现是个“系统工程”。在这个系统中哪个制度作用大些，哪个制度小些事实上并不重要，我想说的是这些制度一个都不能少。少了哪一个都可能对人和公民的权利与自由造成严重的侵犯，从而背离宪政精神。三权分立与权力制衡制度；法院和法官的独立；全民公决和定期举行的自由选举制度，强大的联邦总统，宪法法院和人权全权代表制度，联邦与地方自治，多党与新闻自由，甚至土地与企业私有化的推行等等的设计都是为了实现一个目的——尊重、保障人和公民的权利与自由。这些制度之间的关联是非常明显的，一致于缺少任何一个制度都会损害宪政精神。例如：没有多党派政党和政党的登记制度，自由选举是不可能实现的。因为选举的候选人基本上是靠各政党推选的，这些政党依靠其在各地的影响力，获得必要的候选人支持签名。从而最终使得其提出的候选人能够符合法律规定的候选人条件。而新闻自由和自由创立刊物等大众媒体才有可能进行正常的竞选宣传。而竞选宣传是进行自由选举的必要条件，难以想象的是如果媒体被政府控制，甚至进行新闻检查的情况下进行自由选举。而私有化和让公民拥有财产是公民自由的最基本前提。试想，一个没有任何财产，或者看似拥有财产，但是这个财产可能随时被征用或者剥夺的公民，还能有什么权利与自由，还谈什么宪政。而强有力的总统最大的作用就是能够协调各种权力机关之间的作用，有力的捍卫人和公民的权利与自由。

九、几项人和公民的权利与自由的具体宪法性保障措施

上边我把俄罗斯联邦宪法关于人和公民的权利与自由的规定情况和特点做了简要的介绍。也结合一些具体的法典和法律对这些规定的落实情况做了简要的介绍。但是这还不够。俄罗斯联邦宪法是最能体现宪政精神的宪法不仅仅体现在这些法律规定的详尽和具体。更体现在宪法规定的几个重要的人和公民权利与自由的保障措施。这种保障措施很多，这里我重点介绍三个：俄罗斯联邦总统，俄罗斯联邦宪法法院，俄罗斯联邦人权全权代表。

（一）俄罗斯联邦总统。

联邦总统职责在宪法是这样规定的：

宪法第八十条：

1、俄罗斯联邦总统是国家元首。

2、俄罗斯联邦总统是俄罗斯联邦宪法、人和公民的权利与自由的保障。总统按俄罗斯联邦宪法定的程序采取措施，捍卫俄罗斯联邦的主权、独立与国家完整，保障国家权力机关协调地行使职能并相互协作。

再看看总统的就职宣誓：第八十二条

俄罗斯联邦总统就任时向人民作如下宣誓：

我宣誓，在履行俄罗斯联邦总统权力时，尊重和保护人和公民的权利与自由，遵守和保卫俄罗斯联邦宪法，捍卫国家的主权、独立、安全和完整，忠实地为人民服务。

从上边的有关规定来看总统制度的设计的最直接目的就是捍卫人和公民的权利与自由。这是总统的首要职责，也是总统作为国家元首被赋予一切重要权力的源泉。是的，俄罗斯联邦总统的权力都认为很大，甚至有的人认为有独裁的嫌疑，但是大家不要忘记了，总统的所有权力都为了一个目的：捍卫人和公民的权利与自由。维护国家的主权独立安全和完整的直接目的就是人和公民的权利与自由的实现。协调国家权力机关的作用和职权就是为了使得国家权力机关之间充分发挥作用，发挥作用的目的是为了有效保护人和公民的权利与自由。总统行使公民授予权和特赦权也是为了保护公民的权利与自由。

（二）俄罗斯联邦宪法法院。

宪法法院制度在俄罗斯联邦宪法中有比较详细的规定。

宪法第一百二十五条规定如下：

l、俄罗斯联邦宪法法院由十九名法官组成。

2、俄罗斯联邦宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦委员会五分之一的委员或国家杜马五分之一的代表、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦最高法院和俄罗斯联邦最高仲裁法院、俄罗斯联邦各主体立法和执行权力机关的询问，审理有关下列文件是否符合俄罗斯联邦宪法的案件：

（1）联邦法律，俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府的规范性法律文件；

（2）共和国的宪法，俄罗斯联邦各主体的宪章，以及俄罗斯联邦各主体就属于俄罗斯联邦、国家权力机关管辖的问题和属于俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关共同管辖的问题所颁布的法律和其他规范性法律文件；

（3）俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间签订的条约，俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间签订的条约；

（4）尚未生效的俄罗斯联邦国际条约。

3、俄罗斯联邦宪法法院审理下列有关职权范围的争议案件：

（1）联邦国家权力机关之间的；

（2）俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的；

（3）俄罗斯联邦各主体最高国家机关之间的。

4、俄罗斯联邦宪法法院可根据侵犯公民宪法权利与自由的申诉以及法院的询问，按照联邦法律所规定的程序审查在具体案件中适用的或将要适用的法律是否符合宪法。

5、俄罗斯联邦宪法法院可根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦各主体立法权力机关的询问对俄罗斯联邦宪法作出解释。

6、被确认为不符合宪法的文件或文件的个别条款不能生效；不符合俄罗斯联邦宪法的俄罗斯联邦国际条约不能生效和适用。

7、俄罗斯联邦宪法法院根据联邦委员会的要求作出关于对俄罗斯联邦总统提出的犯有叛国罪或其他重罪的指控是否遵守所规定的程序的结论。

宪法法院制度从表面上看是为了监督宪法的执行。而监督宪法的执行的目的就是为了保障人和公民的权利与自由的实现。宪法法院根据公民的起诉审理公民就宪法性权利遭到侵害的诉讼。俄罗斯联邦普通法院的在审理具体案件中发现了法律和规范性法律文件的规定可能直接侵犯公民的宪法权利的时候，普通法院有权直接向宪法法院提出询问，宪法法院进行审理以后，裁决该法律和规范性法律文件是否侵犯人和公民的权利与自由，宪法法院一旦裁决法律和规范性法律文件违反宪法规定侵犯公民的权利，则该法律和规范性文件立即失效。宪法法院的裁决是终局的，宪法法院的该裁决等于是立法——直接修改了包括法典在内的法律条款。以后无论是任何立法机关和执行机关，审判机关都不得再作出与该宪法法院判决矛盾的任何立法和规范性文件。俄罗斯联邦制定了《俄罗斯联邦宪法性法律宪法法院法》对宪法法院的职权作出了非常详尽的规定。

（三）人权全权代表。

人权全权代表制度在俄罗斯联邦宪法中只有一个条款中有规定。

第一百零三条

1、国家杜马的管辖范围是：

（1）同意俄罗斯联邦总统对俄罗斯联邦政府总理的任命；

（2）决定对俄罗斯联邦政府的信任问题，

（3）任免俄罗斯联邦中央银行行长；

（4）任免审计院主席及其半数审计员；

（5）任免按联邦宪法性法律行事的人权全权代表；

这个规定过于原则，具体的制度规定在《俄罗斯联邦宪法性法律人权全权代表法》。人权全权代表制度已经从一个抽象的宪法条文，建立起来一个活生生的制度，并且在俄罗斯联邦现实生活中经常可以见到人权全权代表的活动和业绩。

宪法典范文篇8

--作者

全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》*1将"人格权"在分则中单列一编（第四编）做出了规定。支持者认为这一做法为极富中国特色的创新，*2反对者则认为其混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。*3争议不可谓不大。但现有争议多集中于法典内容体系安排之逻辑性方面。笔者认为，人格权应否在我国民法典中独立成编，表面看来仅仅是一个立法体系安排问题，但其实质上首先涉及人格权的性质认定，而恰恰在这一问题上，既有观念和理论存在诸多谬误。为求我国未来民法典之科学性，本文特对此发表意见，以资参考。

一、"人格"：私法上的概念抑或公法上的概念？

人格权与人格的联系如何？此为有关人格权问题论争的第一个焦点。反对在民法典中将人格权独立成编的观点强调二者的联系，指出"人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义"，*4故无须单独规定；相反的观点则试图疏远这一联系，指出主体意义上的人格与人格权所谓之人格非属同一范畴，*5并由此而将人格权视为一种与物权、债权以及亲属权得相提并论的民事权利，成立其支持人格权独立成编的基本理由。

事实上，尽管财产与人格的关系并非一般人想象的那么遥远，*6但人格权与人格之更为紧密的联系却不容置疑。为此，论证人格权的本质，须从论证人格的本质开始。

依通说，"人格"理论肇始于罗马法。过去的理论，多将罗马法上的"人格"依现代观念理解为纯指自然人的民事主体资格（即私法上的主体资格），但新近有学者指出，罗马法上的"人格"，首先是一个公法上的概念：在罗马法有关人的三个用语中，"homo"指生物意义上的人，"caput"指权利义务主体；"persona"指权利义务主体的各种身份。*7一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份，才能拥有caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。否则，就是奴隶，或是从属者，或者外邦人。*8由此，caput被解释为罗马市民社会的主体资格即法律人格。所谓罗马法上的"人法"，首先要解决的是自由人的身份、市民的身份和家父的身份所构成的城邦正式成员的身份问题，亦即人格的拥有问题（公法领域），然后解决"作为一个私的团体"（即家庭）首脑的家父身份即家父权的展开，亦即家庭内部关系问题（私法领域）。而由于此种"人格"实质上是关于社会阶层或者阶级的划分，是作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，"人格"具有公法性质。*9当然，考虑到"人格"在罗马市民内部（私法领域）确定交易主体资格所具有的意义，将之认定为"公私法兼容、人格与身份并列、财产关系和人身关系合为一体"的概念，*10也是基本正确的。

罗马法上与人格有关的persona一词，后来成为现代法理论上"人格"（personality，personalité）的辞源。*11

作为近代民法开先河者的《法国民法典》上没有关于"人格"（personalité）的直接表达。但该法典第8条之规定（"一切法国人均享有民事权利"）后来被认为是确定了自然人之平等抽象的人格。但已有学者指出，法国民法的此条规定虽然确定了法国人之平等的民法地位，但其另外的目的，却在于排除非法国人（外国人及无国籍人）对于私权的当然享有（一个非常重要的事实是，奴隶制度存在于法国殖民地，直至1848年方始废止）。而在法国的论著中，"人格"（personalité）之有无，被用来描述自然人是否适用法国民法，甚至用来直接代替民法典上对此采用的有无法国国籍之区分的标准。*12由此可见，至少在《法国民法典》颁布时期，如果说该法典对于"平等人格"作了某种宣称的话，其仍然具有某种社会身份的认定作用，此种"人格"，仍然直接具有宪法上的意义。

