宪法变迁范文10篇

宪法变迁范文篇1

一、宪法变迁的概念

宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。

二、宪法变迁的性质

宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。宪政实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对宪政体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。宪政实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免宪政实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在宪政实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏宪政秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。

三、宪法变迁的界限

多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是宪政的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现宪政理念的重要内容。

宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是宪政体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的宪政实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在宪政实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们宪政意识的薄弱。

宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在宪政实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的宪政经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的宪政实践，使社会主体体验丰富的宪政生活，进而形成依宪法办事的习惯。

在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]

四、宪法变迁事例的分析

各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的宪法法院在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里宪法法院一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的宪政实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的宪政运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对宪政价值的维护是极其有害的。在其他国家的宪政实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于宪政实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现宪政理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证宪政的价值性与操作性的统一。

注释：

[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。

[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。

[3]KonradHesse：西德宪法原论，法文社1985年版，第74页。

宪法变迁范文篇2

一、非公有制在《宪法》中的地位变迁概述

新中国成立以来，中华人民共和国宪法及宪法性文件一共五部，包括：1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。

1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十条规定："凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励支持其经营的积极性，并扶助其发展。"第三十一条规定："在必要和可能的条件下，应该鼓励私人资本向国家资本主义方向发展。各种经济形式的关系是"国家调剂国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济。使各种社会经济成分在国营经济的领导之下，分工合作，各得其所，以促进整个社会经济的发展。"《共同纲领》关于私有制的规定是有利于生产力的恢复和发展，这得益于等领导人从中国是农业大国这一国情出发，对私人资本主义等非公有制经济予以比较充分的肯定。

1954年《中华人民共和国宪法》，是新中国第一部宪法，其中规定了过渡时期我国的基本经济制度及生产资料所有制的四种形式"（1）国家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即劳动群众集体所有制；（3）个体劳动者所有制。宪法规定，国家依法保护个体劳动者的生产资料所有权，指导和帮助他们改善经营，并鼓励他们根据自愿原则向合作社经济过渡；（4）资本家所有制。宪法规定，国家依法保护资本家的生产资料和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，鼓励和指导他们通过不同形式的国家资本主义经济，逐步向全民所有制经济过渡。

1975年的《中华人民共和国宪法》中对非公有制经济制度方面的规定是第一章第五条"中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。"这部宪法由于掺入了极"左"的因素，是一部具有严重缺陷的宪法，非公有制经济事实上遭到了否定而无法生存。

1978年作为改革开放政策出台前的过渡性宪法，"仍然具有较为浓厚的''''无产阶级''''极左的色彩"，最大特点是"大公无私，公字当头"。社会主义公有制之外的其他性质的经济成分，其法律地位并没有得到明确的肯定。

改革开放以来，对个体、私人等非公有制经济的表述，是中国修宪的一个重要内容。1982年《宪法》第十一条第一款规定，"在法律规定范围内的城市劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。"从而确立了新的历史时期非公有制经济的宪法地位及与社会主义公有制经济的宪法关系。

二、地位变迁原因

1．对马克思经典理论的理解是一个过程

马克思主义经典理论认为，社会主义要消灭私有制、消灭剥削。建国时，等党内重要领导人只是简单地认为这就是马克思要求我们在全国范围内强制性地消灭私有制，决不允许非公有制经济的存在，公有制经济是社会主义国家唯一的所有制形式。因此社会主义是排斥非公有制经济的。1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中虽然规定了非公有制经济的存在，但是这种存在是短暂的。一方面，按照列宁的过渡时期学说，在经济不发达的国家，无产阶级夺取政权以后，必然有一个过渡时期。要允许各种有利于国家经济发展的所有制形式的存在。另一方面，建国初期，需要团结一切可以团结的力量来维护新的政权，因此也不能将非公有制经济成分排外。

随着科学社会主义学说的发展，我们对社会主义制度的认识不断加深。党和国家领导人指出马克思主义必须是与中国实际相结合的马克思主义，社会主义必须是切合中国实际的有中国特色的社会主义。社会主义和非公有制经济之间不存在根本矛盾，关键是用什么方法才能更有力地发展社会生产力。同时，马克思认为消灭私有制的思想有更深刻的内涵。第一，消灭私有制必须以生产力的充分发展和经济社会各方面条件的成熟为前提，任何人、任何时候不能超越这一前提片面强凋消灭私有制，更不能急于求成；第二，消灭私有制并不意味着用国家所有制取代私有制而成为一个国家占主导地位的所有制形式；第三，消灭资本主义私有制后，应当"重新建立个人所有制。"因此，根据我国当时的生产力发展水平，排斥非公有制经济，实行单一公有制，显然是与马克思所有制思想背道而驰的。

2．"左"倾错误方针的执行

从建国到十一届三中全会，由于受到"左"倾的思想路线指导，从理论观念上、政治上以至于法律上，全力排斥各种非公有制经济的存在和发展，脱离社会生产力发展水平的现实，盲目推进"公有制单一化"，结果是伤害了人们生产的积极性和创造的积极性，使经济发展长期处于高投入、低效率的循环之中。过渡时期的社会主义改造使得城乡非公有制经济所剩无几。虽然在八大后，我党提出允许资本主义私营经济存在的思想，但同时随着苏共"二十大"的召开和国际形势的变化，等领导人错误地提出以阶级斗争为纲的"左"倾指导方针，后期，经济发展更是陷于崩溃的边缘。

3．大胆实践将经济制度的制定与市场经济发展相结合

宪法变迁范文篇3

一、宪法革新

政治必要性是宪法革新的原动力，宪法的全面革新是宪法变迁的极端方式。宪法革新就是以一部新宪法替代一部旧宪法。导致宪法全面革新的因素很多，如原来宪法的立法质量不高，社会出现巨大的变化，国家进行重大的宪政改革等。宪法革新不仅是宪法环境的改变，而且是宪法的根本改变。宪法的全面革新常常出现在宪政不太成熟、稳定的国家，更容易出现在有宪法而无宪政的国家。按照秦前红教授的观点，宪法革新通常有两种替代方式，即宪法废弃和宪法废止。[1]宪法废弃往往是政治革命后新政权从根本上排除旧宪法的效力，从整体上消灭旧宪法，并根据新的制宪权制定一部适应革命后的社会现实的新宪法，也就是说，在废止现行宪法的同时也废除宪法赖以产生的制宪权。如1952年七月革命后，随着帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，纳赛尔为首的自由军官组织公布了废除1923年宪法的决议。决议指出：“在1923年宪法指导下的埃及立宪生活是令人痛恨的，议会政治是很不健全的。行政当局本应向议会负责，但却反而要议会听命于它，然而他自己却俯首帖耳地屈从于一个不负责任的国王。国王把宪法当成随心所欲的驯服工具。他利用宪法里的许多漏洞，和那些掌管国家政权的人串通起来大钻其空子。”决议最后说：“正因为这样，革命爆发了。革命的目标不仅仅是为了要摆脱国王的统治，而且要建立一种崇高的正派的生活，其准绳是尊重权利、公正和秩序。我们必须改变国家濒于毁灭的局势。为了实现我们的愿望，不得不用新的宪法来取代旧的，以实现我们民族为之奋斗的目标，使人民成为权力的源泉……”。[2]由此正式废弃了1923年宪法，取而代之的是新政权利用手中的制宪权出台的1953年2月10日的临时宪章以及1956年制定的正式宪法《埃及共和国宪法》。该宪法的序言庄严宣告：“我们今天公布这部宪法，宪法的条文是我们斗争的结晶，是我们经验的总结。”“我们埃及人民，在真主的相助、保佑和引导之下，制定和通过这部宪法，并予以公布，以表示我们的意愿和决心，我们保证宪法的效力、庄严和神圣。”[3]埃及还有一个特例，就是随着埃及和叙利亚联邦的破裂，1958年埃叙联合宪法已经名存实亡，因此，1964年宪法最后一条（第169条）宣告1958年宪法“终止生效”。宪法废止，即同一性质的政权基于社会现实的变化制定一部新宪法整体替代旧宪法，新旧宪法虽在内容上有不同，但在根本制度上具有延续性。掌握制宪权的新政权往往先行中止宪法的实施，待新宪法制定后，又在宪法的“过渡条款”中专条规定对旧宪法的废止。如1930年，福阿德国王宣布废止1923年宪法，代之以1930年宪法，这是典型的新宪法取代旧宪法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武装部队最高委员会发表声明，宣布暂时中止1971年宪法并解散议会。军方于3月19日了具有临时宪法性质的《宪法宣言》。由于2012年穆尔西宪法的争议引发埃及社会的撕裂和街头政治，埃及军方发动“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年宪法的实施，并于2014年1月公布了新宪法，即2014年埃及现行宪法。根据2012年宪法第236条的规定，2011年2月11日前埃及武装部队最高委员会和埃及共和国总统的所有宪法声明以及生效的宪法均被废除。同样，2014年宪法生效后，依据该宪法第246条之规定，于2013年7月5日和2013年7月8日的宪法宣言，以及于2012年的任何宪法文本和宪法条文，均宣告废除。

二、宪法修改

通过宪法修正案发生变迁，是当今宪政国家普遍采用的一种宪法变迁方式。宪法修改指的是具有修宪权的主体依照修宪程序直接变动宪法条款或者序言。宪法修改往往会导致宪法条文的增加、删减或者改变。宪法修改的根本原因就在于宪法规范落后于现实的发展。这种宪法变迁方式的最大优点在于从形式上较好地体现了宪法的稳定性和灵活性的有机结合，可以使社会成员在直观上感觉到宪法的连续性和稳定性，也能够及时地对国家政治、经济、文化等各个层面的变化作出反应。由于宪法的优位性导致宪法修改不可能任意发生，故宪法修正案就日益成为一种最重要的宪法修改方式。宪法修改必须依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，这是美国宪法缔造者们的一个伟大创举，后为世界许多国家所仿效。在埃及宪法变迁史上，宪法修改可分为两种情况，一是在整体的宪法更替中部分条款出现重大修改变化，如表一“1923年宪法与1930年宪法部分变动条款对比”。另一种情况是宪法修正案的采用。学界往往只注意到埃及1971年永久宪法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其实在埃及宪法史上，首次采用宪法修正案的方式来修改宪法是在1969年1月7日纳赛尔对1964年宪法第94条的修改。再加上2011年军方的《宪法宣言》可以算是对1971年宪法的第四次修正。因此，笔者主张，埃及宪法变迁史上的重大宪法修正案是5次，而不是3次。笔者将修正前后的部分重要条文进行比对，以示说明。（1）1969年第一次宪法修正案：对1964年宪法第94条的修正修正前：非经国民议会二十位以上议员的动议，不可以取消国民议会任何议员的资格。如果议员丧失威信，或者不能履行职责，或者丧失参选时具备的工人或农民身份，或者不好好参加议会或者议会各委员会的会议，在这些情况下，可以提议取消他的资格。修正后：非经国民议会二十位以上议员的动议，不可以取消国民议会任何议员的资格。如果议员丧失威信，或者不能履行职责，或者丧失参选时具备的工人或农民身份，或者不好好参加议会或者议会各委员会的会议，在这些情况下，可以提议取消他的资格。国民议会议员在丧失阿拉伯社会主义联盟劳动人员身份后，其国民议会议员资格将丧失。（2）1980年第二次宪法修正案：重点修改1971年宪法第2条、第5条、第30条、第56条和第77条等5个条款。例如：第56条修改前：在民主的基础上和在法律的范围内，有组织协会和工会的权利。修改后：在民主的基础上和在法律的范围内，有组织协会和工会的权利。上述组织负有责任质疑其成员从事组织活动之行为有无遵照一定之道德规约，并负责任依法为其成员的权利和自由辩护。第77条修改前：总统任期为六个格里高里安历年，始于公民投票结果宣布之日起。可以重新选举共和国总统，任期同样为六年。修改后：总统任期为六个格里高里安历年，始于公民投票结果宣布之日起。共和国总统可连选连任。（3）2005年第三次宪法修正案：对1971年宪法第76条的修正。修改前：共和国总统人选由人民议会提名产生，交由公民投票决定。共和国总统人选的提名应由人民议会以至少三分之一代表提议。若获人民议会三分之二以上支持之候选人直接交付人民公民投票；若无候选人获得上述提名之多数，则应于第一次投票后二日内再举行投票。能得人民议会代表绝对多数支持之候选人再提交人民作公民投票。在公民投票中获得绝对多数的候选人当选为共和国总统。若该候选人不能获得前项之多数，人民议会将再提名另一候选人，并按相同程序办理。修改后：共和国总统通过直接公开不记名投票的方式完成选举。共和国总统候选人需要得到至少250名人民议会、协商会议和地区人民议会成员的支持。其中人民议会的支持者人数不得少于65名，协商会议的支持者人数不得少于25名，地区人民议会支持人数不得少于10名，并且其支持者所在地必须超过14个省份。总统候选人获得人民议会、协商会议和地区人民议会的支持者的总人数应超过任一个机构的全部成员人数。在任何情况下，根据特殊程序法的规定，支持者不得同时支持超过一名竞选人。在宣布进行候选人推举之前，所有组建超过五年且在过去五年中获得人民议会或协商会议席位5%以上的政党，都可以申请推举一名成员为总统候选人，但该成员必须在该政党最高委员会工作一年以上。除上述条款外，依据政党基本章程规定，所有政党均可以在第一次总统选举中推举2005年5月10日前组建的最高委员会中一名成员。推举申请提交给总统选举委员会，该委员会享有独立性，由最高宪法法院院长、开罗上诉法院院长、最高宪法法院院长高级代表、终审法院高级代表、国家内阁副总理、五名中立人（其中三名来自人民议会、两名来自协商会议，这五人分别由人民议会和协商会议举荐，任期为五年）组成总统选举委员会。在存在异议的情况下，将依据法律规定确定委员会主席或者委员会成员人选。委员会具体职能仅限于如下：(1)宣布总统推举，并对其程序进行监管，宣布候选人最终名单；(2)对投票与选举结果确定的程序进行监管；(3)宣布选举结果；(4)对所有相关的纠纷、异议等全部问题进行裁决；(5)制定工作管理与职权行使规章。总统选举委员会的决议应至少得到七名委员会成员的同意，委员会的决议为最终决议，不可以通过任何方式对其提出异议。同时也不得暂停决议的执行，总统选举法中规定总统选举委员会的其他职权。同时该法律还规定从推举开始至投票结束之前，任何被选举人都不得被变更。在一天内完成投票工作，负责选举过程的总统选举委员会将由司法机构成员组成的委员会依据该委员会执行的规章程序进行监管。获得绝对多数有效选票的候选人将被选举为共和国总统。如果获得选票最多的两名候选人均没有获得绝大多数选票，那么在至少七天后重新对获得大多数选票的两名候选人进行总统选举。如果两名候选人的选票相同，那么则再次进行选举。在此情况下，将选举获得多数选票的候选人为共和国总统。在候选人没有获得绝大多数选票的情况下，法律规定在人民大会同意后，共和国总统应符合总统选举法规定的最高宪法法院确认程序，在确认后总统选举符合宪法规定的决议。在收到确认总统选举合法程序的指令后，法院将就此相关决议。如果法院认为选举并没有符合宪法或者其他法律规定，共和国总统选举事宜将交由人民大会相应决议。在任何情况下，法院的决议对埃及所有政府机关均被视为强制性决议，该决议在后的三日内刊登在官方报刊上。（4）2007年第四次宪法修正案：重点修改1971年宪法第1条、第4条、第5条、第12条、第24条、第30条、第33条、第37条、第56条、第59条、第62条、第73条、第74条、第76条、第82条、第84条、第85条、第88条、第115条、第127条、第133条、第136条、第141条、第173条、第179条、第180条、第184条、第192条、第194条、第195条和第198条等34个条款。（5）2011年第五次宪法修正案：2011年2月19日的军方《宪法宣言》共计63条，其中对1971年宪法的第75条、第76条、第77条、第88条、第9条3、第139条、第148条、第189条进行重点修改。通过对《宪法宣言》的整体分析，笔者认为，此宣言也可以说是对1971年永久宪法的第四次修正，理由有二：其一，军方指明该颁布宪法宣言是“武装部队最高委员会在审查2月13日的宪法公告和3月19日的宪法修正案的公民投票结果（3月20日官方宣布）后”作出的决定，其中提到了3月19日公民投票的对象正是“宪法修正案”。其二，《宪法宣言》对修正后的“永久宪法”的第75、76、77、88、93、139、148、189条进行重点修改，宪法宣言还废除了“永久宪法”第179条有关打击恐怖主义的条款，[4]这些都是对永久宪法相关条款的重要修改，显然这是典型的宪法条文上的变迁。但是，此次宪法修正与1980年、2005年和2007年的宪法修正案又有很大不同；其一，经过比对，《宪法宣言》中大部分条款实质上是对永久性相关规定的再次重申和确认，如有关国家的规定中涉及的国体、伊斯兰教和伊斯兰教教义、主权、政党和社团、经济制度、所有制等内容，以及有关公民权力、自由以及法律主权等方面的规定涉及的平等的权利与义务、人身自由、人格尊严、住宅神圣不可侵犯、通讯自由、言论自由、新闻自由、出版自由、迁徙自由、强迫迁移、结社权、私人生活，以及罪刑法定、正当程序、辩护权、诉讼权、法律援助等内容，均与永久宪法的相关条款相同或相近，反映出革命后的情势需求和公民意识的觉醒。其二，与前三次所不同的是，这次宪法修改是由军方主导完成的，因议会解散，议会的立法程序缺失。

