司法论文十篇

时间:2023-04-08 17:40:57

司法论文

司法论文篇1

按照现行宪法的规定,国家设立最高人民法院,对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民法院”,对产生它的相应人民代表大会及其常委会负责。国家设立最高人民检察院,对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民检察院”,对产生它的相应人民代表大会及其常委会和上级人民检察院负责。有学者认为,按照现行宪法文本的表述,很容易将“地方各级人民法院”、“地方各级人民检察院”误读为“地方”的法院、检察院,因此得出地方司法机关行使的是地方事权而非中央事权的结论。这种说法看起来似乎很有道理,因为宪法的文字表述中都在各级人民法院、检察院前面有个限定词“地方”。笔者认为,这个逻辑推导太浅陋了。这里的“地方”应该指的是行政区划意义上的地方,因为在行政区划上,我们有中央和地方的相对称呼。这就涉及到司法权和行政权、立法权的本质区别的问题了,后文将作专门探讨。如果从行政区划的意义上来理解各级人民法院、检察院前面的限定词“地方”,那司法权就不是地方事权,而是中央事权。宪法第123条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”据此,中国现有的3500多个法院都是隶属于中央的法院。上述宪法文本表述中的“地方”各级人民法院都是中央设在地方的法院而非地方自己的法院,他们行使的司法权都是直接来源于中央法律的规定或者授权———当然,这里的中央可能是一个或者多个,他们都是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。比如,石家庄市桥西区人民法院是中华人民共和国的法院,而不是石家庄市或桥西区的法院,法院执行的不是地方“家法”,而是在全国统一适用“中央”的法律。我们再把目光投向人民法院、人民检察院的内部,就是说,司法权归根到底要通过司法工作人员的辛勤工作才能最终得以具体体现。这是否意味着司法权是否属于能够行使这项权力的每一个司法者个体?恐怕不能下这样的结论。

其一,他们裁判所依据的法律(广义上的法律)大多数来源于中央一级国家机关的立法,要么是全国人大及其常委会,要么是国务院;当然,也可以来源于经中央一级国家机关授权的拥有立法权限的其他立法机关制定的地方性法规或者部门规章,这里要特别强调的是他们可以制定规范性文件的权力来自中央的授权,如果没有中央的授权,他们也绝对没有权力制定相关法律文件。

其二,他们裁判时所依据的名义是地方还是国家?对此,有论者主张,“一个县区的基层法院甚至由它派出的人民法庭处理案件时,都声称是在代表中央行使职权,这就会违背常识,成为笑话。”在笔者看来,这位先生的主张才是“笑话”。一个县区的基层法院处理案件时,必须声称是在代表国家行使职权,否则,他们把我们这个统一的国家置于何地?换言之,全国所有法院及其法官都必须以国家的名义并代表国家,以确保法律在全国范围内的统一适用。这就决定了司法职权只能是中央事权,而不应该带有地方化色彩,否则,就是地方的“法治割据”。

其三,司法工作人员所行使的司法权从性质上讲是一种职权。“职权的概念表明了它是一种来自职务的权力,或者说是一种同职务密切相联系的权力。有了这个职务,就有这个职权;没有这个职务或者失去这个职务,也就没有或者失去这个职权。”司法官在具体行使权力的时候总是首先表明自己的身份,即他是来自于哪个法院的法官或者哪个检察院的检察官;否则,那他行使司法权的合法性在哪里,对方也完全有理由认为他这是非法行为。说到底,司法官一旦脱离了他的身份的“居所地”,他也就根本不可能行使其本来可以行使的司法权力了。

二、总结

司法论文篇2

一、问题的提出

2001年,山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案(以下称“齐玉苓案”)中根据最高人民法院的“批复”[1]直接援引《中华人民共和国宪法》(1982)(以下简称《宪法》或宪法)中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉,由此,引发了“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面,但是,如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达,而是理解为一种建构性的实践,理解为建构社会事实的力量,理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么,这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解,培养整个社会的宪法意识,而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来,这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构,尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话,该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的理论和运动的背景上来理解。[3]

然而,正是在这个背景上,我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张,这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论,这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识,那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去,最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此,对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区,而且使我们意识到进程中面临的难题,同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索,从而进一步推动的发展。