常令人迷惑的是，在《德国民法典》上，不仅没有关于自然人"人格平等"的直接或者间接的宣称，而且该法典采用极端技术化的"权利能力"（Rechtsf?higkeit）概念取代了"人格"。而此后的瑞士、日本以及旧中国民法以及我国《民法通则》等纷纷跟进，"人格"的概念不仅在立法上隐而不见，且在理论学说中几近被"权利能力"所替代。由此引起的论争是："权利能力"是"人格"的替代品吗？对之，尽管众多的回答都持肯定或者基本肯定的态度，*13但答者均无法回避内心深处的犹豫，因为他们根本无法回答接踵而来的另一个问题：为什么必须用含义并不清晰的"权利能力"去替代"人格"？

现有资料表明，权利能力之概念，为学者FranzvonZeiller（1753-1828）所起草的《奥地利民法典》中第一次在立法上使用。*14对于权利能力的本质，德国学者间便有完全不同的看法：Gierke认为权利能力为人格权（一种权利），H?lder认为权利能力为享有权利之资格，*15而Fabriciushe和Gitter则认为权利能力由行为能力所派生，为从事法律上有效行为的能力，Larenz和Medicus则主张坚持对权利能力的传统定义，即权利能力指"成为权利和义务载体的能力"。*16很显然，在德国民法理论上，无论对权利能力作何理解，权利能力都没有被直接解释为"人格"的同义语，此为一重要事实。

至于德国民法为什么创制权利能力制度，以及为什么这一制度被后来各国的立法所承继，如果不从德国民法独特的形式理性思维方式去理解，那将是很难理喻的：众所周知，以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受潘德克吞（Pandectae）法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的：民法典之总则为法律关系的共同要素（主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则），分则则是对四类法律关系的具体规定（债权、物权、亲属、继承）。在这种系统编排法中，由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架，因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。法律产生的先决条件是它必须将生活在群体中的人作为其规范对象，而民法之作用于一定的人际关系，必须展示其表现方式，这种表现方式被称为"法律关系"。法律关系之不同于原本意义上的人际关系（财产关系及伦理关系），便在于在此种关系中，人的行为被予以强制性评价，因而与权利义务直接相联系。"一切权利均因人而设立"（hominumcausaomneiusconstitutumest）。*17因此，权利义务得以成为法律关系的核心。而民法在确认权利义务亦即"生产"法律关系时，便合乎逻辑地必须确认权利义务承受人（法律关系的参加者）的资格，即权利能力或者主体资格。在此意义上，权利能力担负着完成法律关系形式结构的任务，并不当然具有表彰或者替代"人格"的功能。为此，《德国民法典》在采用权利能力的概念时，并未对之加诸定义。而其后《瑞士民法典》对权利能力作了进一步解释，规定"自然人享有权利能力"（第11条第1款），"在法律之范围内，人人均有同等之能力，有其权利与义务"（第2款），强调主体资格之平等性。据此，权利能力所隐含的"人格"价值便得以彰显，以至于为理论上进一步扩张权利能力的功能使之与"人格"几近等同提供了依据。但是，尽管权利能力毫无疑问是人格的表现，但较之权利能力，人格具有更高的抽象性和更为丰富的内涵，其描述的是人的一般法律地位（不限于私法）、一般意义的权利主体资格（不限于私权），在此，即使将权利能力阐释为"享有总和之权利的资格"，与直接表达和体现人之尊严、平等及自由的"人格"，仍有角度、范围和价值理念上的根本不同。

结论就是，"人格"作为一个历史范畴，表现的是人的一般法律地位（用现代观念来讲，应称为"人的宪法地位"）。在罗马法上，"人格"被直接用于不平等之阶级的区分。而近代以来，由于普遍平等之自然人人格的确立，罗马法上之"人格"的阶级区分功能，逐渐丧失。在法国法上，人的法律地位由1789年法国《人权宣言》直接加以规定（"在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。"自由、财产、安全和反抗压迫是"人的自然的不可动摇的权利"），《法国民法典》第8条之"所有法国人均享有民事权利"的宣称，不过是前述规定在私权领域内必要的具体重申。而此后的学说对法国民法所确立之"平等抽象之人格"（实际上仅限于法国人之间）的评述中，其"人格"的含义被渐渐抽换为"民事主体资格"。至《德国民法典》编撰时期，公、私法划分日显清晰，德国人无意再用民法去代替宪法宣称"人格平等"，为此，该法典彻底实行了"私法从公法的逃离"，并且基于法律形式逻辑结构的需要，创制了权利能力即民事主体资格制度，并由此实现了宪法意义上的"人格"与私法意义上的"人格"（法律关系主体资格）"的分离。

由此可见，近代以来，作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力，是承受民事权利义务的主体资格，就自然人而言，是其法律人格在私法领域的具体表现，甚至可以被说成是自然人在私法上的一种"人格"。但此"人格"非彼"人格"，权利能力作为私法主体资格的"人格"，描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此"人格"，团体亦得有此"人格"），但其根本无法全面表达和彰显人的一般法律地位亦即法律人格所记载的"人之成其为人"所包含的人类尊严和社会进步等等宏大而深刻的人权思想。

既然如此，如果将人格权理解为"人之成其为人"所获得的法律基本保障，则人格权之"人格"，当然指的是人的一般法律地位而非"权利能力"（即民事法律关系主体资格或者私法上之主体资格）。而由于自然人由宪法所赋予的法律人格本身即具有法律强制力，故整体意义上的人格权不过是从权利角度对"人格"的另一表达。有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。在此，有关"人格权为人格题中应有之意"的观察，一定程度上正确地揭示了人格权与人格的内在联系，而认为"人格权所指之人格与作为法律地位的人格非属同类"的观点，甚至进而认为"人格权的标的为一种’事实人格’"*18的观点，毫无根据地杜撰出另一种并不存在的"等待"人格权去保护的"人格"，其均因缺乏对"人格"来源及其本质的正确了解而不得谓之正确。

二、"人格权"：民事权利抑或宪法上的权利？

作为自然人一般法律地位的人格，具有极其丰富的内涵，其蕴含的基本价值（平等、自由、安全与人的尊严）成为近现代人权观念的核心内容。*19人格由"被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等"构成，*20当法律确认或者赋予自然人的人格时，此种地位以及构成此种地位的全部要素即获得法律保障力，人格权即由此产生。"术语意义上的人格权，换言之，被理解成人作为人的自由实现的人格权，是19世纪的成果，最早产生于德国"。*21

《法国民法典》和《德国民法典》招致抨击的一个共同要害，在其缺乏对"人"的关怀，而人格权或者具体人格权确认规则（而非保护规则）的阙如，则是其重要标志。同样的抨击也完全可以适用于《瑞士民法典》。虽然这部法典被誉为"二十世纪大陆法里程碑"，对人格权的保护最完备，但其仍仿法国民法，未对人格权作出分解式的、具体的或者说是正面的规定。由此，"忽略"对人格权的规定，实际上被很多人认为是传统民法的共同特征。

但上述具有代表性的民法典尤其是着力张扬人文主义精神的《法国民法典》，为什么在人格权问题上态度如此暧昧和保守？

对此，有学者依据充分的资料进行了有力的辩解，指出：《法国民法典》并非忽略自然人人格保护，而只是否定从法定权利的角度规定人格权而已。在个人主义激增的十九世纪的法国人看来，人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在，而是作为法律中当然的权利而存在。因此，人格权是为法国《人权宣言》明确彰示的一种自然权利，无须在民法典中规定。而《法国民法典》在规定"法国人均享有民事权利"的同时，规定"任何行为使人受损害时，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿的责任"（第1382条），将法定权利以及法定权利以外的受法律保护的一切利益（包括人格利益）囊括于侵权损害赔偿之中，其表明，法国民法虽非以权利的观念看待人格，但从更高的自然地位看待人格，其虽不在法定权利意义上规定人格权，但比保护法定权利还更高地维护人格。*22

上述分析说明，至少在《法国民法典》编撰时代，人格权是被作为一种"天赋权利"（自然权利）而非一种法定权利，更非一种法定私权（民事权利）而存在。这一结论，同样可以用来解释该部法典中不曾出现"人格"以及"人格权"用语的根本原因。

《德国民法典》承继了罗马法的传统，*23奉行权利法定，成为人格权法定和具体化体例的典型代表。如前所述，"人格权"（Personelichkeitsrechte）概念由德国民法创造并使用。但德国民法虽然"从法律技术上将人格分割成一个个要素，择其主要者予以维护"，*24却并没有正面采取例举方式规定具体人格权之类型，而是"倒过来"在损害赔偿制度中具体规定得受救济的受侵害的某些人格要素即所谓具体人格权类型（生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等）。上述现象表明，《德国民法典》编撰者并未将"人格权"真正视为民事权利类型之一种，否则，在存在充分的抽象材料（人格要素的具体分解）的条件下，具有"抽象化偏好"的德国人没有理由不去建构其内容如此丰富的"人格权"的权利体系。依笔者所见，德国民法之所以回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范，原因便在于人格权是一种应当由基本法（宪法）直接规定的权利，民法可以"分解"这种权利并加以具体保护，但民法不是"创设"这种权利的上帝。

前述结论同样适用于《瑞士民法典》。尽管该法典因在其第28条第1项规定"任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害"而备受赞赏，但与法国民法一样，瑞士民法将人格视为统一不可分，并且，其以损害赔偿加以法律保护的"人格"不仅包括权利能力，还包括行为能力和自由。*25

总之，早期各国民法典未对人格及人格权做出正面的赋权性规定而仅仅做出概括的或者具体的保护性规定，并非缘于其对人格保护的"忽略"，故对其"重物轻人"的指控*26是不能成立的。恰恰相反，在这些民法典的编撰者看来，自然人人格的普遍确认，是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权，或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，其根本不是来源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。