三、宪法解释

宪法解释也是宪法变迁的重要方式。从西方宪政文明发展的历史来看，宪法解释对不断完善宪法制度、保持宪政的动态平衡具有非常重要的作用。宪法解释与宪法诉讼关系极为密切，这种情况在美国的宪法变迁和宪政实践中表现的最为明显。埃及的违宪审查制度是一种典型的混合型，因其有宪法法院的设置并行使违宪审查权，这属于德国型；但因其历史上受法国政治制度的影响较大，有类似法国的独立的行政法院系统，故具有法国型的特色；此外，在宪法监督制度方面有借鉴了美国的经验，故又具有美国型的因素。在埃及，1971年宪法自1980年第一次修正，直至2005年才有第二次宪法修正，间隔了整整25年，在这25年间，埃及最高宪法法院通过行使违宪审查权在埃及宪法变迁中扮演了重要角色，极大地推动了埃及宪法的发展。1969年8月31日纳赛尔总统第81号总统令，颁布《最高法院法》，决定设立最高法院，并赋予最高法院违宪审查权。这是埃及历史上第一次确立了由最高法院行使违宪审查权的制度。[5]《最高法院法》第4条规定：当某一法案被某一法庭裁决不符合宪法，只有最高法庭有权对法案的宪法性进行裁决。最高法庭还负责对因其性质或保证司法实践统一性的重要程度而引起争议的法律条文作出解释，最高法庭的决议必须附有解释部分。《最高法院法》还规定了最高法院的组成及人员的任命。该法第2条规定，最高法院首届领导成员由共和国总统决定；第6条规定，被任命为最高法院顾问的人员需具备必要条件，应从目前担任顾问一职至少3年或曾担任顾问一职至少3年或在埃及大学教授法律至少8年的教授或在最高法院中从业至少8年的律师的人选中选择；第7条规定首席法官的任命没有年龄限制，任期三年，可以连任，第9条规定，最高法院的法官不能被免职。1970年的第66号法律进一步完善了违宪审查的具体程序，并将最高法院的违宪审查限制在议会通过的法律范围内。1971年制定的永久宪法第五章“最高宪法法院”专门规定了埃及最高宪法法院，但由于对最高宪法法院的地位、职权和作用等问题存在着争议,最高宪法法院直到1979年才按照1979年第48号法律得以建立。在此之前，埃及的违宪审查权一直由最高法院行使。与最高法院相比，最高宪法法院的违宪审查是真正意义上的违宪审查。最高宪法法院的建立标志着埃及现代违宪审查制度的最终形成。最高宪法法院的权限包括违宪审查权、法律解释权和解决管辖争议权。违宪审查权和法律解释权源于1971年宪法第175条之规定，而解决管辖争议权则来源于《最高宪法法院法》之规定。穆巴拉克时期，最高宪法法院通过违宪审查,事实上担任了宪法解释者的角色,成为国家和个人之间的仲裁者。宪法法院重要的裁决有：1986年，最高宪法法院以1984年议会选举没有允许独立候选人参与竞选为理由宣布1984年选举违宪,致使人民议会经全民公决后提前解散，并于1987年举行议会选举。穆巴拉克总统强调他尊重法治，遵守宪法法院的判决。同年，宪法法院废止了关于剥夺新华夫脱党正副主席福阿德•萨拉杰丁和易卜拉欣•法拉吉的政治权利的决定，并且将1978年《维护国内阵线和社会安宁法》的第4条提交宪法法院审议，此条款最终在1994年被裁定撤销。1988年，宪法法院宣布1979年选举法修正案第36号法令违宪，理由是该法令关于禁止反对戴维营协议的规定与宪法赋予的公民自由不符。[6]1987年议会选举制遭到反对党的一致谴责，被称为“虚伪民主制”和“1984年闹剧的翻版”。反对党认为1986年选举法修正案“侵犯了个人提名权”，违反永久宪法第8条、第40条和第62条之规定，为此向最高宪法法院起诉。最高宪法法院于1990年5月裁定1986年选举法违宪，再次宣布1987年的人民议会选举违宪,原因在于它对独立候选人存有歧视，10月2日，经全民公决后，议会再次解散，在新的议会选举中，8%的限额和政党提名制均被取消,代之以全部实行独立候选人制度,此举得到了反对党的欢迎。2000年7月8日,最高宪法法院裁定1956年第73号法令的第24条第二款允许非司法人员享有和司法人员一样的对竞选活动的监督权的规定违宪，同时宣布1971年宪法中的第88条：“选举与公民投票的规则应由法律决定，而投票应在司法机关人员的监督下进行”的规定必须依法得以实施。宪法法院的裁决终于实现了多年来反对党的呼吁,即在选举中实施完全的司法监督,举行真正的自由选举。宪法法院的裁决被称作是“一个喜出望外的惊讶”,反对党等来了“十年来最透明也最可信赖的”一次大选。[7]2006年4月，埃及议会通过延长紧急状态法的议案。根据紧急状态法，总统有权拘押公民、禁止公众聚会和颁布相关法令。然而，在此次议会表决前夕，最高宪法法院颁布法令，限制总统根据紧急状态法而过度行使权力，包括规定总统不得援引紧急状态法而在非紧急状态下强化政府对于私人企业的干预和控制，告诫内阁总理必须尊重宪法赋予的公民权利。[8]

宪法变迁范文篇4

「关键词」宪法变迁，宪法变迁的性质，宪法变迁的界限，宪法变迁的事例，宪法变迁的争论

随着对宪法研究的逐步深入，人们逐渐认识到宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，两者同样重要。而随着社会的不断演化和发展，宪法的规范性价值便与现实性价值发生激烈的矛盾和冲突。在矛盾和冲突的逐步解决过程之中，宪法本身和社会便得到了良性的发展。而如何解决此矛盾和冲突便成了宪法学者们研究的热门话题，即规范性价值与现实性价值如何协调？宪法与社会如何并行发展而不悖？在解决的过程之中，学者们提出了种种解决两者矛盾和冲突的方式，如宪法修改、宪法变迁等等。宪法修改由于其比较显性和我国宪法修改的实践而得到了学者们的广泛关注；而宪法变迁却很少有人谈及。而我国以及其他国家社会生活之中却存在着此类现象以及关于这种现象的争论，因而似有探讨此类现象之必要。本人不揣浅陋，冒昧地写出拙文以试探讨。

一、宪法变迁的概念

宪法变迁一词一般在四种意义上加以使用：（1）世界各国宪法，或某一国宪法发生或发展的经过；（2）一国宪法制定修改的经过；（3）一国的成文宪法，并未修改，由于解释与惯例的变更，或国会制定的法律，使其实质上的含义发生变化；（4）具有固定性的宪法能够适应动的时代潮流而维持其生命之意，宪法一方面仍可维持其根本精神，同时又得适应时代的需要而变迁。本文是就其第三种意义加以运用的。[1]

宪法变迁[2]，宪法规范变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生什么变化，但随着社会生活的变迁，宪法条文的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形式之中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。[3][4]

其实，在学理上，宪法变迁一般在两种意义上加以运用的：第一，法解释学意义上的宪法变迁，是指当宪法规范与社会生活发生冲突时，宪法条文没有变动，但它的实质内容及社会效果却发生了改变，它关注的是微观的宪法规范；第二，法社会学意义上的宪法变迁，是指由于宪法的社会基础发生重大变化，宪法在观念、内容与体系结构等方面，均发生相应的变化与沿革，它关注的是宏观的宪法制度。我们所说的宪法变迁是就其第一种意义加以探讨的。

最早提出宪法变迁的概念并将之系统化、理论化的是德国公法学者叶林纳克（G·Jellinek）。他于1906年的《宪法变迁与宪法修改》一书中具体分析了宪法变迁的五种情形：（1）根据议会、政府或法院的解释而发生的变化，如议会在其订立的议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形；（2）出于政治上的必要而发生的变化，如根据当年德国宪法的规定，联邦参议会都必须加以召集，但最终成为常设会议；（3）由于宪法上的惯例而引起的变化，如在英国出现的失去众议院信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（4）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权和大臣的弹劾制度即使没有被实行也并不会因此而丧失，为此，在此情形之下不会引起宪法变迁）；（5）宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委员会和预算委员会，就属于此情况。[5]

宪法变迁与宪法修改同属于宪法规范因应于社会生活的变动形态，两者的区别何在？宪法修改是通过宪法文本的修改来适应社会发展需要的，而宪法变迁则是在保持文本的一致性连续性的前提下进行的[6].宪法修改只能通过严格的修改程序进行，而宪法变迁则可以通过宪法解释、惯例或政治传统等方式来实现。因而，叶林纳克认为：“宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态的变化而发生的一种变更。”[7][8]

二、宪法变迁的性质

对宪法变迁性质的认定是一个极有重要意义的问题。它关系到对宪法变迁的法性质的承认以及宪法变迁对现实政治体制的法效力问题。

在对宪法变迁性质的认定上存在三种学说：

第一种学说为习惯法说，即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为，只要能够满足一定的要件，如与宪法规范相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形下，该国家行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法规范的改变或废除。

第二种学说为事实说，即否定宪法变迁的观点。这种观点认为，违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何法的性质，为此谈不上会导致宪法规范内容的变更。

第三种观点则是惯例说，此说认为，该类国家行为既不是一种单纯的“事实”，也并不是一种“法”，而是一种惯例（Convention）。根据这种学说，该类国家行为具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。

上述三种学说中，第一种学说侧重于从宪法的现实性价值出发，认为这种国家行为具有法律效力。如此，宪法规范就会变成具文，立宪的基础便会遭到破坏，陷于实用论之中，不利于一个国家立宪体制的建立和完善；第二种学说尊崇法规至上的原则，无视宪法规范与社会实际生活冲突的事实，认为这种国家行为不具有任何法律效力，无视宪法的现实性价值。如此，宪法调整不了社会实际生活，而社会实际生活定会冲破宪法规范的束缚而出现违宪现象或受到束缚而停滞不前；第三种学说认为该类国家行为具有一定层次上的法律效力，笔者认为较为妥当。因为它兼顾宪法的现实性价值与规范性价值，能够较为及时有效地调整社会生活，而且能够为另一种宪法变动形式-宪法修改准备条件和时间，同时也便于一个国家立宪体制的建立和完善。

三、宪法变迁的界限

宪法变迁现象虽具有其合理性，然而正如任何事物一样超过了度，便失去了其合理性的空间，宪法变迁亦如此；正如有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念没有确立的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的弱势地位。的确，盲目承认宪法变迁，则会使宪法修改这一程序无用武之地，这是违反宪法精神的。同时，任何违反宪法的行为必须加以否认。那么，宪法变迁的界限是什么？正如前文所说，宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，是两者的统一。在规范与现实冲突的条件下，便涉及到规范性价值与现实性价值的价值权衡。规范性价值与现实性价值孰优孰先，不可盲目定论，一定要结合具体实际来加以考虑。然而，提出抽象的衡量标准却是适宜的。

在关于宪法变迁的界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果较为瞩目。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[9]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁内容并不是依条文而确定的（mitbestiments）宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求。表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”（normativeKraftdesFaktischen）与“国家生存的必要性”（LebensnotwencligkeitedesStaates）。[10]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[11]

正如上述论及宪法变迁的性质时所指出，宪法变迁这种现象是一种“惯例”，具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。因而，笔者认为，明显违反宪法规范的，如与宪法的语词直接相抵触，并不能称之为宪法变迁。同时，故意通过宪法解释或公权力的运用等使宪法规范发生变迁的情形，如其并不具有正当性，其动机和内容不符合宪法的基本理念与原则，也不能视之为宪法变迁。因而，我们可以从这两个方面来界定宪法变迁的范围，一方面，宪法变迁不能突破宪法条文的可能含义，即通过宪法解释的方法，能将其涵摄于宪法条文的含义之内（当然，宪法惯例、政治传统等也只能具有其补充性，而不能越于宪法条文的含义之外）；另一方面，宪法变迁应当具有其宪法价值体系的正当性，其动机与内容应当符合宪法的基本理念与原则。只有符合上述的两种界定，才能称之为宪法变迁，否则就是违宪现象，而不能给予其合理性的评价。

四、外国宪法变迁事例

作为宪法规范与社会实际生活冲突的解决形式之一，宪法变迁现象在各国的宪政运行中是一个普遍存在的现象，在众多的宪政国家都曾出现，有的甚至得到了国家机关的确认。

德国宪法法院在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展过程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在此判决中，德国宪法法院一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了宪法变迁的实践意义。

在高度宪政文明的美国，宪法变迁的适用范围更为广泛。联邦最高法院对种族隔离、正当法律程序、堕胎案件、州际贸易管理权等的种种解释和“总统不得连任两届”、总统办事机构的设立运行等惯例及其对宪政运行的影响，均是宪法变迁的表现形式。以至美国学者布赖斯指出：“美国宪法为解释所发展，为判例所修饰，为风俗习惯所扩张”。

在不成文宪法的英国，也存在大量的宪法变迁的事例。例如，内阁的提案不为议会同意时应总辞职或提请国王解散议会进行选举，以及国王只是虚位元首，“统而不治”。这些皆是靠惯例、政治传统等来实现变迁的事例，而不曾为成文法所规定。

对宪政变迁现象最值得关注的是日本的宪法变迁现象，即日本宪法第9条解释与运用的问题。二战后，日本制定的新宪法最大的特色是放弃战争，否认国家的交战权，确立和平主义思想。其第9条规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃作为国家权力发动的战争，武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段。为了达到前款的目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”而由于右倾军国主义势力力量的增强以及美国占领当局的纵容，战后日本逐渐建立起强大的自卫队。至此，自卫队的存在是否属于宪法变迁的现象，在日本宪法学界引起激烈的争议。大部分日本宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题，不存在宪法变迁问题[12].然而，近年来，日本自卫队势力的逐渐强大以及右倾军国主义势力的种种举动，不得不引起作为日本近邻的我国的极大关注。

五、我国的事例及有关争论

外国的宪法变迁的事例已经写完，那么，我国有没有类似的现象呢？有！例如，我国1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律、制定法令”（第25条第3项），没有制定法律的权力，但全国人大常委会在1979年至1982年制定了11个法律。这便是宪法变迁的一个事例。[13]并且在有关理论争辩中也有所涉及，前几年有关学者关于“良性违宪”的争论便是。

按“良性违宪”的提出者与支持者-郝铁川教授的说法，“良性违宪”是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。[14]他从法律与社会的关系、中国的立宪体制等几个不同层面对“良性违宪”现象加以肯定，同时也对该类现象加以一定的限制和约束。

而“良性违宪”的反对者，童之伟教授对该观点进行了批驳，并提出“形式合宪”这一概念。他认为，如果理想化地对“良性违宪”加以肯定，会破坏法治，危及我国刚刚建立的宪政体制。同时，为了顾及“良性违宪”现象的合理之处，他提出“宪法实施灵活性的底线”这一理论概念，并将之概括为“形式合宪”，是指有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观。[15]宪法实施的灵活性的实现方式不应当到任何一种违宪形式中去寻找，而只能通过合理地解释宪法的方式来获得，也即，通过在最可能的范围内扩大解释宪法的方式来使社会实际生活纳入宪法的调整范围之中，从而实现宪法与社会的良性互动。