正是基于上述考虑,本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题,还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在,把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是,这里所说的“宪法”是什么?究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢?正是针对这个问题,本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略,整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计,而忽略了对宪法文本的认真解读,使得在讨论问题宪法司法化中,真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难,本文的第四部分就初步展示这种困难,一方面推动改革需要借助合法性的强势话语,但是,这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重,这种忽略宪法权威的往往成为变法心态下的文人政治,与推动规则政治的背道而驰。另一方面,当我们把宪法当作“法律”来理解的时候,还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解,我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中,我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释,从而走出宪法司法化的话语误区,由此维护宪法的权威,通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化,由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的,[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语,被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感彩,而是从一个法律概念的角度来分析,那么这个概念含义究竟指什么:是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”(judicialjudgment)问题,还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”(constitutionalreview)问题。这两种不同的理解会把引入到不同的政治制度的建构之中。因此,我们首先就要廓清这两种不同概念的含义,然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中,齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案,该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则,这就是人们所说的“司法审查”(judicialreview),其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用,而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题,是一个涉及到中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中,由于缺乏严格的法律效力等级体系,法官很难认为宪法比其他的法律(比如普通法)具有更高的效力。因此,马歇尔在该案中才不断地诉诸理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中,马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此,所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说,而且是政治学说,是一个涉及基本结构和原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说,那么,司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”(judicialjudgment)在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题,其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中,柯克主张国王不能审理案件,法律案件必须由经过专业训练的法官来审理,因为“陛下并没有学过王国的法律,那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的,而是由技艺理性和法律的判断所决定的,法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中,柯克区分了两个概念,一个就是“自然理性”(naturalreason),另一个就是“技艺理性”(artificialreason)或者“法律的判断”(judgmentoflaw)。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力,而后这确实经过长期的学习

研究,尤其是社会实践之中获得一种智慧,这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理,而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力,这种特殊能力就是“司法判断”。因此,司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程,在这个过程中,所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素,而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中,法官究竟根据什么样的规则来解决案件,取决于不同的法律制度中对法律渊源(legalsources)的具体规定。这里的关键在于:法院能不能使用宪法作为司法判断的依据,由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律,那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中(比如法国和德国)总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家,即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据,但是,这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面,英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因,尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响,但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候,对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的结构的重要组成部分,而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化:的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系,那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候,究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢?无疑,就“齐玉苓案”而言,该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题,与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系,但是,在这个案件所触发的争论中,司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中,最高人民法院的法官就明确将这个案件所引发的问题归结为:“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来,“所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发,细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理,从原理到技术相互呼应,形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中,并没有意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张,在他看来,“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中,其法理依据就在于“宪法首先是法”,否则,“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此,实行宪法司法化就是为了让“让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此,问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是,司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’?假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定,或者虽有规定但不能适用,而不得不援用宪法作出裁决的情形,我们能否将此称为‘宪法司法化’呢?”[16]在他看来,所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题,而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度,许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件,这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此,“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套,因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化,也就自然地隐含了违宪审查的意涵。法官在一句不经意的话中透露出这个秘密,他认为:“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首法官马歇尔在该案的判决中宣布:‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看,这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的,他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此,“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马,通过一个司法审判概念将国家权力分配的概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说,而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚,由于中国法律的金字塔等级体系,只要宪法进入司法判断领域,就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上,中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战,因为,《宪法》序言中明确规定:“宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”。

三、话语共识:表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中,我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语,已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断,有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是,人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容,无论是支持宪法司法化,还是反对宪法司法化,往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中,特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识:

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件,更不是一个违宪审查案件,但是,作为一种符号象征意义,它可以促使人们关注中国的宪法问题,引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领,而同时必须被理解为法律,如果不是全部,至少一部分应当可以被法官加以解释;如果这种解释不能进行违宪审查,至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引,以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度,能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题,需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话,那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法,是国家最高的法律,是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高,为什么还要说“认真对待宪法”呢?那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领,像宝贝一样束之高阁,使得宪法成了不食人间烟火的东西,与人们的生活无关。[21]而现在,认真对待宪法不是作为政治纲领来对待,而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话,宪法必须加以法律化,宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样,看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件,必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此,我们可以说,宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识,那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题:我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢?正是在这一点上,我们看到在宪法司法化的话语中,即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识,因为对于“如何认真对待”的问题上,可以有两种不同的态度,一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待,通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题;另一种就是把宪法作为社会规范来对待,从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说,在宪法司法化的话语中,究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的,还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化,这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是,我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分,而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来,法律政策学采用“法律的外在视角”,[23]也就是说从法律的外部来看待法律,这种视角关注的与其说是法律本身,不如说是法律与其他社会现象的关系,而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致,法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具,而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量,要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则,作为实现普遍价值追求的工具,就是反映社会经济发展的需要,促进社会经济发展的工具,如果不是反映历史文化意识形态,成为捍卫民族文化的工具,就是反映统治阶级的意志,成为维护统治阶级利益的工具。因此,法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反,法律解释学采取了“法律的内在视角”,将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里,整个世界就是一个法律的世界,任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的,这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”,而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上,法律就是一门独立的科学,与其他学科没有直接的关联,研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态,但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的,但是,这种服务是通过法律规则的内在解释完成的,而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此,法律解释学采取的不是宏大话语,而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话,问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”?从法律政策学的角度来说,宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映,因此,在法律政策学的视野中,宪法不是至高无上的,在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的,因为在宪法之上还有更高的意志或者说人民意志。在这个意义上,宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律,但是,宪法依然是某种工具,是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是,从法律解释的角度看,宪法就是最高法律规范,是一切法律规范的渊源,其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的,[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后,才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上,宪法就可以理解为一种教义,和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中,真主的意志体现在《古兰经》中,人民意志就体现在宪法之中,因此,就像作为上帝和真主在人间的代言人,牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义,小心翼翼地阐释这些教义的意含,“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义,只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志,那么至少在法律解释学看来,这显然是一种自相矛盾的说法。

二、宪法司法化的政策依据

在宪法司法化的讨论中,为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场,即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略。

一方面,他认为同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出:“切实把宪法的各项规定落到实处。”由此,他引申出“落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序”。另一方面,同志的“三个代表”的思想对人民法院的审判工作具有指导意义,它对“人民法院的审判工作提出了更高的要求,也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。因此,“宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求,是同志‘三个代表’重要思想在法院审判工作中的重要体现。”总之,所有这些论证都建立在改革创新这样的意识形态话语上面,法院工作要“顺应法治发展的潮流,与时俱进,勇于创新,打破在宪法实施问题上的保守观念,不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”[26]在这个意义上,法官仿佛不再是依法审判的法律职业人士,而是一个社会改革家。他们不仅创造性地解释领导人的讲话,而且根据这些讲话的要求来突破法律。

在这种法律政策学的话语策略中,尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性,但是,这种宪法是抽象的宪法,而不是具体的宪法,不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本,而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话,那么由此而来的问题就是:如果要落实宪法实施,就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化,那么,是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要,可以采取违宪的方式实现宪法的司法化?看来,宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

三、宪法上的难题

这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为,“有非常多的证据表明,法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准:在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时,其中的基本权利是中国宪法中规定的权利;在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时,他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法,而更像美国的宪法,似乎只有中国法院取得美国法院(法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行)那样的地位和职权,中国宪法中规定的公民权利才能实现。”[27]他进一步指出,“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比,中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来,不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的,而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话,宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化,也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化,也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的,甚至有违宪的嫌疑。[28]

尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由,但是,即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发,采用法律解释学的方法来证明这种违宪。相反,与他们所反对宪法司法化主张一样,他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上,而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题,并从政治立场的高度来批评这种现象,认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中,意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查,意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话,意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题,而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[29]除了这种政治立场上的批评,他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”,“以为找几个人在流行媒体上炒作一番,暗渡陈仓形成一两个司法解释,就可以实现‘司法革命’。顺便提一句,在这方面,有些媒体的作派是先认定一种倾向,然后组织人发表赞同这种倾向的言论,对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”[30]

四、宪法的缺场

无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化,围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略,都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题,而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此,在这场关于宪法司法化的讨论中,真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么?是不是任何一级法院,包括派出法庭,都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢?宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释?宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢?