人格权的此种性质和地位，也为人格权在现代社会的发展所证明。

应当指出，早期民法对人格权所采取的颇有些"敬而远之"的态度，固然与立法者限制私法规范向宪法领域扩张以至弱化人的根本权利所持谨慎有关，但也是因为人格权在私法领域保护需求之不足所致（众所周知，世界范围内"人权运动"所引发的人的"人格地位"的强力提升，发生于二战以后）。在当代社会，人格权优先地位逐步确立，*27人格权及其保护范围急剧扩张，以至于发生了"人格性正在向财产夺回桂冠"的趋势。*28有关资料表明，人格权现展的主要标志是：1．人格权的保护在私法领域中的扩张，具体表现为各国在其民法典中大量增加人格保护条款*29。2．一般人格权的创制。

但我们看到，人格权民法保护的加强，不仅没有导致人格权根本属性的改变，反而强化了人格权的宪法权利性质。在将人格权视为自然权利的法国，受德国法定人格学说的影响，学术界曾支持提出了民法典修正草案，试图将人格权作为不可分的法定权利加以规定，但未获成功，原有的人格权体系仍得以维护。*30更重要的是在德国，其人格权直接由二战以后颁布的《基本法》（宪法）明文规定,*31而德国联邦法院则直接根据这些规定，以裁判方式发展出"一般人格权"(dasallgemeinePersoenlichkeitsrecht)的概念，对于抚慰金的请求，法院也不再受《德国民法典》第253条规定的约束，普遍判令给付。*32而德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为"由宪法保障的基本权利"！*33对此，有学者认为其表现了"人格权观念的根本性革命"，即人格权类型及其内容不再是狭隘地以民法典规范为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持，由此，人格权由以前的所谓"民法典权利"一跃而为"宪法权利"。*34但事实恰恰相反，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利：当构成人格的各具体要素（自由、安全、人格尊严以及更为具体的生命、健康、名誉、隐私等）被部分及分别地纳入民法的保护领域时，依据一种狭隘的民法实证主义观念（凡为民法所保护的权利或者利益，即为民事权利），人格权的性质有可能发生模糊。但一当具体人格要素（生命、名誉、隐私等）向较为概括的人格要素（安全、自由、人格尊严）"归位"时，人格权的宪法性质即表露无疑。人格权在当代社会的发展尤其是一般人格权的确立，是人格权之基本权利属性的最好证据。而当德国联邦法院判定"否认屠杀犹太人历史，便是侵害了犹太人的一般人格权"，"因性别而拒绝向应聘者提供工作岗位，便是侵害了应聘者的一般人格权"，并责令侵权人依《德国民法典》第823条第1项之规定向受害人予以损害赔偿时，*35我们还能说德国法上的人格权是一种纯粹的民法权利吗？

然而长期以来，无论在观念上或者立法、司法实践中，人格权都被视为一种基本的、典型的民事权利，这是一个必须承认的历史事实。三、人格权的私权化与人格权向宪法权利的回归

自德国学者创制人格权概念之后，尽管也存在"人格权否定"之学说（认为若以作为民事主体的人格为权利客体而成立人格权，理论上是一谬误，实务上不利于维护人的主体资格），*36但主流理论仍逐渐将生命、健康、名誉等具体人格权视为私权即民事权利，进而从整体上将人格权视为私权之一种，并在此基础上，形成了有关人格权的一整套民法理论，无论民法调整对象及法律关系的理论抑或民事权利体系结构的分析等，均受此影响。而我国民法草案将人格权独立成编加以规定，则意味着在世界民法发展史上首次对人格权的私权性质作出法典意义上的"盖棺论定"。

人格权分明是宪法赋予一切人的基本权利，怎么不容分说地变成了由民法确认的私权之一种？这是一个谜。而众多民法学者在大谈"人格权是因民法调整人格关系而产生"之时，怎么也不稍微想一想：咱们中国老百姓的"生命权"，难道是因为1986年《民法通则》的确认才开始享有的？这是另一个迷。诚然，在关于人格权应否在我国民法典中独立成编的论战中，一些学者已经敏锐地发现了人格权具有而其他任何一种民事权利均不具有的那些重要属性，指出：作为人格权客体的人的生命、健康、自由等，是人格的载体。人格权与人格相终始，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭（而其他任何民事权利之得失变动，均不影响人格的存在）；人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利（人格权非因民法调整所谓"人格关系"而产生）；人格权仅因出生而当然发生，仅因死亡而当然消灭（其他任何民事权利均得根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，原则上亦均得根据自己的意思，依法律行为而处分）等等，并据此反对人格权在民法典中之独立成编，*37但是，此种论证仍立足于人格权为民事权利之观念基础，故其尚不足以强大到置相反观点于死地的程度。

现在看来，人格权在观念上之私权化，有其深刻而复杂的原因：

其一，人格权之私权化首先缘于一种狭隘的法律实证主义观念。依此种观念，作为根本法的宪法仅为民法等部门法的立法基础和原则规定，宪法所规定的公民的基本权利仅是一种原则宣示，不得直接引用来裁判具体民事案件。*38亦即唯有民法将宪法规定的原则宣示"转化"为具体的民事权利加以确认之后，权利方可实际产生并获得切实保护。而经民法确认的权利，当属民事权利。为此，有关理论将各国民法典中有关生命、健康、名誉等人格保护条款视为"赋权条款"，自是顺理成章。

其二，人格要素的可分解性，从技术上支持了某些具体人格权的私权化。人格权作为一个整体性的权利概念，其保护的是整体意义上的人格。但人格的要素（指决定"人之成其为人"的各个具体属性）却是可以分解的，因此，人格权也可以被分解成各个具体的人格权。在这些人格要素中，某些要素直接涉及民事生活领域（如姓名、生命、健康、名誉等），对由这些要素所生成的具体人格权的侵犯，将直接导致民事后果（损害赔偿）的发生。为此，自《德国民法典》始，各国民法中开始出现有关侵害生命、身体、健康以及自由等损害赔偿的具体规定。这些直接受到民法救济的具体权利，自然被认为是私法上的权利。

其三，宪法规定的概括性，必然产生民法"创设"某些具体人格权的必要性。作为基本法，宪法只能就自然人的基本人格权（生命、自由、人格尊严等）作出规定，即在确认自然人一般法律地位（人格）的同时，具体赋予其一些概括性的人格权利。伴随社会文明的进步，人格之构成要素不断发生变化，尤其是民事生活中的某些人格利益（如隐私等），必然随经济生活的发展和人权意识的高涨而日显其获得民法保护之必要。为此，各国民法典顺应潮流，不断增加得受民法保护之人格利益的种类，这些"新生"的具体人格权（如肖像权、隐私权）的彰显和确认系由民法完成，民法不予确认，即难以获得保护。既此，人格权之私权化自然得到进一步巩固。

其四，人格的私法化提供了人格权之私权化的理论基础。如前所述，德国民法所创设之"权利能力"即法律关系主体资格，后来被解释为主体在私法上的"人格"，由此，宪法上的人格被置换为一种私法上的人格，人格在观念上遂被私法化。既然"人格"为私法上的概念，则人格权当然亦为私法上的权利。据此，人格权的私权化之理论基础得以奠定，随之照例一拥而上、不断深入和重申的民法学说注释（人格权是支配权、绝对权、专属权等*39），则使人格权的私权化在理论上得以全面完成。

对于人格权私权化的上述成因，尚需深入揭示和检讨。例如，前述狭隘的法律实证主义观念显然忽略了一个重要的事实，即宪法所规定的公民的基本权利中，某些规定的确属"宣示性"规范，如关于公民之财产权及身份权之规定，倘无自然人依民法的具体规定实施一定的行为即参加一定的民事法律关系，有关财产权（物权、债权等）或者身份权（亲属权等）自是无从实际产生，但宪法关于公民的生命、自由、人的尊严等基本权利的规定，却为直接的"赋权性"规范，此等基本权利，自然人依宪法生而有之，无需借助于任何民事活动的参与。为此，人格权非依民法而产生，实难否认。而宪法赋予自然人的人格权整体上为同一性质，虽人格权得被分解（如根据我国宪法第35、36、37、39、40、47条之规定，我国公民享有的"自由权"得分解为"人身自由权"、"住宅自由权"、"通信自由权"、"文化活动自由权"、"宗教信仰自由权"以及"言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权"等），其中，有些具体人格权（如人身自由权、住宅及通信自由权等）得为民法所保护救济，有些具体人格权（如宗教自由权、言论自由权）得为其他法律（公法）所保护救济，但救济方式显然不能决定权利性质。此外，即使是由民法直接"创设"的肖像权、隐私权等具体人格权，其究竟是民法根据宪法的原则而"创设"，还是宪法所赋予自然人的自由和人格尊严权利在民法上的一种"延伸"或者"解释"，实在值得斟酌。至于通过对"权利能力"的解释而形成的所谓"私法上的人格"根本不能替代宪法赋予自然人的人格问题，前文已有分析，这些分析表明，人格权私权化的理论基础根本不存在。

但无论如何，人格权的私权化过程在理论上确实已经完成。然而异常重要的是，人格权在理论上的私权化却并没有导致人格权在各国民法典中获得与物权、债权以及亲属权之相同的独立地位（即在民法典分则中独立成编）。对此现象，无论以"立法者不重视对人格的保护"或以"人格权与主体密不可分，故在主体制度中予以规定更为科学"来加以解释都是很难有说服力的，因为在《德国民法典》及受其影响的民法典中，权利的类型划分是法典编撰的技术基础，既然德国民法已创制了"人格权"概念且确认了多种具体人格权，立法者就没有理由不将之抽象归纳为一种与物权、债权等并列的权利类型予以规定，而被认为是"人格保护最完备"并提出"一般人格权"观念的《瑞士民法典》，则更没有理由犯此等逻辑错误。事实上，在奉行权利法定主义的国家，就人格权在民法典中的安排问题，立法者不得不面临两个无法逾越的障碍：一个是技术上的障碍，即整体意义的人格权在性质上等同于自然人的法律人格本身，而人格的享有是自然人取得民法上之财产权和身份权的前提，作为前提性的权利与作为结果性的权利显然非属同类，岂可并列？另一个是常识性观念上的障碍，即生命权、自由权等人格权利，涉及自然人全面社会生存之根本，岂可由仅仅规范私人生活关系的民法赋予？归根结底，可以断言，正是人格权固有的宪法性质，阻却了各国民法典编撰者对人格权做出正面的赋权性规定并将之独立成编的任何企图。