其实，这里也就涉及到了宪法变迁的问题。在前述叶林纳克（G·Jellinek）对宪法变迁情形的分类中，第一种即为“根据议会、政府或法院的解释而发生的变化”。童之伟教授所说的“形式合宪”这一现象，不就是这一情形吗？在有的学者的分类中，明确将因宪法解释发生的变迁明确列为宪法变迁的一种情形[16].因而，可以说童之伟教授的这篇文章间接地提出了“宪法变迁”，只不过没有明确而己。即通过对宪法最大化的解释，达到宪法对社会实际生活的调整，实现宪法规范的变迁。

当然，童之伟教授的这篇文章肯定了“形式合宪”，但也有其遗憾之处。正如宪法变迁有其界限，“形式合宪”作为“宪法变迁”的一种情形，应有其界限，而童之伟教授并未提出。而此为这篇文章的遗憾之处。

参考文献：

[1]参见林纪东著：《中华民国宪法释论》（影印本），中华民国七十年十月改订四十一版，第27页；刘庆瑞著：《中华民国宪法要义》，三民书局总经销，中华民国八十五年三月八十三年修宪后修订版，第19页至29页。

[2]国内有学者称之为“宪法演变”，并区别了这两个概念。在笔者看来，这两个概念的含义基本上是一致的。参见郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社出版，1997年3月第1版，第394页以下。

[3]引自韩大元：《宪法变迁理论评析》，载于《法学评论》，1997年第4期；秦前红著：《宪法变迁论》，武汉大学出版社出版，2002年7月第1版，第3页。

[4]台湾有学者提出“宪法的成长”这一概念，与此意思相近，但又有不同。“宪法的成长”，意指宪法与国家环境相融合的过程，“宪法出于成长，而非出于制造”。宪法成长的方式包括以下几种：风俗习惯的扩张、政治传统的补充、文字的自然适应、出于解释的途径、透过宪法修改的途径等。参见董翔飞著：《中国宪法与政府》，三民书局总经销，中华民国八十六年三月修订版三十二版，第17至36页；邹文海著：《比较宪法》，三民书局印行，中华民国八十二年九月十版，第8至16页。

宪法变迁范文篇5

非公有制经济是指国有经济和集体经济之外的其他经济成分，包括个体经济、私营经济和外资经济。它是中国所有制结构的重要组成部分，在我国是通过宪定来规范确立的一种经济成分。宪法规定了非公有制经济成分在社会主义基本经济制度中的位置，以及国家对非公有制经济成分的基本政策。

一、非公有制在《宪法》中的地位变迁概述

新中国成立以来，中华人民共和国宪法及宪法性文件一共五部，包括：1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十条规定："凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励支持其经营的积极性，并扶助其发展。"第三十一条规定："在必要和可能的条件下，应该鼓励私人资本向国家资本主义方向发展。各种经济形式的关系是"国家调剂国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济。使各种社会经济成分在国营经济的领导之下，分工合作，各得其所，以促进整个社会经济的发展。《"共同纲领》关于私有制的规定是有利于生产力的恢复和发展，这得益于等领导人从中国是农业大国这一国情出发，对私人资本主义等非公有制经济予以比较充分的肯定。1954年《中华人民共和国宪法》，是新中国第一部宪法，其中规定了过渡时期我国的基本经济制度及生产资料所有制的四种形式（"1）国家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即劳动群众集体所有制；（3）个体劳动者所有制。宪法规定，国家依法保护个体劳动者的生产资料所有权，指导和帮助他们改善经营，并鼓励他们根据自愿原则向合作社经济过渡；（4）资本家所有制。宪法规定，国家依法保护资本家的生产资料和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，鼓励和指导他们通过不同形式的国家资本主义经济，逐步向全民所有制经济过渡。1975年的《中华人民共和国宪法》中对非公有制经济制度方面的规定是第一章第五条"中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。"这部宪法由于掺入了极"左"的因素，是一部具有严重缺陷的宪法，非公有制经济事实上遭到了否定而无法生存。1978年作为改革开放政策出台前的过渡性宪法，"仍然具有较为浓厚的''''无产阶级''''极左的色彩"，最大特点是"大公无私，公字当头"。社会主义公有制之外的其他性质的经济成分，其法律地位并没有得到明确的肯定。改革开放以来，对个体、私人等非公有制经济的表述，是中国修宪的一个重要内容。1982年《宪法》第十一条第一款规定，"在法律规定范围内的城市劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。"从而确立了新的历史时期非公有制经济的宪法地位及与社会主义公有制经济的宪法关系。

宪法变迁范文篇6

［关键词］市级立法权;合宪性;宪法变迁

一、问题的提出

2015年新修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)进一步扩张了市级立法权，将地方性法规的制定主体从较大的市扩大到设区的市，数量由原来的49个增加到了284个。这样的重大变化使得学界对地方立法权下放的合宪性提出了质疑。因为根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第100条的规定，地方性法规的制定主体是省级人大及其常委会，并没有明确表示设区的市不能拥有地方立法权。在宪法条文规定的不够明确的情况下，《立法法》对市级立法权的规定是否超越了宪法?其实早在2000年《立法法》颁布之后，对较大的市立法权的正当性就引发了广泛的争论。修改《立法法》期间，就有人提出应当取消较大的市的立法权，但全国人大并没有采取这样的观点，反而将市级立法权进一步推广。那么，《立法法》这样明显与《宪法》不符的规定是否违反宪法?它的正当性和合理性应当如何证成?

二、市级立法权的历史沿革及动因

(一)历史演变。新中国成立以来，市级立法权的历史演变主要分三个阶段进行:第一是初始阶段。1982年12月4日，新《宪法》通过，规定地方性法规的制定主体是省、直辖市的人大及其常委会。然而六天后通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第27条规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟定地方性法规的草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议通过，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。第二是探索阶段。1986年修正的《地方组织法》第7条第2款和第38条，明确规定了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会(人大闭会期间)，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。将地方性法规草案拟定权上升为制定权。之后修正的《地方组织法》都沿袭着这一规定。2000年通过的《立法法》第63条规定了较大的市人大及其常委会的地方性法规制定权。相比于《组织法》，《立法法》将经济特区所在地的市囊括进来，扩大市级立法权的主体，并逐渐统一使用较大的市这一名称。第三是推广阶段。2015年3月，第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，对我国《立法法》进行了修改。修改后的我国《立法法》用“设区的市”取代“较大的市”。［1］在总结上一阶段经验的基础之上，正式形成了我国市级立法权的分配体系。(二)动因。由于我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、教育、科学、文化发展不平衡，存在较大的差异，这就决定了在我国不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题，必须在立法上有一定程度的分权［2］。同时我国宪法第3条第4款中也明文规定要“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。设区的市在我国具有相对特殊的地位，因为它们管辖的面积一般较大，人口较多，管理体制成熟，政权机构、社会团体相对健全，因而在国家治理体系中发挥着重要作用。对于我们这样幅员辽阔、差序格局显著的大国来说，国家治理势必要因地制宜，设区的市作为一个相对中间的行政建制，自然会引起重视。因此，以设区的市为中心来建设地方治理体系并提升地方治理能力，具有相对的科学性。它既能够避免省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。再加上近年来，随着全国范围内城市化进程的日益加快，国内城市发展速度的不统一性也逐渐明显，各个城市的发展规划、改革思路、施政措施都存在着不同，即便是同一个省的不同城市之间，这种差异也是普遍存在的。如此一来，如果按照“一刀切”的法律规范来指导社会建设，难免会以偏概全，背离了“一切从实际出发”的马克思唯物主义发展原理。［3］而在立法权限严格限制的情况下，地方想要获取更大的发展空间，仅仅依靠红头文件已不能满足现实的需要，存在着诸如层级效力不高、质量难以保障、权威性和稳定性差等弊端，导致地方在开展社会建设和经济发展方面还存在着许多问题，进而制约了城市的发展和活力的迸发。［4］基于此，赋予地方更多的立法权就显得尤为必要和急迫。拥有立法权的城市可以充分发挥地方立法的灵活性和自主性的优势，创制适合自己城市特色的法律来达到本地区的全面发展。

三、市级立法权分配的合宪性证成

本文将从三个角度来论证市级立法权分配的合宪性。(一)宪法解释方法。宪法解释方法的种类有很多，有语义解释、体系解释、历史解释、目的解释，除此之外还有逻辑解释、社会学解释等。法解释就是法规范的探求，是一种有约束的重构，首先受规范性语句的约束，同时还要受到规范原理的约束。对于宪法解释也要受到这两方面的约束。［5］《宪法》第100条对市级是否可以拥有地方性法规制定权是不明确的，宪法在此问题上存在很大的不确定性，表现为一种模糊和空白，因此需要综合运用宪法解释方法将地方立法权予以明确化。宪法解释的起点和普通法律一样是条款的文字，但仅适用于具体明确的宪法条款。从文本上看，宪法并没有排除设区的市可以拥有立法权，这给市级立法权分配提供了空间，这时，诉诸宪法文本的整体结构，从整个法体系的脉络出发来解释某个规范可能会有所帮助。根据体系解释方法，每一项共同体的法律条款都必须根据其上下文及法律整体结构而获得一致解释。［6］我国《宪法》第2条明确中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民大表大会和地方各级人民代表大会。全国人大和地方各级人大只是民意基础不同，并不存在权力大小和地位高低之分。第3条明确了遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。第99条关于地方人大的职权是对该原则具体化，地方各级人大在本行政区域内可以通过和决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。从宪法文本整体来看，宪法肯定并保障地方自主权，设区的市拥有较大的地域、人口和较为复杂的地方事务，地方的自治权机行使关应当包括设区的市人大及其常委会，同时立法权是自治权的应有之意。语义解释和体系解释都是从宪法文本的客观含义出发，重视宪法的静态意义。历史解释强调条文在制定时所具有的含义，并认为条文的原始意义仍然约束今天的解释者，要求解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景，设想制宪者在那种情形下会如何解释特定条文，并如实采用制宪者的意旨作为条文的解释。［6］制宪的时代背景及相关的历史资料是解释的重要来源。有资料显示，1982年4月24日，全国人大常委会在审议宪法修改草案时，有委员就提出，应当赋予“省辖市、县有制定和颁布地方性法规的权力”，只是这个建议被否定了。［7］可见，修宪时并非完全没有考虑到“较大的市”的地方立法权问题。由这些修宪资料可见，《宪法》关于享有地方立法权的主体仅限于省、直辖市人大及其常委会的规定是明确的。然而，同一主体在6天后修改《地方组织法》时，却打破了这项规定。《宪法》与《地方组织法》的制定主体都是全国人大，而且通过的时间只相差六天，这就意味着《地方组织法》的规定并不违宪，以至于在《立法法》中进一步得到巩固和发展。历史解释是严谨的，也是困难的。一方面是因为历史资料的缺失和难以获取;另一方面也有不现实的原因:社会是不断前进和发展的，拘泥于过去的解释并不一定符合实际的需要，对于那些“刚性”宪法的国家尤为如此。因此，宪法解释需要更宽松的指导原则，即目的解释，该宪法解释方法要求有关条款所寻求达到的目标，以及从条款实施之日起的含义演化，使其适应社会或者政治的需要。［6］将立法权的分配扩大到设区的市，其目的不言而喻，即上文论及的动因。综合以上主要的宪法解释方法，《宪法》文本上的模糊与空白，体系解释为市级立法权提供了存在基础，历史解释阐释了立法者意志，目的解释为市级立法权提供了合理性基础。因此，从宪法解释方法出发，市级立法权分配具有合宪性。(二)地方立法权的来源。上文基于宪法文本，从解释学的角度来证明市级立法权的合宪性，下面本文将立足于地方立法权的来源，从理论上来简析市级立法权的正当性。1．人民主权论有学者认为，“我国宪法实质上是基于人民拥有绝对立法主权的理论，而不是用根本法限制人民立法主权的理论”，［7］扩张地方立法权，是民主的要求，是人民主权地位的体现。《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”仅此一条便充分肯定了全国人民代表大会与地方各级人民代表大会的同质性，无论是中央还是地方的人大机关，都是人民的权力机关。无论是中央还是地方的人大机关，其权力均来自人民的授予，立法权自然也不能例外。［8］换言之，地方人大的立法权，直接来源于人民，由宪法赋予，而并非来自全国人大的授权，两者只是所代表的民主程度和利益特点不同。2．地方自治权论《宪法》第3条第4款规定:“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。该条款虽然未明确提出地方自治原则，但是结合主权在民，可以说现行《宪法》承认地方拥有自治权，但是自治权行使的方式和程度等相关具体问题并没有明确说明，这就需要立法者进一步详细化。学界对地方自治权的来源有不同的观点。(1)授权论授权论是指地方自治权来源于中央的授权，也称一元论。该观点认为地方立法权是由中央授予的，中国的立法权源于人大及其常委会，这符合单一制结构国家的特征，而否认立法权的一元性则有分裂祖国之危险。［9］所谓单一制，是相对于联邦制而言，后者往往将联邦组成单位视作相对独立的主权团体，而前者在纵向权力配置上采取的原则是中央授予地方成员权力。因此，单一制的特点是国家(中央)决定了其组成单位的权力范围，而这种范围又一般通过宪法或者立法进行确认。根据授权论，市级立法权的获取并没有授权依据，从地方自治论的角度出发来证明市级立法权的合宪性是行不通的，该观点与人民当家作主的衔接也很牵强。(2)固有权论固有权论立足于人民主权之上，认为地方自治权来源于人民，由宪法赋予，并不是来自于中央的授权。从理论上讲，单一制同地方立法权之间并不存在非此即彼的对立关系，更谈不上分裂国家的疑虑，［10］甚至可以说，全国人大不应当干涉纯地方事务的管理，有权决定地方事务管理的只能是地方人大及其代表机关。［11］从制度和实践上讲，我国《宪法》第2条的一切权力属于人民、第3条的民主集中制原则、第99条地方人大的职权等系列规定，都贯穿着地方分权的逻辑。根据固有权论，地方立法权的性质属于职权立法。既然是职权立法，那么设区的市人大及其常委会拥有立法权就毋庸置疑了。(3)引申权论除了上述两种观点以外，还有学者认为地方立法权是省级立法权的延伸，［12］《宪法》规定地方性法规制定的主体是省级人大及其常委会，但是由于客观情况的复杂需要，省级立法权向设区的市分配，是省级立法权的延伸，这种观点逻辑上看似能够自洽，但是缺乏理论和制度依据。(三)宪法精神与治理体系现代化。在社会变革中，宪法规范的滞后性与社会现实的变动性之间常常发生冲突与矛盾，但这并不必然表现为违宪，宪政生活的完善过程本身允许存在社会变革时期规范与现实的不一致，在宪政环境正常发展的情况下，这种不一致可以被理解为“正常的冲突”。［13］再者，我国幅员辽阔，国家立法不可能细致到考虑每一个地区的特殊性，必然存在诸多需要自主决定、体现本地特点的事务。即便是在同省之内，这种情形也不可避免。设区的市拥有立法权，不仅不违反宪法，还能进一步发挥地方积极性和自主性，符合宪法精神，顺应全面深化改革的趋势，推动地方治理现代化。［14］当然市级立法权分配也存在着风险:危及法制统一;立法质量难以保障;加剧地方保护主义法律化倾向等［15］，因此在遵循法制统一的前提下，《立法法》实质上赋予了设区的市“半个立法权”:［12］首先要在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下;制定权限限缩在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项;须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准;除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体时间和步骤，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