正是由于宪法的缺场,使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明,我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话,我们仅仅知道一些抽象的概念,而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失,使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点,从而被戴上了违宪的帽子;同样,反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词,但是缺乏宪法上的充分证据,给人留下了扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失,意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到了话语悖论中。

尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识,这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上,但是,从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看,所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上,并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中,而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则,而不是认真对待具体的宪法条款,认真对待西方的(尤其是美国)的宪法,而是不是《中华人民共和国宪法》。由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法,而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法,前者要将宪法从政治纲领的地位上将下来,而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

四法学家公共知识分子的难题

既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律,那么为什么在这种讨论中,真正的宪法缺场了呢?为什么法学家甚至宪法学家都不关心具体的宪法文本呢?为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢?为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据,而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢?宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题,而是整个法学界所面临的问题,这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国进程中所面临的两个难题。

一、变法心态与文人政治

在90年代市场经济和以法治国的背景下,法学家(当然最主要的还是经济法学家和社会学家)以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见,建议应当如何进行立法,应当如何进行审判,不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”,法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”,“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的,由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中,法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学,而不是强化法律共同体法律解释学,不仅法学家如此,连法官也是如此,不仅法学理论如此,连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件,往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革,“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法,但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统,我们习惯于修改宪法,而不习惯于解释宪法,不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则,由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距,导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃,整个社会没有对法的信仰,也不会遵从法的权威,更不会认同以宪法而产生的政治权威。

正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革,另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距,[31]由此导致了“制度断裂”。[32]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰,[33]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态,可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度,将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度,而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动改革,法学家必须采取法律政策的话语策略,借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证改革的必要性,但另一方面,这种论证有可能将宪法问题意识形态化,由此是不是坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题,而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题,说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题,而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题,是不是宪法司法化就不是由“宪法”说了算,而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同,有人主张自由主义,有人主张权威主义,有人引用联邦党人,有人引用霍布斯卢梭,那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算,其结果要么导致的宪法的崩溃和瓦解,要么就只能采取宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。

更为严重的是,当法学家知识分子将法律大众化的时候,尤其是将宪法大众化的时候,一个可能的危险就是将真正的问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”,[34]将理解为简单的修改宪法,仿佛设计一套完美的宪法就实现了。这种“法治浪漫主义”[35]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话,就更能看出公共知识分子在建设所面临的困难。一方面,我们之所以追求,不仅是因为保护公民权利,而且是因为保持了一个稳定的政治秩序,避免了暴力和革命。“宪法至上”的原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而,另一方面,变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路,而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题,由此构成了建设中的变法/革命与之间的紧张。[36]

二、宪法:“司法化”与“政治化”

整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家,现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分,建设在中国一直处于西方理论和历史经验的阴影之下。一方面,西方理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验,但是,另一方面建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设,它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此,如果说我们可以全面学习西方的科学技术,可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系,可以在WTO规则下来修改我们的法律制度,哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的模式呢?在宪法司法化或者法律化的背景下,这个问题变得尤为复杂。

在此,问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么?宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上,“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的,因此,“法律”就是“立法”;而“法”则可能是历史形成的,是上帝植入一个民族的灵魂中的,总之,“法”不是人为理性的建构,而是人对这种根本法则的发现。[37]按照这种区分,“法律”是我们可以照搬照抄的,但是,“法”是不可能照搬照抄的,因为每一个民族都有自己独特的民族精神,都有自己独特的心灵习性,都有自己不同的政治使命。

在宪法司法化的理论背景下,宪法被理解为一种法律,甚至是可以在司法诉讼中适用的法律,由此,从保护公民权利的角度讲,宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是,这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先,并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次,我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见,宪法并不能简单地理解为法律。

在法理上,法律是由立法机构的制定的,但是,立法机构制定法律的合法性何在呢?为什么不由司法机构来制定法律呢?这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的,这个“高级法”就是宪法。因此,宪法从来不是由普通的立法机构所制定的,而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”(legislator)绝不是普通的“法律制定者”(law-maker),而是体现神意的“国父”(foundingfather),这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者,也可以被看作是“半神的人”,由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。

由此,宪法就是建国之法,是关乎一个民族的生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关,而且与民族的政治理想有关。因此,宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解,还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

所谓“政治民族”是追求政治领导权的民族,是主宰其他小国命运的民族大国,是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此,一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益,还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任,清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序。[38]这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此,一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答“什么是你的贡献?”在这个意义上,一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法,它必须从本民族的精神出发,为人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度,我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想,我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解。[39]