而如前所述，现代社会的人权运动所导致的人格权之民法保护浪潮，不仅没有继续强化人格权的私权性质，反而引发了私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归。这一回归，是由"一般人格权"的创制所引起的。

前已述及，一般人格权是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制的。至关重要的是，这一创制过程不是以民法典规范为基础，即不是通过运用民法的基本原则对有关规定的扩张解释而完成，而是通过直接援引宪法规范而完成:在1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年"骑士案"以及1961年"人参案"等判决中，*40在无法从民法典寻找相应规范的情况下，德国联邦法院直接引用西德《基本法》第1条（"人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务"）及第2条（"在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利"）之规定，推导出一般人格权，并将之称为"由宪法保障的权利"，据此对案件作出损害赔偿之判决。尽管这一做法受到包括拉伦兹在内的一些学者的批评，认为《基本法》第1条和第2条的规定是公法的规定，不具有私法性质，不能直接创设权利义务关系,*41尽管前述判例不可避免地引起了宪法控告，但其最终仍得到德国宪法法院的支持。*42

上述资料表明，一般人格权的"创制"（毋宁说是"寻找"），非为对民法典规定的具体人格权的抽象归纳而成，甚至根本不是以民法典规范作为基础，而是直接依据宪法之规定，这就使原本被私权化的人格权的本质不得不在人们原有的观念上发生根本性的转变：如果人格权是一种根据民法规范而产生的权利，那么，在存在生命权等各种具体人格权的情况下，作为各种具体人格权上位概念的所谓"一般人格权"，就应当而且能够在其基础上抽象而成，同时，民法的基本原则就应当能够为一般人格权的创制提供全部基础。而当一般人格权竟不得不根据宪法创制因而成为"受宪法保障的权利"时，作为其下位概念的各种具体人格权，还能称之为"民事权利"吗？

更为重要的是，伴随人格权向宪法权利的回归，现代法律思想也将因之而引发一场根本性的革命。"德国实务对此做出的精彩解释是，司法虽然应受法律（Gesetz）和权利（Recht）的拘束，但是应排除狭隘的法律实证主义，不能将宪法与具体实体法规范截然分离，法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于从完整的法律体系，而不是只从被称为民法的形式渊源中发现司法规范。"*43而当人格权的民法保护不再囿于民法规范本身之时，当人格权不再被错误地视为一种由民法调整所谓"平等主体之间的人格关系"而产生的权利之时，*44人权保障将出现何等广阔辉煌之前景！

遗憾的是，我国民法草案逆历史潮流而动，作出了将人格权在民法典中独立成编予以规定的错误决策。该草案将人格权与物权、债权、亲属权加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落成为由民法创设的民事权利。这种做法，完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法寻找裁判规范之依据的进路，完全否定了被我国宪法直接赋予自然人的许多被视为"公法权利"的人格权（如宗教信仰自由权、劳动权和劳动者休息权、受教育权等）获得民法保护的可能。此等胆大"创新"，实为历史倒退。

笔者认为，正确的做法应当是在民法典自然人一章中专设"自然人人格保护"一节，从"保护"之角度出发而非从"设权"之角度出发，对一般人格权与各具体人格权作出规定。

四、法人有无"人格权"？

依通说，法人是具有"法律人格"的团体。法人既有"人格"，当然就有人格权。但我们已经看到，这是一种极其错误的理论。

团体之所谓"法律人格"的赋予，是德国民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。但众所周知，团体之"人格"的赋予，完全是经济发展的需求导致法律技术运用的产物，其目的不过在于使具备一定条件的团体成为民事权利义务的承受者亦即交易主体，以便限制投资人风险，鼓励投资积极性。"正是这种通过使财产独立化而产生的限制责任效果，构成了设立法人的本质动机"。*45

为使团体能够"像自然人一样"成为民事权利义务的承受者，德国人借助了罗马法上的人格理论，亦即罗马法上人与人格的分离，为团体人格的塑造提供了逻辑技术支持（既然自然人不一定具有人格，则具有人格的就不限于自然人）。但是，团体并非自然人，团体人格不需要也不可能包含自然人人格所包含的自由、安全、人类尊严等基本价值，团体人格所需要确定的，仅仅是团体的民事法律关系主体之地位。为此，在创设团体人格时，德国人必须抛开自然人法律人格的实质，仅攫取其"私法上的主体资格"之部分内涵，以使团体能够像自然人一样成为私法上的"人"，并进而使法人和自然人能够在德国式民法典总则中"权利主体"之框架下并列和并存。于是我们看到德国人创设了"权利能力"即私法上的"主体资格"之概念。

原来，德国民法通过"权利能力"的设计而实现私法上的"人格"从宪法上的人格的逃离，其根本目的还在于为团体准备一顶"民事主体"的桂冠啊！如此一来，主体化（亦即私法上人格化）的团体与自然人便在"权利能力"即"民事主体资格"的屋檐下找到了共同栖身、和谐相处的家园，德国式民法典总则的主体制度以及民事法律关系的理论也因此而得以完满架构。

由此观之，团体人格不过是对自然人人格在私法主体资格意义上的模仿，是一种纯粹法律抽象技术的产物。团体人格与体现人类自由、尊严和社会平等的自然人人格之间，在性质上毫无共通之处！所谓法人，不过是私法上之人格化的资本。法人人格离开民事财产活动领域，即毫无意义。为此，法人根本不可能享有与自然人人格权性质相同的所谓"人格权"。基于法人之主体资格而产生的名称权、名誉权等，本质上只能是财产权：法人的名称权应为无形财产权，此为有关工业产权保护之国际公约所明定；法人的名誉权应为法人的商业信用权，同样应置于无形财产权范围。

而我国民法草案将人格权独立成编的必然逻辑结果，便是不得不承认法人享有人格权，不得不完全混淆法人人格权与自然人人格权的本质区别而将两者并列规定。更有甚者，该草案第2条还不得不令人扼腕叹息地明文规定"法人的人格尊严和人身自由不受侵犯"！此等规定，虽无历史可以倒退，但其"创新"，却是非理性的。1,下简称"我国民法草案"。

2,王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。

3,梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。

4,梁慧星：《当前关于民法典编撰的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。

5,王利明：《中国民法典的体系》，载中国民商法律网。

6,根据法国早期民法理论，人所拥有的全部财产（包括积极财产和消极财产，称为"广义财产"）是人格的表现，体现了人格与外部事物的联系，与人格共生共灭。由此，"无财产即无自由"，"无财产即无人格"。参见尹田：《法国物权法》第一章第一节，法律出版社1998年版。

7,周楠：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年6月版，第97页。

8,徐国栋：《"人身关系"流变考》，载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社2003年1月版。

9,徐国栋：《"人身关系"流变考》

10,姚辉：《人格权的研究》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1998年版。

11,拉丁文"人"(persona)的词源，是来自于personare(声音)。"persona"表示演员演出时为掩饰声音而戴在脸上的面具。对于罗马法来说，面具只能赐予某些人，不赐予奴隶，奴隶被剥夺了人格（参见[葡]CarlosAlerrtodaMotaPinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月出版，第41页）。而据科恩的考察，拉丁语中的personalitas（人格）一词产生于中世纪早期，是"persona"的派生词。参见姚辉：《人格权的研究》。

12,Weill-Teeré,deoitcivil,lespersommes-lafamillelesincapacité,éd,1983,p.4ets.转引自曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月版，第75页。

13,台湾学者梅仲协认为"权利能力为人格之别称"（梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年6月版，第53页）；施启扬认为"权利主体、权利能力或人格三者的含义相同"（施启扬：《民法总则》，台湾大地印刷厂1993年版，第65页）；日本学者四宫和夫也认为"法律人格即权利能力"（[日]四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第45页）。

14,梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第57页。

15,胡长清：《中国民法总论》（上册），商务印书馆版，第58页。

16,[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第781页。

17,引自[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月版，第29页。

18,姚辉：《人格权的研究》

19,夏勇在其《人权与人类和谐》一书（中国政法学出版社1992年6月版）中指出："人权强调’人之作为人所应有’，强调维护人的尊严和价值。在这种意义上，我们可以说，人权是一个以人道作为社会进步目标的目的性概念。"（第170页）

20,Savatier,Metamorphoseséconomiqueetsocialsdudroitprivéd’aujourdui,III,n.335,转引自[日]星野英一：《司法中的人--以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第176页。

21,转引自徐国栋：《"人身关系"流变考》

22,龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路--兼论宪法秩序与民法实证主义》，载《清华法学》2002年第2期。

23,罗马法通过诉权制度，确立了身体、生命、名誉、贞操等法定人格权利。参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第49页。

24,龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路--兼论宪法秩序与民法实证主义》

25,瑞士民法典旧法例第27条规定："1.任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。2.任何人不得让与其自由，对其自由的限制不得损害法律及善良习俗。"

26,很多学者认为，《法国民法典》和《德国民法典》均注重财产保护而轻视对人的保护。

27,美国于沃伦法院时期采纳了"人身权优先地位说"，扩大具体人格权的实体内容，并将人权法案保障的权利约束力扩及至各州。参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社1989年版，第245页。

28,[日]星野英一：《私法中的人--以民法财产法为中心》，第182页。

29,《法国民法典》于1970年修订第9条，增设了"私生活保护"条款，1993年增设第9-1条，规定"任何人均享有对其无罪推定的权利"，于1994年对第1卷第1编进行了大规模的修订，对"尊重人之身体"及"对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别"设专章规定（第2章及第3章）。《瑞士民法典》经过修订，在其第28条以后增设了7个条文，极其详尽地在实体和程序两方面加强对人格权的法律保护。我国台湾地区民法典债编在80年代经立法院修正，扩大了非财产上损害赔偿的范围，将"法律特别规定的人格权"之种类由原定的六种再增加信用、隐私、贞操三种（第195条）。

30,参见[日]星野英一：《私法中的人--以民法财产法为中心》，第177页。

31,"人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务"，（第1条）"在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公序良俗规定的范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。"（第2条）

32,施启扬：《民法总则》，台湾三民书局2000年4月版，第101页。

33,[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第806页。

34,龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路--兼论宪法秩序与民法实证主义》

35,《联邦最高法院民事裁判集》第75卷，第160页；《联邦劳动法院，新法学周报》1990年，第67页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第811页。

