司法适用范文10篇

司法适用范文篇1

首先，由于法律原则本身有极大的不确定性，在理解法律原则适用的条件时，往往也会赋予其抽象概念，因此对法律原则的定义也各种各样。法律原则的很多概念，法哲学以及法理学界，有很多不同看法，人们尝试着从四面八方的立场和方法作为切入点来进行讨论。如徐国栋教授认为，法律原则是法的效力，是贯穿于民法全过程的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律，以及立法者们在民事领域所行政策的集中体现。①而想要适用法律原则，本人认为对概念达成一致十分重要，如果概念不明晰，不统一，就会在今后的适用过程中产生矛盾和分歧。其次，法律原则适用的根本性条件应该是法律规则的缺失。这种“缺失”包含了应有而没有，也包括有了规则却不明晰或不适宜。如果法律规则规定明确，即使社会舆论的呼声再大，法官也要坚持法律规则的优先性，守住法律的底线。法律原则想要真正进入个案，充当裁判规范和依据，还需要满足其他的外部特定环境条件。法律原则的存在并不是以法律明文规定为基础。有些法律原则不仅仅存在于成文法中，还存在于判例中、民间法、宪法法律的基础或推论中，同时也存在于一些事物的本质中。再次，法律原则的适用要与社会生活中的价值判断相一致，这是由法律原则本身的性质决定的，法律原则作为法律规则背后的法理，必然要反映与社会价值观相一致的原则，只有这样才能解决社会生活中反映的各种疑难法律问题，也就是说，法律原则不是凭空产生的，它是与社会历史和伦理道德相适应的。最后，法律原则的适用需要法官具备一定的知识水平和素质，当然，这里的知识不仅仅是指科学文化知识，更多的是指当地的风土人情以及文化积淀。法官素质不高及其容易导致法官自由裁量权的滥用，法官即是法律原则的实施者，也是自由裁量权滥用的开启者，只有在法官的素质达到了与法律原则适用的难度相适应时，或者法官已经熟练掌握当地的风土人情，文化积淀以及社会主流道德时，才能更好地适用法律原则，作出更符合公平正义和民意的判决。

二、法律原则司法适用的意义

首先，法律原则可以对规则的漏涧进行填补。“法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”②法律是社会生活的产物，法律的制定也需要符合社会发展，但是制定法律需要经过一系列复杂的程序，而经济的发展往往快于法律的制定，所以这会导致很多新问题，不能被现行的法律规则所解决，此时，法律原则随即登上法律适用的历史舞台。其次，适用法律原则进行裁判，具有相对稳定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原则是法律规则背后的法理，所以应用法律原则所作的判决具有稳定性，这也有利于维护社会生活，而这种稳定性，使得法律规则被运用到司法裁判中，得到了一定范围内法律人的认可。再次，法律原则对法官的自由裁量权的运用本身也是一种限制。法律原则选择适用，可以保证法官自由裁量权在本质上仍然是一种法律适用的活动，而不是滥用法律职权，法官在法律规则不足或不明的情况下，裁判案件可以不用到法律之外寻找其他方法。因为超越法律会损害现代法治要求的法律形式的要求，法律原则实际上解除了法官行使自由裁量权时的违法造法的嫌疑。最后，法律原则对司法能动性本身也有一定的独立价值。法律原则对司法能动上的启动条件具有限制作用。对司法能动开启后的运作更具有界线上的克制作用。还对司法能动的结果具有检验作用。对司法能动的规范矫正，其本身也当然构成了实现司法能动的有效方式。

三、法律原则司法适用的方法

(一)从利益衡量角度分析。在利益衡量的具体操作中，法官应当遵循以下标准:第一，坚持基本利益的优先性，基本利益是指人类生存的必须利益，基本利益的优先性是指基本利益要优于非基本利益得到保护。基本利益并不存在一个明确的范围，法官在对相互冲突的利益进行评价时，可按照相关利益对人类生存的必要性进行排序，对人类生存更重要的利益应该优先予以保护。第二，灵活运用替代性补偿，其指对于在利益衡量中不能被保护的利益，应考虑在其它方面给予一定的补偿。在利益衡量中具有优先性的利益得到了实现，但是放弃对其他利益的保护也会造成相关损害，为了使利益损害减到最低，法官在利益衡量的过程中应给予不能被保护的利益予以补偿。第三，遵从经济分析法，其是指运用经济学原理对利益进行分析，将经济分析的最优结果作为利益衡量的结论。经济学的基本原理是将人看作为总是追求利益最大化的“理性人”，分析并预测“理性人”的想法与行为。以此来达到利益最大化的目的，利益衡量与经济学原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在适用法律原则时可以借助经济学的原理来对涉案利益进行分析，以达到总体利益的最大化目标。(二)从地方性公民投票角度分析。本文所说的地方性公民投票是专门为法律原则的司法适用的方法所给出的一个概念和定义。地方性公民投票产生的结果既可以作为建议性质来参考，也可以是强制性的被试用，一方面公民投票的结果可以被视为针对某项特定案件所做的民意调查，具有咨询或参考的性质，在条件成熟时，它可以进一步发展成为法律规则或者政策，另一方面他可以设法律生效过程的一部分，比如有时在修改宪法或法律之前必须得取得多数人的投票同意，才可以被视为有效或具有合法性，在某些情况下地方性公民投票还具有创制的法律效果，最明显的运用就是指在地方自治层次，公民投票是宪法保障地方公共团体成员权利和地方自治团体直接民主的体现。③随着时代的不断发展，社会生活每天都在日新月异的发生变化。很多法律法规以及法律原则还停留在过去陈旧的年代。这就需要不断的调查民意。只有这样才能制定出符合时展的法律规则，才能酝酿出符合社会发展的法律原则，疑难案件中法律规则没有明文规定时，法律原则往往会优先于法律规则而被适用，而如果此时的法律原则也已经被淘汰的话，那么就需要对民意进行调查，还要根据不同的地方进行不同程度的修改。比如一个地方可能有本地的风俗习惯，这个时候就需要对该地区的人们进行一定的民意调查，法官进行法律原则的司法适用时就可以完全参考该地的民意调查，有时法官的能力是有限的，再加上法官的素质良莠不齐。这就更加需要对民意进行调查，来给法官提供一定的思考和建议，同时还能起到很好的监督作用。(三)从社会舆论角度分析。社会舆论往往会在案件发生后，尚未形成终局判决时发挥一定的作用。如果法律规则已经有明确的规定，社会舆的作用可以忽略不计。但是一旦法律规则缺失，法律原则上位时，社会舆论的作用则必须重视起来。社会舆论所代表的应该是社会上主流的价值取向和道德观念，道德问题充斥着法律的各个角落。④法官在审判前如果受到了舆论的压力，我们由此便会看到社会舆论“绑架”司法裁判的影子。在司法过程中过多的融入公众的意见不符合司法公正的要求，这样的后果有违中国特色社会主义法治理念，会破坏司法的独立性和权威性，对于法律原则的适用本身也有一定的阻力。社会舆论对法律原则的司法适用不良作用如下:第一，非理性的社会舆论容易使法官对法律原则的理解先入为主。社会言论往往缺乏监管，容易产生非理性、极端性的舆论观点，其一旦在网络上得到广泛传播，便会形成强大的舆情，现实中法官很难做到完全不关注。第二，社会舆论有时会妨害审判独立从而导致法律原则的司法适用不自由。舆论对司法活动能够起到一定的社会监督作用，但非理性的舆论会影响到审判独立，还会给法院的审判带来极大的压力，这种情形也被称作“媒介审判”或“舆论审判”。第三，某些偏激的社会言论会降低法律原则的权威。当审判结果没有满足公众的要求时，缺乏专业理性的网民们就十分容易认为判决结果缺乏一定的公平正义。尤其是这种舆论呈现“一边倒”时，往往就会让社会公众认为舆论所代表的才是正义，进而严重影响甚至降低法律原则的权威。我们要正视社会舆论的作用，其促使判决结果更趋合理时的确是保证审判独立的外部力量，但是其过分夸张的适用也可能对审判独立、审判公正和审判权威造成不良影响。当不理性的社会舆论披上社会正义的外衣并凌驾于法律之上，必将导致法律原则的司法适用的滥用。

四、总结

现阶段，中国法学界对法律原则司法适用问题已经足够重视，但是与国外的研究相比，国内的研究仍有许多需要提升和进步的空间。我们必须对法律原则的概念，适用条件和方法进行必要的厘清。每一个法律完善的国家都不会否认法律原则的司法适用重要性。尤是当下中国正在进行中国特色社会主义法治理论体系的建设，法治建设的道路仍然崎岖和艰辛，况且影响和制约我国司法公正的因素依然顽固存在，法官滥用权力的现象依然突出，有关社会和谐稳定的许多基础性问题仍然急需解决。我们必须对这些问题足够重视，同时还要注重法律原则的多元化纠纷解决机制来消弥社会矛盾纠纷，促进中国特色社会主义法治体系不断完善和发展。

［参考文献］

［1］徐国栋．民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心［J］．中国政法大学出版社，2004．8．

［2］王泽鉴．民法学说与判例研究(第二册)［M］．中国政法大学出版社，1998．24．

［3］廉思．当代全民公决制度的类型研宄［J］．环球法律评论，2008(5):42．

司法适用范文篇2

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条规定了可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的7个事由，其中第2款第（2）项规定：“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：……承认或执行裁决有违执行地国公共政策。”但《纽约公约》并未进一步解释何谓公共政策，而是由成员国的法律和司法实践对其进行界定。我国民事诉讼法第二百三十七条与第二百七十四条均作出规定：“人民法院认定执行裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”我国仲裁法第五十八条规定：“人民法院认定裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”2000年最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第7条规定：“若内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”2008年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第7条以及2015年最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》第14条亦有类似规定。

二、公共政策的基本特性

2002年4月，国际法协会在马德里召开的第7次会议上发表了“关于国际商事仲裁中以公共政策为由拒绝承认与执行国际仲裁裁决的最终报告”。①该报告指出，国际公共政策应当包括以下三类：一是基本原则，即每一个国家极力维护的公平正义或者善良风俗。比如，诚实信用、禁止权利滥用、禁止无偿征收、禁止种族歧视、禁止色情损害儿童权益的行为、禁止贩卖奴隶、禁止贩毒、禁止盗版等一国社会的根本原则。二是涉及公共利益的公共政策条款。这些条款涉及一国重要的政治、社会、经济利益，比如反垄断法、反不正当竞争法、货币管制、价格制订、环境保护、税收制度、消费者权益保护，以及涉及禁运、封锁或抵制等措施，主要是为一国社会公共利益服务的规则。三是应履行的国际义务。每一个国家都有义务尊重和履行对其他国家和国际组织的义务，比如联合国安理会的制裁决议（该类制裁决议对联合国成员国是立即生效的），各国必须尊重和自觉履行其签署和批准的国际公约项下的义务。结合司法实践，公共政策具有以下几个特性：1．公共政策的适用具有时代特征。一般而言，公共政策的适用与一国的经济社会发展阶段以及法律文化传统相适应，其内容也随着时代的变迁而有所变化。先前认为应适用公共政策的情形，随着时间变化、社会变革，公共政策包含的内涵和外延也在发生变化。也就是说，公共政策在不同国家的适用既有共性，也有特殊性，特别是对一国公共政策的理解和适用也要与时俱进。最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆•胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复（最高法院他［1997］35号复函），是我国法院最早援引公共政策条款拒绝承认与执行涉外仲裁裁决的一起典型案例。本案源自1992年中国妇女旅行社与美国制作公司签订的演出协议，该协议约定来中国演出美国乡村音乐。其样带已经我国文化部批准，但演出内容系与样带不符的重金属歌曲，后被文化部决定停演。后经中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决，由中国妇女旅行社赔偿损失。中国妇女旅行社向法院申请不予执行该裁决。本案争议焦点在于，美国乐队演出未经我国文化部审批的重金属歌曲是否违反我国公共政策？对此，最高人民法院函复认为，美国乐队实际演出与协议约定内容不符，演出的实际内容系重金属歌曲，与我国国情不符，违反社会公共利益，亦对我国文化氛围和文化导向产生不良影响，势必损害我国公共利益，故应不予以执行该裁决。就当年的开放程度、经济发展水平和思想观念来讲，重金属歌曲虽为非主流音乐，但当时的社会接受度还不够，未经政府审批亦违反了对文化市场的管制，适用公共政策不予执行仲裁裁决，亦不会引起太大的社会反响。但以当今的经济社会发展以及人们认知能力与水平而言，重金属歌曲的演出不至于上升至社会公共利益的层面，也就谈不上仲裁裁决的撤销问题，这也反映了公共政策随时代变迁的特性。2．公共政策的适用具有局限性。应当肯定地说，世界范围内没有一个普适且明确具体的公共政策概念。从各国立法与司法实践来看，不同的国家对公共政策内涵与外延的理解和适用均有所不同，今后也无法就此达成统一适用的国际规则。公共政策的适用应当仅限于一国的根本社会原则、为一国社会利益服务的公共政策规则以及一国应承担或履行的国际义务。上述范围看似宽泛，实际上大多数国家均以严格解释的形式且与一国具体国情相结合，将公共政策的适用限制在狭小的范围内，具有一定的局限性。以主权为例，一国主权不容侵犯是国际法的常识和国际社会普遍遵循的规则。除领土主权外，还可分为经济主权和司法主权等，侵犯一国主权的仲裁裁决，势必会被一国司法机关以违反公共政策为由予以撤销或不予承认与执行。我国司法机关曾以侵犯我国司法主权而适用公共政策撤销外国仲裁裁决。基本案情如下：济南永宁制药股份有限公司（以下简称永宁公司）在2002年至2004年间以合资公司济南-海慕法姆制药有限公司（以下简称海慕法姆公司）租赁其土地和财产未支付租赁费为由，在我国法院分别提起四起诉讼。除其中一起诉讼由永宁公司撤诉外，我国法院对其余案件均作出要求海慕法姆公司支付相关租金并返还部分租赁财产的判决。后海慕法姆公司的部分股东以永宁公司为被申请人在国际商会仲裁院提起仲裁。仲裁裁决认定，鉴于合资合同约定了永宁公司应出租案涉土地，土地租赁相关争议明显落入合资合同仲裁条款的范围，应提交仲裁解决，不应由中国法院管辖。基于这些认定，仲裁庭最终裁决永宁公司向申请人承担损害赔偿责任。后海慕法姆公司向我国法院申请承认与执行该裁决。山东省济南市中级人民法院和山东省高级人民法院均认为该裁决应不予承认与执行，理由包括违反公共政策。最高法院［2008］民四他字第11号复函亦认为，在中国有关法院就永宁公司与海慕法姆公司之间的租赁合同纠纷，裁定对海慕法姆公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对他们之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权，从而同意以违反我国公共政策为由，对该国际商会的仲裁裁决不予承认和执行。3．公共政策的适用具有区域性。绝大多数国家在解释公共政策时均认为违反公共政策即违反根本或基本原则，而且，不同法系的国家也对此有着不同的理解。在大陆法国家，公共秩序（ordrepublic）通常指的是社会赖以建立的根本原则或价值；而在普通法国家，公共政策（publicpolicy）则大多是指自由、平等、公平、自然正义等一些社会内在的价值观。那么，大陆法系下公共秩序的概念是否与英美法系下的公共政策等同呢？实际上，从传统来看，英美法系下公共政策的范围要比大陆法系公共秩序概念的范围要小，因为在英美法系下公共政策并不包括程序法方面的问题。①比如，大陆法系司法实务中将仲裁程序中的程序合理性、仲裁员的公正性也作为公共秩序适用的范畴。②从我国司法实践对公共政策的理解和适用上看，我国更接近英美法系公共政策的概念。即使一国之内不同法域间也存在不同的公共政策。比如，我国大陆地区对公共政策的理解与适用，则与我国香港、澳门、台湾地区存在差异。正是由于差异性的存在，才会在两岸三地仲裁裁决相互认可与执行的安排中，允许适用不同的公共政策条款。这是一起以违反内地公共政策为由不予执行香港仲裁裁决的案例，基本案情如下：1997年，泰州浩普投资有限公司（以下简称浩普公司）的前身泰州绝缘材料总厂与WicorHoldingAG（魏克控股有限公司，以下简称魏克公司）签订了中外合资泰州华为绝缘材料有限公司合资合同（以下简称合资合同）。该合同争端的处理部分约定，协商不成，争议应当提交仲裁，仲裁应按国际商会的调解和仲裁规则进行；如果一方提出仲裁，仲裁地由另一方选择，仲裁裁决终局且有约束力。后产生纠纷，2011年，浩普公司向我国法院提起诉讼，魏克公司则以存在仲裁条款为由提出管辖权异议。2012年，江苏省高级人民法院作出民事裁定，认定合资合同中的仲裁条款无效。①2011年，国际商会仲裁院接受魏克公司仲裁申请，在认定合资合同仲裁协议有效并确定香港为仲裁地的情况下，于2014年作出终局裁决。魏克公司向江苏省泰州市中级人民法院申请执行该裁决。泰州中院与江苏高院均以违反内地公共政策为由拒绝执行该裁决。（2016）最高法民他8号复函认为，江苏高院作出终审裁定，已就合资合同中的仲裁条款认定无效，国际商会仲裁院仲裁庭却在认定仲裁条款有效的前提下作出终局裁决，若在内地执行国际商会仲裁院裁决，将与人民法院的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益，同意以违反内地公共政策为由不予执行国际商会的仲裁裁决。在一国之内多个法域的情况下，法域的多样性并不涉及主权问题，国家主权具有唯一性。上述案例中，香港仲裁裁决与我国内地法院生效裁定对同一仲裁条款效力的认定存在冲突，违反的是内地法院生效裁定的既判力问题，维护内地法院生效裁判的既判力，是内地公共政策的应有之义。4．公共政策的适用应维护社会的基本价值观。社会基本价值观是一个社会赖以存在与发展的基础。一般而言，社会基本价值观涉及一国法律的基本制度、经济和社会生活基本原则、社会的基本道德和伦理等。比如，大多数国家法律均规定，从事民事行为应当遵守诚实信用原则以及善良风俗原则，这些原则应当作为社会基本价值观的组成部分。当前中国社会的诚信体系尚未完全建立起来，一些诚信意识缺失以及追逐非法利益的当事人，通过恶意串通、虚构法律关系、提供虚假陈述或者伪造证据等手段，以仲裁的形式快速不当获取仲裁裁决，侵害他人合法利益的现象愈演愈烈。虚假仲裁不仅损害仲裁案外人的权益，也侵害了仲裁快捷高效、终局且有执行力的制度价值。对于虚假仲裁能否适用公共政策条款的问题，司法实践是肯定的。最高法院在一起请示案的函复［（2017）最高法民他42号复函］中认为，虚假仲裁裁决，表面看是损害特定当事人的合法权益，似不属于社会公共利益范畴，但从实质看，是仲裁当事人恶意串通，以捏造事实、伪造证据、虚构法律关系等不正当的手段，利用仲裁获取非法利益。人民法院若对虚假仲裁作出执行的裁定，相当于承认该仲裁裁决，会对公众造成误导，对司法公信力造成严重威胁，也有违诚实、公平、诚信的基本法律原则和基本社会道德。因此，对于虚假仲裁，应根据民事诉讼法第二百七十四条的规定，认定执行仲裁裁决将违背社会公共利益，裁定不予执行仲裁裁决。