由此,在宪法司法化或者法律化的同时,宪法还必须政治化,即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。在宪法问题上,我们必须要警惕“只顾埋头拉车,不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险,必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的建设。在这个意义上,我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则,同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。法学家既要用专业化法律眼光来看待宪法,又要用非专业的政治眼光来看待宪法。我们必须要在专业化与政治化、宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

五、结论

就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此,的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法,而是在政治生活作为规则生效的宪法。在宪法司法化的讨论中,尽管人们达成了“认真对待宪法”的共识,但是,人们仅仅认真对待的宪法理念,而不是《中华人民共和国宪法》文本。如果遵循宪法至上的原则,那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解,从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则,坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法,或采取将宪法虚置起来的做法,或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下,采用法律政策学的立场对于推动的发展,尤其是对于建立合理的制度具有重要的意义,但是,才长远来看,由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑,甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定,这种诉求不利于确立稳定的秩序。近代以来法国和德国的历史大体如此,中国近代的运动也说明了这一点。

无疑,任何宪法只要是由人制定的,那么就必然具有缺陷,从来就没有完美的宪法,问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷,我们是在尊重宪法最高权威的基础上,通过宪法解释技术来弥补这种缺陷,还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场,主张制定完美的新的宪法?换句话说,究竟是采取法律解释学的立场,还是法律政策学的立场?这不仅是两种不同的学术进路和主张,而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面,采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战,因为他要运用高超的法律解释的技艺,对宪法进行全面充分的理解,由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中,从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张,就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献,法学正是在这种地方获得了自己的自主性,法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术,这是法律人特有的技艺。因此,在真正的宪法问题上,法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语,而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国的历史有什么值得我们学习的话,那首先就是学习宪法解释的智慧,但更重要的是,我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”,他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[40]正是在这种信念的基础上,他们不断地采取法律解释学的立场,通过解释宪法来确立宪法的神圣地位,从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[41]

另一方面,法律解释学将宪法看作是神圣的教义,采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教,而是身体力行,通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵,从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力,以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈,避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论,将政治原则落实到对法律规则的理解当中,而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态,因此,宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时,由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性,对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义,而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验,那么,它也可以有效地运用到围绕展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革,以变革来促进稳定,无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此,如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为运动的一部分,那么就应当从法律解释学的立场出发,考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据,这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释,通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据,[42]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[43]只有采取这种宪法解释的技艺,我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器,是医治头脑发热的良药,是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法,我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题:宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力?为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中?由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答,法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场,他们既不是人民法院的同谋者,也不是全国人大常委会的代言人,而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益,而是服务于法律的真理,服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上,法学家甚至不是人民的代言人,也不是简单的权利的捍卫者,法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样,法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵,这样的公共才有真正的政治,这样的讨论才能摆脱媒体的炒作,变成严肃的法学思考。倘若如此,思考宪法问题,除了法律的维度,还必须增加政治哲学的纬度,宪法在法律化或司法化的同时,还必须政治化。

参考文献:

[1]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(2001年6月28日)中指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”

[2]随着立法时代的终结和司法时代进展,中国的改革将会迎来一个“的时代”,在这个时代中,全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功:“中国据判例法有多远”,《21世纪经济报道》,2001年2月12日;强世功:“WTO与中国的司法改革”,《最高人民法院报》,2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”,参见童之伟:“宪法司法适用研究中的几个问题”,载信春鹰(编):《公法》,第三卷,法律出版社,2001年。

[3]概略地说,80年代以来中国的运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来,尤其是“以法治国”写入宪法之后,通过法治来促进民主的方略被学者和社会所普遍接受,参见季卫东:“中国:通过法制迈向民主”,《战略与管理》,1998年第4期。事实上,在关于“宪法的司法化”的讨论中,许多人都意识到其中的意涵,参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,《南方周末》,2001年9月13日。陈云生认为“宪法与的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”,陈云生:“宪法权利司法化及司法保护”,《法制日报》,2001年8月19日。尽管如此,许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑,参见童之伟,前注2引文;沈岿:“宪法统治时代的开始?-‘宪法第一案’存疑”(/research/academy/details.asp?lid=2599)。

[4]参见王磊:《宪法司法化》,中国政法大学出版社,2000.