四、宪法发展的三种路径

立法背景资料表明，宪法修改委员会及当时的全国人大常委会就已将现行宪法定位为一部未完待续的宪法，允许其与时俱进。彭真同志特别强调，交付表决的宪法草案是制度筛选淘汰的结果，因此不可能面面俱到，“还有一些意见，虽然是好的，但实施的条件不具备、经验不够成熟，或者宜于写在其他法律和文件中，不需要写进国家的根本大法，因而没有写上。”［20］也就是说，现行宪法最初文本仅仅容纳在当时条件下能够达成的共识以及可行的重要制度。［21］在地方立法权配置方面，宪法存在诸多不确定性、模糊空间甚至空白，面对这种情况，在实践中势必要理解和阐释宪法内涵，从而推动宪法的实施与发展。对于宪法发展的路径，不同的学者有不同的观点。有学者从主体出发，提出宪法发展的路径有“司法宪政主义”①和“政治宪政主义”②，也有学者将其称之为“双轨制”，即“法律化实施”和“政治化实施”［18］;有学者提出“程序性实施”和“实质性实施”的分类［19］;也有学者总结为“修正案范式”［20］、“司法审查范式”［17］和“立法变迁范式”三种［21］，等等。结合中国的现实，本文认为现中国发展宪法的三种方式分别为:宪法修改、宪法解释、宪法变迁。［5］(一)宪法修改。“宪法修改”又称“宪法修正”，指宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动［5］。修改宪法是我国宪法变动和发展的主要途径，主要以宪法修正案的形式进行，从1982年《宪法》制定至今，我国于1988年、1993年、1999年和2004年经历了四次部分修改。宪法修改是必要的但也是有界限的，频繁的修改不利于宪法的稳定性和权威性，不利于宪法的有效实施。对宪法修改的限制主要体现在三个方面:一是内容:并不是所有宪法的都是内容可以被修改的，例如人民主权、人权保障等宪法的根本规范不能修改，否则整部宪法将名存实亡;二是时间:并不是任意的时间都可以修改宪法，可以采用规定可以修改的积极时间或者是不可修改的消极时间的方式;三是形式，也称程序:例如我国《宪法》第62条规定全国人大是宪法修改的唯一主体，第64条规定了启动宪法修改的主体是全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表，修正案需要全国人大全体代表的三分之二通过。［5(二)宪法解释。解释宪法是另一种可行的完善发展宪法的路径。现行《宪法》第67条的规定使得全国人大常委会成为我国宪法解释的唯一法定主体。然而，与修改宪法不同的是，现行宪法并未为解释宪法提供必要的、可操作的制度细则，诸如谁负责启动宪法解释、如何进行解释、程序如何、解释的效力等关键要素均没有进一步明确的规定，以致于该权力从来没有运用过。因此如何启动全国人大常委会解释宪法的功能还需要研究和努力。(三)宪法变迁1．概念学界对宪法变迁概念的使用是混乱的，本文所指的宪法变迁是狭义上的宪法学意义上的宪法变迁。宪法变迁，也称“现实中的宪法”，最早是由耶利内在《宪法的修改与宪法的变迁》一书中提出的，国内学者亦有持此种观点者。如韩大元教授认为“宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果”。［22］显然，宪法变迁的主要特征是宪法条文不变，通过“无形修改”的方式，使宪法条文的内容发生改变。2．原因和方式宪法变迁是宪法变动发展的方式之一，宪法变迁的产生主要是为了弥补其他发展路径的不足，并以此来达到宪法规范与社会事实相适应的局面，更好的开展宪法实施。在我国，为了巩固宪法的权威，不能轻易进行宪法修改工作，并且宪法的修改需要大量的理论准备和实践经验，不能盲目进行;其次我国现阶段并没有发挥宪法解释的功能，宪法解释的运用还需要进一步的探索和突破，因此，宪法变迁更能适应我国转型的需要。然而宪法变迁并不是随心所欲的，它的产生方式需要有理论和实践的基础，并且具有正当性。耶利内认为宪法变迁有以下几种情况:(1)基于议会、政府及裁判所做的解释而发生的变迁;(2)基于政治上的需要所发生的变化;(3)根据宪法惯例而发生的变化;(4)因国家权力的不行使而发生的变化;(5)为填补宪法漏洞而产生的宪法变迁;(6)根据宪法的根本精神或基本制度而发生的变化。［23］显然，这六种情况的判断标准是不同的，第一种情况是基于主体不同，第二、四、六是变迁的原因，第三、五是平衡宪法规范与事实的不适应。《立法法》对市级立法权的分配，实质上也是一种宪法变迁，可以大致的对于上述第二、五、六种情形。我国是成文法国家，立法对在宪法变迁中的地位至关重要，通过立法来实现政治上、社会治理上的需要，填补宪法的漏洞，明确宪法的精神，使宪法规范与社会发展同步，永葆活力。当然通过立法来发展宪法的合宪性并不是理所当然的，还需要对其正当性进行论证，因为宪法具有规范性，对其内容和制度的变迁必然需要十分谨慎。［12］《立法法》对市级立法权的赋予是通过立法来发展了宪法，并且经过宪法解释、地方立法权来源、宪法精神和治理现代化三个角度论证其合宪性。总的来说，我们需要促进和保持宪法发展路径的良性竞争，充分发挥宪法变迁的作用，在平衡宪法规范与社会事实的同时，维护宪法的权威，保障宪法的有效实施。

五、结语

宪法变迁范文篇7

自1978年以来，我国经济得到了迅速恢复和发展，尽管存在一些突出问题，但基本保持了逐步探索并适应经济发展规律的方向与趋势。在这个过程中，呈现出一些现代社会转型时期的主要特征。这些特征不仅反映了经济领域的重大变迁，也引发了国家制度的重大变革。同时，这些制度变革也促进和保障经济大体上呈现良性发展的趋势，即:(1)从单一经济模式转向多元经济模式，这种转变既是现代社会经济发展的自然趋势，也使建立以产权交易与竞争为支撑的市场经济成为可能;(2)从计划经济模式转向市场经济模式，从制度经济学角度看，这实际上是适应社会与经济基本发展规律的结果。然而，在“摸着石头过河”的过程中，也遇到了一些问题:(1)经济结构不合理;(2)部分群众生活困难，社会成员收入差距过大;(3)企业技术创新与适应市场能力不高，部分企业经营困难;(4)市场经济秩序混乱;(5)资源浪费、环境污染问题严重。这些问题从不同程度上影响和制约着经济与社会的健康发展，构成了当前我国法治建设与法学研究无法回避的时代背景以及“有所为”的环境条件。自20世纪90年代以来，我国尝试采取一系列改革措施，在取得明显成效的同时，由于缺乏连贯稳定的制度性保护与支持、制度变革方式的模糊性与间接性、私人企业家对个人关系网的过度依赖、政府官员对商业的敏感、政治权势者凭对规则的掌控向市场参与者提出腐败性索求等，导致了一系列负面因素在市场机理内部漫延，包括:(1)产权界定不清;(2)难以做出可靠的承诺;(3)市场契约经常可以不执行;(4)法规、规章及政策常是不透明和任意的。〔3〕这些因素纠合在一起，阻碍了有效运行的市场经济秩序的形成。为解决我国在转型时期面临的问题，作为中国的法律研究者，有必要从制度建构的角度，(包括从宪法层面)提出确立基本经济制度的合理方案，为市场秩序的形成与有效运行以及经济的健康发展提供有效的外在制度保障。

二宪法对经济的规范与保护

宪法除了规范公民基本权利与国家权力外，还应对经济活动具有基本的规范与保护功能。如果将维系有效运行的经济秩序作为国家经济与法治建设的一个主要任务，就不得不关注宪法对经济主体及其活动的规范与保护问题。自1982年宪法公布施行至今，历经四次修正，在对经济主体及其活动的规范与保护方面，集中体现为:(1)对“个体经济”、“私营经济”法律地位的合理确认与保护;(2)在坚持对“合作经济”或“集体经济”法律地位的确认与保护的同时，明确经济形式的变革以及对其经济自主权的宪法保障;(3)使“国营经济”转向“国有经济”，取消“国家计划”，赋予企业“自主经营”权，在保持国家所有的前提下赋予企业经营以相当的选择性与灵活性;(4)在坚持公有制经济的前提下，确认多种所有制经济的共同发展，并在坚持按劳分配为主体的同时，将多种分配方式并存作为当前分配制度的组成内容。以上四个方面的宪法性制度设计，大致完成了对我国当前基本经济结构的安排，即国有经济、集体经济以及个体经济、私营经济等非公有制经济共同发展，实行按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度，即所谓的“一体多元”的经济与分配制度体系。从理论上讲，这些制度设计不仅符合我国经济发展的实际情况，而且还有助于我国社会经济健康有序的发展。在实践中，与前述制度变革相伴的是惊人的经济增长;改革后的制度，不仅调动了大量资本投资，也对提高资本、劳力和技术的生产率做出了很大贡献。这说明，恰当的制度(及其变革)对经济增长具有非常重要的意义。〔4〕

三经济与宪法秩序的建构和趋势

今天，人们已经充分认识到，建构一个有效运行的经济秩序与一个保障经济发展的宪法秩序，是解决我国当前面临的诸多经济与社会问题的根本路径。从本质上讲，可以通过两种方式来规范人类行为:适于简单系统的计划秩序和适于复杂系统的自发秩序。随着社会分工的日益精密化，现代社会基本不存在所谓的“简单系统”，组织与合作的协调任务越复杂，就越需要有效运作的“自发秩序”。同时，在“有计划的社会”中无法维系“法治”秩序，因为“政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定”，从而使“实质上是专断的行动合法化”。〔5〕因此，我国通过宪法修正，明确从“计划经济”转向“市场经济”，并将国家对经济的干预限定在“经济立法”与“宏观调控”领域。确保产权与契约的制度对市场过程中的有效秩序来讲至关重要。因为“市场经济中造就自发秩序的规则必须确保能激励个人运用其主观知识追求其自己的目标，并能有把握地预料他人将如何行事”，在市场中，这主要依赖于界定清晰且受到保护的产权。〔6〕所以，我国在经济体制改革20年后，通过历次宪法修正对不同类型产权做出了清晰界定，为公民、企业及其他经济组织以市场参与者的身份进入市场提供了有效的法律保障。对有效运行的“自发秩序”而言，仅仅界定与保护产权是不充分的，还需要对契约自由的制度保障。在正常的市场秩序中，自由交易能够增加收入、财富以及个人享有的经济机会，契约自由是保证自由交易的一个重要手段。尽管我国在合同法、反不正当竞争法等基本法律中规定了保障契约自由的条文，但在宪法中却没有体现“契约自由”的规定。这些法律对人们的行为选择产生了一定影响，但由于“契约自由”在宪法规范中的缺失，在促使“有效秩序”的生成方面，未能达到与“产权”观念及制度保障相当的功能和效果。确认与保护私有财产制度，在很大程度上是依靠法律来限制政府权力的，但也会在市场过程中带来不安全性，而制定宪法的契约条款恰恰旨在克服私有财产制度中的不安全性。因此，如果希望形成一个有效运行的“自发秩序”，从宪法层面界定与保护产权的同时，还需要赋予契约自由相当的法律地位及制度保障。

宪法变迁范文篇8

一、人权宪政理念和宪法变迁

人权是人依其自然属性和社会本质所应享有的、受社会经济文化条件制约的权利，依其存在状态的不同可表现为应有权利、法定权利、实有权利。从学术史的角度来看，一般认为，人权（humanrights）这个概念是西方文化的产物。有关人权的主张最早产生于古代自然法和自然权利的概念之中。古希腊斯多葛学派主张人与人之间是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影响。早期的基督教和自然神宗教的教义认为，上帝创造人本身就意味着赋予人某种存在的价值，依其存在的价值和尊严，理所当然就享有一定的权利了。欧洲文艺复兴时期，一些人文主义思想家从历史文库中重新祭起人权思想的旗帜，加以适当改造后用来向封建的意识形态发起进攻。他们主张以“人”为中心，把“人”作为一切事物的出发点和归宿，用“人权”取代“神权”，声称人类“天生一律平等”。十七世纪启蒙思想家倡导的天赋人权学说更是主张“人类天生都是自由、平等和独立的”，每个人都是“他自身和财产的绝对主人”，生命、健康、自由和财产是每个人“不能变更”和“无从否定”的天赋人权。

西方近代意义上的人权概念是在19世纪后半叶由我国早期的资产阶级改良主义者马建忠、郑观应等人介绍、引入中国的。清末变法维新和立宪修律运动以及人权与宪政思想在中国迅速的传播，对我国的辛亥革命和新民主主义革命都产生过积极影响。新中国成立初期，中国政府也曾注意总结人权发展的成果，重视人民对人权的理想追求。例如，总理曾于1954年亚非会议全体会议上代表中国政府庄严声明：“各族人民不分种族和肤色都应该享有基本人权，而不应该受到任何虐待和歧视。”“反对种族歧视，要求基本人权……已经是觉醒了的亚非国家和人民的共同要求。”①上世纪50年代末以后，人权概念在我国一度被视为“异端”而打入冷宫，人权理论和人权问题亦被弄得混乱不堪。即使到了1979年前后，还有学者坚持认为：“人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提“尊重人权”，“争取人权”的口号，实际上是向党和政府“示威”，是意味着要倒退到资本主义社会中去。②直到上世纪90年代初期，由于各种因素的综合影响，中国政府才在正式的官方文件中重新使用“人权”概念。1991年10月，国务院新闻办公室在北京发表题为《中国的人权状况》的白皮书，阐明了中国关于人权问题的原则立场和基本政策，并且指出，人权是一个伟大的名词，是长期以来人类追求的理想和崇高目标。人权的范围十分广泛，不仅包括生存权，人身权和政治权利，而且包括经济、社会和文化等各方面的权利；不仅包括个人人权，而且包括集体人权，享受人权的主人不是少数人，而是全体中国人民。白皮书的这种宣示，打破了以往中国关于人权问题的许多禁区，实现了人权理念的重要突破。

正是因为在人权概念和人权问题上走过了一条独特的曲折的历程，所以，随着两个国际人权公约即将在我国实施，许多宪政理念需要调适和重整。其中较为突出的有以下几方面：

（一）我国宪法和两个人权公约在人权立论逻辑上存在区别

两个人权公约使用了共同的序言表述文本，确认其所规定的权利“源于人身的固有尊严”，其实质是坚持人权是一种道德权利、自然权利。这一思想在所有关涉人权问题的国际公约和宪章中是一脉相承的。比如维尔纳宣言指出：“一切人权都源于人类固有的尊严和价值，人是人权和基本自由的中心主体，因而是实现这些权利和自由的主要受益者，并应积极参与其中。”1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”而我国宪法第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利”不是自身固有的，而是由国家赋予的。

在人权的主体方面，两个人权公约所确立的主体是不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的抽象主体；而我国宪法中“公民基本权利”的主体则要考虑国籍、阶级性等具体属性。根据我国的宪政理论，在阶级未消灭、阶级斗争仍然存在的情况下，人民和敌人在立法上是不能平等的。因此宪法第33条第2款规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等，仅指公民在适用法律上和守法上的一律平等即司法平等，而不包括立法平等。《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定，所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视，在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。无疑，该条规定的内涵更丰富，外延更具有普适性。又比如根据我国宪法第34条之规定，我国可基于政治原因或其他原因剥夺公民的选举权；而根据《公民权利和政治权利的国际公约》第25条的规定，公民享有的选举权是不容剥夺的。

在人权的属性方面，在两个人权公约中，人权是终极的、目标性的；而我国宪法规定的公民基本权利则是工具性的、权宜性的，是实现国富民强、人类解放的一种手段。关于这个问题，马克思曾作过具体说明。在19世纪的40年代中期，马克思在分析德国未来革命时就明确提到：不能仅仅依靠“政治解放”，而必须同“人类解放”联系在一起。“这个革命必须依靠无产阶级，而无产阶级由于它的痛苦不是特殊的无权，而是一般无权，它不能再求助于历史权利，而只能求助人权。”因为它“只有通过人的完全恢复才能恢复自己”，“无产阶级只有解放全人类，才能彻底解放自己。”①

（二）两个人权公约和我国宪政制度在应然权利的认知上有重大差异

所谓应然权利特指公民应该享有而制度规范没有确认和规定的权利。根据西方人权概念产生的文化、宗教背景和我们前面提及的关于人权的道德逻辑及价值判断，我们自然可以推论出，两个国际人权公约所规定的权利内容均属于固有人权（inbornrights），当然为公民所享有。而根据我国法理和宪政原则，以及惯行的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，则公民不能享有。在我国，应然权利在法律价值判断上通常会被定义为“法律不禁止的权利”，由于没有立