36,陈民：《论人格权（续）》，台湾《法律评论》第2卷第9期，转引自姚辉：《人格权的研究》

37,梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》

38,龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路--兼论宪法秩序与民法实证主义》

39,王利明等编著：《人格权法》，法律出版社1997年6月版，第7-8页；杨立新著：《人格权法论》，中国检察出版社1996年版，第21页。

40,具体案情及判决参见：[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第805-806页。

41,Laernz,DasallgemeinePeroenlichkeitsrechtimRechtderunerlaubtenHandlungen,NJW1955,521.转引自王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第1辑，中国政法大学出版社1998年版，第46页。

42,[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第806页。

43,龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路--兼论宪法秩序与民法实证主义》

宪法典范文篇9

形态，从人文主义的角度观察，人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺，隐藏在上述背后的，是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看，从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起。

[民法典诸法合体意识形态人文主义知识和权力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲，指出此次民法典编纂大致分为三条思路摘要：一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路，二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路，三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路，主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点，2001年4月19日，徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路摘要：新人文主义对物文主义》的演讲，指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥，严格地说只有“理想主义”和“现实主义”两条思路，因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”，是一种反民法典的思路，并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞

本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义”和“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。希奇的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间有关如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。

不过，“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的摘要：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构，是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法，对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言，显然无法认同和接受。

但是，这种思路提出了一个非常严厉的新问题摘要：在大陆法国家，传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的，在当下的中国，民法典编纂是否是一个绕不过去的关口？

其实，早在1999年，就有学者受国外思潮的影响，提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物，”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”新问题，讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞

值得注重的是，这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了闻名学者梁治平探究员的题为《民法的迷思》的短评，文章一针见血地指出摘要：“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时，文章认为，近代欧洲民法典编纂的两大理由摘要：促进民族国家的统一和法自身内部的统一，在当下的中国，前一个新问题已经解决，第二个新问题的原因很复杂，既有法学自身的新问题，也有社会的原因，诸如腐败和地方保护，这些民事立法无法解决的新问题，民法典也无法解决。

上述思路和置疑，虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声，但却足以促使人们重新审阅发轫于罗马法的民法典编纂传统，重新审阅当下中国的社会发展和民事立法的关系。作者认为，民法典编纂本身包含着严重的缺陷，但是，由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深，丧失了对民法典编纂的反思和批判能力，将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情，民法典已经被神话，人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜，讴歌赞美，偶然有不同声音发出，也即刻就被沉没在对民法典的肯定和赞美声中，以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天，我们有理由思索民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为，基于民法典的缺陷和对其功能的正确熟悉，从当下中国的现实出发，在上述法典编纂和汇编思路之外，在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法，是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。

二、法典崇拜和“诸法合体”的民法典

众所周知，罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法，就既包括诉讼法又包括民事法，还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分，﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然，罗马人所处的时代决定了其立法的体例，这一点无可指责。

中世纪的学术探究以古典文化的成就为蓝本，由于古典文化和基督教思想联系密切，导致法学探究将其最高目标和基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据，应有最高权威，丝毫不得怀疑，这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”，认为其和圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的探究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰，以极其严厉谨慎的态度，对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作（当然，在罗马法复兴的初期，这种探究是必要的，也是不可避免的），﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就，但正由于其高度的成就，再加上基督教的影响，导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色，但无不以罗马法文本的权威性为基础，其中，

“在人文主义法学派时期，法学家们高举‘返回原文’的旗帜，以文艺复兴的人文主义为指导思想，着重探究罗马法的本意，讲究获得罗马法的历史知识，他们强调罗马法是人类法律的基本渊源，但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法，反对他们用拙劣的拉丁文，不顾文采和历史敏感，他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向，恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞

至于近当代的民法典编纂运动，正如查尔斯?舍曼所说摘要：“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需求，批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞

当然，欧陆国家如此继受罗马法，从历史的角度看，也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后，对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要，依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是，中世纪之后的欧陆国家政权林立，国家四分五裂，并由此形成了形形色色的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法，以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况，因此，统一国家法律便是一项急迫的任务，在近代民族国家的形成过程中，民法典的制订更是和建立民族国家，确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，无不如此，鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知，在此不再予以赘述。很显然，这两个新问题，在中国并不存在。

由此可见，后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受，贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面，罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受，并将公法和私法在法典编纂时完全分开，这当然是一种进步，无可非议。但是，这种作法的缺陷在于，仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分，并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分，这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果，其深层的原因就是对罗马法的迷信。

值得注重的是，即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联，也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆，“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法，还要学拉丁文，我看这也是当初苏联民法的特征，它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法，俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的，苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然果断否认并严厉批判公私法的区分，并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法，但仍然无法走出民法典编纂的圈圈，编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。

1949年以来，随着新中国政权朝向苏联一边倒，苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国，分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继续法，不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继续关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底，仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典，最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后，借助台湾地区民法，又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架，从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚摆脱出来，又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物，它同样对民法典恋恋不舍，虽然拒绝传统的民法典编纂方法。

公私法的划分方法，确实必要并且具有科学性，但是，法律部门的划分，不应就此止步，更不能以此作为法典编纂的根据。和民法典形成鲜明对比的是公法，由于公法发达于近代，诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间，其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性摘要：在宪法之下，划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法，其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑，就应该以公法基准为统领，编纂一部公法典了，相信没有人同意这种作法，仅仅就此来看，以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了，民法典中的债法、物法、亲属和继续等内容都已经非常发达细密，具有自己的鲜明特性和独立体系，完全有独立出来的可能和必要。

假如说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话，在当今的时代假如仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种，正如实体法和诉讼法的分类一样，在此之下还有更加具体具体的部门法，不应该再以私法作为基准编纂民法典，正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代，法律体系的基本结构应该是以宪法为首，再按照公法和私法的标准作进一步的划分，公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等，行政法和诉讼法再作进一步的划分，私法可以再划分为民法和商法，再民法之下再划分出合同法、物权法、继续法等，商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继续和尊重了传统，又不拘泥于传统，能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达，导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现，另一方面，在法的部门划分上，要求采用更加精细的口径，依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天，以这种新的标准和要求来观察，就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”，理应和时俱进。

另外，民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法，在大陆法系内部，被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由，假如没有民法典，寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来，这种作法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改，就意味着民法典的修改，这对法典的稳定性构成极大损害，有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化和发展，导致经常需要对相关内容进行修改，这种频繁大量的变动是民法典不能承受的，最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的非凡法，久而久之，民法典的重要性就会下降，并落后于时代的要求，在很大程度上成为花瓶和古董。

三、民法典的意识形态迷雾

国内有关民法典编纂的理由很多，但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神，以权利为本位，高举人格平等、意思自治的大旗，反对专横的国家权力，尊重人、保护人，使人成其为人；民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。

诚然，以自由（个人）主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺，来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念，以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是，对民法的这种功能不宜过分夸大，应该对民法的功能进行客观公允的分析（对民法功能的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑）。

其实,近现代以来，随着专制社会的解体和民主宪政政体的确立和流行，不单是民法，整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判和执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说摘要：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此，在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种功能和色彩，显然是错误的。

从民法精神的承载文本来看，并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美，单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则，不同于宣言式的宪法，虽然它也需要展示和表明其基本原则，但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来，况且，作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判，后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看，虽然只有民事单行法，但毫不客气地说，我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍，民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再非要走别人已经走过的路。

从民法典和市民社会的关系看，将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先，将民法典和市民社会设为对应关系是错误的，民法典只是大陆法独有的现象，在英美法国家，仍然有市民社会但却没有民法典，但市民社会同样甚至更发达、更有活力，我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次，从结构上看，把民法典作为市民社会的宪章是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分，人法主要包括人格权和亲属，民商合一体例下还包括公司等商业组织，物法主要包括物权、合同、侵权和继续，另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权，民法典主要处理的是商业关系，这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出，他认为，市民社会由三个环节组成，第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系，第二个是司法对所有权的保护，第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见，在黑格尔的体系中，民法典的内容只和第一个环节有关，司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴，而同业公会则和民法无关。同时，从黑格尔的体系中，我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在，市民社会离不开国家的支持和保护，民法典是市民社会宪章的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上，认为市民社会是“私人利益体系”，包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代，市民社会的概念又有了新的发展，一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代，主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去，认为市民社会主要应由社会和文化领域构成，闻名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为，“市民社会是一个独立于国家和市场的组织和活动的领域。在这个领域里，公民可以组织起来，追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会，以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现摘要：在传统的市民社会的概念下，民法对市民社会的调整主要集中于交易关系，在当代，民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域，市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变，在西方，主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。

必须注重的是，在宪政体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。

当然，在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其和市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取“曲线救国”的方式，从边路下底传中，民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包括一些非民法学者的良苦专心。但是，民法的这种功能是有限而脆弱的，它必须小心翼翼，将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内，以使权力握有者认可、批准它的每一步行动，同时，它还必须承认掌权者的非凡地位。在这种博弈中，底线是清楚而明确的，局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线，所以，民法所能发挥的宪法功能最多在特定的领域使权力变得暖和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境，新问题的实质，正如该文作者所说，不在于民法起草或者修改宪法，而是系于宪政理念的改造，是一场艰巨的政治生态重建，一言以蔽之摘要：宪政重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出摘要：“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”和“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出，在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下，民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞

从民法史的角度看，民法和国家的关系经常是很暧昧的。在罗马时代，伴随罗马法的发展、繁荣的，是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》，查士丁尼开篇写到摘要：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见，罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受，一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体，而共和政体的瑞士由于是共和政体，政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的，﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为拯救君主专制的工具来使用，至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见，民法的意识形态的功能是很弱的，在宪政缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下，在宪政建立的国家，它又不得不让位于宪法。

四、人物混杂还是各走一边摘要：民法如何才能更好地贯彻人文主义

徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”，把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”，坚持以重要性为标准，果断主张民法典的结构布置应该采取法国民法典的人－物结构，批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的沉没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解，﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害，即使从法典的逻辑而言，人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变，德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看，确实给人留下了口实。

但是，二者之间的争论究竟属于民法典内部的争吵。在这个新问题上，一个更加有疑问的新问题是摘要：在现代版的诸法合体的民法典中，这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在新问题，把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗，难道不是一种沉没人、贬低人的作法吗？如上所述，民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物，在此背景之下，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构，虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系，但关涉人格尊严、人身自由和人伦的人格权法、亲属法和表现赤裸裸的对财产的占有和交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实，在当今的时代本身就是令人尴尬的，非凡是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则，近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益，无论是法国民法典和德国民法典，主要的和核心的内容是和财产有关的，说民法典浑身布满了铜臭气并不为过。