[5]参见考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店,1998年。(引文根据英文略有改动)

[6]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第二章。

[7]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998.

[8]尽管在司法判断的法律技术问题上,美国沿袭了英国的普通法传统,但是,美国将这种传统运用在全新的政治基础之上,即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”,而不是“议会至上”,作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的问题上。参见LarryD.Kramer,TheSupremeCourt,2000Term—Foreword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2002)。

[9]:“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》,2001年8月13日。

[10]同上。

[11]宋春雨:“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,《人民法院报》,2001年8月13日。

[12]正如蔡定剑指出的,“从最高人民法院民一庭庭长对记者的谈话中可以看出,他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的,他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用,并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

[13]王磊:“感觉宪法的存在”,(/research/lgyd/details.asp?lid=632)。

[14]王磊:“让老百姓常常宪法甜滋味”,(/fxyj/xswc/03/xs031904.htm)。

[15]李忠章忱:“司法机关与宪法适用”,载信春鹰(编):《公法》,第三卷,法律出版社,2001年。

[16]乔新生:“评一则改变中国的司法解释”(/qiaoxsxianfasifahua.htm)。

[17]参见张志铭:“也谈宪法的司法化”(/zhangzmxianfasifahua.htm);姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

[18]李步云:“建立违宪审查制度刻不容缓”(/libyweixianshencha.htm);袁骁乐:“试论我国违宪审查制度的建构”(/yuanxlweixianshencha.htm);费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”(/weixianshenchamoshifei.htm);季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002年第2期;王禹:“齐玉苓案所引发的宪法思考”(/wangyuqiyuling.htm)。

[19],前注9引文。

[20]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的,他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查;而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化,而将司法判断问题称之为“宪法解释”;季卫东也称之为宪法解释,而童之伟则称之为“宪法(司法)适用”。参见王磊,前注14引文;王禹,前注18引文;乔存生,前注16引文;季卫东,前注18引文和童之伟,前注3引文。

[21]参见江平:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

[22]当然,对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为,在司法判断中到处使用宪法的话,将会降低宪法的地位,参见蔡定剑,“宪法司法化四人谈”,前注3引文;或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用,参见沈岿,前注3引文。

[23]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分,参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。

[24]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。

[25]哈特,前注23引书。

[26],前注9引文。

[27]童之伟,前注2引文。

[28]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难,那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时,可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿,前注3引文。

[29]童之伟:前注2引文。

[30]同上。

[31]“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。”贺卫方,“比较法律文化的方法论问题”,载沈宗灵、王晨光(编):《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社,1993年。

[32]强世功:“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律(1840—1981)”,载苏力贺卫方(编):《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),济南:山东人民出版社。2001

[33]“法律必须被信仰,否则形同虚设”是伯尔曼的一句话(参见《法律与宗教》,梁治平译,北京:三联书店,1991年),这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题,有关论述参见,梁治平:《“法”辨:中国法的过去、现在与未来》,贵阳:贵州人民出版社,1992年;龚祥瑞(主编):《法治的理想与现实》,北京:中国政法大学出版社,1993年。

[34]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况,参见托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,北京:商务印书馆,1992年。相比之下,托克维尔把美国的法律人(lawyers)看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量,参见托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,北京:商务印书馆,1988年。

[35]郝铁传:“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”,《法苑》,2002年第1期。

[36]在近代史研究中,袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性,发动“二次革命”,由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了的逻辑,用武力解决取代了法律解决,从而打破了中国运动的进程。参见袁伟时:“从孙袁妥协到‘二次革命’:政治策略与民初的历史经验”,《战略与管理》,2000年第6期;袁伟时:“民初‘护法’与法治的历史经验”,《世纪中国》(/)。

[37]哈耶克:《法、立法与自由》,邓正来、张守东译,中国大百科全书出版社,2001年。

[38]韦伯:《民族国家与经济政策》,甘阳译,三联书店,1997年,MaxWeber,PoliticalWritings,ed.byPeterLassman&RonaldSpeirs,CambridgeUniversityPress,p.16,75-79.