三、明确排除适用公共政策的情形

1．我国法律的一般性强制规定不应作为公共政策适用的事由。并不是我国法律中所有的强制性规定均属于适用公共政策的范围，只有那些代表着整个社会基本价值观和基本法律原则的强制性规定，才符合适用公共政策的要求。最高人民法院相关案例明确指出，违反我国法律的一般性强制规定并不等于违反我国的公共政策。比如，最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函［最高法院（2003）民四他字第3号复函］中指出，违反有关外债批准及登记的法律规定的行为，并不违反我国的公共政策。最高人民法院关于不予承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决案的请示复函［最高法院（2001）民四他字第12号复函］中指出，违反相关法律规定，未经批准擅自从事境外期货交易的行为，不属于违反我国的公共政策的情形。最高人民法院关于申请人天瑞酒店投资有限公司与被申请人杭州易居酒店管理有限公司申请承认仲裁裁决案的复函［最高法院（2010）民四他字第18号复函］中指出，违反外资准入的备案制度的行为并不违反我国公共政策。韩国最高法院在一起案例中也持有相同的观点:“当仲裁裁决中外国法律规则的适用违反了韩国法中强制性规定时，这种违反并不必然构成拒绝的理由。只有当执行这样的仲裁裁决出现的结果，与韩国社会的基本价值观或者社会秩序相违背时，才能构成违反韩国公共政策而予以拒绝承认与执行。”即对韩国法律中强制性规定的违反并不必然得出执行仲裁裁决违反韩国公共政策的结论。①这里需要强调的是，如果违反反垄断法、反不正当竞争法，以及货币管制、价格管制、环境保护、消费者权益保护的法律规定中的强制性规定，并且将会直接或间接地造成我国法律基本制度、经济和社会生活基本原则、社会基本道德和伦理损害的，则应以违反我国公共政策为由予以撤销或不予执行相关仲裁裁决。2．仲裁适用我国法律失当与否不应作为公共政策适用的事由。在《纽约公约》对仲裁裁决予以撤销或不予执行的诸多事由中，只有公共政策这一理由为一国司法机构提供了对仲裁裁决进行实体审查的机会，如果公共政策被不合理地扩张解释，必然会损害仲裁的基本价值制度。最高人民法院在申请承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决案的请示复函［（2017）最高民他44号复函］中指出，仲裁庭对适用我国法律失当与否，影响的仅是赔偿金额，并不构成对我国公共政策的违反。3．仲裁裁决结果公正与否不应作为公共政策适用的事由。仲裁系一种基于私法自治、契约自由原则而设立，实行一裁终局的制度。实践中，仲裁作为一种诉讼之外纠纷解决的替代方式，避免了诉讼程序繁杂、耗时、成本高的不足，在性质上具有契约性、自治性与准司法性。仲裁的司法监督范围一般也只能限于仲裁是否依据当事人选定的、理性化的仲裁规则，否则，不仅使仲裁失去其应有的简便、快捷、高效的功能，违背当事人意思自治原则，而且还可能造成司法替代仲裁的嫌疑。最高人民法院在关于申请人韦斯顿瓦克（WesternBulkPte.Ltd.）申请承认和执行英国仲裁裁决请示案的复函［最高法院（2012）民四他字第12号复函］中明确指出，以仲裁裁决显失公平违反我国公共政策为由，对涉案仲裁裁决不予承认与执行不当。4．仲裁裁决对我国法律曲解或作出不当性评价，不应作为公共政策适用的事由。实践中有观点认为，如果仲裁裁决对我国法律曲解或作出不当性评价，实际损害了我国法律法规的权威性，即违背了我国的公共政策。对此，最高人民法院在关于路易达孚商品亚洲有限公司申请承认和执行国际油、种子和脂肪协会作出的第3980号仲裁裁决请示案的函复[最高法院（2010）民四他字第48号复函]中指出，该仲裁裁决虽然认为中国法律法规的规定与实践中的适用存在明显差距，但该错误认识并不会导致承认与执行该仲裁裁决违反我国公共政策。当然，实践中也可能会出现仲裁与司法均有管辖权，但就同一案件事实作出了不同甚至截然相反的结论，那么，仲裁裁决与法院判决作为同样具有法律效力的法律文书，该如何执行？一般情况下，作为仲裁裁决的一方当事人大多会以该仲裁裁决与法院生效判决相冲突为由，向法院提起撤销或不予执行仲裁裁决的请求，法院该如何进行司法审查？有一种观点认为，法院判决的效力具有优先性。主要理由为：生效判决是法院运用国家赋予的审判权依法作出的具有强制力的司法文书，仲裁裁决则是由民间组织性质的仲裁机构在尊重当事人仲裁意愿的基础上作出的具有法律效力的文书。由于仲裁机构以及仲裁员所具有的民间性质，而且裁决大多一裁终局，其公正性时常受到质疑，因此，法院判决与仲裁裁决不可同日而语。笔者认为，在仲裁裁决与法院判决发生冲突时，一概认为法院判决优于仲裁裁决，未免失之偏颇。仲裁裁决与法院判决作为一国法律认可的具有同等法律效力的文书，不能以孰高孰低论，而合理适当的做法应当是在进行司法审查时，一并对法院判决和仲裁裁决进行实体性审查。若发现仲裁裁决错误，则应以执行错误仲裁裁决将会违反公共政策为由予以撤销或不予执行仲裁裁决；若发现法院判决错误，则应主动启动再审程序予以改判。尽管对仲裁裁决与法院判决进行实体审查耗时费力，但就为数不多且特殊的个案而言，为维护当事人合法权益以及寻求公平正义，必要的付出是必须的。

司法适用范文篇3

关键词：彩礼返还；司法适用；法律完善

1彩礼概述

彩礼是中国古代婚嫁习俗之一，起源于西周时期的“六礼”制度。新中国成立后，彩礼这一习俗曾一度遭受批判，几近废止，但却在民间流传了下来。当今社会中，在结婚时给付彩礼仍然相当流行，似乎成了一种约定俗成的规则。从法律层面来看，“彩礼”并不是一种规范的法律用语。人民法院在审理有关彩礼纠纷案件时，案由一般都被称为“婚约财产纠纷”而非“彩礼纠纷”。关于给付“彩礼”的性质，学界中存在多种学说：“证约定金说”认为，彩礼是婚约这一特殊合同的担保；“婚约从契约说”认为，彩礼是婚约这一主合同的从合同；“附条件赠予说”认为，彩礼是附条件的赠予行为，又分为附生效条件和附解除条件两种；“所有权转移说”认为，对方接受给付的彩礼后即拥有对彩礼的所有权。上述几种学说中，“附解除条件的赠予说”为通说，认为彩礼是在双方自愿平等的基础上，以结婚为目的的“附解除条件的赠予”行为。如果两人结为夫妻，彩礼则属于受赠人所有；但如果男女双方之间的婚约未成立或者被解除，则该赠予行为的解除条件达成，受赠人依法应当返还彩礼。

2司法适用现状

为了了解司法实践中人民法院对有关彩礼返还案件的判决结果，笔者在中国裁判文书网上以“彩礼”“返还”等关键词进行检索，筛选出了湖南省2019年的35份裁判文书。下载阅读后将存在当事人之间另行约定及其他特殊情况的案件排除，剩余31份裁判文书用于本文的分析和研究。本文将以这31份裁判文书为样本，通过图表等多种形式进行综合分析，通过对样本案件的法院层级、审理程序、返还比例等方面的具体考察，力求发现婚约财产纠纷案件在司法实践中存在的问题。选取的31份裁判文书中的婚姻持续时间、彩礼数额、判决返还数额、返还比例等案件原始数据情况如表1。

2．1从法院层级和审判程序上看

根据图1、图2，我们发现以下方面：（1）从法院层级上看，在31件总样本中，基层人民法院审理27起，仅4起在中级人民法院审理，基层人民法院审理案件的数量约占样本总数的87％，这体现了：相较于中高级人民法院，基层人民法院审理有关婚约财产纠纷案件数量更多的现象。（2）从审判程序上来看，一审审理27起，二审审理4起。在31件总样本中，适用一审程序审理案件的数量约占总数的87％，这反映了：适用一审程序审理有关婚约财产纠纷案件的数量比适用二审程序审理此类案件多的现象。

2．2从返还比例上看

根据表1中31份裁判文书的具体数据，通过计算可以发现：从裁判结果上来看，在31件总样本中，法院对当事人的彩礼返还请求均表示支持，但支持的程度相差较大：判决返还比例超过80％的占22．60％，判决返还比例不足50％的占32．20％，判决返还比例在50％－80％之间的占45．20％。由此可见，湖南省各法院对婚约财产纠纷案中判决返还彩礼的具体比例有着较大差别，即使在一些基本案情相似的案件中，裁判结果也不甚相同，存在“同案不同判”的现象。

3原因分析

通过上述数据分析不难看出，彩礼返还案件裁判结果存在着较大差异，判决返还的比例也并不存在一个明显的区间范围，这与法律规定不清楚、不细致，没有统一的认定标准存在很大的关系，下面将进行具体分析。

3．1未对彩礼范围做出准确规定

在处理彩礼返还案件时，首要的问题就是确定哪些属于彩礼的范围，在此基础上，法官才可依据有关法律判决如何返还。一般来说，男女双方在确定恋爱关系之后，不可避免地会产生各种各样的开销，赠送各种节日礼物、节日红包，有时甚至还会产生转账等经济上的直接往来。在这些财物中，除却以结婚为目的的给付外，也有单纯为表达爱意、增进感情的赠送。但在起诉书中，当事人往往会将上述物品不加区分地当作彩礼请求法院判决对方返还。如若将上述财物统统归入彩礼之中，势必会造成彩礼范围过大的结果，不利于司法公正。那么究竟什么才是彩礼呢？有人认为彩礼应当是在订婚仪式上交付的，应当是“大额款项”，但如若双方之间没有举办订婚仪式呢？所谓的大额款项的具体数额要达到多少才能称之为“大额”呢？同时，在不同的地区，不同的民族，彩礼的表现形式也存在一定的差异。很多地区有婚礼当天要佩戴金饰的习俗，俗称“三金”或者“五金”，这些金饰基本上都是男方家给女方家的聘礼之一，一般都应当包括在彩礼的范围之内。但如果对某个地区来说，缔结婚姻时通常都会特殊要求给付的某些物品，在该地区也理应算作彩礼范围内，在其他地区应当另行考虑。这些现实中突出存在的问题，相关法律并不存在统一的规定或解释。司法实践中，法官只能对彩礼的范围进行自由裁量，不利于案件的公平公正。

3．2返还比例不确定

根据《婚姻法解释（二）》第十条规定，当事人请求返还彩礼的，如果查明符合法律规定的三种情形之一，法院应当予以支持。在司法实践中，法官确实依据本条司法解释支持了当事人的彩礼返还请求，但由于法律没有进一步解释不同案情下的返还比例，实践中时有“同案不同判”的现象出现。在现实生活中，彩礼一般会用于婚前为女方置办嫁妆，购买结婚所需的物品或者在婚后的共同生活中使用，不可避免地会产生一部分支出，如果法院判决女方将全部彩礼予以返还，通常而言是显失公平的，可如果法院判决部分返还彩礼，那返还的比例又如何确定呢？由于法律对具体的返还比例完全没有规定，司法实践中法官常常酌情考虑后判决返还一定的数额，但很有可能在一些基本案情相似的案件中，由于庭审法官的不同考量，出现判决结果差异较大的现象，损害当事人利益，被认为判决不公平。

4法律完善

4．1明确彩礼范围

为了完善彩礼返还纠纷所适用的相关法律，首先应当在法律中明确彩礼的范围。在界定彩礼的范围时，需要考虑的因素主要有给付时间和给付目的，即只有在订婚仪式上或者为了婚姻的缔结而给付的财物才属于彩礼范围。基于这一界定，在男女双方刚开始接触、尚未有结婚目的时男方自愿给予女方的财物，即使价值贵重也都不能算作彩礼范围之内。有时，男方或其家人为了表示对女方的好感，将祖传手镯、戒指等赠与对方，但因为祖传物品上附加了特殊的情感价值，意义非凡，笔者认为可以视作为了缔结婚姻这一目的而进行的赠与，也应当包括在彩礼范围内。由于在我国部分地区，“三金”“五金”被当作是结婚的必需品，考虑到各地的风俗习惯不同，人民法院在认定彩礼范围时，也应当肯定这种财物的彩礼性质。