法的支持而得不到国家法律的确认、保护和救济；同时，由于国家未对该种权利作出否定的法律评价，公民行使该权利也不承担任何法律责任。这种作法，在我国全面加入两个国际人权公约后，在理论和实践上都将带来巨大的冲击，给我国公民的人权保护造成不利的阻滞。其显例是关于迁徒自由、罢工自由的问题。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国1954年宪法曾经规定迁徙自由，但1975年宪法、1978年宪法以及现行宪法都取消了这个规定。现行宪法之所以没有规定“主要是考虑我国经济发展水平还比较低，在可以预见到的未来，还不可能为公民的迁徙提供充足的，可供自由选择的条件”。②我们认为迁徙自由是一种带有经济自由权性质的人身自由权，迁徙自由既包含人身自由权，又包含就业自由权在内的经济自由权。事实上，如同赵世义先生所指出的，“早在19世纪早期，各国宪法的规定和宪法学理论一般都把迁徙自由视为经济自由，从19世纪中叶后，迁徙自由就被看成一项个人自由了。……在20世纪中叶后经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙自由就具有了一定的现实意义。”③因此，有关迁徒自由的立宪处理方式，如果说在我国早期实行计划经济、城乡严格分立的二元体制下，为保证城市人口福利供给和控制城市规模，严格控制城乡间人口流动尚有稍许合理性的话，那么在市场经济愈来愈充分发展，人口的自然流动、劳动力资源的合理配置已越来越迫切的情况下，我们仍然秉持以往的做法来对待迁徙自由无疑会阻碍经济发展和社会进步。另外，我们认为，迁徙自由不仅仅属于人身自由而且还属于经济权利的观点在理论上和实践上都具有重大意义。国际法学界公认经济、社会权利和公民、政治权利是两种不同权利。前者是一种积极权利(positiverights)，充分实现这类权利，要求政府动用许多资源，去采取积极的行动。它们的充分实现，取决于资源的多少。因此，我们只能逐渐地实现。公民、政治权利则是一种消极权利（negativerights），它们只要求政府不去做可能损害它们的行动，而不需要动用多少资源就可以立即实现。①因此，当我们把迁徙自由作为一项具有经济自由属性的权利规定于宪法中时，我们就不必再顾虑其规定不具有现实性、不实事求是了。

我国宪法原有的思维理念一直认为，社会主义制度下劳动者与企业及国家之间是根本利益一致基础上的互相协作关系，即使有矛盾，也是非对抗性的，也可以通过协商调解的方式解决，没有必要通过罢工这种颇为激裂易造成重大社会震荡、经济破坏的手段来解决，因此，宪法没有必要规定公民的罢工权利。随着改革开放的逐步深入和市场经济体制的最终确立，我国已出现多元所有制结构下的多种利益关系，尤其是私营经济、合资企业和外资企业的大量存在，而这些企业中劳资双方的利益往往不尽一致，如果资方严重损害劳方利益时，罢工已成为劳方集体对抗、制约资方并保护自己合法权益一种重要手段，因此，承认并尊重公民行使罢工权，已成为一项现实的宪政议题。

（三）两个人权公约所表达的个人主义的权利价值观和我国宪法所表达的偏重于集体主义的权利价值观的冲突

我国宪法关于公民的基本权利，既规定了公民的经济、社会、文化领域内的权利，包括劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会保障权（第44条、45条）、受教育权（第46条）、文化活动自由权（第47条）、男女平等权（第48条）和婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护的权利（第49条）等，又规定了公民的政治权利和人身权利，包括选举和被选举权（第31条），言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第35条），宗教信仰自由（第36条），人身自由权（第37条），人格尊严权（第38条），住宅不受侵犯权（第39条），通信自由和通讯秘密受到保护权（第40条）和申诉控告、检举权（第41条）。与我国宪法的立法体例不同，两个人权公约采用分别规定的体例，并相应赋予了公约加入国的不同履约义务。这两种不同表述体例的背后，实质上体现着两种不同权利价值观的差异。两个人权公约是冷战时期世界两大阵营激烈对抗和不同文化背景蕴含的价值观念相互妥协的产物，体现了人类试图超越意识形态的鸿沟来实现一体化道德价值和权利保护秩序的理想诉求。然而，各种主客观因素决定了两个人权公约对西方价值观体系的迁就和维护。因此，两个人权公约当然会与奠定在我国政治、经济、文化及法制资源之上的宪法发生理念和价值观的差异，甚至严重的冲突。正如瑞士人托马斯·弗莱纳所称：“个体主义意识形态和集体主义意识形态是不可调和的”。①这两种宪政理念的冲突具体体现在对传统人权（政治权利和人身自由）和所谓第三代人权（发展权和自决权等）的不同体认和对待上。西方国家源于其自由主义的哲学、法律传统，基于在世界经济格局的强势地位，他们坚守个人权利和国家权力的藩蓠，坚持基本公民权和政治权先于国家而存在的理念，坚持国家为公民所创设，其存在目的是要维护公民不可让与的基本权利，包括自由权、生命权和私有财产权等，强调个人自由权利优位于生存权、发展权等经济社会权利。美国前国务卿克里斯托弗主张：“我们之中任何来自不同背景的人都不能推卸我们所肩负的遵守世界（人权）宣言的义务。酷刑、强奸、种族主义、反犹太主义、任意扣押、种族清洗和出于政治原因的失踪——所有这些都是为任何尊重民权的信仰、信念或文化所不能容忍的，也不能因经济发展或政治权宜的需要而合法化”②德国前外长金克尔认为：“必须清楚地指出，社会和经济发展的不足以及仅仅以达到富裕为目的思想都不能使对基本自由和自治权利的否定合法化。”③以中国为代表的发展中国家为了迅速改变国家贫穷、落后面貌，提升人民的生活质量，特别强调个人行使权利和自由必须与对他人社会履行义务结合起来。④中国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时我国政府还强调尊重国家主权、领土完整、不干涉国家内政和不以人权为工具施加政治压力的原则；强调经济、社会、文化、公民和政治权利之间的相互依存，不可分割；强调对各层次的人权给予同等关注的需要；强调发展权……是全球性的，不可让与的权利，是基本人权的组成部分；强调保证人权和弱小群体基本自由的必要性……⑤

（四）人权与主权的冲突与协调

宪法是主权国家规制的产物，两个人权公约是签署公约的主权国家合意和妥协的产物。因此，两个人权公约和宪法关系的一个重要层面即表现为主权和人权理念的调适与冲突。主权不代表绝对逻辑，而是一种历史逻辑，是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上、道德上框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界际。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以享有高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教和社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念那种占有性、排他性特征。它们都将自己看成一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教和政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，尤其是罗马教皇的权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方建立专制主义国家秩序中发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。根据《国际法原则宣言》的解释，主权原则包括六个方面的内容：1、各国法律地位平等；2、每一国均享有充分主权之固有权利；3、每一国均有义务尊重其他国家之人格；4、每一国领土完整及政治权力不得侵犯；5、每一国均有权自由选择并发展其政治、社会、经济和文化制度；6、每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。

就人权宗旨而言，两个国际人权公约的内容绝大多数会转化甚至直接变成一国宪法之下的法律体系的一部分，因此，国际人权公约的原则、理念会丰富、补充一个国家的宪政理念。但国际人权公约隐含的意蕴有借助人权的国际保护干涉人权这一原本属于国内管辖事项的倾向，因此未免造成人权与主权理念的冲突。随着人类一体化的发展，人类相互依存度的不断提高以及人类本身共有的自然属性所引来的共同道德尊严，产生了有效协调人权与主权关系的现实紧迫性。这就要求打破传统主权概念的坚冰，反对将主权概念推向极端，反对笼统地谈论主权与人权的关系问题，承认国际社会有权基于全人类的共同利益和基本道德价值，在坚持适当、公正的程序的前提下，限制甚至制裁一国滥用主权、大肆践踏基本人权并构成国际犯罪的行为。

二、人权宪政规范的整合和宪法变迁

从国际人权公约的适用效力来说，其有关人权的价值理念和意识形态内容对我国人权的宪政制度的作用是隐性的、渐行的，并且公约的缔约国以文化的相对性和特殊性为由对公约本身作出保留，也视为一种惯例而被接受。但是，人权公约中的制度规范仍将对我国产生法律约束力。因此，一旦人权公约的内容与我国宪法的相应规定出现差异和冲突时，我们便必须研究这些差异和冲突出现的背景和原因，适应我国法治国建设的总体需要，对我国人权宪政制度作出及时重塑与整合。考量国际人权公约和我国宪法这两种背景迥异的法律文本，便至少可以发现在以下几方面，它们之间存在明显差异和冲突：

（一）公约规定的某些权利和自由，我国宪法尚未规定①

除了我们前面所谈及的罢工自由和迁徙自由外，我国宪法缺乏规定的还有《经济、社会及文化权利国际公约》第11条所规定的充足生活水准权，《公民权利和政治权利国际公约》第11条所规定的反债务监禁权，第7条规定的反酷刑权和第8条规定的反强制奴役权，第17条所规定的私生活自由权等。以充足生活水准权为例，它体现了所有经济和社会权利都力图达到的一个目标，那就是使所有的人都成为一个人道的社会的一部分。这一权利与整个人权系统的基础密切相关。这个基础就是“人皆生而自由，在尊严和权利上均各平等。人各赋有理性良知，诚应和睦相处，情同手足。”②食物、衣着和住房是充足生活水准的三个最为重要的因素。为此，联合国大会和联合国人权委员会在其多次的会议中，不仅反复重申这一原则，而且提供了可操作性的标准规则。如联合国经济、社会和文化权利委员会1994年通过的一般性意见第33条就规定，为了实现残疾人的充足生活水准权，除了确保残疾人得到充分的食物，出入方便的住房和其他基本资料以外，还有必要确保向残疾人提供“支助服务，包括辅助性器材，帮助他们提高日常生活的独立能力和行使他们的权利。”③

（二）公约的规定与我国宪法的某些规定有冲突

宪法中一些有关权利义务的规定与公约存在冲突。例如，《公民权利和政治权利公约》第18条第1款规定人人有权享受思想、良心和宗教自由，这与我国宪法规定的公民必须履行坚持马列主义、思想，坚持社会主义的义务是有冲突的。同时，该公约第6条第1款规定：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障，任何人之生命不得无理剥夺。”在这一规定中，“人”的外延得到最广义的解释，不仅包括已出生的人，还包括所谓边缘性的人即胎儿。胎儿非因其母体生理病症，不得被剥夺生存权，尤其要禁止其父母（或法定监护人），随意对其生死予夺。而我国现行宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。虽然计划生育包括鼓励生育和节制生育两个层面的含义，但在我国既定国情下，经济的落后和资源非再生性利用的瓶颈，使我们目前最终只能奉行以节制生育为意旨的基本国策，对那些违反计划生育的妇女实行强制性堕胎的作法，也只能是在上述政策之下的一个逻辑合理性选择。但这一种做法显然与公约规定相悖。

另外，我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这一项规定既与《经济社会及文化权利国际公约》第7条关于工作权的规定存在重大差异，更与《公民权利和政治权利国际公约》第8条3款（甲）项规定的“任何人不得使服强迫或强制之劳役”严重冲突。因为义务从法律原理而言是指公民必须履行某种行为的必要性，不履行法律义务的直接后果是要承担包括法律制裁在内的法律责任。所以，宪法关于公民有劳动的义务的规定显然包含了国家可强制公民劳动的意味。而作为法律权利意义上的工作权根据学者的理解，它应具备下列特点：1、工作权是个人的权利。这一方面是因为，法律以个人为基本单位是近代法律制度超越古代法律制度的标志；另一方面，将工作权利授予群体必然导致对非群体的歧视。2、工作权不是一种权利，而是一束权利的代表。它代表了与工作或劳动结合在一起的若干权利之集合，包括劳动的权利，受到平等对待的权利，选择具体劳动方式的权利，劳动安全权利和罢工权利等。3、实现工作权利是国家的义务。在这其中，因为劳动既然是人的一种权利或自由，当然它必须是自主自愿的行为。政府只能鼓励人们积极参加劳动，不能实施强迫劳动。强迫劳动或强制劳动不仅包括为获得经济效益而强制他人劳动，而且还包括服务于政治教育目的的强迫劳动。①

（三）公约和我国宪法对权利保护的程度存在差异

较之两公约而言，我国宪法对一些权利的保护存在明显程度上的差距。这种差距并非是主观客观因素所能容见的制度空洞，而是表现为我国宪政人权制度的滞后与不足。比如《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定，宗教信仰自由包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。任何人不得遭受足以损害他维持或改变他的宗教或信仰的强迫。表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、程序、卫生或道德，或他人的基本权利和自由所必需的限制。尊重父母和（如适用时）法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。此条规定与我国宪法第36条规定相比更具细密性和可操作性。这是因为，仅规定宗教信仰自由而不规定举办宗教活动场所、举行宗教仪式的自由，这项自由便会有被空洞化的危险，或被法律、法规限制的风险。

再比如《经济、社会及文化权利国际公约》第7条明确规定，缔约国确认人人有权享受公平与良好的工作条件，特别要保证：人人在其行业中适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制……。而我国宪法只规定国家创造劳动就业条件，改善劳动条件，提高劳动报酬，福利待遇，休息权，男女同工同酬等，而没有具体到对晋职、晋级权的保障。作为专门调整劳动关系的基本法律《劳动法》也未作出相关规定。据实而论，随着现代文明的日益进步，工作权的内涵正在发展与丰富，由于职业竞争的残酷性，国家如果仅对就业权提供保障，无疑只是一种浅层次的保障。从人的身心发育和素质完善的角度而言，晋职晋级权的保障不容有丝毫怠忽。

另外，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他人是否合法或如果拘禁不合法时命令予以释放。”此项规定渊源英国古老的人身保护令状制度，它由最初的一项保护贵族的特权而延伸为人人皆有权享受的一项自由，并赋予了被拘禁或逮捕的人自我寻求法院监督纠正非法拘禁逮捕的权利。而我国宪法关于“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”的制度设计，充其量只解决了逮捕的法定程序以及国家机关的分工问题，而并没有使被逮捕者获得良好的救济渠道。《刑事诉讼法》的相关条款也仅确立了司法机关主动纠正错误逮捕和拘留的制度。这种制度本身的设置不周全，是造成我国逮捕程序缺乏实质意义的公正性而备受社会舆论挞伐的一个重要原因。

我国宪政人权规范与两个国际人权公约所产生的实定法意义的差异与冲突，除了我们前面所述的文明背景、法治图式的不谐外，更主要地是由于我国宪政人权规范的自体不适症所引致的。我国现行宪法关于公民的基本权利的内容不能适应或满足公民现实的权利需求，这具体表现在以下几个方面：其一，我国公民权利过于原则化，规范表述过于笼统和概括，易造成人们解读上的歧义和适用上的不知所措。其二，我国现行宪法的权利体系的某些内容缺乏科学性，逻辑分类缺乏严密性，比如说生存权、发展权、自决权等国际人权斗争的最新成果在我国宪政文本中没有反映，国内根本法与国际法的效力关系问题没有载明，对公民的平等权和宗教信仰自由权的分类有悖于国际人权学说的通例。其三，我国现行宪法的权利内容缺乏明确性：如关于我国政治权利和自由的范围由于宪法规定不明，造成学理上众说纷纭，莫衷一是，实践上造成宪法实施的阻滞。其四，我国现行宪法的权利内容缺乏完整性。如人身权利中缺乏隐私权内容，经济、社会权利中缺乏充足生活标准权的内容。与此同时，有些学者认为，我国宪法对某些权利的规定也存在着片面性，如公民的住宅权。宪法规定：公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查，非法侵入公民的住宅。但完整意义上的住宅权应当包括两个不可分割的内容，一方面是禁止非法侵入，另一方面是禁止和排除拒不退出的行为，外国如日本通常将要求退出权视为住宅权的一部分。①其五，我国现行宪法缺乏现实适应性，宪法的现实适应性是宪法规范和社会现实的良性互动关系的体现，它要求宪法规范能洞照社会现实的需要，反映社会主流的需求，同时又能合理超然于社会现实的细枝末节之外，从而赢得一种均衡。以此标准作为参照，我国现行宪法是明显地缺乏现实适应性的。例如，由于市场经济的进一步发展，我国出现了个体经济、私营经济与国有经济等多种所有制形式并存的格局；与之俱来的，公民个人财产的种类在扩大，个人财产的数额也在大幅度增加；这一社会现实不仅要求宪法学研究应把财产权作为一个重要的范畴，并从产权、人权与政权的相互作用的角度来理解公民权利和国家权力的关系，而且要求国家在宪政规范中确立公民个人财产的范围及保障制度。但遗憾的是，由于意识形态的禁锢，我国宪法迄今为止，并未建立这种确认和保障制度。另外，现行宪法对现实发展所提出的新的权利要求，如安宁权、环境权、隐私权等，也表现出一种规定上的缺失。