20世纪中期以来，随着人权意识的高涨，民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中，人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果，无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此，人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面，民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的，采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。

徐国栋教授注重到了古典民法中，“把身份关系从民法典中分离出去，是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单，一个是“爱”的理论，即伦理关系，不讲究利益的精确计算原则，一个是财产和交易关系，讲究利益的精确计算，存在着经济人的假设。徐国栋教授认为摘要：

“我们可以发现，两个领域的区别确实是存在的，但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中，同样存在着经济人假说，不然扶养义务之履行，何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢？何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢？而且在亲子关系上，还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说，在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说，人们并没有爱得不可开交，而是经常地进行着利害的计算；而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”

这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现，虽然亲属法中也调整财产关系，但其本质属于伦理的世界，这一点是不容否认的，亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此，亲属法从民法典脱离的根据正在于此，徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外，值得高度关注的是，徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观，鼓吹人文主义，反对物文主义，但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来，显然自相矛盾。

虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的，但是，正是在这个背景下，人物混杂的编制体例越发显得刺眼，散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭，在此，我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许，俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些，虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变，但并没有将亲属法机械地搬进民法典，而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注重和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久，在民法典出台之前并将继续有效，为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消？这种朝秦暮楚的作法令人生疑。

五、民法学者和民法典摘要：一个知识和权力的简单分析

众所周知，大陆法系的法又称为法学家的法，法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的功能。在民法传统中，更是存在着知识和权力的异乎平常的紧密结合关系。

在罗马法的发展过程中，从奥古斯都大帝开始，赋予某些闻名法学家“法律解答权”，最为闻名的是帕比尼安等五大法学家的解答和著作被公布具有法律效力，法学家的知识和观点直接等同于法律，这样，法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕，也包括《法学阶梯》这样的法学著作。福柯说摘要：“权力和知识是直接相互连带的；不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头，我们发现了这种惊人的知识—权力关系。

中世纪的德国，一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事，而且，由于其出具的法律鉴定书深得法院和诉讼当事人的信赖，导致法院将全部卷宗移送到法学院，法学院不仅出具法律鉴定书，还附带提出判决意见，法院径直依此宣判，逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下，法学教授是事实的法官，法学院是实际上的上诉法院，法官和法院是十足的傀儡，在这里，知识就是权力，教授控制、沉没了法官，法学院控制、沉没了审判机构，法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派，最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典，知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看，情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平和著作》中，迪潘（Dupin）指出，法国民法典有四分之三的内容来源于其著作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后，知识和权力的直达通道仍然敞开着，一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说，即使在缺乏此规定的国家，支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思索和裁判。

近代民法典的编纂，使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里，国家依此表明其立场和权威，行使裁判权力，民法学者依此展示专业知识和学说体系，并据此维持、完善其知识和体系，权力和知识一起舒服地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整，意象清楚，咄咄逼人，依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务，没有权力支撑的方阵，在民法学者看来，民法学就永远只能是一个软体动物，就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中，民法典就成为民法学者的心病，民法典一日不出台，他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心，他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄重的“帝国大厦”。

在中国的语境下，目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的，其民法知识虽然早已经和权力媾和，但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力，他们渴望的是具有强烈视觉刺激的方阵和能够令人肃然起敬的无上权力，渴望居住在气势恢宏的宫殿中，这样才能和宪法比肩而立，称兄道弟。

六、当下中国的民法发展摘要：革命抑或改良

晚清以来，“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上，晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期，以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效，但是，随着国民政府在大陆的崩溃，新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除，“另起炉灶”、“一边倒”，转而追随苏联模式，从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料，1970年代末期以来，在改革开放和改革也是一场革命的大旗下，再次回到了言必称希腊的状态，急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中，理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战，完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说，留德者，培养出来的是德国学者，留法者，培养出来的是法国学者，徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生，虚心向西方学习，必须“希腊化”，但是，在强大的西方文化面前完全丧失自我，丧失思索的能力，全盘照搬，并不是一种好的征兆。

近代以来，东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流，西方是输出方，居于主动、控制的地位，东方是输入方，居于被动、受控制的地位，这导致东方很轻易机械模拟西方、抄袭西方的文本。而且，在全球化日益加深的背景下，由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者，而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样，文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局，重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间；在这个空间中，文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”，导致文化自主性的急剧瓦解，丧失了文化的发言权，而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞

在经济和文化的双重挤压之下，被挤压的一方不仅无法思维，机械地附合、追随西方的节拍，更为重要的是，由于专注于“注视”西方，以至于忘记审阅、反思自己，轻视自己，对于自己缺乏信心，一切以西方的标准和模式进行裁剪，对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中，即使在西方强大的经济和文化霸权之下，都会形成自己的独特经验，这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求，另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路，预示了新的发展方向。如后所述，改革开放以来，我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路，立法的特征因此是成熟一个制订一个，这是我们自己的独特经验，本应值得珍惜，但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典，其原因虽然很多，但在笔者看来，后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。

以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于，在面对法国民法典强大的话语霸权时，敢于说不，坚持民法典是本民族社会生活的产物，走自己的道路。设想当年德国假如没有萨维尼的“反抗”，根据蒂博的建议，用三到四年的时间，经由“举国一致”的努力，以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来，哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品－德国民法典。在当下的中国，我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点，在学习他人的同时不能放弃必要的“反抗”，应该尊重既有的成果和社会制度设施，并在此基础上加以修改完善，不应该无视现实，另起炉灶，以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。

1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革，其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式，以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路，“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在，这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣，在未来的发展上，恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下，中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其聪明，这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中，革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前，我们已经拥有了婚姻法、合同法、继续法，物权法也在积极制订之中，将来再佐以侵权法和人格权法，以民法通则为统领（可对其作相应修改）形成一个民法群，完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。

对于大陆法而言，这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想，也许，假如不把目光紧紧盯住德国或法国民法典，将会有意想不到的惊喜。

七、结语摘要：历史没有终结

如前所述，制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是，我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗？我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上？传统民法典编纂的意义究竟何在，中国社会真的就离不开民法典吗，我们应如何正确地熟悉我们自己、相信自己，如此等等，都是一个个需要进行充分深入探索的新问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾和前瞻”学术研讨会上，有关民法典的出台时间，民法学者中的悲观派认为，民法典在中国还需要二十年的时间才能出台，假如真是那样，我们何必非要等待这个“戈多”。

无论是黑格尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结，但是，除了宣称者自己被历史必然终结以外，历史的车轮依旧轰然作响。同样，民法典并不意味着民法结构的历史已经终结，“典“的编纂并不是民法唯一和最终的模式，历史仍然如河向前流淌，区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。

﹝1﹞中国民商法律网???法学讲堂?民商法前沿()。

﹝2﹞罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。

﹝3﹞例如，法理学者强世功就认为摘要：“在中国做法律探究，至少应该谈两个话题摘要：第一个是‘民法典’，第二个是知识产权。”足见民法典在中国大陆的语境中具有多么强大的话语力量。见强世功等摘要：知识产权和法律移植，《读书》2004年第8期第3页，生活·读书·新知三联书店出版。

﹝4﹞高富平摘要：民法法典化的历史回顾，《华东政法学院学报》1999年第2期。

﹝5﹞梅夏英摘要：从“物权法”和“财产法”的争论看我国未来民法典，见中国民商法律网??民法典专题。该文主要从立法分散化、我国民法典立法功能的历史转变、民法典的封闭性、自身内在的矛盾和不能有效创造新法、排除旧法等方面进行阐述。从作者把握的资料看，梅夏英应是大陆第一个比较具体地著文对民法典编纂提出置疑的民法学者。

﹝6﹞易继明摘要：私法精神和制度选择—大陆法古典模式的历史含义，中国政法大学出版社2003年第1版，第252－284页。

﹝7﹞《世界闻名法典汉译丛书》编委会摘要：十二铜表法，法律出版社2000年第1版。

﹝8﹞[意朱塞佩?格罗索著，黄风译摘要：罗马法史，中国政府大学出版社1998年第3版。从该书的目录中可以清楚地看到罗马法的这种特征，目录包括了民刑事诉讼、刑法、共和国宪制等内容，有关《国法大全》的具体情况，见该书第二十五章。

﹝9﹞[罗马查士丁尼著，张企泰译摘要：法学总论—法学阶梯，商务印书馆1996年第4版，第5到6页。

﹝10﹞戴东雄著摘要：中世纪意大利法学和德国的继受罗马法，中国政法大学出版社2003年第1版，第84－85页。

﹝11彦霖轩摘要：罗马法复兴运动和中国的法制现代化，老行者之家(www.law-/detail.asp?id=1879)。

﹝12﹞转引自杨振山、斯奇巴尼主编摘要：《罗马法、中国法和民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第47页。

﹝13﹞“中国民法典论坛”第五场——新中国民法起草五十年回顾江平教授的发言，法大民商经济法律网·高峰对话()。

﹝14﹞佟柔摘要：《论我国民法的调整对象及和经济法的关系》，《佟柔文集》第87－100页，中国政法大学出版社1996年第1版。流芳教授敏锐地捕捉到了这一点，指出摘要：“在这里，佟柔教授实际上是向民法学界提出了一个值得反思的新问题摘要：按照民法法典化的传统思路(Pandects)去重建中国民法究竟是不是最佳选择。”见《佟柔文集》第425－426页。

﹝15﹞徐国栋摘要：市民法典和全力控制，见前揭杨振山等编《罗马法·中国法和民法法典化》第83－85页。

﹝16﹞中国私法网()首页的正上方就郑重地书写着这句话

﹝17﹞《马克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版第411页

﹝18[德黑格尔著，范扬、张企泰译摘要：法哲学原理，商务印书馆1996年第6版，第10页。

﹝19﹞前揭﹝18﹞第203页。

﹝20﹞何增科摘要：市民社会概念的历史演变，《中国社会科学》1994年第5期。

﹝21﹞见王缉思为《美国市民社会探究》一书所写的序言，中国社科院美国探究所网站(/meiguosuo)。

﹝22﹞冯象摘要：县委书记的名誉权，《读书》2003年第4期，第95－101页。有关该案的新闻报道见2002年9月5日的《南方周末》。

﹝23﹞季卫东摘要：旁观民法典编纂的得和失——兼论宪政和私法秩序的关系，见法律思想网·季卫东文集(law-)。

﹝24﹞俞江摘要：民法典，沙滩上的游戏，法律教育网·司法论文·民法论文(www_chinalawedu_com)。

﹝25﹞见前揭﹝9﹞第1页。

﹝26﹞见前揭﹝10分别见第123、177和127页。

﹝27﹞有关作为法国民法典革命性标志的所谓所有权神圣、契约自由和过错责任其实是一种误读。见《法国民法典的制订、发展及其前景》，/bbs/111737/messages/178.html；又见傅静坤摘要：《法国民法典》改变了什么，《外国法译评》1996年第1期。