4．2确立分层返还比例规则

我国婚姻法及司法解释都未规定彩礼返还的比例，导致在实践中判决结果差异较大，因此法律应当细化返还规则，结合具体案件中当事人的过错、对弱势方的保护等考虑因素来判决酌情返还，同时考虑双方是否办理结婚登记、是否共同生活、共同生活时间长短等因素，划分为不同的层次。依据男女双方的生活时间、女方妊娠、流产等其他因素的重大程度，彩礼返还数额成反比例增加。例如，在双方尚未办理结婚登记，未共同生活或者共同生活的时间不足三个月，且男方没有过错的案件中，法官应当判决全额返还结婚彩礼；在双方已经登记结婚，并共同生活了两年以上的案件，考虑到婚后共同生活产生的开支，法官判决返还结婚彩礼的比例应当不足百分之三十，如若女方存在妊娠、哺乳等其他重大因素，出于对弱势方的保护，法官可以判决全部彩礼不予返还。婚约财产纠纷中，相关法律的完善应当考虑到不同的案情，细化彩礼的返还比例。在司法适用的过程中，法官权衡当事人利益的同时更要注重对弱势群体权益的维护，在行使法官自由裁量权的同时更要注重实现案件的公平正义，更好地化解实践中的彩礼纠纷，实现情、理、法的有效融合。

参考文献

［1］张学军．彩礼返还制度研究———兼论禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物［J］．中外法学，2006，（05）：624－639．

［2］马忆南，庄双澧．彩礼返还的司法实践研究［J］．中华女子学院学报，2019，31（04）：10－19．

司法适用范文篇4

一，从共同理性谈法律的起源

人类社会在历史发展的早期阶段就产生了某些关于公平和正义的理性，虽然各个群体之间，可能有其各自的群体理性，但人类对于这两种价值的追求却是人类共同的理性。古罗马有一句古老的法谚：法是一种追求公平与正义的共同理性。这句话不但鲜明的阐述了法的价值追求，而且给法下了一个经典的定义。这种共同理性是法运送的价值之所在，因为这种共同的理性，人类开始组成了国家，开始了他们追求公平与正义的征程。人选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使选择法律的人苦呤挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本质的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律绝对意义上俯首听命于人类。关键在于人对法律是什么、法律应当对法律是什么，以及两者之间的关系的认识和判决。【1】早在公元前五世纪，古罗马人就有过这样一句格言，只要有政治社会单位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒。”【2】在法哲学层面，“法律即是公平和正义”是西方法理学的主流思想之一；在古典自然法学中，“正义”被认为是自然法学的理论的核心价值，而“公平”被认为是自然法学的理论终极价值。在当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其它更佳的选择？法律所标示的公平、正义、自由以及安全等终极价值是否能像秩序价值那样获得了实现呢？天堂需不需要法律呢？人类为了去实现这些价值，一次次的否定了法律，而后又一次次的选择了法律。

二，东西方宪法的起源

随着人类社会的发展，对法的认识不断的深入，对价值的追求越来越广泛。正如博登海默所言：任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构想对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。宪法是人类文明高度发达的产物，要求保障人权，要求给与人广泛的自由，人类开始了一场为权利而斗争的革命。自1680年英国资产阶级革命以来，西方资本主义国家纷纷仿效，爆发了一场声势浩大的资产阶级革命，并迅速的席卷了欧洲，而英国宪法也正是在这个过程中产生的。一部部带有强烈人权性色彩的宪法性法律的创设，为英国后来建立君主立宪制奠定了基础。欧洲的另一个国家――法国，同英国一样，也是在法国大革命中产生了宪法。法国颁布了第一部宪法性文件――《人权宣言》，并逐步的建立起了宪法。美国是通过独立战争，先后颁布了《独立宣言》和《邦联条例》，一步步的建立起了其宪法。西方国家正是通过这种自由主义宪政运动和民主主义宪政运动的相互融合，形成了自由民主的宪政模式。【3】而对屹立于世界东方的中国而言，由于受较长时间封建统治的影响，人们的权利意识非常淡薄，对于宪政完全是处于一个蒙昧的状态。直到鸦片战争爆发以后，中国逐渐的沦为半殖民地半封建社会，民族存亡面临着前所未有的挑战；同时由于受当时西方宪政思想的影响，中国近代思想史上发生了一次重大的思想解放运动――维新运动。一大批充满爱国热情的有志青年，主张学习西方，改良政治，反对侵略，维护国家主权。1898年，康有为提出维新变法的政治纲领，建议效法日本推行新政，同年，光绪颁布诏书，宣布变法，但由于缺乏政治基础，加之其纲领等极不成熟，最终运动只能以失败告终。但对于中国宪政的产生和发展却产生了极为重要的作用，其第一次把宪法引入到一个固步自封的国度，民主和自由的思潮也开始影响着这里的人们，并最终推动了后期清政府预备立宪时代的到来。1906年，清政府《宣示预备立宪谕》，宣布仿行宪法。1908年颁布了《钦定宪法大纲》，自此，中国历史上第一部具有现代意义宪法性文件诞生生了，这也标志着近代意义上的宪法在中国的出现。

三，宪法的阐述

宪法一词来源于拉丁文constitutio，本是组织、确立、规定和敕令的意思。在古希腊，宪法是关于城邦组织和权限的法律；【4】在古罗马，宪法是皇帝颁布的诏书和谕旨；在中世纪，宪法是欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思；据历史文献记载，宪法史上最早出现宪法概念实在17世纪中叶，当时使用的“立宪君主制”是一种接近宪法理念的最初概念；后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，指确立宪政的法律。【5】在社会发展的不同历史阶段，宪法概念具有不同的内涵。关于宪法的界定有很多，例如：（1）、亚里士多德将宪法定义为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所决定的“最高治权”组织；(2)、英国著名法学家芬纳认为，宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权利和义务，规定其与公众关系的法典；(3)、德国《梅耶百科辞典》将宪法界定为：“一个国家的宪法是对政治权利的划分。”(4)、也指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法是一个总章程，是根本大法。”【6】(6)、我国宪法学界普遍的定义为：“宪法就是调整立政关系，即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中所形成的人与人之间的关系的法律规范体系。

通过对宪法特点的分析，我个人认为，宪法可以定义为：宪法是国家的根本大法，规定了国家制度和社会制度的根本问题，是民主制度的法律化，是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现，是公民权利的保障书。

四，宪法与宪政

通过对宪法的定义，我们可以分析出宪法的以下几个特征：1，宪法是国家的根本大法，是制定其它法律的依据。宪法是国家法律体系的基础，是一切法律、法规制定和实施的依据，任何法律、法规都不得与之相抵触。【7】宪法确立了一个通过法治所要达到的应然目标，其他部门法则是具体的实施法，任何部门法都不得违反宪法的规定。2，宪法规定的是国家的根本问题，确立了国家的性质和重大的社会制度问题。宪法既是一部法律，又是一份政治性文件。它既有对国家施政纲领的规定，又有对公民权利的阐述。3，宪法体现了一个国家的价值取向，是统治阶级意志的体现。宪法就是一种共同理性，他反映了一个群体的价值追求。它态度鲜明的表明了在某一个时代，在某一个群体内，人们追求什么，反对什么。4，宪法是赋予公民权利的宣言，是公民权利的保障书。人类有一种共同的理性那就是共享公平和正义，平等、自由和安全是我们追求的最终目标，也是法律的终极价值之所在。宪法保障人权，赋予了我们广泛的自由，并最终保障了我们的这些权利。宪政，是与作为政治法的近代宪法相对应的概念,指的是近代宪法实施而形成的社会状况或社会秩序。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”。宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了，“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。【8】现代社会赋予了宪法新的时代内涵，宪政无法表达现代宪法的时代内涵，具有时代的局限性。宪政成为了一种政治生活方式，一方面它表明了宪政本身的合法性，因为这种合法性，宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。同时，实行宪政要有‘宪德’”即“实施宪法和法律所应具的政治道德”。【9】由此可见，宪政不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。这种道德主要表现在政治道德、民主法治观念和人权意识等。对宪政的认识可从价值和事实两个层次来理解，一是价值层次，即宪政的应然性，其表现为通过宪法规范的实施所应该达到的的一种理想状态。一是事实层次，即宪政的实然性，其表现为宪法规范在实践中的实现状态。宪政紧紧的依托于宪法，宪法是一个纲领和理论指导。“没有宪法的存在是谈不上宪政的”【10】“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”【11】推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。具体到社会主义宪政的建设而言，社会主义国家应该不断的完善宪法规范，保证宪法的正当性，消除国家权力的非法侵犯、建立合宪性审查体制，提高民众的宪法意识。总之，一个国家只有通过制定宪法，然后通过宪法的适用，才有可能很好的实现其国家职能，最终实现其群体的共同理性。

五，宪政与宪法的司法适用

(一)、西方国家宪法的司法适用

从研究宪法的产生过程我们可以看到，西方国家的宪法大多都是在资产阶级革命或者是独立运动中产生和发展起来的。另外，我们也可以发现，西方国家早期颁布的这些宪法性文件，篇幅都较短，其强调的是对平等和自由思想的阐述。因此西方国家早期的宪法都带有浓厚的政治色彩，宪法的形式也大多表现为人权宣言和政治条例，更多的是反映当时人们的价值追求和政治体验。因此，对于西方国家早期的宪法，我们更多的是将其作为政治观念和人权思想来研究。这种状况一直持续到1801年，著名的马伯里诉麦迪逊案的出现。时任联邦最高法院大法官的马歇尔作出了一个在人类宪政史上具有历史性意义的判决。一方面他宣布联邦最高法院法院对此案没有的管辖权，撤销了马伯里的诉讼。另一方面他又以《1789年司法条例》第13条与宪法相冲突为由宣布其违宪。通过这个案件，最终确定了美国联邦最高法院的司法审查权，司法审查制度是第一次真正意义上宪法的司法适用。同时，这个案件也极大的提升了美国联邦最高法院的法律地位，这也使美国的政治体制产生了根本性的变化，美国真正意义上的三权分立的政治体制最终建立了起来。从美国司法审查制度的建立中我们可以发现，建立违宪审查制度的前提原则是宪法相对于国家其他普通法律所具有的优越性。当人们说宪法具有“刚性”的特征时，宪法的优越性就表现出来，这也就是说，议会通过的法律不能对宪法做出修改，相反它们必须符合宪法所确立的基本原则。当法律与宪法相抵触时，它即被称之为违宪，因此会被宣布因违宪而无效并被废除。进入20世纪以后，欧洲的很多国家将宪法的司法适用进一步的深化，如意大利和奥地利设立宪法法院，法国成立宪法委员会等，建立了违宪审查制度，同时建立了一套完整的宪法诉讼制度。至此，宪法的司法化在西方国家建立起来。

（二）、宪法司法适用的界定

宪法的司法适用是法适用的一种特殊形式，是宪法规范作为法律由法院适用从而保障公民宪法规定的基本权利行使和义务履行的过程。综观宪法司法适用的过程，我们可以得出一个结论：宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，是宪政的必然要求。首先，这是由宪法的根本法性质决定的，宪法至上的效力要求任何法律都不得与之相违抗。只有通过保证宪法的正当性和维持宪法的合理秩序，宪政才有可能实现。再次，宪法的司法适用是民主制度法律化的必然要求。宪法规定了公民最基本的权利，宪法不能永远停留在宪法文本里。特别是对于现代宪法而言，宪法不能仅仅是一部权利宣言，而应该是公民权利的保障书，具体的实施到社会的各个群体中间去，真正的实现宪政。最后，宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。国家的共同理性在于平等与自由，而实现这些共同理性正好是宪法追求的终极目标，也是宪政的最高价值之所在，而宪法的司法适用正是实现这个终极目标的根本要求。

六、我国宪法司法适用研究。

(一)、我国宪法司法适用的提出

跟西方宪法产生一样，新中国的第一部宪法也是在经过漫长而曲折的革命斗争后产生和发展起来的。新中国建立前夕，通过召开政治协商会议，我国制定了新中国临时宪法――《中国人民政治协商会议共同纲领》。从这部宪法的名称，我们可以看出，这是一部政治纲领，它虽然规定了宪法应该规定的内容，但从严格意义上来说，在当时的政治环境下，我国对宪法法律层次的意义认识并不是很深，它更多的是具有政治宣言的意义。《中国人民政治协商会议共同纲领》规定了我国最基本的政治制度，是新中国建立后的施政纲领，对于新中国的建立产生具有重要的意义。因此，从一开始，我国宪法更多的是发挥其政治方面的作用。就宪法这样的根本法而言，我们国家宪法的更迭是很频繁的，从建国自今，先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。随着宪法学科建立，对宪法学研究的不断深入，我们对宪法的认识越来越深。

第一，宪法是法。宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。根据马克思对法的定义，法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。宪法规定了法应该规定的权利义务内容，具有法的阶级属性，完全符合法的定义。宪法是法，看似简单的几个字，但对于中国宪法的发展可以说具有划时代的意义。因为我们肯定了宪法的法律性，开始把宪法作为一门法律来研究，这使宪法的意义不再停留于政治层面上。

第二，宪法是保障公民基本权利，规定公民基本义务的根本法。从这个意义上说，肯定了宪法至上的效力，认为宪法是我们国家的根本法，是公民权利的保障书。至此，我们国家公民的基本权利和基本义务得到了明确的规定，这为我们以后制定各项部门法起到了指导作用。公民的基本权利和公民的基本义务通过各个部门法体现出来，同时各个部门法的规定必须与宪法的原则相一致，任何部门法都不得与宪法相违抗。

第三，宪法既是法又是规定了公民基本义务和基本义务的根本法。那么，宪法可以像部门法那样适用吗？在上述两种认识的前提下,我国宪法学届首次在我国提出了宪法的司法适用问题，宪法的司法适用理论一经提出，在我国法学界掀起了剧烈的讨论。我国法学界就宪法的司法适用问题形成了两个流派：一种观点认为我国的宪法不可能具有司法适用性，即宪法不能成为法院判案的直接依据,我国很多法理学学者通过从法理学的视角对宪法进行分析得出了这个结论。另一种观点认为，我国的宪法能实现宪法司法适用，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符【12】。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法【13】。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式【14】。

（二）、我国宪法司法适用的现状

我国宪法的实施，更多是通过宪法监督来实现的。宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定方式进行合宪性审查，取缔违宪案件，追究违宪责任，从而保证宪法实施的一种宪法制度。【15】我个人认为，宪法监督有广义和狭义之分。广义的宪法监督，是指对有关违宪活动实行的全面监督。就监督主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。就监督对象来说，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及政党、人民团体、群众组织的活动。狭义的宪法监督，是指依法负有宪法监督职能的机关对立法活动和行政活动所实施的监督。在我国对于一个违宪案件发生后的处理,并不是直接的适用宪法进行审判,而是通过启动宪法监督程序,由国家宪法监督机关进行合宪性审查,然后再追究违宪责任。对于我国的宪法监督制度，由于在思想观念上对宪法性质、地位、效力的认识不足，缺乏有效的专职机构，我国主要实施的是以人民代表机关为主体的宪法监督制度，我们发现因为缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，使我国的宪法监督制度并没有很好的落到实处，更多是流于一种形式。同时，宪法监督未能经常化，宪法监督没有制度化、法律化、程序化，而且宪法监督主要限于对抽象违宪行为的审查。所以，我国应该尽快建立科学高效的宪法监督机制，强化国家权力机关宪法监督权能。直到2001年，我国发生了宪法司法适用第一案――齐玉苓案件。基本案情是原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉苓的名义到该商校就读。该案二审期间，最高人民法院对山东省高级人民法院下发了一项批复，指出：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。该案第一次在判决中直接引用宪法，并以宪法为依据作出了公正合理的判决，开创了我国宪法司法适用的先河。

（三）、我国宪法司法适用的制度模式构建

宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势,宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，目前世界上绝大多数国家都已经建立了由普通法院或宪法法院适用宪法的体制[16]。随着我国法制建设的不断发展，在我国建立宪法司法适用制度也已经是刻不容缓，不管是国家立法机关还是学术界都应该给与足够的重视。关于宪法的司法适用问题，我们在研究西方国家宪法的司法适用问题是，有很好的经验可以借鉴。但因为政治制度的不同，法律思想和观念的不同，我们不能全盘照搬西方的宪法使用制度，那么我们如何在借鉴西方国家宪法适用制度的同时，构建真正符合中国国情的宪法适用制度模式呢？本文主要作以下探讨。