综上而论，我国宪法与两个人权公约之间存在着诸多不相适应之处。在我国签署、批准公约的前提下，如何协调两者之间的冲突已成为一个当务之急。

三、人权宪政实施机制的整合和宪法变迁

两个人权公约和我国宪法在各自范围内对权利自由作了界分。按照国际法上惯行的“条约必须信守”的原则，我国作为两个人权公约的签约国当然应履行公约中规定的各种义务及责任。这就产生了履行公约义务和履行宪法义务的整合问题。在处理这一个问题时，我们必须注意以下两个方面：

（一）正确处理我国宪法和两个人权公约的效力关系

对于条约与国内法尤其是宪法的关系，国际上通行三种学说：

1.宪法优越说。适用这种学说的国家往往从国家主权主义立场出发，认为宪法的效力高于条约的效力。如法国宪法第54条规定：如果经共和国总统、总理或者议会任何一院议长提请审查，宪法委员会宣告一个国际协定含有违反宪法的条款时，必须在宪法修改后，才可以授权批准或者认可该国际约定。第15条同时规定，依法批准或者认可的条约或者协定，自公布后即具有高于各种法律的权威。考虑到法国现行宪法是戴高乐主义的产物，其主旨在于稳定法国政治局面，重塑法国的大国地位，结合上述两条的文义揭示，我们认为法国宪法隐含着高于条约的原意。前西德基本法第93条第1款第2项规定，联邦法院有权审查条约是否违反了根本法的形式和实质规定，如果违反了，该条约在国内即被认为无效，从而不可适用。这条规定可视为明示了宪法的效力优越于条约。①

2.条约优越说。采用此学说的国家，认为条约与宪法发生冲突时，应以条约为准。荷兰是典型的采用此种学说的国家，它在宪法条文中比较周密地规定了条约的优位权问题。荷兰宪法第66条规定：“公布协定的规则，应在法律中予以规定。协定经公布后对任何人都有拘束力。”第65条规定：“在荷兰王国正在施行的法律规定，如其适用将与该法律规定制定以前或以后依照第66条公布的协定相抵触，应不予适用。”第60条第3项规定：“法院无权判断协定是否符合宪法。”第63条规定：“协定的内容得背离本宪法的某些规定，如果国际法秩序的发展要求这样做的话。在这种情形下，除非经两院各以三分之二多数表决通过，国会不得对协定予以认可。”②上述荷兰宪法第60条、65条、第66条之规定直接阐明了条约的优越地位，第63条规定的意旨虽然在于确保宪法的效力，然而，如果荷兰国会违反这个规定，认可总统批准条约，按照上述66条第3项，法院既然无权判断协定是否符合宪法，该条约仍然具有优越于宪法和国内法的地位。荷兰王国之所以奉行条约优越于宪法的学说，与荷兰属海洋国家有关。开放的海洋文化的不断熏陶，使荷兰人较之他国人民具有更多的国际情怀，这就是为什么近代倡导和创立国际法学说的著名大家如格老秀斯、奥本海等人都诞生于荷兰的原因所在，也是荷兰海牙为什么会拥有世界上最多国际机构的缘由。

3.条约与宪法效力同等说。采用此说的国家，认为宪法和条约效力相等，都是国内最高法律。美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家最高的法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。”美国人认为条约与联邦法有同等效力，否定所谓的“转换理论”（Transformation），否认“自动生效”（self-executing），在处理宪法和条约关系时适用后法优于先法的原则。这种做法的显见缺点是“由于条约有时反映着国际政治力量对比关系，实际上也有大国强加于小国的条约，因此这种学说很难说符合宪法”。①

对于宪法和条约之间的效力关系问题，我国宪法和其他各项法律迄今为止尚未明确规定。宪法只是在第67条第14项、第81条及第89条第9项规定了缔结、批准和废除国际条约的职权及程序。《中华人民共和国民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。本规定虽然涉及国内法和条约的关系问题，但我国制定法系的内在意蕴决定了它只能在民事法律范围内运用，而难以在整个法律体系中推而广之。国际人权公约指涉的绝大多数事项均与宪法规定的公民基本权利与义务密切相关，而两者又在诸多方面不尽一致甚至严重抵牾。同时，根据我国宪法第62条第1款和第67条第14款之规定，宪法由全国人民大会修改，条约却只能由全国人大常委会批准和废止。

这些问题的客观存在，促使我们有必要从法理上梳清宪法和条约的关系，解决好条约在中国的适用问题。首先，任何宪法与条约关系处理模式的选择均不可在纸上妄谈优劣利弊，它必须与国际政治经济的力量对比关系，与一国民族、文化传统及法治背景结合起来，审时度势，明智裁量。其次，在全球化时代，任何一个民族或国家都不可自疏于世界发展大势而独自发展。通过缔结和参加国际条约，使条约在国内得以适用，其根本出发点乃在于为了与国际社会融通，获得更为广泛的国际认同，同时也使本国国民知悉国际潮流的变化和交易规则的统一，培养开放的世界观。遵守通行的国际规则，只会使世界走向更加和谐和均衡的境界，抗逆共同规则，则会造成一损俱损的局面。再次，现实的客观需要决定了我国应采用条约优于宪法的模式。“根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝所承担的国际条约所规定的义务，这既有利于维护我国的信誉，也有利于保护我国国民在国外的合法权益。”①同时，这也是我国政府的惯行作法。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答有关问题时就明确阐明了此种态度。②最后，实行条约优越于宪法的模式并不意味着漠视我国的主权利益，更不意味着对含有不公正内容条约的迁就。因为，批准和缔结国际条约的行为就体现了一个国家自主意志。若条约内容严重背离中国国情，损害中国国家利益，我国自应拒绝签署和加入。同时，我们尚可运用国际法实施中通行的保留和克减机制来处理国际条约与宪法相悖的问题。具体到两个国际人权公约的实施来说，我国可以首先在签署和批准条约时声明保留，以此排除人权公约中不适合我国的条款对我国发生约束力。据统计，仅到1994年11月，在《公约》的127个缔约国中，就有46个国家对公约义务的承认提出了意义不同的150项保留。③如法国，比利时等国宣布，公约关于言论、结社自由、和平集会的权利等方面的规定在法国、比利时等国适用时将以《欧洲人权公约》的相应规定为准。美国对《公民权利和政治权利公约》第6条关于生命权的规定和第7条关于禁止酷刑的规定作出了保留。发展中国家大都集中在关于法律面前人人平等原则下的一系列原则上，如无罪推定，被告的最低保障等。我国在签署和批准两个人权公约时也可以对根本不应适用于我国的权利条款予以保留。同时，运用两个人权公约关于克减条款的规定，实现国际人权公约权利和义务的均衡。《经济、社会和文化权利国际公约》允许一个国家对权利“可加以同这些权利的性质不相违背并且只是为了促进民主社会中的总的福利目的的法律所确定的限制”；《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”当然，克减不应超过必要的限度，应与紧急状态相适应，而且克减措施不得违背国际人权公约的目的和宗旨；在范围上，下列公民权利不得克减：生命权，不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚，任何人不得使为奴隶，任何人不得仅由于无力履行约定义务而被监禁，人人在任何地方有权被承认在法律面前的人格，人人有权享有思想、良心和宗教自由等等。

根据我国的法律和实践分析，我国采取的是条约直接适用原则。至于条约批准机关和宪法、基本法律批准机关不同所造成的条约与法律之间的紧张关系，我们目前所应采取的权宜之计，是将我国法律中关于条约适用的规定，解释为全国人大对其常委会的授权或者全国人民代表大会本身在制定法律时已同意条约优先适用。

（二）加强宪法实施的监督机制，建立国际人权公约的司法救济制度

国际人权公约在我国的即将实施，造成了我国宪法变迁因素的外部化。完好地协调宪法和条约的关系，有赖于两个方面条件的成立：在宪法文本中明确规定条约与宪法的适用关系问题；建立并健全我国宪法的实施保障机制，及时并正确处理国际人权公约实施时所出现之具体问题。在目前尚不具备这两个条件的情况下，重要的是要发挥好宪法解释机制的作用。这是因为：其一，由于作为《公民权利和政治权利国际公约》的实施机制基础的条约义务是“即时义务”（immediateobligation）或“立即履行的义务”（theobligationofimmediateimplementation），而我国又不可能对宪法和公约冲突之处全部予以保留，实际上也没有全部保留①，因此，在直接适用条约的情况下，理应依靠全国人大常委会的宪法解释权，及时协调条约与宪法的关系。其二，人权保障机制的完善有赖于以宪法关于基本权利的规定为依据指导部门立法的完善，建构我国人权法律保障的完整体系。由于宪法关于公民基本权利的规定向部门法的具体规定转化时既存在着“内在精神失真”即实质不周延的可能，也存在相互冲突的可能，这便需要运用宪法解释制度来化解矛盾，消除冲突。其三，客观情势的变化会赋予国际人权公约和宪法有关基本权利的规定以新的内容，新的含义。同时社会政治经济文化的发展，也使一些新的权利要求被赋予基本人权的地位，这也需要宪法解释机制的及时跟进，以消解人权规范与社会现实的紧张关系。其四，人大常委会解释宪法的制度运用不当，会造成人大常委会违背全国人大的意志，侵犯人民主权原则。因此，当下中国所采取的由人大常委会行使宪法解释职权来进行人权保障的作法不宜作为一种治本的手段。建立宪法保障的常设机构乃为当务之急。

建立两个国际人权公约的司法救济制度，也是我国应承担的条约义务之一。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作出有效的补救。”《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款第（2）项规定：“能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性。”根据上述规定，我国应确立人权公约在我国法院直接适用的制度。①但考虑到我国政治体制和司法队伍的特殊状况，在法院直接援引国际人权公约作为判案依据时，应注意处理好以下几个问题：一是关涉适用人权公约的个案，宜由中级人民法院以上的法院审理，并应在相关法院设立专门的人权法庭。最高人民法院应及时整理并相关典型判例，以供有关法院审案时参考。二是打破宪法不能司法适用的观念禁区，研究宪法司法适用的运作规律，解决因宪法司法适用带来的制度配套问题。三是改革现行司法体制，提高司法队伍的整体素质，尊重司法权的独立行使，树立司法机关的崇高权威。四是协调好人权案件的国内诉讼和国际人权机构解决争议机制的关系，处理好国内法院的司法审查权与国际人权机构法律监督权的冲突与矛盾。

*武汉大学法学院教授，法学博士

①《公约》第8条第1款（甲）项规定，“（本公约缔约各国承担保证）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以保证和保护他的经济和社会利益，这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使不得加以除法律所规定以及民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制。”对上述规定所涉及问题，我国《宪法》、《工会法》、《劳动法》等已作了相关规定，故我国特声明保留。

①《选集》，下卷，人民出版社1984年版，第150页。

②中国社会科学院法学研究所：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第375-376页。

①转引自李龙、万鄂湘主编：《人权理论与国际人权》，武汉大学出版社1997年版，第6页。

②蔡定剑：《中国宪法精释》，中国民主出版社1996年版，第157页。

③赵世义：《资源配置与权利保障》，陕西人民出版社1998年版，第211页。

①参见PhililpAistonandGerardQuinn：TheNatureandScopeofstatesparties''''obiligationundertheinternationalGovermentonEconomic,SocialandCulturalRightsinHumanRights,Quarterly,1987,P159.

①[瑞士]弗莱纳（Fleiner.T）：《人权是什么？》，中国社会科学出版社2000年版，第6页。

②转引自[加拿大]艾尔罗·孟德斯：《人权、发展权与均衡法的法律及宪法基础》，载白桂梅主编：《国际人权与发展：中国和加拿大的视角》，法律出版社1998年版，第55页。

③同上

④严复用“群已权界”来表称权利概念，很确切地代表了这种思维路径。

⑤参见[加拿大]艾尔罗·孟德斯：《人权、发展权与均衡法的法律及宪法基础》，载白桂梅主编：《国际人权与发展：中国和加拿大的视角》，法律出版社1998年版，第56页。

①这种情况的另一方面是我国宪法规定的公民基本权利，两个人权公约没有规定，如申诉并取得国家赔偿的权利，它反映了文化和政治意识形态的差异性。

②《世界人权宣言》第1条，联合国大会于1948年12月10日第217A（Ⅲ）号决议通过并宣布。

③见联合国大会1993年12月20日第48196号决议，附件，《残疾人机会均等标准规则》。

①吴玉章：《工作权的内容和实现》，载王家福：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，中国法制出版社2000年版，第39-41页。

①参见韩大元、王世涛：《国际人权公约和我国人权宪政体制的整合》，载《法律科学》，2001年第2期。

宪法是概括凝炼的法律规范，但宪法关于某一问题的禁止性规定是否应穷尽各种行为，以及能否做到穷尽式列举，都值得从立宪技术的角度去研究。

①参见李浩培著：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第395页。

②参见李浩培著：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第400-401页。

①[日]田中和夫：《条约与国内法——国际人权公约的国内法效力》，转引自王家福、刘海年、李林主编：《人权与21世纪》，中国法制出版社2000年版。

①《关于处理涉外案件若干问题的规定》，《中华人民共和国司法行政规章汇编》（1987年），法律出版社1987年版，第164页。

②王铁崖：《条约在中国法律制度中的地位》，中国国际法学会主编：《中国国际法年刊》（1994年），中国对外翻译出版公司1996年版。

③朱晓青：《<公民权利和政治权利国际公约>的实施机制》，载于《法学研究》，2000年第2期第111-112页。

宪法变迁范文篇9

我国经济体制改革的立场既是计划经济逐步向市场经济转变的30年,也是民营经济¹孵育成长为市场经济主体的30年。回顾八二宪法的四次修改历程,可以辨析出这样一条制度演化轨迹:民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革º;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。本文关注的是,以市场经济或民营经济为主要动力机制的宪政制度变迁,是否可以主动变革以推动市场经济或民营经济的发展;如果可以,其必要条件是什么?基于这种问题意识,本文首先从新制度经济学为理论视角¹,探讨我国民营经济发展与宪法变迁之间制度需求和供给的关系,指出修宪的方向和民营经济的发展方向是一致性;然后对宪法变革及其动力机制的理论进行了梳理,指出民营经济的发展是我国宪法变革的主要动力之一;最后指出,民营经济的进一步发展和市场经济的成功转型最终必然有赖于宪政制度基础的完善。