﹝28﹞见前揭﹝2﹞。

﹝29﹞谢鸿飞在《论人法和物法两种编排体例—兼求教于徐国栋先生》一文中认为，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路均具有自洽性，都是人文主义的，但即使如此，该文作者也不得不承认德国式编制财产法的气味十足，自己也倾向于理想主义的思路。见法律思想网(www.law-)。从凸显人文精神的角度看，法国式的结构显然比德国式的结构更胜一筹。

﹝30﹞如早在1994年，王利明教授就主编出版了《人格权法新论》，吉林人民出版社；杨立新教授在1996年出版了专著《人身权法论》，中国检察出版社，另外，民法学教材中普遍将人（身）格权单列一章。2001年的《最高人民法院有关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干新问题的解释》中明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利。

﹝31﹞徐国栋摘要：民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心，见法律之维·民法典专论(www.law-)。

﹝32﹞东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业新问题，罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。

﹝33﹞米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译摘要：规训和惩罚，生活·读书·新知三联书店1999年第2版，第29页。

﹝34﹞见前揭﹝10﹞第254－259页。

宪法典范文篇10

我国民商检察监督的法律渊源基本形成了以宪法为导源、基本法律为骨架、司法解释为基础的整体格局：（1）宪法第129条规定了检察院作为国家法律监督法定机关的性质及职能；（2）《人民法院组织法》第13条第3款、《人民检察院组织法》第18条均规定检察院对法院确有错误的生效判决和裁定有权按照审判监督程序提出抗诉；（3）民事诉讼法对民商检察监督制度作了具体的规定：第14条规定检察院有权对民事审判活动实行法律监督；第187条第1款规定了抗诉作为法律监督的基本手段及具体事由，第2款确立了同级检察院提请抗诉及上级检察院承担具体抗诉的原则；第188条规定了抗诉的双层再审制度及法院在30日内作出再审裁定的时限；第189条规定提出抗诉的形式即检察院须制作抗诉书；第190条规定对抗诉再审案件检察院派员出庭制度；（4）最高人民检察院1999年《关于最高人民检察院检察委员会讨论民事行政抗诉案件的范围的规定》以及2001年颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》就民商检察监督权的行使的范围、受理、立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭等作了详细的规定。由此可见，我国民商检察监督的法律渊源具有以下特点：（1）极高的法律位阶。我国民商检察监督的权力来源乃有具有最高法律效力的宪法予以明确，其具体的监督手段亦由规定基本司法制度的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定，此两法是具有宪法性质的规范化法律文件，其法律地位显然高于普通法律；（2）跨领域法的性质。我国民商检察监督的法律渊源横跨法院审判及检察工作两大坂块，具有双重性，一方面由调整民商事基本制度及诉讼的法律规制，另一方面也由规范检察工作的法律及司法解释予以明确。在司法实践中，最高人民法院及最高人民检察院均可成为具体的应用法律解释的制订主体；（3）不具备独立性。作为民商检察监督主要正式法源的民事诉讼法长期以来将检察监督作为再审程序启动机制来定位，民商检察监督成为法院审判监督程序的配角，民商检察监督法始终没有脱离民事诉讼的藩篱而独立成长；（4）不具有专门性。我国缺乏专门的民商检察监督立法，即便最高人民检察院的司法解释，也是将其与行政检察监督作捆绑式规定，对其专业性照顾不足；（5）体系不健全。我国民商检察监督立法单薄，法律条文寥寥无几，存在众多的法律空白，未有形成内容丰满、结构明晰的规范群；（6）存在法律冲突。比如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉，以及人民检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题，最高人民检察院与最高人民法院之间存在重大的意见分歧；[2]（7）不反映理论研究最新成果。自2003年第7届全国民事诉讼学术研讨会以来，我国民商检察监督制度的理论研究取得了长足的发展和丰富的成果，遗憾的是2007年民事诉讼法修正案没有给予应有的关注。总言之，我国民商检察监督法律不能满足规范检察监督促进司法公正的实践需要，应推动法典化运动进行专门、统一、完备的法律编纂。此种趋势已在司法实践中显现，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》标志我国民商检察监督法律的统一化业具雏形。但该规则将民商及行政的检察监督作统一规制在专门性的深入程度还不足够，尚没有改变检察监督作为民商再审程序启动机制的狭隘定位，民商检察监督还没有赢得应有的独立地位并脱离民诉法的框架遵循自身体系及结构逻辑作充分而健全的发展，更为重要的是，该规则仅是检察系统的单方造法没有体现其跨领域法的性质而在司法实践中造成法院与检察院之间诸多

的紧张关系，而且其作为检察院应用法律的司法解释远远没有满足民商检察监督具有宪政制度的至高无上的法律效力的要求，因此，我国民商检察监督法律虽已迈出统一化的一小步，但“雄关漫道真如铁”，其法典化的历史使命任重道远，还有许多工作要做，还有很长的路要走。

二、理论逻辑——从审判独立与检察监督的关系证成法典化

民商检察监督法律作为跨领域法，其涉及的不单纯是检察监督权的职权范围与运作问题，仅靠检察监督经验的总结及单边的努力，法典化则有失全面性成为缺乏科学性的理论乌托邦，将其画定为对审判独立的外来干预致使其成为法院展开民商再审诉讼的配角，法典化则因民商检察监督法律主体性的掩埋及自主发育的桎梏而不过是当今民诉法粗描淡写、廖廖无几的立法境况下的迷人的幻想。民商检察监督法律是以审判独立与民商检察监督关系作为调整对象的，这意味着其涉及的不是普通性的民商社会关系，而是以法院及检察院两大司法机关职权行使及其协调的权力性质问题，因为无论是法院审判权的独立行使还是检察院的法律监督均属于国家权力范畴，此两种司法权力运作过程中产生的冲突及协调问题显然也归类为权力治理层面的问题。“宪法恰是驯服公权力的工具，也正因为如此，宪政才获得了强大的号召力。质言之，宪法问题就是关于权力的问题”，[3]因此，审判独立与检察监督关系是宪政建设中十分重要的内容，诚如美国《独立宣言》的起草人托马斯•杰斐逊在《肯塔基州会议》中所言：“在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端”，[4]民商检察监督法律就其效力位阶应该是宪法类型的法律。当今仅由《宪法》、《人民法院组织法》及《人民检察院组织法》简单规定赋权条款，主要由《民诉法》作草草规定，以司法解释做具体补充的立法体系显然与民商检察监督法律的宪法位阶的地位及层次极不相称，这在司法实践中造成对民商审判监督的乏力、疲软甚至走过场。因此，民商检察监督的各式法律渊源应从《民诉法》中审判监督启动程序的角色定位中解脱出来以获取独立的主体性地位，并脱掉普通法律及司法解释的“平民外衣”推动宪法性质规范化文件意义的升级编纂及法典化。民商检察监督法律关系具有内容的丰富性及逻辑的体系性，正如麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇分析政府权力两面性：“在组织一个人统治人的政府，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身”，[5]法院审判独立与检察院法律监督权同样也具有权力构造与权力制约这“一个铜板的两面”的内容，法院在维护审判独立的同时也得为司法监督开辟顺畅的渠道，检察院对民商审判依法进行法律监督的同时也须根据尊重审判独立的尺度保持相应的谦抑，而其中审判独立与检察监督的冲突及协调作为二者的平衡互动也需要形构某种稳态的制度化标准以消弭权力的角逐与倾扎。故而，因循自身的逻辑性及体系性，民商检察监督法律为避免分散立法必然带来的法律空白、法律冲突推动统一立法运动将是其脱离民诉法轨道自主迅猛发展的必然要求。正如行政诉讼从混同民事诉讼到《行政诉讼法》单独成文的发展轨迹一样，鉴于行政审判与民事审判性质的差异，行政检察监督与民商检察监督也因在规制对象、基本理念及制度选择等方面的不同而逐步分离，且《民事诉讼法》及《行政诉讼法》对检察监督权力来源的分离规定模式已为行政检察监督独立于民商检察监督打下了制度基础，我国民商检察监督立法应明了此种趋势而往专业性及纯粹性大步深入发展，推动民商领域的专门立法。我国《宪法》基本体系及结构已定且要保持长久的稳定性，因此期望修改宪法将民商检察监督制度补充其中实在不太现实，因此民商检察监督法律独立于《宪法》之外谋取单行宪法性文件的法典化形式将是唯一可取且可行的选择。但我国《宪法》重在权力分配，在权力治理上忽略了权力冲突及协调的体制性安排，故应出台相应修正案对审判独立与检察监督的冲突及协调作原则性规定，以明确制订民商检察监督单行宪法的宪政基础。