第一种模式，设立宪法法院，建立完整的宪法诉讼制度。在前面论述西方国家早期宪法的司法适用时，我们谈到了西方国家的宪法法院制度。就我国而言，建立宪法法院首先要解决的问题是在哪设立宪法法院，其性质如何。我认为，应该在全国人大之下，设立宪法法院。宪法法院应该是一个独立的司法审判机构依法独立行使宪法审判权，直接对全国人大负责。其次，宪法只规定了公民实体方面的基本权利和基本义务，要保证宪法的司法适用，我们更需要制定宪法诉讼程序方面的法律，应该制定宪法诉讼法,建立完整的宪法诉讼制度。1982年颁布以来，我国出现过不同层次的违宪案件，同时通过这些案件的实践表明，我国对这些违宪案件并没有做出很好的处理，我国的宪法监督制度存在着很大的弊端，不能有效、迅速和合理的解决这些违宪案件。针对上述提出的问题，我国可以建立追究违宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。我们必须制定宪法诉讼法，对宪法诉讼案件的界定和对公民提起宪法诉讼的程序作出合理的规定。但是迄今为止，我国的法院还并没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有权力作出判断。宪法如果作为法律在司法中适用,我认为建立宪法诉讼制度是一种很有效的方式。

第二种模式,建立违宪审查制度。在前面论述西方国家早期宪法的司法适用时，我们分析了美国的违宪审查制度。违宪审查是指特定国家机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查，并作出具有法律效力的裁断。【17】违宪审查，主要针对政治团体和公民实行的宪法行为的监督。因此，我们必须制定相应的法律来规制这些监督行为。首先，制定人大监督法。在我国，宪法监督的主体是多元化的，但人大的监督具有最高法律效力。我国宪法、组织法虽然规定了各级人大享有监督权，并对监督的对象、方式等也作了规定，但缺乏系统性、完整性和可操作性。因此，应尽快制定出包括全国人大和地方各级人大对“一府两院”进行监督的基本法，其中应包含监督的对象、范围、方式、程序、效力、违宪责任形式、裁决及其执行等，以保证人大监督权的充分行使，切实体现其国家权力机关的性质。其次，制定政党法。现代政治都是政党政治，我国实行的是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度，并将其写入了宪法。这是我国政党制度的基础，也是长期革命和建设实践的必然选择。中国共产党是一个伟大的政党，既是新中国的缔造者，又是中国经济建设的领导者，并都取得了伟大了的成就。我国的政党制度是适合我国具体国情，而且这种政党制度必将继续存在和发展下去。但是，我国的这一政党制度还没有具体化、法律化，在我国具体的政治生活中，难免还存在某些方面的缺陷。因此，我们必须对执政党的执政方式、执政行为、相应的政治法律后果，以及各派参政议政、民主监督的方式、程序、效力等都应以基本法律的形式固定下来。宪法作为国家的根本大法，一方面应当确认中国共产党的执政地位，另一方面还必须从法律制度上对执政党作出严格、严肃、严密的制约。

七，结语

我国自改革开放以来，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已基本形成。但同时我们也应该看到,在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量新型社会关系,在此过程中，产生了一些新的社会矛盾和社会冲突。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来.行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决,宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。只有将宪法引入司法程序,保证宪法规定的内容在司法实践领域得到贯彻落实,才能真正的使我国进入法治社会,实现社会的稳定和繁荣。企盼着在不久的将来，我们国家能够早日建立适合我国具体国情的宪法司法适用制度,为我国新时期下建设小康社会和早日实现中华民族的伟大复兴保驾护航。

注释：

［1］［2］［美］E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

［3］郑贤君：《论我国宪政模式的走向》，载《中国法学》2003年第1期。

［4］顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1986年版，第19页。

［5］《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社1984年，第638页。

［6］《选集》第5卷，人民出版社1977年版，第129页。

［7］周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，载《法学评论》1995年第5期。

［8］［美］斯科特戈登：《控制国家—西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第2页。

［9］黄稻：《社会主义法治意识》人民出版社1995年版，序一。

［10］莫纪宏：《政府与公民宪法必读》，中国人民公安大学出版社1999年版，第90页。

［11］周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第180页。

[12][13]李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

[14]王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

[15]刘茂林：《中国宪法学导论》，北京大学出版社2005年版，第70页。

司法适用范文篇5

关键词:“自动投案”;前置条件;司法适用

《刑法》第六十七条规定了自首情节的法律适用问题，相应的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》细化了对自首相关问题的解释。从立法精神来看，自首的设置无疑是为了引导和鼓励犯罪分子主动、自愿投案，给犯罪分子一个改过自新的机会，同时也减少了司法机关诉累，对于预防和惩治犯罪具有积极的效用。结合《刑法》第六十七条的规定及相关司法解释，自首的认定需要满足两个条件，一个是自动投案，第二是如实供述。在一般的刑事案件中，犯罪嫌疑人到案后认罪且稳定供述主要犯罪事实的，即可满足“如实供述”的条件，从而可以被适用法定的从轻处罚。而具有自首情节的案件中，《刑法》第六十七条规定的“可以从轻或者减轻处罚”意味着犯罪嫌疑人可以被判处低于法定最低刑的刑罚。因此，从功利角度看，犯罪嫌疑人倾向于积极追求对自首情节的认定。鉴于犯罪嫌疑人自动投案后却不如实供述或者翻供的不能认定为自首，因此可以认为“自动投案”是认定自首的前提条件。自动投案的意义，从法律评价的角度而言是对犯罪分子认罪悔罪态度、社会危险性的考察，从刑罚的角度而言是对犯罪分子贯彻宽严相济刑事司法政策的体现。因此，准确认定自动投案，可以实现刑事案件法律效果与社会效果的双赢。

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某醉酒后驾驶轿车在小河边与被害人王某驾驶的小货车发生剐蹭。为解决车辆赔偿问题，被害人王某喊来其女儿、女婿帮助解决此事。在协商车损赔偿过程中，犯罪嫌疑人李某与被害人王某发生口角，继而动手殴打了被害人王某，致王某鼻骨骨折。到场的王某女儿、女婿见此状后拨打110报警，并将李某围住。后犯罪嫌疑人李某被到场民警当场抓获。在侦查阶段及检察机关审查起诉阶段，犯罪嫌疑人李某均就犯罪事实如实供述并多次辩称自己知道对方报警，希望民警解决双方纠纷，并没有逃跑意愿。而被害人王某一方则称当时三人将李某围住，李某没有逃跑的条件，不能逃跑。

二、对于本案犯罪嫌疑人李某能否认定为自动投案，有两种分歧意见

第一种意见，犯罪嫌疑人李某不能认定为自动投案。从客观形式看，李某属于明知他人报警而在现场等候型的自首，但深入审查其“现场等待”的主观因素及现场案发环境，李某并不具备主动投案的主动性和自愿性，李某系被被害人一方的三人围困住，根本不具备逃跑条件，属于不能逃，因此不能认定为“现场等待”，应当论为被被害人一方现场控制人身自由。第二种意见，犯罪嫌疑人能够认定为自动投案。无论是从主观还是客观上，李某都属于明知他人报警而在现场等候型的自首，应当认定具备自动投案的情节。虽然在被害人一方报警后，被害人一方称将李某围困住，但是李某身强力壮，被害人一方人数虽多，但并不具有十足的把握能限制住李某的人身自由。并且现场案发环境为开放空间，李某的逃跑方向四面八方，被害人一方的三人并不能完全堵截并阻挡李某逃跑。因此李某并非是完全不能逃，而是能逃而不逃，应当认定为明知他人报警而在现场等候。本文同意第二种意见，犯罪嫌疑人李某明知他人报警，具备逃跑条件而不逃跑，应当认定为在现场等候，为自动投案。从以上两种意见中，我们可以看出两者的根本区别在于自动投案所要求的主动性和自愿性的主客观是否一致，即犯罪嫌疑人明知他人报警后在现场等候的主客观状态为”能逃而不逃”还是“不能逃“。在本案中，犯罪嫌疑人李某自认为“能逃而不能逃”，属于自动投案，且到案后如实供述，应当定自首。而被害人王某一方则认为李某属于“不能逃”，不具备自动投案的条件，不能认定为自首。根据1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。无论是从司法实践还是该解释来看，作为一种司法评价，自动投案的认定都是从司法机关的角度出发，而非从被害人或者证人角度来看待。本案中的两种意见的分析路径大致可以概括为主客观相结合的路径。从主观来看，两种意见都认为犯罪嫌疑人李某对他人报警具有主观明知的态度；从客观来看，两种意见都认可犯罪嫌疑人李某具有在现场等待的行为。作为自首情节的前提条件，虽然自动投案是一种司法评价，但是这种评价却不是司法人员抛却客观事实而做出的感情评价。这种司法评价必须也要秉承着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，与对待犯罪事实一样，严格依据客观依据，严格遵循罪刑法定原则。因此，这就要求司法人员在审查自动投案时，应当遵循主客观统一的原则，并结合法律及相关司法解释予以准确适用。

三、李某具有主动投案的主客观条件

犯罪分子对其行为性质的辩解并不影响司法人员对其犯罪行为的审查认定。犯罪分子对于犯罪行为的供述可分为对客观犯罪事实的供述、对犯罪行为性质的主观心理的供述。对于这两种供述，司法人员应当区别开来。根据2004年3月26日最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。这意味着司法人员在审查自首情节，尤其是审查自动投案时，不能仅依据嫌疑人归案后供述的自动投案情节，而是应当依据案件事实的主客观方面，综合归案环境、嫌疑人到案后的稳定供述以及被害人陈述、到案经过等证据全面把握认定。在客观方面，李某具备自动投案的客观条件，从其客观行为来看，李某具有投案的行为。犯罪分子被抓现行或者被在场人员扭送至公安机关的情形下，犯罪分子没有丝毫的行动自由度，在这种情况下，即使犯罪分子具有投案的主观意愿，但由于其丧失了投案的主动性，并不能认定为投案。在本案中，李某具有一定的行动自由度。李某面对优势并不明显的被害人一方，且处于开放可逃跑的案发环境中，其面临两种选择：抗拒抓捕并逃跑，或者主动投案并如实供述。从本案来看，被害人一方报警可视为启动了司法程序，李某对于被害人一方的报警内容、报警对象是明确知晓的，即对他人报警主观明知。在此前提下，李某能逃而不逃，应当认定为投案。从主观方面，李某具备自动投案的主观条件。首先从犯罪嫌疑人李某的多次稳定供述及到案经过、抓获经过来看，李某在被害人一方报警后，主动提出等候民警解决双方纠纷，体现出其将自己置于司法控制下的主动性。其次，李某对于被害人一方报警没有表示劝阻或者抵制，而且到案后如实交代主要犯罪事实，体现出其投案的自愿性。统观本案，遵从主客观相一致原则，李某既有自动投案的主观意愿，又有自动投案的客观行为，且对其认定为自动投案符合立法目的，在《刑法》第六十七条及相关司法解释中也能找到正当性依据。因此，李某的行为属于自动投案，并如实供述了自己的罪行，成立自首，可以从轻或者减轻处罚。

参考文献：

[1]牛明阳．对自首中“如实供述”若干问题的思考．新西部．2018（8）．

[2]张明楷．刑法学（上）．法律出版社．2016．

司法适用范文篇6

关键词:减损规则;适当标准;扩大损失

无救济即无权利，合同法除为当事人制订合同提供法律指引与范本之外，其中一个重要功能就在于在发生违约的情况下，为权利人主张权利提供法律救济，即寻找请求权基础，作为抗辩手段之一的减损规则是当合同一方当事人法的债务未得到履行或未完全履行，违约方寻求抗辩事由而使用的诉讼手段，减损规则的背后也蕴含着民法诚实信用原则。减损规则首次规定在我国《民法通则》，在《合同法》第119条中，基于实践的发展，则对该规则做了进一步的表述，法条的表述为:“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大;没有采取适当措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

一、减损规则的理论研究情况

对于减损规则的研究，相对于美国等其他国家来说，我国研究相对较少，但我国学者主要集中在对规则本身的研究。包括减损规则的理论基础，行为合理性的判断标准，减损规则的措施，减损规则与过失相抵，损益相抵规则之间的关系。我国学者韩世远在《违约损害赔偿研究》一书中指出:减轻损害规则主要依据为民法的诚实信用原则理论。王利明在《违约责任论》认为:减损规则的主要依据是诚实信用规则，并认为依诚实信用规则，债务人应自觉地严格按合同的约定履行，债权人也应该积极采取合理的措施，减少损害的发生。这种理论得到了学界的普遍赞同。在减损规则与预期违约的关系上，我国立法认为，只要履行仍然可能，债权人就有权请求原定的给付。在减损规则与过失相抵规则的关系上，我国学者史尚宽在《债法总论》中指出:过失相抵基于赔偿制度的公平分担原则及支配债务债券关系的诚实信用原则而产生。

二、减损规则的司法适用

《民法通则》第114条首次规定了减损规则，《合同法》于119条对该规则做了进一步的补充与完善，但该条规定并不能直接适用于司法实践，需要在案件中予以具体化。在司法实践中，违约方往往以《民法通则》114条和《合同法》119条作为抗辩理由，要求违约方承担未采取合理措施减轻损失的责任，从而降低损害赔偿的数额，达到自己的诉讼目的。但在审判实践中，因不同法官对减损规则可行性标准有不同的理解，会导致个案之间会差异较大，使得当事人对判决结果不满。而个别法院对该规则的应用也只是停留在引用法条层面，没有对法条背后蕴含的规则深刻理解，甚至不少法官不敢直接引用减损规则作为判断的基础，也很少进行深入研究。通过走访法官，调查案例，笔者发现减损规则之所以在司法实践中得不到很好的利用，主要有以下两点原因:其一是何为“适当措施”很难把握，而我国学者的学说和法院的判例对减损措施得适当性的标准很少论及。笔者认为对判断何为合理措施应从宽把握。因为损失的最初产生的原因在于违约方，所以违约者不得以减损规则作为依据，对受害者行为进行苛刻检查。法官应结合案件事实，具体考虑时间因素，有无可以减少损失的替代措施，衡量采取替代措施的代价，综合考量商业道德和法律法规。其二是对“损失扩大”的标准难以把握把握，在错综复杂的社会现实中，不同的法官对于到底造成什么样的损失才是损失扩大，无法提供一个人确定的标尺，笔者认为对于扩大的标准是什么，还是要坚持具体案件具体分析了，法官应行使自由裁量权，结合其他证据，综合判断。减损规则是合理适当运用可以节约社会资源，促进社会资本合理配置，因此探索规则实然性既是理论问题亦是实践需要。减损规则在我国司法实践中尚未达到真正的应用，有很大的一部分原因在于立法中对于减损规则的相关规定过于模糊化、原则化，导致减损规则在司法实践中适用的现实困境与障碍。

三、小结

减损规则要求非违约方在违约发生时，采取合理的措施防止损失的进一步扩大，在保护自身利益的同时，维护违约方的利益，优化资源配置，进而维护社会整体的利益，避免社会财富的损失民法规则的目的不仅仅在于填补损害，纠正不公现象，还在于促进社会经济的发展，鼓励生产，鼓励创造社会财富。我国立法中虽然规定了减损规则，但其规定过于简略，实践中如何适用仍然存在分歧。笔者从司法实践的角度进行调查研究分析，希望能从对减损规则的实证分析角度，对该规则有一个较为全面的介绍，促进该规则在司法实践当中的运用。

作者:王焕然 张含笑 单位:吉林大学法学院

参考文献:

［1］王利明，方流芳，郭明瑞．民法新论［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．

［2］王利明．违约责任论［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．

［3］史尚宽．债法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，1970．

司法适用范文篇7

一、宪法司法化与宪法适用

在关于齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”1这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语，一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”2，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化的第一案”3，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”4.