一、修宪的过程和民营经济的发展具有一致性

宪法变革和经济转型的复杂关系一直是法学和经济学等学科研究的重大课题之一,并且已经有许多论着问世。民营经济的发展或者市场经济的转型与宪法变革之间的关系十分复杂,一个科学的分析框架至关重要。美国斯坦福大学法学院教授劳伦斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源与效果的理论”为我们提供了一个系统的法社会学的认识框架。他认为,以变动的起源和结果为标准来考察二者之间的因果关系以及其它关系,制度变革可以区分为四种基本类型:(1)起源于法律制度外部的变化,社会变迁影响到法律制度,但与此相应的法制变迁仅仅限于法律制度内部;(2)起源于法律制度的外部变化,通过法律制度最终仍然作用于外部环境,即法作为媒介的社会变迁:(3)不是由社会变迁引起的法制变迁,即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部;(4)起源于法律制度内部的变迁,影响却波及外部环境引起社会变迁。作为“理想型”,纯粹法制内在运动(3)很少单独存在,实际上只存在三种类型。我国改革开放以来的宪法变革和民营经济发展之间的关系大致属于类型(2):民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。我国以市场经济为取向的改革目标逐渐得以明确并获得初步成功,非公有制的发展壮大功不可没。与其它处于经济转轨状态的国家相比,我国的转轨道路是比较成功的,其原因“不仅在于经济迅速发展,更重要的是创造了一个有活力的非国有集体企业(民营经济)部门”(斯蒂格利茨,1999)。回顾中国改革开放30多年的历程,可以说,没有民营经济的发展,就没有国民经济的持续快速健康增长。根据数据显示,民营经济占中国GDP总量的66%,税收贡献率为71%,社会投资中占45%,就业人口占近90%。其中的中小企业4200多万户,占全国企业总数的99.5%,提供了全国80%左右的城镇就业岗位,发明专利的650&,新产品开发的s0%以上,是创新不可忽视的力量。¹实践证明,个体、私营等非公有制经济的快速发展,不仅支持了国民经济的高速增长,而且拓宽了就业渠道,促进了市场竞争,加快了一批新兴产业和新兴行业的发展,增加了财政收入,对于增强整个经济的活力,充分调动社会各方面的积极性,发挥了重要作用。以浙江省为例º,民营经济的发展成为社会经济发展的关键因素。改革开放以前浙江省属于中等发展水平的省份,1980年工业总产值只有210亿元,其中民营中小企业产值700万元,比重为万分之三点五;2000年全省城乡民营经济实现工业增加值已经占全省工业增加值的百分之四十九。浙江省一举成为全国最为发达的省份,人均国民生产总值和人均收入都仅仅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照执政党“十六大”对中国特色社会主义的定义,民营经济的发展将成为建设全面小康社会的关键因素,因为在今后若千年内,缩小东西部地区发展水平不平衡、城乡差异以及就业问题,主要依靠发展民营经济来解决。还以浙江省为例,由于民营经济的拉动,农业劳动力人口占全社会劳动力人口的比重从1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率则从14.9%上升到48.7%。需要特别指出的是,宪法修改的方向正是建立市场经济所必须的法治(宪政)制度,与市场经济的改革取向一致,现行宪法的四次修正逐步确认了市场经济制度。自1978年开始,我国进入了以社会主义现代化为目标的新的社会转型时期。经济制度和财产权关系方面:1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位(第7条、第8条第3款),但同时又确认,城乡劳动者的个体经济是公有制的补充,国家保护个体经济的合法权利和利益,并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督(第11条)。民营经济的发展逐步采取了以下方式:开放个体经济、农民家庭承包责任制的推广、乡镇企业的大发展(吴敬琏,2004)。随着改革开放的不断深入,经济生活中出现了一些令人瞩目的变化和问题。当时,虽然十一届三中全会以后所取得的改革成果获得确认,但雇工超过八人的私营经济还未正式取得合法性。1988年宪法修正案增加规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第1条)。”1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会审时度势,提出建立社会主义市场经济的改革目标。1993年修改宪法,在经济方面放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”;1999年修改为:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第16条)。”2004年宪法修改,确认了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从客观立场上观察,八二宪法的四次修改的特色之一就是对产权制度的逐渐确认,而作为市场经济的关键制度安排,财产权的界定与民营经济的发展是互为因果的¹。在二十多年的经济改革过程中,我国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列产权制度创新,推动了市场经济和民营经济的发展,财产权入宪的制度需求日益高涨。2004年对现行宪法的第四次修正,私有财产权实际上已经成为宪法规定的公民基本权利乃至人权的一部分,“公民的合法的私有财产不受侵犯”的内涵包括:私有财产权不受侵犯(当然采取非法手段获得的私有财产不得转化为不受侵犯的权利),包括不受国家的侵犯:为了保障私有财产权不受国家的侵犯,国家对私有财产的征收或者征用必须满足两个要件,一个是依照法律规定,另一个是必须给予补偿。私有财产权具备了作为宪法基本权利的全部内容,国家承担保护私有财产权的职责。

二、宪法变革的制度分析

在我国,有关宪政和市场经济的关系问题不仅是法学和经济学领域中的学术问题,而且与关于社会变革的实践讨论紧密联系在一起。在过去的20年里,法学和经济学领域最大的变化就是新制度主义被广泛接受,法学和经济学的美满姻缘很大程度上正是通过“制度”媒介得以缔结º。新制度主义认为制度结构、制度变迁是社会转型的关键因素,有人甚至认为,只有完善的制度才是经济增长的真正原因,因为在交易费用为正的情况下,不同制度安排的资源配置效率是不同的(道格拉斯•诺斯、罗伯特•托马斯,1989)。而制度中最为核心的部分就是宪政制度,布坎南认为宪法是选择规则的规则,生成制度的制度,居于制度立体结构的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看来,宪法即一般原则,一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序(哈耶克,2001);新制度主义对制度的分析鞭辟入里,其观点发人深思,其方法富有学理涵容性,对法学界产生极大影响,因为和经济学相比,制度更应是“宪法”的。实际上,法学的宪法概念与制度主义经济学的宪法概念具有一致性。根据《布莱克法律辞典》,宪法是“全部权威来源于被统治者的政府组织章程”。我国学者王世杰、钱端升指出,现代宪法的实质是“规定国家根本组织的”,即结构和体制。关于我国民营经济的发展与宪法变革二者之间的关系,经济学和法学之间的通约性是一个值得首先注意的问题。前文所指出的“法作为媒介的社会变迁”,实际上包括哈耶克所谓的“自发秩序’,和“建构秩序”的两个制度变迁的“理想类型”¹。在新制度经济学中,自发秩序对应于诱致性制度创新,建构秩序对应于强制性制度变迁º。当然,在实践中并不存在纯粹意义上的“理想型”,制度变迁兼有诱致性(自发秩序)和强制性(理性建构)两种特征。因此,制度变迁的方式无非包括整体建构和局部建构两种。我国的宪法变革在早期“建构”的因素少一些,随着改革的深入,建构的因素逐渐加强。前面论述的修宪和民营经济的发展具有一致性,说明我国法治进程和市场经济的过渡是一种渐进的、演化的制度调适过程,其自觉建构的特征逐渐显现。许多改革是通过局部试点进行的,允许存在试错过程,利用了许多个体的分散知识和局部知识。每一阶段的自发秩序是行为主体制度演化博弈的结果,而决策者则对制度演化博弈的结果通过制度的正式化亦即某种程度的局部建构加以确认,而这种局部建构又成为下一阶段制度演化博弈的参数。制度变迁是由提高效率的社会需求所驱动的,制度随着经济基础的演变而演变,从而使社会得以提高效率,而在原来的或较差的制度环境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。从2000年以来,占国民经济总量四分之一的民营经济成了整个经济的龙头,产生了强烈的制度需求以提高效率和扩大新兴市场,这些制度包括产权的保护和合同的履行,社会通过提供法律、规则、习俗和传统等必要的制度来回应这种需求。我国民营经济的发展从农村自发的土地承包责任制开始的,最终推动了1993年宪法修正。与制度经济学相比较,有关宪政制度变革的理论一直是宪法学理论的重要问题之一。由于理论传统不同,大陆法系对宪法变迁的研究较为完备,德国学者耶利内克早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》中就提出“宪法变迁”的概念,卡尔心施密特1928年在其《宪法理论》中将宪法变迁分为五种类型:宪法的废弃、宪法的排除、宪法的排除、宪法的取消、宪法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本学者加以发挥,对宪法变迁和宪法修改进行了区分,“对于宪法的保障而言,极为重要的问题乃是,宪法规范虽未被修改,可是其本来的意旨却因国家权力运作,而发生变化”(芦部信喜,2001)。我国宪法理论在一定程度上更多地受到大陆法系的影响,一般把宪法变迁和宪法修改加以区别,将其称之为宪法的“无形修改”(徐秀义、韩大元,1993)。二者的区分意义在于,发生与宪法规范完全相反的事实并且达到一定程度时,是否可以理解为产生与宪法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。国内理论界过去所讨论所谓的“良性违宪”实际上就是指这种意义的宪法变迁。勿庸置疑,法律形式主义的宪法变革理论对宪法变革的意义与法理的静态解释十分精致,对宪法变迁的过程也有一定解释功能。但是,这种形式主义的法律变革理论虽然能够“预先赋予法律程序的每个步骤以特定意义”,却无法有效地解释宪法史上发生的宪法变革(阿克曼,2003)。鉴于英美法系主流的宪法变革仍然是形式主义的法律理论,对宪法变革问题研究得不够,许多美国宪法学者通过借鉴普通法研究方法,从理论高度正视美国宪法在有限的20多条正式宪法修正案以外的变动,对形式主义的宪法变革理论进行了批判。其中,耶鲁大学法学院教授布鲁斯•阿克曼的理论影响较大,他强调作为先例的宪法改革实践的重要性,宪法变迁的动力机制是“我们人民”(Ackerlnan,1991)。“我们人民”包括实体和程序两个方面的内容从实体上看,通过积极地参与选举,把自己支持的政治派别推上领导地位,以推动宪法改革的展开;从程序上看,一个能够有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动。虽然,阿克曼所提出的宪法变革理论的内涵与细节在美国也有许多争议,但其理论背后所彰显的意义,尤其是关于宪法变革的阶段和动力机制的理论对我国的宪法研究可能具有较大的借鉴意义。我国宪法变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动以及自上而下的社会改良这样两种不同的机制,前者主要包括民营经济的发展,后者主要包括执政党主导下的政治体制改革。最终决策者不是某一个,而是由各种行为主体组成的集合体,实际上是一个公共选择的反复博弈过程。宪政的创造性的发展机制在民营经济的发展和法律制度互动过程中也许得以形成。

三、宪法变革的模式选择

宪法为一国之根本大法,宪法的权威与尊严不仅仅在于其稳定性,而且还能够正确反应现实,我国经济体制改革的特点就是变动,是对阻碍经济发展和社会进步和现行制度和政策的突破,在改革开放逐渐深化之际,改革越是深化越是抵触或碰撞既有体制之规范,每当宪法诸多规范远远不足于实际的发展现状时,通过宪法修正案来健全和充实宪法之个别条款,故透过修宪对既有经济基础进行反作用改革不但符合其渐进改革之意识型态需求,亦符合在宪法体制框架内逐步修正之法治国家发展方向,此为1988、1993、1999及2004年宪法修正皆以反映我国近二十年经济体制变迁之脉络。宪法学家卡尔•路易温斯坦(1972)在《比较宪法学说绪论》中明确指出,宪政民主对人类最终状态持怀疑态度,而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法。也许可以在执政党领导下的经济体制和政治体制改革中,在不断的试错过程中,走出一条具有独特性的我国宪政道路。立宪没有尽善尽美的目标模式,行宪也不可能一劳永逸;宪法文本不仅是可以修改的,而且也应该根据社会发展的需要而不断修改或解释。从比较法观察,宪法变革主要有四种主要方式:转型初期一次制宪、转型初期一次大幅修宪、阶段式制宪、多次渐进修宪。各种方式之间很难具体论断优劣,每一个方式的实践,都可找到相应支持的政经文化条件(叶俊荣、张文贞,2006)。在我国,宪法变革采取了多次渐进修宪的方式,民营经济发展导致的经济体制改革与法制变迁之互动关系大致有三种模式:(1)先改革后立法互动模式,(2)先立法后改革,(3)立法与改革同步进行。关于模式(1),我国改革开放时期的政策、措施具有强烈的实验性、探索性和变动性,而法律却相对要求具有稳定性和持续性,故立法总是在改革提供成熟的经验后,根据“成熟一个制定一个”的原则进行立法,成为第一阶段经济体制转型与法制变迁互动模式。面对没有明确宪法依据的制度突破,通过渐进变迁,采取宪法修改的方式加以确认。1988年2月8日,当时的中央领导同志在讨论宪法修改问题时,曾提出宪法修改的两条原则:改革要遵守法律,法律要为改革服务;这次修改宪法,限于修改必须修改的条款,对于不改就会妨碍改革的,应当改(蔡定剑,2002)。宪法历次修改在实质上仍然保持一致,而且结合几十年来的宪法变迁实践加以深化:在“非改不可”之前,加上了“对实践证明是成熟的、需要用宪法规范”的限定。而从这些修宪史料中修宪者关于修宪的说明中,改革开放以来我国宪法修改的基本模式,实际上也得到了系统阐释(常安,2010)。1978至1981年随着农村联产承包制恢复个体经济改革成果下,明确指出鼓励个体经济发展且扩大到农村,1982年宪法旋即将其入宪,其第十条规定“法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充”,1984年“中共中央关于经济体制改革的决定”再次为个体经济发展背书,1987年“关于把农村改革引向深入的决定”提出对个体经济、私营经济也应当采取允许存在、加强管理、兴利抑弊、逐步引导之方针,1999年修宪承认“在法律规定范围内之个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”。关于模式(2),强调若仅靠经验的累积和成熟,而不注重立法对社会关系发展变化科学预测,就不可能以法律来引导改革并为改革服务,在1992年中共中央十四大确立“社会主义市场经济”改革目标后,通过立法规划、制定大量调整市场关系、规范市场行为、保障市场秩序等法律,故立法应当先行于改革,先制定法律、制定相关的规则,再进行改革,以立法成为推进改革之先导,从而避免改革的混乱局面及改革周期之不断重演,保证改革之顺利进行。例如,自从市场经济体制入宪后,立法方向行政扩权让利转为优先体现市场经济规律的宏观调控及市场平等竞争法制,立法回归市场经济规范。鉴于缺乏市场经济运作法规,故借鉴西方反不当竞争法制,于1993年制定《中华人民共和国反不当竞争法》作为引导市场经济竞争体制转型依据。在对外贸易体制从计划经济体制全面管制到开放承包经营对外贸易,在市场经济体制转型及改革开放逐步放宽物资进口后,亚需制定符合国际竞争惯例的反羊断法制,故于1994年制定《中华人民共和国反垄断法》,藉以引导对外贸易体制市场化与世界竞争法制之建立,显示市场经济时期为建立市场竞争机制采取“先立法后改革”的互动模式,藉由立法引导市场竞争经济体制之建立。关于模式(3),立法应当与改革同步进行,各项重大改革措施的出台,应当尽可能地以法律法规之形式体现,把改革与立法的过程结合起来,形成互动相依的改革型态。1996年十四届三中全会指出,社会主义市场经济体制的建立和完善,必须有完备的法制来规范和保障,做到改革开放与法制建设的统一;改革决策与立法决策紧密结合,用法律来引导、推进和保障改革顺利进行。2000年,《中华人民共和国立法法》出台,全国人大专职委员的设置突显在制度变迁过程中,立法决策之重心逐渐由党与国国务院向常委会之内部组织移动。

宪法变迁范文篇10

一部稳定的宪法对于国家和社会的稳定、经济建设的顺利进行、法律秩序和宪政建设等等都有着重要的积极意义.因此,除非由于客观形势的变化引起了国家根本制度的改变、导致宪法规范从实质上已经不再适用;或者由于宪法规范的绝大部分内容已经不适应社会实际,无法调整社会现实。否则就应该尽量地保持不变,特别是不宜轻易地改变宪法的指导思想、基本原则、主要规则等决定宪法稳定性的因素,也不宜频繁地修改宪法条文。那么,什么样的应变方式能使宪法在适应变动的社会生活的同时仍然保持其稳定性?本文就此谈点个人浅见。