三、社会需求——从处理涉诉信访的“申诉难”现象把脉法典化

近年来，随着社会转型步伐的迈进，我国法院迎来了涉诉信访案件的巨大的历史洪峰：最高人民法院从1993年至1997年共处理和接待来信来访540000件次，2001年则处理152557件次，2003年处理120000余件次，2004年处理147665件次，2005年处理147449件次；全国各级法院1996年接待公民来信来访520万余件次，1998年接待935万余件次，1999年接待1069万余件次，2000年接待939万余件次，2003年处理397万余件次，2004年办理422万余件次，2005年办理3995244件次。[6]然而由于法律机制的不健全，“特别是1991年民事诉讼法审判监督程序对申请再审事由、审查程序等规定得不够具体明确，影响和制约了审判监督职能的发挥。一些申诉得不到及时处理，有的被长期搁置，形成了‘申诉难’的局面”。[7]“如果说，我们的法律的、哲学的和宗教的观念，都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或近或远的枝叶，那末，这些观念终究抵抗不住因这种经济关系完全改变而产生的影响”，[8]大量经济社会矛盾因“申诉难”长期积压得不到化解，必然要求作为上层建筑的法律作相应的调整及完善。这主要体现在1995《信访条例》的废止以及2005年新《信访条例》的施行，以及保险监督委员会、公安部、建设部、财政部、国土资源部、卫生部、国家环境保护总局等新的信访工作办法或规定的颁布，还有民事诉讼法修改，“中央高度重视解决人民群众反映强烈的‘申诉难’问题，并将民事审判监督程序改革作为司法体制改革的重要任务之一。十届人大每次会议期间，均有不少代表提出修改现行民事诉讼法议案。其中针对当事人‘申诉难’、‘执行难’，要求完善审判监督程序和执行程序的议案57件，占总数的2/3。因此，十届人大常委会立法规划也将民事诉讼法修改列入其中”，[9]并最终于2007年通过修正案。可见，涉诉信访及其“申诉难”问题已促成行政法律完成法典化的形式演进，然而民诉法2007年修正案仅在抗诉事由、“上级抗”原则及进入再审期限等三个狭窄范围所作的轻微反应则显属“小巫见大巫”，其内容极不完备存在诸多法律空白根本不能满足当事人提出申诉的“有法可依”的需求，其形式分散、法律互为抵触也不能满足当事人选择申诉处理机制及预测最终结果的需要，其主要作为非正式法律的司法解释地位也不能满足重振法律监督权威的需要造成实践中检察监督软弱无力、效果式微，功能发挥不全，不能充分实现作为替涉诉信访及“申诉难”分担解优的“社会安全阀”之功效。比如，佛山市中级法院的调研就表明：“从佛山中院2005年统计的情况看，由当事人申诉再审的案件有640件，占申诉总数的94.8%；检察院抗诉再审的案件32件，占4.7%；上级法院指令再审和本院自行再审的案件3件，只占0.44%。”[10]“这里有一个非常重要的要求，就是任何的社会需要、法律等等都应当从政治上来考察，即从整个国家的观点，从该问题的社会意义上来考察”，[11]涉诉信访及其“申诉难”问题关乎国家稳定与发展及和谐社会的构建，且就性质而言，公民信访权是《宪法》第41条规定的批评权、建议权、控告权、申诉权及检举权的上位概括，属于一种宪法权利，法院、检察院等有关国家机关处理群众信访是宪法课以的义务，因此强化检察监督以化解“申诉难”问题就属于宪政建设命题中的宪法问题。“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会形态，从而进入新的历史阶段”，[12]超越司法解释及普通法律的位阶上升到宪法层面推动民商检察监督法律形式的法典化，就是我国司法机关在构建和谐社会新时期树立法律监督权威、分泄涉诉信访洪峰、走出化解“申诉难”困境的必然的客观要求。此部法典之社会意义在于，以内容完备、体系健全的单行宪法性文件作为当事人寻求检察公权力救济民商合法权利的行为指南，有利于社会民众消弭“法上有权”的人治思想和根深蒂固的“包清天”情结，在法律充足的框架内理智地思考信访及申诉的必要性、可行性，并审慎地选择检察监督的救济途径，减少缠诉缠访、闹访、京控等危害社会稳定的现象，并在司法实践中切实强化民商检察监督的实际功能与作用，杜绝各种现象违法审判，促进社会公平与正义的最终实现。

四、历史启示——从中国监督法制建设的得失成败评点法典化

希梅尔法伯称赞阿克顿勋爵给政治和宗教同时带来一个真理：“权力，不管它是宗教还是世俗的，都是一种堕落的、无耻的和腐败的力量”，[13]这从人性论的角度夯实了权力制约的理论基础。适应建立中央集权国家的政治需要，自秦汉以来我国历朝历代都重视监督法制的建设，尤其被认为具备现代检察功能的监察制度在古代中国非常发达，对当今法律监督法制建设具有丰富的历史价值及深刻的启示：一是法典化是监督制度自身发展的逻辑必然。封建社会负责纠察百官、追究官吏犯罪的御史具有多项职能，拥有侦查、逮捕、审判等广泛的权力，具体如驱磨点检、微行暗察、风闻奏事、越级弹奏、大事奏裁、小事立决、特事先斩后奏等，随着其组织机构不断完善及发展、职权运作日益成熟规范，从发端时期开始就产生了具有法典性质的专门规范——秦朝的《语书》。之后各朝代均承袭秦制保持专门法典的形式，如西汉惠帝时规定了监察纠举包括断狱审案不直、官吏贪污受贿及严苛不法等现象的“九条规则”，唐代监察官吏善恶行为的“六察法”，元朝的《宪台格例》、《察司体察条例》、《察司合察事理》等、明朝的《纠劾官邪规定》、《巡抚六察》、《巡按六察》等，清朝的《巡方事宜十款》、《台规》及《都察院规则》等。由是观之，随着现代民商关系的蓬勃发展，尤其是《诉讼费用交纳办法》以较低的门槛洞开了各类民商纠纷蜂涌至法院的大门，民商检察监督关系及相关制度也会因循内在规律迅猛发展进而形成一个颇具规模、条理明晰的制度体系，专门的法典化立法也就瓜落蒂熟；二是法典化是法律监督权力构造及权力制约两大主题语话的立法统一。权力构造是基础，是法典化内容的正面，否定法律监督权力构造的社会需求则法典化无从谈起。我国从1957年至1978年的长达二十多年在“无产阶级专政下继续革命”理论的“左倾”思想及法律虚无主义影响下砸烂公检法，废除法律监督造成的严重后果就是最典型的例证。“五十多年的经验教训证明，我国什么时候重视法律监督，什么时候社会主义法制就发展，什么时候削弱以至取消法律监督，什么时候社会主义法制就受到损害以至破坏；反之亦然。在我们这样一个影响法律统一正确实施的因素严重存在的国家，如果没有专门的法律监督机关，就难免出现有法不依、执法不严、违法不究等违反法制原则的现象，社会主义民主也就失去了法制的保障。”[14]我国民商检察监督权即抗诉权除权力来源、抗诉事由等几个方面取得法律形式外，诸如行使的范围、程序设计等或存在构造不足或仅停留在检察系统单方制定的司法解释的层次，远远未能满足促进民商检察监督权合法运作的“有法可依”的需要。权力制约是法典化内容的背面，也是宪政的核心，“‘如何规制公权力’，是一个众人关注的焦点，也是宪法要解决的重点问题。人们对此的关注限度远远超过其他的事项，以至于几乎人人都接受了宪法是限权之法，宪政即限政的论调。”[15]对法律监督权制约的缺失或不足，法制建设及民主政治同样会受到损害。例如，宋朝设立御史台及谏院掌管检察大权，但台谏官吏由皇帝亲自任命，允许风闻弹奏，不受任何限制，成为皇帝牵制宰相等政府官员的一种力量，以及权臣专权和排斥异己的工具。这也恰正是我国检察监督权缺乏制约机制现实的真实写照，“三大诉讼法皆赋予了人民检察院几乎不受任何限制的再审抗诉权，……，由于法律在赋予检察院再审抗诉权绝对权威的基础上，并未就再审抗诉权行使的具体程序加以规范，以至于在检察院看来，它们不仅拥有对法院所有生效裁判的抗诉权，而且可以在认为必要时进行调查取证、调阅案卷、出席庭审、参与质证、发表辩论意见等各项活动，致使法、检两家冲突愈演愈烈”，[16]其直接后果就是构成对审判独立的严重干预及危害；三是法典化是民商检察监督独立性充分发展的必然产物。我国在新民主主义革命时期实行“审检合署制”，在审判机关内附设检察机构，检察监督不具备应有的独立性，要形成体系独立的专门法典在当时简直是无法想象的。直到今天，检察监督还定位为三大诉讼再审程序的启动机制，长期在诉讼法的制度体系内充当再审程序的配角，民商检察监督也一直与行政检察监督“拉郎配”，其独立自主发展的模式还没有建立。只有将争脱民诉法体制的束缚的“独立自主运动”进行到底，民商检察监督的法典化才能在自在的空间里看到那一缕黎明的曙光。

结语

法典化正是奏响我们这个伟大的国度和繁荣的时代法治主旋律的那串最响亮、最动听的音符。“天刚刚破晓，明天还会远么？”或者远古秦王朝《语书》那些光辉而灿烂的篇章可告诉我们那是在重现法治国的时代语境中可以拷贝的法制辉煌而不仅仅是法史学家们梦呓般的追思，或者《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的既在及新《信访条例》的施行已让我们在惊喜的欢呼声中确信“事实真的就是那样”，又或者《各级人民代表大会常务委员会监督法》的颁布已令我们感受到理论与历史逻辑的无比强大的力量并能聆听到司法监督规范化列队行进的驼铃声，但或许仅有“回归宪政基础”的睿智尚不足够，民商检察监督摆脱民诉法谋求独立自主发展的宪政空间更会遭遇残酷的思想挣扎，我们还是宁愿选择相信法典化——一部气度恢宏的《法律监督法》或至少作为其阶段性成果的《民商检察监督法》确实可以成为一个可期盼的辉煌，而不忍看到2007年民诉法的修订及其小修小补的分散立法模式将梦想就此冰封。如此而已。要是庆幸能有智者最终辨清这并非是虚假的幻象，天，或许，才刚刚开始破晓。

摘要：出于回应商事审判蓬勃发展对司法公正的迫切需求，传统民事检察监督要在与行政检察监督分离的基础上作“民商检察监督”的大体系构造。“民商检察监督”是横跨民诉法及宪法的交叉学科话题，为适应司法监督工作规范化的需要，极有必要改变现行分散立法模式进行法源重整以推动独立的、专门的、统一的、单行的且具有宪政意义的法典化编纂运动。

关键词：民商检察监督审判独立法典化申诉难2007年民诉法修正案

注释:

[1]张智辉、谢鹏程：《现代检察制度的法理基础——关于当前检察理论研究学术动态的对话》，载《诉讼法学、司法制度》（人大复印资料），2003年第2期。

[2]常怡：《民事检察监督三个原则性的想法》，载《诉讼法学、司法制度》（人大复印资料），2004年第5期。

[3]秦前红、叶海波著：《社会主义宪政研究》，山东人民出版社2008年版，第191页。