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。我认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”这一概念容易误以为宪法只有通过司法制度才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家5.一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的做法6；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的做法7；法国采用由宪法委员会适用宪法的做法8；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法9.而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，而忽视宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视宪法特有的功能和调整对象。这样，实际上是损害了宪法的权威和尊严。

毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的：

宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系，中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，宪法第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家而言的，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。

在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”10的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。

国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。

法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。

因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。

第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。

我认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

二、宪法司法适用的必要性

法院在司法活动中能否直接依据宪法作出判断，即宪法在司法活动中能否具有司法适用性？这是我国宪法学界近年来争议较大的一个问题。争议形成的直接背景是：（1）宪法是否具有直接的法效力？假如宪法不具有直接的法效力，宪法即没有司法适用性；假如宪法具有直接的法效力，该法效力就应当在司法活动中予以表现。（2）我国的法制建设从总体上说，还比较落后，宪法中的许多规定还没有被普通法律具体化，当还没有被具体化的宪法权利受到侵害时，作为维护法律秩序、保障公民权利的司法机关是否有必要直接依据宪法的规定审理案件？（3）西方国家比较普遍地建立了宪法诉讼制度，即普通法院或者宪法法院通过诉讼的方式适用宪法，解决宪法问题，作出宪法上的判断。那么，我国的司法机关是否也应当直接依据宪法作出宪法判断。

普通司法机关的职能是，在一个纠纷成为法律纠纷，并形成为诉讼案件，由原告起诉经受理后，审理该特定的诉讼案件，就具体的法律上的纠纷作出判断11.法院首先需要查明该诉讼案件的事实，在此基础上适用相应的法律规范，对当事人之间的权利义务纠纷作出判断。法院在适用相应的法律时，当事人提出或者法院自身提出了该法律可能与宪法相抵触的疑问，在此情况下，法院适用宪法对该法律进行审查。法院如果认为该法律符合宪法，具有法律效力，即予以适用，将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据；如果认为该法律与宪法相抵触，不具有法律效力，即不予以适用，不将其作为判断当事人之间权利义务纠纷的法规范依据。

可见，宪法存在两种意义上的司法适用性：（1）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权；（2）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据。

我国的一些学者在论述宪法的司法适用性问题时，没有明确区分上述两种意义上的宪法司法适用性，认为宪法被司法机关在审理具体案件所适用，就是宪法的司法适用性，宪法进入诉讼，就是宪法诉讼。

之所以存在上述两种意义上的司法适用性，与宪法规范的作用形态是密不可分的。宪法规范有两种作用形态：

1、立法机关依据宪法形成了具体的法律，即宪法已经为法律具体化。法规范都具有效力，宪法和法律对同一个事项都作出了规定，从理论上说，对该事项都具有直接的效力，而法律是宪法的具体化，其效力源于宪法，假定法律符合宪法，法院在审理具体案件时，只须依据法律作出判断，而没有必要适用宪法，在这种情形下，宪法不直接在司法过程中予以适用，而是透过法律的适用而得到适用；假定法律不符合宪法，该法律即不具有法律效力，法院在审理具体案件时，就不可能根据没有法律效力的法律作出判断，而必须依据宪法作出判断，在这种情形下，宪法就具有直接的司法适用性。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法有疑问权和判断权，那么，该法院在司法过程中，既可以依据宪法判断法律的合宪性，如果认为法律违反宪法时，又可以直接依据宪法对具体案件中发生于当事人之间的纠纷作出判断。可见，该法院在司法过程中，实际上是在两种意义上适用宪法。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否符合宪法只具有疑问权而没有判断权，那么，如果法院认为该案件所依据的法律违反宪法，需要提请特定机关进行审查判断。如果特定机关认为该法律与宪相抵触，因该法律违反宪法而无效，法院直接依据宪法对当事人之间的纠纷作出判断。可见，在这种情形下，宪法在司法过程中，只适用于判断当事人之间的纠纷。

假定法院在审理具体案件中对该案件所依据的法律是否违反宪法既不具有疑问权，也不具有判断权，不问法律是否违反宪法，而只能机械地依据法律判断当事人之间的纠纷，那么，宪法在司法过程中就不具有适用性。

2、立法机关没有依据宪法形成法律，即宪法没有为法律具体化。宪法具有直接的法效力，要去调整国家机关、公民、法人或者其他组织的行为，国家机关、公民、法人或者其他组织有权直接依据宪法规范判断自己的行为界限和范围，但因此而引起的纠纷，法院直接依据宪法对纠纷作出判断，在这种情形下，宪法具有直接的司法适用性。但问题是，并不是所有国家的普通法院都有权去解释宪法的含义，从而将宪法适用于具体案件作为判断当事人纠纷的根据。

存在上述两种意义上的宪法适用，还决定于下述因素：

1、宪法权利与法律权利是两种不同层次的权利范畴，法律权利可能与宪法权利相一致，也可能与宪法权利不相一致。

2、在法治原则下，本着救济与权利相附随的原则，任何权利在受到侵犯时都必须有救济。因此，当法律权利受到侵犯时，法律上必须给权利人提供法律救济；而当宪法权利受到侵犯时，宪法上必须给权利人提供宪法救济。法律救济不能代替宪法救济，宪法救济也不能代替法律救济。当法律上的权利义务发生纠纷时，形成的是法律纠纷，通过普通的法律诉讼而进行救济；当宪法上的权利义务发生纠纷时，形成的是宪法纠纷，通过宪法诉讼而进行救济。在宪法和法律都有所规定的情况下，假定法律符合宪法，在“穷尽法律救济”之后，如果当事人仍然认为，其宪法权利受到侵犯，才给当事人提供宪法救济。在这种情况下，侵犯当事人的宪法权利的是谁呢？可想而知，只能是法律。

3、相应地，宪法问题和法律问题也是两个不同层次的问题。法律问题是根据法律的规定、原则或者精神而产生的法律纠纷，依据法律而解决这些法律问题。宪法问题是指在法的范畴内，依据法律无法解决的问题。什么是依据法律解决不了的问题呢？一是法律本身违反了宪法，与宪法的规定、原则和精神相抵触；二是法律上没有相应的规定，而宪法上有所规定。

如果一切国家的法院对法律规范是否违反宪法规范都具有疑问权和判断权，宪法规范的司法适用性问题就简单得多。而实际上，受制度基础、社会背景及政治理念的决定和影响，并不是所有国家的法院都同时具有这两种权力，有的国家的法院只具有两种权力中的一种权力，甚至其中任何一种权力都不具有。

三、宪法司法适用性的可能性

法院在审理具体案件过程中，有适用宪法的必要性，但法院是否具备适用宪法的条件和可能性呢？

（一）宪法作为违宪审查的依据

法院在审理具体案件过程中，能否依据宪法审查作为案件审理依据的法律，即法院是否具有违宪审查权，在不同国家，有着不同的情况：

第一，法院对法律是否符合宪法既无怀疑权又无判断权，法院只能机械地适用法律审理具体案件，不能适用宪法作为判断当事人之间纠纷的根据，即宪法不具有司法适用性。例如，在法国型的宪法委员会审查体制下，普通法院在审理具体案件时，只能依据法律规范对当事人之间的法律纠纷作出判断，既不具有对法律规范是否违反宪法规范的疑问权，更不具有对法律是否违反宪法的判断权12.法院不是请求宪法委员会对法律是否符合宪法进行审查的法定主体。

第二，法院对法律是否符合宪法有疑问权但无判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法，向特定的机关提出审查请求，由特定机关判断法律是否符合宪法13.例如，在德国型的宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律违反宪法，裁定诉讼中止，再提请宪法法院作出判断。宪法法院依据宪法作出法律是否符合宪法的决定：如果认为该法律符合宪法，则普通法院依据法律对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果宪法法院认为该法律违反宪法，则普通法院依据其他符合宪法的法律或者宪法法院对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。

在最高国家权力机关审查体制下，在理论上，普通法院在审理具体案件时，认为所适用的法律违反宪法，可以请求最高国家权力机关对此作出判断，如果最高国家权力机关认为法律符合宪法，普通法院则适用法律对当事人之间的纠纷作出判断；如果最高国家权力机关认为法律违反宪法，普通法院则依据其他符合宪法的法律或者最高国家权力机关对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。即普通法院对法律是否违反宪法具有疑问权，而不具有判断权。由于这一体制缺乏必要的程序，在实践中，实际按照上述程序进行操作的实例还没有出现过。

我国是实行最高国家权力机关审查体制的国家，法律是否违反宪法的判断权属于全国人大和全国人大常委会，而不属于法院。立法法第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”可见，在我国，法院在审理具体案件时，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触，裁定中止诉讼，逐级上报最高人民法院，再由最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，由全国人大常委会最终决定这些法律规范是否违反宪法规范。如果全国人大常委会经审查认为案件中所适用的特定法律规范违反了宪法规范，法院则依据全国人大常委会关于宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。法院在审理具体案件时，如果适用的是由全国人大和全国人大常委会制定的法律，能否通过最高人民法院对该法律的合宪性向全国人大常委会提出疑问，立法法没有作出明确规定。我国宪法第5条明确规定，一切法律都不得与宪法相抵触。因此，法院对法律的合宪性具有疑问权是不言而喻的。

第三，法院对法律是否符合宪法既有疑问权又有判断权，法院在审理具体案件时，如果认为该案件所适用的法律违反宪法14，则不适用该法律，而适用其他符合宪法的法律或者法院自己对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断，即法院既可依据宪法判断法律是否有效，也可直接依据宪法对纠纷作出判断。如在美国型的司法审查体制下，审理具体案件的普通法院自身即有权对法律是否违反宪法作出判断，如果认为法律违反宪法，则直接适用宪法对当事人之间的纠纷作出判断15.

各国法院在能否依据宪法判断作为具体案件审理依据的法律上之所以存在上述差异，主要原因是：（1）法院对宪法是否具有解释权。法院适用宪法审查法律，必须既有权解释法律，又有权解释宪法，既有权知道法律的含义，又有权知道宪法的含义。法院如果仅仅具有法律解释权，通常对法律是否符合宪法只具有疑问权，而不具有判断权；如果既具有法律解释权，又具有宪法解释权，法院对法律是否符合宪法就既具有疑问权又具有判断权。可以想见，法院在对宪法没有解释权的情况下，也就是说，法院在不知道宪法含义的情况下，如何去依据宪法判断法律是否符合宪法。（2）是否存在先例约束原则以及法院体制的不同。英美法系国家（除英国外）的法院都有违宪审查权，与英美法系国家的法律传统即“先例约束原则”有着很大关系。依据“先例约束原则”，上级法院作出的判决对下级法院今后审理类似案件作出判决时具有约束力。这一意义上，判决上升为判例，成为法的一种渊源。就违宪审查而言，上级法院认定违反宪法而在具体案件中拒绝适用的法律、命令，下级法院也必须拒绝适用，不承认其效力16.同时，在英美法系国家，通常只设置一套法院系统，这样就更加保证了上级法院的判决为下级法院的判决所效法。而大陆法系则不同，它不存在“先例约束原则”，上级法院的判决对下级法院以后的判决没有约束力，因此，如果上级法院在审理案件过程中认为某项法律、法规违反宪法而在判决中拒绝适用，下级法院在以后的判决仍然可以认定该项法律、法规符合宪法而予以适用。同时，由于法院系统不一，即使某一系统的法院认定某项法律、法规违反宪法而在审理具体案件中拒绝适用，但这一认定对其他系统的法院没有约束力，它们仍然可能适用被另一系统的法院认定为违反宪法的法律、法规17.在大陆法系国家，法院之所以没有违宪审查权，还有一些其他原因，如政治体制、政治理念、历史传统、宪法与法律的关系等。

（二）宪法作为审理具体案件的直接依据

关于宪法能否作为法院判案的直接法规范依据，即法院能否直接依据宪法规范判断当事人之间发生的实体权利义务纠纷，将宪法规范作为判决的直接依据，我国宪法学界存在以下三种看法：

1、否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接法规范依据18.主要理由是：其一，1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时的新疆省高级人民法院曾经作出批复即《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》。全文如下：“你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本大法，也是一切法律的”母法“。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”其二，最高人民法院在1986年10月28日给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》「法（研）复（1986）31号」中，认为法院在制作的法律文书应引用的法律规范性文件是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，不可以引用的规范性文件包括国务院各部委的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等，同样将宪法排除在可以引用的法律规范性文件的范围之外。其三，宪法虽然是国家根本大法，具有最高的法律效力，但是它不能成为司法机关进行检察和审判的依据，因为宪法中只规定了原则性的东西，未明确规定定罪量刑的问题。

2、折中说。持此说的学者认为，法院在审理刑事案件时，由于宪法未明确规定如何定罪量刑的问题，因此，在刑事判决中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，自属不宜，中国和其他一些国家的审判实践证明了这一点。但对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以援引宪法条文，是值得研究解决的19.

3、肯定说。持此说的学者认为，宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，从理论上讲，宪法作为国家的根本大法，在国家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力，在司法领域当然也是如此20.既然宪法也是法，那就应该具有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。任何一部法律（尤其是宪法），如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文21.其二，从世界各国的宪法实践来看，当代宪法的调整领域已由传统的公法领域逐步扩展到“私法领域”，即宪法不仅调整着国家与公民之间的关系，也调整着公民与公民之间的私人关系。并且，在有些社会主义国家（如朝鲜），没有民法，直接用宪法规范处理民事案件。因此，宪法规范作为司法机关处理案件的直接依据，不仅在理论上是成立的，而且已经被或正在被当代各国的宪法实践所首肯22.特别是当私法上的救济已经穷尽的时候，我们必须考虑使用公法救济来解决问题23.其三，从中国的历史和现状来看，强调宪法规范在司法领域中的直接适用也是十分必要的。我国目前已经有了不少的法律，但由于我国建国时间不长，比较完备的各种法律制度和诉讼制度，好不能在短时间内完全建立起来。即使对于已经颁布的刑法、刑事诉讼法等法律，司法机关在适用时，宪法仍具有指导作用24.在法律没有规定的情况下，既然可以依政策乃至习惯，为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时，不可以引用宪法来判案？这是无法解释的25.其四，最高任命法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关－全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高任命法院规定法院系统判案不直接依据宪法，显然是越权了。这与中国的“议行合一”原则不符26.其五，从中国法制建设的现状看，现在有些方面还只有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完善的行政法来保障宪法的实现，那么，宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法27.其六，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式28.