一、宪法应变方式的选择

宪法的变动既可以是明示的,也可以是默示的。前者主要有宪法修改和颁布宪法性法律的方式,后者主要是宪法解释、宪法惯例、宪法判例等各种宪法变迁方式。以下我们逐一分析各种变动形式对宪法的稳定性可能产生的影响,宪法应当怎样合理和有效地利用某些变动方式来应变社会变化,达到既能应对社会变化的需要,又能保持宪法的稳定性的目的。1.宪法修改的方式宪法修改是一国有权机关依照法定的或惯例的修宪程序,对宪法结构和规范进行调整、更改、增添、删减的活动。具体有全面修改和部分修改两种做法。全面修改是在国家政权性质及制宪权根源未发生变化的前提下,依法律有关修改问题的规定,由法定的修宪机关按照具体的修宪程序改写宪法的大部分内容或调整、变动宪法的结构,通过或批准整部宪法并重新予以颁布,同时废止原宪法的活动。宪法的部分修改只是对宪法中的部分内容进行增补、删节、更改和调整,并不涉及全部规范内容,并且它通常只针对具体条文进行,而不涉及宪法的形式和结构。具体说来,宪法的部分修改又有两种方式:一是以决议的方式直接废除宪法条文中的某些规定或以新内容代替旧内容,然后将整部宪法予以重新公布;二是以修正案的方式增补、删减或更改宪法内容,只需将修正案加以公布后附在宪法典之后,作为宪法典的一个有效组成部分,而无须对整部宪法予以重新公布。对于有益于保持宪法稳定性的宪法修正案方式,还有必要进一步分析其所采取的增加、删除或更改等具体修改方法对宪法稳定性的影响是否是一致的。¹表现为增加的修改。增加就是在原文规定中增加一些条,或在原文某些条下增加一些款,或在原文某些款下增加一些项,或在某些项下增加一些目(当然,对于原则性抽象性较强的宪法而言,其规定一般是很少具体到“项”和“目”这种层次的),通过所增加的条款项目来补充宪法原文规定的不足之处。通常是对现实社会生活中已经存在且有必要存在的有益的事实的抽象归纳,增加后完善了原文的内容,加强了宪法的适应性,是一种“锦上添花”性的修改。º表现为删除的修改。删除就是删去宪法原文某些条款项目的规定。需要删除的一般应该是对现实社会生活完全没有意义、没有存在价值的规定。»表现为更改的修改。更改就是用新的语言表达取代原来的表达,从而改变宪法规定的内容或含义。所作的更改既可能是改变宪法实质内容的,也可能是使原来的规定更完善的,还可能只是使某些用语更准确的技术性修改。简而言之,“增加”的结果是原来没有某些规定,现在有了;“删除”的结果是原来有某些规定,现在没有了;“更改”的结果是原来那样规定,现在这样规定。因此,三者相比,“更改”对宪法稳定性的负作用最大,“删除”次之,“增补”不影响宪法的稳定性。在对必须修改宪法时,最好全面考虑,斟酌选用。2、颁行宪法性法律的方式除了不成文宪法国家有宪法性法律之外,在一些成文宪法国家也存在宪法性法律这一法律形式。所不同的是,不成文宪法国家的宪法性法律往往是直接反映该国宪法原则和宪法规则及宪政制度的主要载体,如英国的《人身保护法》、《议会法》、《人民代表法》等;而成文宪法国家的宪法性法律则多是将由宪法典所规定的一些制度加以具体化的形式,如我国的《选举法》、《立法法》、《国家赔偿法》、《集会游行示威法》、特别行政区基本法以及各种国家机关组织法。不成文宪法国家的宪法性法律主要用于因时代的变化需要而对既有的宪法原则和宪法规则及宪政制度加以补充完善的情况。从逻辑上说,补充和完善不但不会损害稳定性,反而会巩固和加强稳定性。就现有相关国家的情况看,后来制定通过的宪法性法律一般都没有否定以前相关法律的精神,而是强化了相关法律中蕴涵的精神,从而以连续性来保持了稳定性。因此,宪法性法律作为不成文宪法国家的宪法规范主要载体,同时也是一种很有效的应变方式。成文宪法国家的宪法性法律是对宪法典规定的一些宪政制度的具体化规范,因此,只要正确把握了宪法典的精神实质,并严格贯彻到宪法性法律的制定中,就可以通过统一性来保障宪法典与宪法性法律之间的一贯性,进而保持宪法的稳定性。只是由于在成文宪法国家,这种形式是为了落实宪法典中的概括性内容,使宪法的概括性抽象性的规定具体化,在概括性的抽象的宪法典规定与实际生活之间搭起桥梁,使概括性的抽象的宪法规范变得可操作,可实际实施,所以这种宪法性法律一般是作为宪法典的配套法律而存在的,不是在宪法应对社会发展变化的过程中出现的产物。也就是说,在成文宪法国家,它不是一种理想的应变方式。3、宪法变迁的方式宪法变迁是由前联邦德国宪法学者耶林令克首先明确提出的一个概念。在与宪法修改的比较中,他认为,宪法修改是通过有意识的行为而形成的宪法条文的一种变更,而宪法变迁是指宪法的结构和条文表达在直观表现上保持不变,而其中一些宪法规范原来的含义在没有意图、没有意识的情况下,基于事态变化而发生实质性变更,产生出新的含义的事实和过程。宪法变迁可以在两种意义上使用,一种是法社会学意义上的变迁,指将宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观事实,并以社会意义赋予其存在的合理性;另一种是宪法解释学意义上的变迁,指在宪法规范与社会现实发生矛盾的情况下,某种宪法规范因失去原来存在的意义而产生新的含义,遂成为一项新的宪法规范。从这个意义上讲,宪法变迁是一种无形的宪法修改。本文讨论的也是这个意义上的宪法变迁。这一意义上的宪法变迁可以在一定范围内解决宪法规范与社会发展变化不相适应的矛盾,一些国家也通过宪政实践肯定了其存在价值。如德国宪法法院在1971年的一项判决中认为:当宪法规范相对应的社会领域中出现无法预料的新的状况,或因人所共知的事实已经渗透社会发展整体过程中而具有新的关系和意义时,宪法规范的含义便已发生变迁。[1]宪法变迁不可能自动发生。从一些国家的宪政实践看,主要是通过宪法解释、宪法惯例和宪法判例等具体方式实现的,[2]也有少数其它特殊方式。[3]我们有必要分析一下这各种具体方式对于宪法稳定性的影响。¹宪法解释国内外学者对于宪法解释有不同的认识。西方国家学者比较普遍地把宪法解释看作是违宪审查与阐明宪法的含义两者的统一,我国学者则一般认为它是对宪法条文的含义、内容和界限的说明。[4]笔者认为,宪法解释是在不改变作为宪法规范载体的宪法条文的字面语词的前提下,由有权机关基于一定目的、按照一定原则、依照一定程序对宪法规范的含义所进行的适当的说明。宪法解释由于宪法规范的许多特性而显得十分必要:由于宪法规范具有概括性和原则性,宪法解释便成为宪法实施活动中必不可少的行为,只有通过到位的宪法解释,才能将一般性的宪法规范适用于具体特定的宪法关系;由于宪法内容具有根本性和最高性,宪法解释便成为宪法监督保障工作中必不可少的行为,只有通过合理的宪法解释,才能判断有关法律法规及行为是否违宪;由于宪法关系具有稳定性,而社会生活又是永远变化着的,宪法解释便成为既保持宪法稳定性又保证宪法适应性的必不可少的行为,只有通过灵活的宪法解释,才能使既定的宪法规范有效地适应政治力量实际对比的变化。可见,宪法解释并不是唯一地作为宪法变迁的一种方式而存在的,但它却是宪法变迁的一种非常重要的途径:为了使宪法规范具有比较恰当的适应性,宪法解释对宪法规范字面语词的解释往往是与时俱进的,一些宪法规范的含义由此也灵活地发生着变化。事实上,宪法规范的含义并非凝固不变,而是随着时势的变化而变化的,就象一个词语放在不同的上下文语境下便有不同的含义一样。英国赖特勋爵也清楚地表达了同样的观点:“宪法文字是概括性的,其全部和真实含义常常只有考虑随时间变化的全部事实才能确定。这并不是文字的全部含义变了,而是不断变化的环境证实和阐明了它的全部含义。”[5]由于宪法解释既能避免频繁地修改宪法条文,又可以使宪法有效地付诸实施、富有灵活适应性、保持生机和活力,因此,它对于保持和维护宪法的稳定性有着极为重要的意义。同时,也正因为它的灵活性,所以,又很有必要对它进行一些限制,使所作的解释不至于前后矛盾,通过保持宪法精神的一贯性来实现宪法的稳定性。º宪法惯例我国有学者认为,“如果成文宪法典是一部‘死’的宪法的话,而宪法惯例则可称为是‘活’的宪法、‘行动中的宪法’、‘潜在宪法’。正是由于这种‘活’的宪法,才能使宪法规范与社会现实的冲突得以解决,从而才使得宪法条文规范得以实施。”[6]国外也有学者深刻地阐述过两者的关系:“宪法已经有了,接着就产生了使他们逐渐适应于不断改变着的形势的问题。但是解释的逻辑并不是宪法起源的逻辑。宪法在革命精神中诞生,却在惯例的裁决影响下实施;宪法的观点是预言性的,却按照惯例来应用。”[7]宪法惯例之于宪法的关系之紧密,由此可见一斑。由此推之,它对于宪法稳定性也一定有深刻影响。对此,可以从宪法惯例的特征得到说明。国内外学者关于宪法惯例的解释众说纷纭。[8]笔者认为,不管怎样下定义,宪法惯例有几点确定无疑的特征:宪法惯例是在长期的政治实践中形成的;宪法惯例没有有形的明确的表现形式;宪法惯例既可以在宪法典之外创设新的宪法制度(如著名的美国联邦最高法院违宪审查制度的创立),也可以在不变动宪法原文的情况下或补充和完善宪法因原则性和概括性所导致的不足和局限,或更改已有的宪法规范的含义,或使某些宪法规定实际上丧失效力。[9]这最后一点便属于宪法变迁。与宪法解释一样,无论是补充和完善宪法规定,还是更改宪法规范的含义,还是事实上废弃宪法中的某些规定,宪法惯例都没有直接从形式上触动宪法原文,这对于保持和维护宪法的稳定性是十分有益的。但是,与宪法解释不一样的是,宪法惯例是通过政治家的言行、或著名法学家的总结、或政治斗争以及政治生活实践等途径在长期的社会生活中形成,宪法惯例的约束力是伴随着连续性和稳定性的长期性而产生的,形成过程的长期性是宪法惯例的特点之一。由此可见,与需要长时期的多次的普遍的实践才能形成的宪法惯例比起来,宪法解释的产生简捷得多,在宪法应变方面,宪法解释灵活得多,因而也更有优势。»宪法判例是宪法文本无明文规定而由司法机关通过对诉讼案件所作的判决而宣示的宪法原则或规则;或者是宪法文本虽有规定,但有权机关根据时势发展变化的需要,对其含义作出新的解释,并依此解释作出裁判(包含宪法解释的宪法判例,或以宪法判例表达的宪法解释);所宣示的宪法规则或所解释的新含义与宪法中的条文规定具有相同法律地位,所宣示的有些宪法原则甚至高于宪法的某些具体规定;[10]这些对以后相同或类似案件的判决都具有范例性的约束力,所以称为判例。宪法判例不仅是不成文宪法国家的重要宪法渊源,在20世纪以来的大陆法系国家也得到学者的普遍承认,并逐渐占据了一席之地。[11]对于成文宪法“以有限之法条,不能适应无穷的人事”,因而“缺乏规定、规定不明、及其规定不能适应当前情势的现象”,宪法判例能通过“法官于判决的时候,将成文法缺乏规定者补充之,规定不明者阐发之,规定不适当于当前情势者,则将其推陈出新。”[12]由此使成文宪法得到充实和完善,并有效地增加其适应性。这种方式不触动宪法文本,而是通过个案来宣示一项新的宪法规范,或通过适当的解释揭示宪法文本中某项规范的含义(这种情况也就是美国式的在司法中进行宪法解释,并将这种解释通过判例固定下来),对于保持宪法的稳定性显然起到了有益的作用。在典型的不成文宪法国家英国,除了宪法性法律和宪法惯例之外,宪法判例也是其宪法主要表现形式之一,它补充着宪法性法律的不足;在严格适用“遵循先例”原则的司法制度下,宪法判例使其宪法表现出突出的历史延续性,从而保持了宪法稳定性。在开成文宪法之先河的美国,宪法判例与宪法解释一起,对其宪法文本虽二百年不变而仍然有良好的适应性起着充分有效的保障作用。对宪法变迁的以上三种具体方式进行归纳后,我们可以发现一个最显著的共同点,也是宪法变迁最大的特点,那就是宪法变迁形式上没有触动宪法原文,而实质上却使宪法规范的含义发生了变化。变迁的结果是宪法的稳定性得到保持和维护,同时,宪法也体现出较强的适应性。因此,宪法变迁是有利于宪法稳定性的一种应变方式。

二、宪法变动内容的限制

在采用以上原则选取应变方式的同时,还要考虑到,在采用部分修改和宪法解释及宪法判例的做法变动宪法时,应该在变动内容和变动次数上有所限制,随意修改或解释以及频繁修改和解释,都会损害宪法的稳定性。就随意修改宪法而言,如果所修改的对象每次都是相同的,这一次这样改,下一次又那样改,必然给人以该项内容变幻不定之感;如果每次都不同,这一次改这里,下一次改那里,再下一次又改别处,将会使人对宪法内容的确定性和科学性产生怀疑,最终都将严重地挫伤人们对宪法的信任和信仰,损害宪法的权威性。就随意地进行宪法解释而言,如果对同一规范的解释前后不一,甚至有矛盾之处,那么,该规范本身及其解释都会由于缺乏确定性、没有稳定性而丧失应有权威。就随意作出宪法判例而言,如果在数量或内容上无节制地作出创立新原则或新规则的判例,必然喧宾夺主,对成文宪法的主导地位构成威胁;如果是阐发宪法规范新含义的宪法判例,其随意的缺乏一贯性的阐释会产生与随意进行宪法解释一样的后果。至于对宪法加以频繁修改和解释,其危害性更是显而易见:频繁修改使人感到宪法内容动荡不定,而频繁解释,特别是对同一项内容多次的和不同的解释,则使人无所适从。为避免因随意变动宪法而导致不良后果,各国宪法都规定了一些限制,主要是对宪法修改的限制。另外,一些国家也通过宪法判例(如美国和德国)规定了宪法解释的原则和规则。对于宪法修改来说,从理论上讲,学术界存在着修改有限制说和修改无限制说之分歧,[13]从实践中看,一些国家在宪法文本中明文或隐含着规定了修改宪法的禁区。归纳起来看,大致有四种内容是禁止被修改的,一是宪法所确立的国家根本制度、根本原则、宪法基本精神。如挪威宪法第112条:宪法“修正案决不能同本宪法所包含的原则相抵触,只能在不改变宪法精神的前提下对某些具体条款进行修改。”其实,即使其他国家宪法没有如此作明文规定,其在政权性质未变的前提下实际作出的宪法变动也没有触及这类内容。因为,从最基本的宪法原理上讲,宪法所规定的根本制度和原则是一国的立国之本,必须绝对保持不变。二是宪法中规定的一些特定原则。如德国基本法第79条规定:“对本基本法的修正案,不得影响联邦按州划分之原则,各州参与立法的原则或第1条和第20条规定的基本原则。”科威特宪法第175条规定:“除有关埃米尔统治的称号或者增加自由和平等的保证外,关于本宪法规定的有关科威特埃米尔制度及自由和平等原则的条款,不得建议加以修改。”巴林国宪法第104条规定:“巴林君主世袭制原则、本宪法所规定的自由和平等的各项原则、以及本宪法第2条均不得成为修改的对象。”其第2条规定是“伊斯兰教为国教,伊斯兰教律为立法之主要源泉,官方语言为阿拉伯语。”葡萄牙宪法对于修宪有着更为详细的规定,其第290条具体列举了14项修改宪法时必须尊重的内容。三是国家领土范围。如法国1958年宪法规定:“如果有损于领土完整,任何修改程序均不开始或继续进行。”四是共和政体。如意大利宪法第139条规定:“共和政体不得成为宪法修改之对象。”对于宪法解释来说,一些国家除了通过宪法对有权进行宪法解释的主体作出明确规定之外,也从宪法解释的实践中发展出有关解释的方法和限度的一些准则或规则。按照美国一位学者的研究,各国宪法解释中常用的准则大约有50条之多。[14]我国也有这方面的研究成果,一些学者认为,比较普遍的解释原则有这样几条:不能背离宪法的根本精神与基本原则,符合制宪目的,系统整体地解释,适应社会发展变化的需要,历史性地追究制宪者意图,符合字面可能的含义等。[15]另有学者认为,宪法解释既不可能绝对客观,也不能由着解释者的主观“恣意”而为;应该通过制宪者的意图约束、宪法基本精神约束、客观的历史进步方向约束、解释规则约束以及解释者人格的自我约束等方面来约束解释者的主观性,从而获得一种相对客观的解释。[16]可见,这些准则或规则只存在枝节上的差异,其出发点是一致的,实质意图是一致的,即宪法解释必须有一定的限度,对宪法解释应当加以限制。来自这些准则或规则的限制将宪法解释限定在既能赋予宪法规范以新的含义,使相对稳定的宪法规范能灵活适应社会关系发展变化的需要,又不至于完全脱离宪法既定原则和宪政制度的范围内,对于维护宪法的稳定性与权威性十分必