这种意义上的宪法司法适用性，在不同国家，有以下不同情况：

第一，由宪法法院直接依据宪法进行裁决。这是德国型的宪法法院审查制的国家采用的做法。在这类国家，普通法院对宪法没有解释权和违宪审查权，因此，普通法院无权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷进行判断。宪法法院拥有宪法解释权和违宪审查权，其有权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷作出判断。需要宪法法院进行裁决的情况主要有三类：（1）国家机关之间的权限争议。宪法中依据三权分立原则将国家权力分为立法权、行政权和司法权，依据联邦与联邦组成部分（州、邦）之间的协商将联邦与联邦组成部分的权限作了划分，立法机关、行政机关、司法机关之间、联邦与联邦组成部分之间发生的权限纠纷，提交宪法法院进行裁决。（2）对国家机关领导人的弹劾案。在这些国家，主要是对总统的弹劾案。总统依据宪法而行使职权，其行为如果违背宪法，宪法法院直接依据宪法作出是否弹劾总统职务的判断。（3）公民、法人或者其他组织的宪法控诉。公民、法人或者其他组织如果认为某一公共权力侵犯其宪法赋予的基本权利，而又没有法律上的救济途径或者已经穷尽了法律上的救济途径后，有权直接向宪法法院提出宪法控诉，请求宪法法院依据宪法规范对公共权力行为是否侵犯其宪法上的权利作出判断。

在德国式设立宪法法院的国家，普通法院只受理和审理因法律权利义务发生纠纷的普通法律案件，而不直接受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，即不为公民提供宪法救济。当公民认为自己的宪法权利受到公共权力的侵犯而此种公共权力行为又没有为法律所调整时，或者法律有所规定但在法律范畴内自己的宪法权利仍然受到侵犯时，才可以直接向宪法法院提出控诉，请求宪法法院给予宪法救济，宪法法院才能直接适用宪法予以判断。

第二，由普通法院直接依据宪法规范作出判断。这是美国型的司法审查制国家采用的做法。这类国家基本上都属于英美法系国家，传统上，普通法院对法规范（包括宪法规范）具有固有的解释权，由这种解释权又衍生出违宪审查权。即普通法院有权解释宪法规范的含义。国家机关之间、国家机关与公民之间因直接依据宪法而引起的纠纷，向普通法院起诉，普通法院应予受理并直接依据宪法作出判断。在这类国家，因普通法院受理并审理因一切法规范适用而引起的案件，人们并不太在意法院是直接依据宪法作出的判断，还是直接依据法律作出的判断。即一个普通法院即为人们提供了所有的法（包括宪法和法律）上的救济途径。

第三，同样属于大陆法系并作为大陆法系代表的法国情况比较特殊。在法国，传统上普通法院无权判断立法权和行政权的行使是否符合宪法和法律的问题。在不得已的情况下，才于1958年宪法上设置现行的宪法委员会，作为违宪审查机关，但它与宪法法院不同，既不受理普通法院在审理具体案件过程中遇到的法律是否符合宪法规题，也不审理公民因公共权力侵犯其合法权益而提起的宪法控诉。普通法院因没有宪法解释权，无权受理因宪法的直接适用而引起的纠纷。

从各国法院受理案件的情形看，普通法院能否直接受理宪法案件，主要决定于普通法院有无宪法解释权。司法机关的特点是事后性和被动性，其职责是受理和审理案件。法院在受理案件时必须要有法律上的依据。当普通法院没有宪法解释权而只有法律解释权时，普通法院只能受理普通的法律案件，为当事人提供法律救济；当普通法院既具有宪法解释权，又具有法律解释权时，普通法院就既可以受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，也可以受理因法律权利受到侵犯的法律案件。

在我国，“在具体法律没有规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？答案是肯定的。”29“我国的司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”30

笔者认为，这是非常困难的。在具体法律没有明确规定的情况下，法院受理的依据就只能是宪法上的规定，而宪法的规定通常又非常抽象、原则，而同时法院对宪法又没有解释权，法院根据什么标准去决定应不应该受理，并根据什么界限去判断纠纷？例如，1982年宪法第41条第3款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国的国家赔偿法于1994年5月12日由全国人大常委会制定并1995年1月1日起施行。1995年1月1日以后发生的国家赔偿问题可以依据国家赔偿法的规定，但1982年12月4日至1995年1月1日期间发生的国家赔偿问题，受害人无法依据国家赔偿法的规定，那么，能否直接依据宪法第41条第3款的规定向法院提起国家赔偿请求呢？同时，法院能否直接依据宪法的规定对国家赔偿问题作出判断呢？笔者认为，由于法院对宪法没有解释权，法院要作出判断是极其困难的。国家赔偿问题至少要解决以下法律上的问题：一是国家赔偿的归责原则；二是国家赔偿的主体范围；三是国家赔偿的权利范围；四是国家赔偿的程序；五是国家赔偿的请求人和赔偿义务机关的确定；六是国家赔偿的标准。法院在没有宪法解释权的情况下，依据宪法第41条第3款的规定能否就上述六个问题得出明确的结论呢？显然是不可能的。在不可能得出结论的情况下，法院又根据什么标准对当事人的具体赔偿请求作出是否赔偿的判断呢？

在我国已有的法院适用宪法规范解决具体纠纷的判决中，有以下三种情形31：

第一，法院通常没有直接引用宪法的条款。笔者认为，法院的这一做法有如下不妥：（1）违反了法规范适用的规则。法院在查明案件事实的基础上，应当适用适当的法规范对纠纷作出判断，在适用法规范时，一是要列出所适用的法规范的名称；二是要列出法规范的条款数；三是在条款含义不清或者有争议的情况下，应当对该条款的含义进行解释。只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法的条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？（2）无助于解决当事人之间的纠纷。法院在查明案件事实的基础上适用法规范的目的在于解决纠纷，保障当事人的合法权益，确定法律关系，确保统一法律秩序的形成，要做到这一点，除法规范要有正当性和适当性外，法院所适用的法规范的明确性是不可缺少的。在法规范不明确的情况下，当事人如何能够服判？

法院之所以在判决中没有直接引用宪法条款，笔者认为，主要原因是宪法条款本身并不明确，而法院又没有宪法解释权，直接引用宪法条款没有说服力，因此只好不直接引用宪法条款。

第二，在法院的个别判决中，引用了宪法条款。例如在一起涉及新闻侵权案件中，法院引用了宪法第35条关于公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的规定，同时又引用了宪法第51条关于公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定，以判断作为新闻记者的合法权益的界限，以及新闻记者是否构成诽谤罪。笔者认为，由于宪法的这两个条款并没有给出具体的判断标准，仅仅根据宪法的上述两个规定，无法得出新闻记者的合法权益的界限，以及是否构成诽谤罪。新闻法和刑法是依据宪法的规定而作出的具体化规定，法院只能根据新闻法和刑法的规定，以确定这两个问题。目前我国还没有制定新闻法，法院则只能根据刑法相关条款的规定，判断被告人是否构成了诽谤罪，而不可能根据宪法的规定就能够得出被告人是否构成诽谤罪的结论。

第三，在法院的个别判决中，既引用了宪法条款又引用了法律条款。如在一起损害赔偿案件中，法院认为雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”，违反了宪法和有关劳动法规。“劳动合同中载明‘工伤概不负责’，这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护、保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官不引用宪法条款，对这个案件是很难作出合情、合理、合法的判决的。”32笔者认为，在一个判决中同时依据宪法和有关法律是不可能的：如前所述，宪法和法律都具有直接的效力，但法律是宪法的具体化，适用法律也就意味着适用了宪法，有关法律中如果有关于劳动保护的规定，法院则可以直接依据该规定作出判决；如果有关法律中关于劳动保护的规定违反了宪法规定的精神，有权机关（在我国为全国人大和全国人大常委会）该有关法律的规定与宪法的规定相抵触而无效，不能予以适用，则直接适用宪法的规定对纠纷作出判断；如果没有关于劳动保护的有关规定即宪法中有关劳动保护的规定没有被法律具体化，如前面所分析，法院因对宪法没有解释权，无法受理并审理该案件。

根据我国宪法规定，宪法解释权属于全国人大常委会。宪法解释权属于国家权力，而国家权力的分配原则是，凡是明确授权的即是某国家机关的权力范围，凡是没有授权的即不是该国家机关的权力范围。法院包括最高法院没有从宪法中获得宪法解释权，也没有从全国人大或者全国人大常委会获得授权，因此，法院对宪法并没有解释权。我国宪法对宪法解释权作出如此配置，说明没有将在公民认为自己的宪法权利受到侵犯时为公民提供宪法救济的权力授予法院，法院也就无权受理宪法案件。立法法第90条对宪法救济制度已经作了框架式的规定。

如前所述，在目前的法律制度下，公民有两种意义上的受教育权，即宪法意义上的受教育权和法律意义上的受教育权。就齐玉苓案而言，在已经有法律、法规将宪法规定的受教育权作出具体化的情况下，直接受到侵犯的只能是作为法律意义上的受教育权。只有在当事人认为或者法院认为教育法、高等教育法等法律、法规关于受教育权的规定违反宪法关于受教育权的规定、原则或者精神，才侵犯了公民作为宪法意义上的受教育权。因此，本案只能是以下两种情况之一：

1、法院在没有法律、法规规定受教育权的情况下，直接依据宪法关于公民受教育权的规定，受理公民受教育权受侵犯案件，即法院受理宪法案件，为公民提供宪法救济。在这种情况下，法院需要直接解释宪法关于公民受教育权的规定的含义，而使本案的判决有所依据。如前所述，依据我国的宪政安排，法院并没有这种职责。因此，如果本案属于这种情况，那么，法院受理这一案件就缺乏宪法上的依据，更不得对该案件进行审理，最高法院在没有宪法解释权的情况下对宪法中的受教育权规定进行解释属于超越职权。

2、法院在有法律、法规规定的情况下，作为普通民事侵权案件受理。有分为两种情况：

（1）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则或者教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定，与宪法所规定的公民受教育权相抵触。在此种情况下，根据我国的宪政安排，法院应当裁定中止诉讼，由最高法院提请全国人大常委会依据宪法判断具体法律、法规是否符合宪法的规定。本案也不属于此种情况。

（2）在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括民法通则、教育法、高等教育法等关于公民受教育权的规定不明确，需要对这些法律进行解释。在此种情况下，根据全国人大常委会关于法律解释权的规定，最高法院对民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规进行解释，而使公民受教育权的规定更为具体化，能够适用于解决特定的案件。实际上，本案属于此种情况。最高法院2001年8月13日的批复，并没有界定宪法关于公民受教育权的规定，而只是重复性说明“侵犯了受宪法保护的受教育权”。最高法院批复中的这一句话即使不说，“公民的受教育权是受宪法保护的”或者我国宪法中明确规定了“公民有受教育的权利”，也是人所共知的。因此，最高法院批复中的这一句话只能理解为是对公民宪法权利的强调，而不能理解为是对宪法的解释。

最高法院针对齐玉苓案的批复的实际意义在于，以冒用他人姓名的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果，这种情况在以前法院所审理的案件中没有出现过，民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规中也没有明确的规定。因此，审理该案件的法院对于侵权人是否要承担民事责任及承担多大的民事责任，由于缺乏法律上的明确依据，而没有把握，需要最高法院进行解释。最高法院的批复非常明确地肯定了以这种特定的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果的，应当承担民事赔偿责任。这样，本案因有了最高法院的批复而获得了最终判决，以后类似的情形也有了审理的依据。

可见，齐玉苓案仅仅是一起普通的民事案件；最高法院关于这一案件的批复也仅仅是一个普通的法律解释。

注释：

1笔者曾在1993年第一期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，在以后的论文中均未再使用过这一概念，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；曾于1997年第二期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。“宪法司法化”这一概念的普及可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版（中国政法大学出版社2000年2月版）。

2黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日；《宪法司法化四人谈》，《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，《人民法院报》2001年8月25日等。

3《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，南方周末2001年8月16日。

4黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

5根据适用宪法的机关、适用原则、适用方法、适用程序的不同，通常将宪法适用或者“违宪审查”分为四种类型，即美国式的司法审查制、德国式的宪法法院审查制、法国式的宪法委员会审查制、社会主义国家的最高国家权力机关审查制。

6美国式的做法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用，某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提起诉讼，法院直接依据宪法作出判断。

7德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向宪法法院提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向宪法法院提出审查请求，宪法法院审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据宪法法院的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向宪法法院直接提出审查请求，宪法法院依据宪法作出判断。

8法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性普通法院在审理具体案件中不容怀疑。

9社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。

10《齐玉苓案：学者的回应－记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》（查庆九），《法制日报》2001年9月16日第2版。

11宪法纠纷与法律纠纷、宪法案件与法律案件、宪法问题与法律问题、宪法判断与法律判断、法律救济与宪法救济，是两个不同层次的问题。各国的通例是，当一个问题既是宪法问题又是法律问题时，作为法律问题来解决，而不首先作为宪法问题来解决；当作为法律问题无法解决时，才作为宪法问题解决。奉行的原则是，本着对立法机关的尊重，司法机关尽可能回避宪法判断。

12受传统观念的影响，法国宪法和有关法律禁止普通法院不得干预立法权和行政权的行使，普通法院不得对立法权和行政权的运用是否合宪和合法提出疑问并作出判断，否则法官要以渎职罪论处。法国的宪法委员会是进行违宪审查的机构，但普通法院不得向宪法委员会提出所适用的法律规范是否违反宪法规范的疑问并请求进行审查。法国有权向宪法委员会提出审查请求的主体是总统、总理、两院议长及两院各60名议员。可见，在这一意义上，法国的宪法规范在具体案件中不能予以适用。

13案件的当事人可以向普通法院提出适用于案件的法律违反宪法的疑问，但需要法院的认同；如果法院不认同，法院依据法律审理案件，在法院作出判决后，当事人再以该判决依据侵犯自己的宪法权利为由，直接向宪法法院提起宪法控诉。

14案件的当事人如果认为所适用的法律规范违反宪法规范，也可向法院提出审查请求。

15日本刑法第200条规定，晚辈杀害长辈一律加罚。日本最高法院认为，该规定违反了宪法关于法律面前人人平等的规定，应当无效。因此，晚辈杀害长辈的案件也一律适用刑法第199条的规定。

16大陆法系国家中只有日本采用美国式的违宪审查制（日本被称为是英美法系和大陆法系的混血儿，但日本基本上属于大陆法系国家），由于日本法院系统不存在“先例约束原则”，经常导致上级法院判决某项法律、法规合宪，而下级法院在以后的判决仍认定其违宪。

17意大利曾经就是采用美国式的违宪审查制还是采用奥地利式的违宪审查制，进行过长时间的讨论。1947年7月28日意大利最高法院甚至作出了第一个违宪审查判决，但在1947年宪法制定过程中，制宪会议在经过激烈辩论后，考虑到属于大陆法系的意大利不存在“先例约束原则”，最高法院将某项法律判断为违宪，而下级法院甚至最高法院自身在以后的判决中可能推翻以前的判决，于是最终还是否定了美国式的司法审查制度的主张。－路易。亨金等编：《宪政与权利》，生活。读书。新知三联书店1996年版，第35页。

18徐秀义主编：《法律咨询大全》，河北人民出版社1987年版，第1～2页。

19王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载《法学研究》1981年第1期；费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期。

20李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

21王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

22李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

23王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

24王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

25王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

26李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

27李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

28王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

29王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。

30黄松有：《宪法司法化及其意义－从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报。法治时代》2001年8月13日。

司法适用范文篇8

关键词:民法学说;司法适用;法律渊源

《民法总则》第十条规定民事法律渊源仅包括法律和习惯，①排除了国家政策、行政法规、司法解释、法理、司法判例及学说等作为民事法律渊源，而且该条规定的法律限定为狭义的法律，即全国人大及其常委会制定通过的法律，极大地缩小了司法适用的法律渊源范围。为此，有学者对此提出质疑，法律和习惯能否满足日益繁杂又广泛的民事纠纷所需要的法律规范。［1］司法实践证明，司法适用中仍存在许多民事纠纷无法找到法律依据的问题，导致法官向理论学说寻求解决之道。研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法之认知及法理之探求所表示的意见，称为学说。［2］从概念表述可知，学说应作广义理解，即一切有关法的学说，但本文是指民法方面的学说。当然，学说只是代表学者个人之意见，属于学理解释，不能直接发生任何拘束力。学说只有被法官采为判决的依据时，方成为法源［3］。在采成文法主义国家，立法机关往往将当时占据主导地位的某一学说引入法律中，使该学说上升为法律规范。我国法院在裁判案件中遇到疑难复杂问题时通常征求学者的意见已成惯例，此亦表明，我国的学者学说是民间的间接法源。［4］

一、民法学说不同于其他专业领域学说

学说是一个通用概念，在不同语境下，应结合具体情况作准确理解。在民事法律中，学说是指民商事法理论学说，在刑事法律中，学说自然是指刑事法相关理论。在本文中，将学说区分为两种，一种为民法领域学说，即法学研究者对涉及民事法律规范适用的观点和看法，比如侵权责任法中因果关系认定的必要性因果关系说和相当性因果关系说、死者人身损害赔偿中的继承丧失说和扶养丧失说及合同法中的不可抗力学说等等;另一种为某专业领域学说，即与民事案件事实认定有关的各种专业领域的观点和意见，主要包括但不限于鉴定意见或者检查、诊疗方案的合理性所参照采用的理论学说，比如临床医学领域的脑震荡的成因与诊断学说、多发性神经根神经炎的发病理论学说、病理学说等各种疾病检查、诊断及治疗理论等学说。通过案例分析发现，两者从各自本身性质出发，在适用阶段、适用主体及适用效果上都有所不同。(一)适用阶段不同。某专业领域学说作为小前提适用，而民法学说作为大前提适用。三段论贯穿于法律的内部证成和外部证成过程，即大前提、小前提和结论，大前提就是指可以适用的法律规范，换言之，就是寻找请求权基础;小前提是法律事实，必须是经过法院查明的案件事实，并且经过证据证明后予以认定的事实;结论就是法院判决。法院的审判就是将小前提放在大前提下予以证成，作出裁判。某专业领域学说通常作为证明某一事实的证据适用，尤其是对存有较大争议的事实，在性质上仍然属于案件事实部分，与法律规范无涉，故通常出现在裁判文书“事实”部分。而作为大前提适用的民法学说主要出现在裁判文书的“理由”部分，法院在遇到案件所适用的法律无规定或者规定模糊时，且通过其他法律渊源———习惯等仍无法寻求依据时，法院通常参照理论学说，并对所要适用的理论学说进行解释，以达到释法明理之效果，从而作出合法合理、公正有效地司法裁判。(二)适用主体不同。对法律规范的适用主体专属于法院。根据我国宪法及法律规定，法院作为我国的专门审判机关，依法裁判既是法律之规定，又是司法之专属权能。法院所具有的司法中立性，要求法院在认定事实和证据时必须严格按照法律要求进行举证责任分配。所以，法院不仅是法律规范适用的法律主体，也是是否认可某专业领域学说能否证明案件事实的法律主体。无论是当事人向法院提出的可参照适用的民法学说还是法院自己主动提出的可参照适用的民法学说，法院都是适用民法学说的最后决定者。从某种意义上讲，是为了保证司法的合法性和公正性。因为，很多当事人为自身利益之考量或将参考运用某种有利于自身利益的专业领域学说及参照其制定出的鉴定意见用于进行庭审质证和辩论。根据举证责任分配原则，如果负有举证责任的当事人需要证明的事实涉及专业技术问题，那么他们通常会委托专门的鉴定机构出具鉴定意见。但需要鉴定的事实往往是具有一定疑难复杂的，所以在鉴定过程中通常存在一个问题，即可供参考和依照的技术规范存在空白，或者没有明确规定，此时，专家辅助人可能借助于国内外某个人或者通说的著述学说制出鉴定意见书。(三)适用效果不同。鉴定意见往往是案件查明和责任负担的关键所在，故在质证过程中争议较大。遇此情况，法院通常依法认定鉴定意见的证据效力②。如“原告郭某某与被告三门峡市湖滨区某幼儿园教育机构责任纠纷案”，被告对司法鉴定意见书所采用的展开测量学说提出质疑认为没有事实根据和科学理论的问题，法院认为该鉴定行为没有相关禁止性规定，且鉴定机构根据临床经验已经作出了合理解释，法院予以支持。一般而言，法院对依照学说作出的鉴定意见通常持有认可与不认可两种态度，不认可的原因有二:一是鉴定意见被对方重新申请的鉴定意见推翻或者对方提出证据足以证明该鉴定意见错误③;二是鉴定意见依据个人学说制定而成，且该学说尚未成为领域通说。在很多医疗纠纷案件中，医疗人员的诊疗方案和诊疗行为带有许多个人经验性和临床研究性，而尚未成为医疗诊疗的统一规范，于患者及其家属而言，治疗得当且效果好，自然心存感激，但是如果造成严重后果，便引发医患纠纷。④其中最关键的证据就是鉴定意见的认定，法院认可当事人提出的鉴定意见，一般指对方当事人未提出重新鉴定或者未提出足以推翻鉴定意见的证据，且该鉴定意见系参照当前某领域通说制定而成并符合法律规定。

二、司法适用中民法学说的特点

无论是民法学说还是某专业领域学说都属于理论学说。众所周知，理论学说最大的特点就是其一直处于不断更新和发展中，且随着各家理论学说之研讨论伐，逐渐会形成大多数认同之通说，这是所有学说之间的共性。(一)司法适用的民法学说具有一定的前瞻性。法律史的发展或者法律制度的发展其实就是一部法的学说史，尽管学说理论的根源来自于实践，来自于普通大众的市民生活，但无独有偶，法的学说也是法律制度诞生和延续的重要因素之一。正如法学产生的条件之一，即法学教育的不断成熟和法学家的出现，让法学成为一门独立的学科。罗马五大法学家帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯的解答和著述都具有法律效力，使法学家著述成为罗马法重要渊源之一，法学家的著述和解答应为各家之学说，通常也代表当时最前沿之理论水准，是法学家历经数十年研究之成果，往往具有一定的前瞻性，以此供司法裁判适用。民法学说与民法典编撰具有紧密联系，从我国民法典编撰历程可窥一斑，从宏观来说，民法学说涉及民法典编撰体系结构之争，如采德国民法典之结构还是采法国民法典之结构;从中观来说，民法典各编内容之安排，如《民法总则》中民事主体、民事权利、民事法律行为、民事及民事责任等顺序之统筹;从微观来说，部门法具体法条规范之撰写，法条内容之增减，法条适用之范围都会参照最新之理论学说，比如，对胎儿、设立中的公司、老年人监护等部分民事行为能力人的规定。［5］民法学说的前瞻性，一方面来源于世界各国的理论发展，另一方面来自于我国国内学者结合司法实践发展的需要，即从继受到本土化的演进，因此，此种前瞻性是民法学说的应有之义。(二)司法适用的民法学说一般具有理论通说性。无论是某行业领域的专业学说还是具有法律性质的民法学说，知识所具有的开放性和共享性等特点决定了任何理论学说都不是单一、独立和一元的，尤其是在人文社会科学领域，“仁者见仁，智者见智”既是认知规律也是辩证方法。民法学说司法适用过程中，绝大数案件采用普遍的、大多数认同的通说作为案件的裁判依据，如此才能最大限度的保证司法公正与公平。正如王泽鉴先生所言:“关于某一法律问题，学者见解一致的，法院裁判上多会采用;学者见解不一致时，则采多数说。唯采少数说者，亦属有之。至于法院与学者意见而不采，独创己见者，其例殊少。于此情形，法院应负有详述理由之法律上义务，自不待言。”［2］比如，目前我国法学界主流通说的隐名合伙定义⑤。及根据学说通论认定民间借贷合同属于实践性、非要式的合同和合同债务具有主体、内容、责任相对性原理，确认原被告之间存在真实有效的民间借贷关系。⑥通过适用民法理论学说通说，案件的裁判往往易于取得社会效果和法律效果，实现定分止争之目的。笔者发现，在我国民法教材著作中，无论是从比较法观察还是国内研究，对争议的法律体系、法律制度及法律概念等几乎都有引述各种学说观点的必要，并对此进行评论和总结。(三)民法学说适用具有广泛性。人从出生到死亡都与民法相关，民法涉及生活的各方面，民法学说作为对民事法律规范的一种或多种阐释和观点，几乎覆盖民事司法的所有领域，包括合同法、侵权责任法、物权法、债权法、继承法，主要集中在合同法领域和侵权责任法领域。某专业领域学说涉及领域较民法学说更加广泛，随着社会发展日新月异、科技水平突飞猛进，虽然人们获取了更加丰富的知识，获取知识的途径也更加多样，人们的认识也在不断深化，但是涉及专业领域问题，依然需要求助于专家学者，并且随着社会分工越来精细化，理论学说的发展极大的推进了各自领域知识的不断更新和延伸。在不考虑该专业领域学说是否可以得到法院认可的前提下，只要民事案件出现了普通人无法认知的事实且需要借助学说予以阐述时，该学说要么由当事人提出、要么由法院提出，通常情况下都可以寻求到一定的理论学说依据。(四)民法学说的填补性。“成文法主义的优点，是法律的内容明确，有利于维持法的统一性、稳定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动”。［6］由于成文法固有的滞后性、立法活动的局限性及司法适用的复杂性，使得法律漏洞的存在是难以避免的，甚至是必然的。我国台湾学者译自德国文献称，法律漏洞为“法律体系上之违反计划的不圆满状态。以立法当时是否应予规定划分的，将法律漏洞分为原始漏洞和嗣后漏洞。⑦［7］为此，法律漏洞的补充方法包括制定法内法律补充与制定法外法律补充。前者为民法解释之适用规定，后者为法院根据法律生活的需要、事理、优位之法律伦理性原则而进行的造法活动，包括依习惯补充、依诚信原则补充及依法理补充等，而法理又往往存在不同的学说，法官运用时应予考量判断，一般应采通说。［8］民法学说可以在一定程度上克服这种成文法的僵化性，在司法裁判中遇到没有法律规范或法律规范存在多种解释时，可以结合最新理论学说和案件具体实际予以裁判，实现定纷止争。尤其在合同效力认定上，民法学说在认定合同有效上具有重要重要，包括合同法对成立未生效合同的法律性质未作明确规定的不同观点适用，⑧另民法理论上对于优先购买权的性质有形成权和请求权两种学说的采用，⑨及我国公司立法对股东会决议瑕疵采用的股东会决议无效和撤销制度“两分法”学说⑩。从以上案件裁判可知，民法学说的司法适用在弥补法律漏洞时起到了积极的作用。

三、对民法学说司法适用的科学处理

司法适用范文篇9

关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。

它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。公务员之家

理顺了这些知识后，按照我国现行国家制度的运作模式，就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。

司法适用范文篇10

一、WTO规则在国内法院适用效力分析

一国自加入WTO起就开始担负遵守各项WTO协议的国际法义务，如果违反义务且不能磋商成功，就会被“受害国”起诉至WTO争端解决机构。一旦被专家小组或上诉机构判定违约事实成立，就需在专家小组或上诉机构报告规定的日期内修改相关法律或行政措施，否则就要承担补偿责任或授权“受害国”中止减让。WTO争端解决机制被称为WTO法律机制的“牙齿”，可见它在督促成员方遵守WTO义务方面具有极大的威慑力。但是有些学者并不满足于通过WTO争端解决机制敦促国家遵守WTO义务，他们希望通过赋予WTO规则及专家组或上诉机构报告在国内法院直接适用的效力来促使国家更好地遵守WTO义务。①另有学者认为不应该承认WTO规则（包括争端机构的报告）在国内法院的适用的效力：国家如何遵守WTO义务应当由国内政治部门做出决定。对于不遵守协议的行为WTO自有应对机制，直接适用WTO规则将会给尚未成熟的WTO法律体系带来致命的灾难。②还有学者认为WTO规则需要和国内法产生互动，但是直接适用并不是一个较好的方式。采用间接适用的方式更符合现阶段WTO法律机制的发展特点，也更有利于国家遵守WTO协议下的国际法义务。③本文主要对WTO规则在国内法院中的直接适用抑或是间接适用进行理论上的探讨。

（一）WTO规则不具备在国内法院直接适用的效力

笔者认为探讨WTO规则在成员方内部如何适用的问题，应当把目光放到WTO建立之初，通过考察设立WTO的目的和宗旨来确定相关规则的主要适用方式。《马拉喀什建立WTO协定》（以下简称“《建立WTO协定》”）序言部分明确指出了建立一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制的目的在于：“通过互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇。”《建立WTO协定》第3条规定了WTO的主要职能：“便利本协定和多边贸易协定的实施、管理和运用；为其成员间就多边贸易关系进行的谈判提供场所。”WTO的法律机制主要是针对贸易国家之间的互惠安排，主要目的在于通过消除贸易壁垒帮助国家实现各自在国际贸易中的比较优势，促进各国的经济繁荣。《建立WTO协定》第16条第4款是关于WTO规则适用的条款，“规定每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”该条款确定了国家遵守WTO义务的主要方式，即保证本国法律与WTO规则相一致。WTO的规则原本是以国际协议的形式确定国家间贸易谈判的成果，这些规则创设的最初目的并不包含任何在国内法院适用的意图。WTO的各项协定都是各国之间经过复杂谈判程序而形成的对本国当时最大化利益的确定，所以很难说WTO规则具有法律上的至高权威。在目前WTO尚存在民主性、透明性和合法性等多方面问题时，很难论证出WTO规则能够具有在国内法院直接适用的效力。④随着时间的推移，各国国民最关注的利益点可能会发生转移，这种情况下最需要的可能是重新通过政治谈判的方式修正协议中的部分内容，直接赋予WTO规则国内适用的效力无益于WTO目标的实现。WTO争端解决机制是一个运作顺畅的完善的制度，对于不遵守义务的行为自有应对措施，国家热衷于利用该制度解决问题。⑤如果允许国内法院直接适用WTO规则将会影响WTO争端解决机制的正常运行。考虑到WTO法律的敏感性，上诉机构在解释相关标准和尺度时采用的都是逐案审查的方法，给后案留足解释的空间。在相似产品、非歧视待遇和GATT第20条例外条款的解释等问题上都采用了这样的方法。⑥这符合WTO法律机制和争端解决机制发展的需要，如果赋予WTO规则国内适用的效力，就会导致各国法院对WTO规则的不同解释，可能影响WTO上诉机构在规则解释方面的权威，⑦不利于WTO法律机制与国内法的相互协调。如果允许赋予WTO规则以国内法院适用的效力，国民将就本国政府违反WTO规则的事项向国内法院起诉。国内诉讼不仅不能促使贸易国家更好地遵守WTO规则，还可能成为WTO争端解决机制诉讼的代替品而减少WTO争端解决机构审理案件的数量。另外，赋予WTO规则以国内适用的权力，可能会对成员方国内民主发展产生影响，因为有关劳工政策、环境保护等方面的国内政策是协调了多方面因素后形成的民主结果，WTO法律机制有可能会忽略其中的某些方面而过分强调另外的因素。如果公众的压力过大，使得当局没有足够缓冲的时间，就有可能导致成员方退出WTO体系。①因此，笔者认为现阶段的WTO规则还不够完善、清晰、明确，并不适宜直接在成员方国内法院适用。

（二）WTO规则在国内间接适用方式分析

因为WTO规则不具有在国内法院直接适用的效力，成员方国民不可以根据WTO规则和专家组或上诉机构报告向国内法院起诉。那么是否WTO规则同国内私人并没有任何关系呢？笔者认为答案是否定的。虽然WTO规则是成员方相互谈判的成果，主要约束成员方的贸易政策，但是不可否认的是这些规则从谈判、生效、适用都时时刻刻关系到国内私人的切身利益。《建立WTO协定》序言第一句就提到创设WTO规则的目的之一是为了“提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长”，可见WTO规则对私人权益并非漠视不理。在欧共体与美国关于美国1974年贸易法第301-310节的纠纷中,专家组分析了WTO规则同私人的关系：“不论是《关税与贸易总协定临时适用议定书》，还是《建立WTO协定》均未被GATT或WTO解释为可产生直接效力的法律命令。根据这一思路,GATT或WTO并没有创造一种主体包括成员方与其国民的全新的法律秩序。然而,认为个人的地位与GATT或WTO没有任何联系的观点是完全错误的，WTO主要目标之一便是创造一定的市场条件,以促使个体行为的繁荣。”②专家组随后明确指出了WTO规则在国内具有的“间接效力”：“本体制的另外一个重要目标和意图是确保多边贸易体制的安全性和可预见性。多边贸易体制不仅仅是由国家构成，在大多数情况下还包括从事经济活动的个人。安全性和可预见性的缺失，更多的是影响到这些私人从业者。国际贸易多数是由私人完成，并且私人贸易所占的比例越来越大。WTO规则给予私人贸易者以更优惠的条件，也可以使成员方从中受益。因此，可以说GATT/WTO法律规范并不具有直接适用效力，却具有间接适用效力。”③笔者认为，国内法院间接适用WTO规则时不能直接援引WTO规则及专家组或上诉机构报告判定行政机关的具体行政行为或抽象行政行为违反WTO义务，也不能直接根据这些规则确定当事人的权利义务关系，法官判案的主要法律依据还是一国的国内法。当一国国内法的规定清晰、明确，并且符合WTO规则时，国内法院适用该国内法就是间接适用了WTO规则。但是当国内相关法律的含义并不清晰或规定较为笼统时，WTO规则及专家组或上诉机构报告可以用来辅助解释相关法律。此时就需要法官采用“解释一致”的方法将国内法解释成同WTO规则相一致的理解。例如，美国法官可以在Chevron原则第二步骤中采用CharmingBetsy原则、④欧盟法官则可以直接采用欧盟立法中的“解释一致原则”(theprincipleofconsistentinterpretation)将国内法解释成符合WTO规则的理解。

如果国内法对某一问题的规定只有一种解释且和WTO规则不一致时，需要法官遵循该国处理国内法和国际条约冲突的“法律适用法”来选择优先适用的法律。例如，美国法官将根据《乌拉圭回合协议法》的规定优先适用本国法（Chevron原则第一步骤）；欧盟法官可能会依据“执行原则”(theprincipleofimplementation)按WTO规则审查行政机构的贸易政策⑥；中国法官则会根据散见于各基本法中的国际条约优先适用的原则适用WTO规则。当一国不存在相关立法时（这种情况在一般成员方国内可能比较少见），因为缺少了国内立法的过渡，法官不可以直接适用WTO规则。此时，该成员方已经违背了WTO法律体制中最主要的义务，当务之急是立法机关根据WTO义务制定相关国内法，国内法院不能替代立法机关实际行使立法权。

二、WTO规则在中国法院的间接适用

如果我国缔结或参加的某一条约不能直接适用，我国立法机关则有义务在条约规定的范围内使我国的法律同条约的规定保持一致。①中国应采用立法转化的方式适用WTO规则，在官方和学界基本上都已达成共识。主要的理由在于：WTO规则没有明确规定私人权利、直接适用或间接适用都符合WTO规则要求、美国、欧盟等主要成员方都选择了转化适用、WTO工作文字为英文、法语、西班牙语，直接适用对于中国法官存在困难。②正因为如此，中国政府也把系统修改国内法及制订符合WTO规则新法当作最重要的WTO义务。《中国加入(WTO)工作组报告》第67条指出：“中国将保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”入世之后中国进行了大规模的法规修改和制度调整，开展了建国以来规模最大的法规和政策措施清理和修改工作。从2000年底外经贸部成立WTO法律工作小组到2002年8月工作小组正式解散，在历时2年8个月的“修法”活动中，共修订法律文件210件，废止法律文件559件，确定保留法律文件450件。截至2002年6月底，全国31个省、自治区、直辖市和49个较大城市根据清理结果，修改、废止了19万多件地方性法规、地方政府规章和其他政策措施。③规模如此巨大的法律修改在新中国历史上是绝无仅有的，真正体现了中国政府履行WTO义务的决心。但是，仅仅依照WTO规则完成国内法律的立改废并不能说是完成了WTO义务。从WTO规则间接适用的角度看，只是完成了WTO规则间接适用的第一步。法律的生命在于实践，法律的实施是实现法的作用与目的的条件，WTO规则在国内间接适用也是如此。WTO及成员方更多关注的是中国相关国内法实际实施的效果，是否能真正切实保障其他成员方及私人贸易者在WTO体系中享有的贸易权利。如果相关法律在条款设置上无懈可击，但是在具体实施过程中漏洞百出，就会被其他成员方认定为中国违背了WTO义务，就有可能被起诉到WTO争端解决机构。行政执法和司法是法律实施两个最重要的方面，两者都不可偏废。但是在涉及到WTO相关国内法律、法规实施的过程中，行政执法始终占据着主导的地位。这种现象并非中国独有，在美国、欧盟等发达国家也是如此。原因在于相关贸易行政部门对于国际贸易法律规则及程序更熟悉，对于相关政治层面的信息也比法院接触得更多，由行政机关承担更多的职责也是无可非议。只是在美国、欧盟等法治文化相对先进的国家，分权制衡的法治传统能够将司法、行政二者的关系协调至一种平衡的状态。反观中国，我们历来缺乏司法监控行政权力的传统，在国际贸易法律适用问题上法院的话语权显得微乎其微。笔者认为，仅仅修改了国内法并利用行政权力实施这些法律还不足以较好地履行我国的WTO义务。一国政府如果希望认真履行WTO义务，那么在国内政治法律体制中占据重要一环的国内法院不可能是碌碌无为的。当前我国最需要加强的就是国内法院在WTO规则国内间接适用中发挥的作用，加强国内法院对涉及WTO规则的国内法的具体实施过程中的司法审查。国内法院最有可能受理的涉及WTO规则的案件主要有两种类型。第一种是针对中国政府行政部门涉及国际贸易具体行政行为的行政诉讼。例如，针对相关部门未能按照最惠国待遇减低关税或行政机关采取了《中国加入WTO议定书》中承诺不会实施的措施。第二种是当事人有可能依据TRIPS协定向法院提起关于知识产权保护的诉讼。④第一种案件类型其实就是《中国加入WTO议定书》第2条D款中承诺设立的司法审查程序。《反倾销协定》、《反补贴协定》、《TRIPS协定》以及GATT第10条，都要求缔约方建立司法审查制度，审查行政机关的具体行政措施和行政政策。这些协议都要求成员方建立司法审查法庭、提供司法审查程序；受行政行为影响的当事人有权提起司法审查；审查程序应当客观、公正。①我国原来的法律中没有涉及反倾销、反补贴司法审查的规定，2001年修改的相关法律增加了相关条款。应当说司法审查理应是国内法院间接适用WTO规则的最主要的方式，但是因为中国法治进行的阶段性原因导致了司法实践中这类案件并不多见。②第二种类型的案件涉及到TRIPS协定，在我国目前的司法实践中出现得较多。此类案件多数为涉外民事案件，相对于审理行政诉讼案件法院的压力相对较小。但是各个法院在具体审案过程中对规则的运用方式并不一致，但是也体现出了一定的规律性，这部分内容将在后文中详细论述。无论是司法审查涉及到行政诉讼还是关于TRIPS协定的民事案件，法院都应当适用中国国内法。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条、第8条、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第6条、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条都是关于审理案件法律适用的规定，都明确规定了应当适用中国法律：法院审理案件所适用的法律应当是中国行政诉讼法及其他有关反补贴、反倾销的法律、行政法规，并参照国务院部门规章。如何处理国内法同WTO规则的不同规定，是法院间接适用WTO规则的第二个难题。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条规定了“一致性解释”的方法。该条文规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条文规定的“一致性解释”使得我国法官在处理法律适用问题时有法可依，具有很高的实践价值。笔者认为我国现有的法律关于法院间接适用WTO规则的规定已经相对明确，即首先明确适用国内法，如果国内法含义模糊则采纳符合WTO规则的解释。但是，还存在一种比较极端的情况需要讨论：如果我国国内法的规定非常明确、清晰，不存在第二种解释，却同WTO规则不一致，这种情况应当如何选择适用的法律？《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第236条和《行政诉讼法》第72条都规定了我国缔结或者参加的国际条约同中国民事法律、民事诉讼法、行政诉讼法有不同规定的，适用国际条约的规定。这3部法律在民事领域、行政法领域均属于基本法。这些权威立法对待国内法同国际条约冲突的解决方法决定了含义确定的国内法同WTO规则发生冲突时，应当优先适用WTO规则。

三、中国法院适用WTO规则的实践评析

笔者曾就中国法院的实践现状进行了一番认真的搜索工作，希望能够就理论和司法实践进行对比分析。结果发现司法实践中可以通过公开手段获取的案例非常明显地集中在关于TRIPS协定的适用问题上，并没有发现任何关于反倾销、反补贴等典型的属于涉及WTO规则的司法审查程序的案例。笔者推测出现这种现状的原因可能是我国国际贸易行政机关在运用相关行政措施时候能够做到合理合法，再辅以各种“人性化手段”，使得外国贸易商对所受处罚心服口服，自愿放弃了司法审查的诉讼权利；也可能在于外国贸易商对我国的司法体系不了解、不信任，很少向我国的法院提起相关诉讼，而是转而请求所在成员方政府通过WTO争端解决体系向中国政府提起了诉讼。另一种可能性就是相关司法审查的案例涉及敏感问题，并没有在公开的数据库平台上。司法实践中涉及TRIPS协定运用的国内司法判例并不一致，有的法官选择运用TRIPS协定的具体规定协助推理，借以解释我国法律；有的法官选择直接运用TRIPS协定具体规定得出了判决的结论；有的法官以中国法律没有规定为由，拒绝适用TRIPS协定。按照WTO规则间接适用的理论，这些司法实践孰对孰错？笔者将在下面进行详细分析。

（一）直接适用TRIPS协定的案例

1.关于“国民待遇”的一类案例司法实践中适用TRIPS协定最多的一类案件是在侵犯知识产权案件中给予外国人“国民待遇”的案件。案情都颇为相似，原告（知识产权权利人）是来自TRIPS协定成员方的外国人，被告（侵权人）为我国自然人或法人，原告以被告侵犯知识产权为由向国内法院起诉。我国国内法院一般都是依照TRIPS协定规定的“国民待遇”原则选择给予这些原告中国公民的待遇，最终适用中国实体法律保护受侵犯的权利。法院判决书中使用的措辞可谓多种多样。北京一中院在前后在两个案件判决书中采用了同样的措辞：“某公司系在中国香港特别行政区注册成立的法人,因中国香港特别行政区与中国大陆均为《与贸易有关的知识产权协定》的成员,依据该协定,中国大陆应遵守《保护文学艺术作品伯尔尼公约的规定》,给予协定成员的自然人或者法人的著作权以国民待遇,即依据《中华人民共和国著作权法》给予保护。”①简单概括就是直接依据TRIPS协定给予了外国人国民待遇，从而选择我国著作权法予以保护。在另外两份北京一中院的判决书中，另一位法官更是直接描述了TRIPS协定第3条的具体内容：“由于中国及香港均是《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)的成员,故对于香港居民及法人的著作权保护,应遵守TRIPS协定的相关规定。TRIPS协定第3条规定,在知识产权保护方面,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。因此陈某享有著作权,并应当受到中国著作权法的保护。”②法官在这两个案件中又是直接选择适用了TRIPS协定第3条的规定，以国民待遇为由给予外国人中国著作权法上的权利。宁波中级人民法院审理的一起案件和上述案件类似，只是法官在判决书中的用语略有不同：“中国台湾是《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的成员,根据该协议规定,台湾地区创作完成的文学艺术作品自动地在中国内地享有著作权,受到《中华人民共和国著作权法》的保护。”③与之前案例稍微不同的是法官是援引了TRIPS协定的自动保护理论，从而决定适用中国著作权法保护外国人的合法权利，总之还是直接适用了TRIPS协定的规定。关于这个问题本来援引这么多判决书已经足够，但是因以下两个判决书用语的极度不专业性，笔者认为有必要将其列出。许多学者都经常提到中国法官不熟悉WTO规则，专业素质有待提高，这两个案例可算例证之一。深圳中院两位法官先后在2001年和2005年的不同案件中两度使用了一模一样的措辞：“中国作为WTO成员,对任何国别的当事人都给予平等的保护。原告是在某国登记注册的法人,在中国其是某商标注册商标专用权人,原告的合法权利应予以保护。”④法官想要表达的可能是WTO最惠国待遇原则，只是错将所有成员写成了所有国家。其实这两个案件本身和WTO规则的适用并没有关系，原告是我国商标法上的权利人，直接运用国内法就能解决问题。法官为了赶时髦非要和WTO挂钩，结果弄巧成拙。上述这些案件中，在选择给予外国人国内法上保护的理由时，法官都是选择了直接运用WTO规则中的规定，以国民待遇理论选择我国实体法律的适用。遗憾的是，这些做法都是错误的。根据WTO规则间接适用的理论，TRIPS协定并不具有在国内直接适用的效力，在处理相关问题时，法官首先要选择适用的是我国的国内法。我国《著作权法》第2条第2款和第4款规定关于著作权人的保护范围：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”该条文的规定已经将相关公约的要求转化为国内法，国内法院在审理案件时只能按照著作权的规定判断是否属于应当受著作权法保护的范围，而不能直接引用公约的内容。

2.判决书中明示直接适用TRIPS协定的案例本案是苏州中级法院审理的一起驰名商标侵权纠纷，该案法官在重述案件事实和争议焦点之后，明确提出了该案应当适用的法律：“我国与美国均属《保护工业产权巴黎公约》及世界贸易组织的成员国，故本案应适用我国相关法律及《保护工业产权巴黎公约》、TRIPS协定。”①这是众多涉及TRIPS协定规则适用的案件中，唯一一个明确指出应当直接适用TRIPS协定和其他国际公约的案例。该案判决书在涉及到最主要的是否构成驰名商标侵权时，引用了3个法律文件：“根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（二）项的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第52条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。与该规定相对应，《保护工业产权巴黎公约》第6条之二规定：‘驰名商标，本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。’TRIPS协议则在其第二部分‘有关知识产权的效力、范围及利用的标准’第2节‘商标’第16条‘所授予的权利’第2款进一步规定：‘巴黎公约1967年文本第6条之二原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能受损。’结合本案事实及上述法律规范，被告构成商标侵权。”笔者认为该案的法律适用存在较大的问题。首先，法官对于国际条约在国内法的适用问题理解有误。并不能因为我国是相关条约的缔约方，就需要在法院审理案件时直接适用。我国已经根据公约规定将相关义务转化为国内法，法官要按照国内法审理案件。其次，我国国内法和两项国际条约的规定并不冲突，含义并不模糊，不需要适用国际条约。TRIPS协定第2节第16条“所授予的权利”第2款，规定的是驰名商标的跨类保护；《保护工业产权巴黎公约》第6条之二规定的是商标主体部分侵权即可认定整体侵权。这两项内容都包括在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（二）项中，且和公约的规定含义一致。故本案直接适用TRIPS协定是错误的做法。值得一提的是此案例被收录于最高人民法院公报2008年第5期，表明本案实体部分的判决是完全正确的。笔者认为，最高院认同的是本案的实体部分的判决结果，而并不是本案法律适用的方式。如果其他法院仅因为该案被最高法院公报收录就参照其法律适用方式，将会引起更多的错误。

（二）间接适用的案例

武汉市中级人民法院在2010年的一个著作权侵权案件中，运用TRIPS协定解释了我国《著作权法》中的“合理使用”，属于典型的间接适用。该案判决书关于法律适用部分的措辞为：“合议庭认为，《著作权法》意义上的合理使用是一个特定的法律概念，合理使用制度的设置在于平衡作品的权利人、作品传播者与社会公众之间的利益。基于这一目的，从《伯尔尼公约》到《TRIPS协议》，再到世界版权组织管理的WCT、WPPT等多项国际公约均规定了作品的合理使用制度，并允许各国在内国法中对‘合理使用情形’予以限定。判断某种情形是否属于合理使用，《TRIPS协议》还给出了‘三步检验法’的标准，而这一标准中，第一步就是判断是否是合理使用的‘例外情形’。某一行为只有符合‘例外情形’，才有可能对该行为是否属于合理使用进行判断。我国《著作权法》也采取国际通行做法，规定了作品的合理使用制度，而且，法律采用列明的方式，对构成合理使用的‘例外情形’予以规定。只有符合法律规定的‘例外情形’时，才会考虑该情形是否属于合理使用，故例外情形具有法定性。《著作权法》第22条列明了12项合理使用的情形，《信息网络传播权保护条例》第6条根据网络环境下作品使用的特点，将8种传播行为规定为‘例外情形’，这些都是区分被控行为是否属于合理使用的法律规定。”①该案法官在适用法律的过程中首先解释了我国《著作权法》上的合理使用的概念，随后介绍了TRIPS协定“三步检验法”的标准，最后得出的结论是我国法律和TRIPS协定的规定是一致的。该案的法律适用是典型的间接适用TRIPS协定的方式，毫无疑问该种适用是正确的。长沙市中级人民法院也在两件商标侵权案件中间接运用了TRIPS协定的规定，辅助解释了《商标法》中“混淆”的含义。在第一个案件中，判决书中写道：“本院认为，首先，第四，作为TRIPS协定成员国,我国在协议中承诺的国际义务，应当体现在国内法的适用上。TRIPS协定规定，如果将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆的可能。由于被告销售的商品上使用之鳄鱼标识与原告注册商标构成《商标法》意义上的相同，故其混淆的可能性应予认定。”②法官在论证《商标法》意义上的混淆时，有意地引用了TRIPS协定关于混淆的界定。所谓“国家承诺的国际义务,应当体现在国内法的适用上”，笔者认为从法官最终依照《商标法》认定混淆存在的做法看，应当是指合理运用TRIPS协定的规定辅助解释国内法含义，使之更加清晰、明确且与国际条约的规定相一致。另外一个案例的判决书与上述判决书的推理思路基本一致，都是运用TRIPS协定第2节第16条的具体规定解释了《商标法》上混淆的含义，在此不再详细介绍。