[39]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读,参见强世功:“基本权利的宪法解释:以齐玉苓案中的受教育权为例”,《思想与社会》,第4期,上海:上海人民出版社,2002(即出)。

[40]在一个理性主义的现代社会中,我们不会相信宪法是完美无缺的,但是,本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此,对的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”,明知宪法可能是不完善的,但是,还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东:“的复兴”,《二十一世纪》,1998年第3期。

[41]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本,这不仅体现在一个权威的法律文本,而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要,他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。GeorgeP.Fletcher,ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw,54ArkansasLawReview,1-18(2001)。

司法论文篇3

【论文关键词】宪法司法化 生长因素 优越性 论文论文摘要:长期以来,我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,造成这一现象的原因是多方面的。然而,随着法制化社会的建立,宪法司法化将有助于提高公民的法律意识、权利意识,有助于保障人权,有助于推动宪政,实现法治社会的建立。 长期以来,在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,造成这一现象的原因是多方面的。首先,宪法规范本身具有原则性,其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的,没有对违反宪法的行为后果进行相应的规定,常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次,我国宪法作为国家的根本大法,具有纲领性、政策性,往往和国家的大政方针联系在一起,因而我们一直没有树立宪法为法的观念,让根本大法“降格”去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题,在绝大多数人看来实在是荒唐之举。然而山东枣庄姑娘齐X X“为权利而斗争”的努力,引发了媒体、司法界以及学术界的极大关注,时称“宪法司法化第一案”。所谓的中国“宪法司法化第一案”,是发生在1990年的山东某中学学生齐某以其学籍遭他人冒名顶替一事由将所在学校、当地教委以及录取学校一并告上法庭的民事诉讼案件。在这一案件中,原告齐某在中考中被某校(被告一方)录取,但同校同学陈某在其父的窜动下,运用各种不法手段,冒名顶替,使原告丧失了受教育权。为此,原告将陈某及其附有连带责任的其父、录取学校、所在学校及当地教委一并告上法庭,要求赔偿损失,停止侵权,还其受教育权。然而在一审及在中级人民法院二度审理中,原告的正当诉求虽在某种程度上得到认可,可关键的受教育权这一根本所求未得到正确认定。原告齐某不服,逐诉之省高级人民法院,省高院认为案件存在适用法律方面的疑难问题,因此,依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定,报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经审议研究后作出《批复》,认定陈某等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育权,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任,从而被誉为中国的“马伯里诉麦迪逊案”,最终以原告胜诉终结。然而这样的案例及判决,特别是最高人民法院的批复引发了一系列的关于宪法司法化的思考。 一、宪法司法化 宪法司法化,是指宪法可以像其他法律法规一样进人司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下,对于公民最重要的权利或者基本权利,无论是何种形态的保护,都越来越依赖于司法机关的权力。宪法司法化也不是从来就有的,它是法治与宪政的产物。早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Mar-bury V Madsion)时,首席大法官马歇尔(John Marshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review),即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法,由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后,奥地利于1919年创立了宪法法院,法国在1946年建立了宪法委员会,作为宪法的监督和保障机关。1958年,经过一系列的改革,法国建立了宪法会议,并积极介人公民宪法权利争议案件之中,以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法,建立了独立的宪法法院系统,专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前,宪法司法化无论是在英美法系国家,还是在大陆法系国家都得到了广泛认同,已经成为世界各国普遍的做法。 二、宪法司法化的生长因素 宪法司法化的产生并非偶然,它之所以备受世界关注与以下因素有关。 (一)从宪法和普通法律法规的关系看 普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展,使宪法规范的内容更加具体地展现出来。 同时在普通法律法规的这种阐述过程中,宪法所规定的有关内容如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化,并对超过法律规定限度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上,宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者制裁性,所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此,在宪法非司法化的 情况下,只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是,由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺,因此,许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利,为兑现司法最终解决原则,在上述情况下,法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。 (二)从宪法和法官的关系上看 宪法通常被视为法治国家的生命之树,法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见,法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如,在美国的Brown V. Board of Education一案中,最高法院确立了“隔离不平等”原则,推翻了Plessy V. Fergu-son一案中确立的“隔离且平等”的原则,宪法成为判断案件的最高准则和价值依据。两案中,最高法院的法官同样是依据宪法第14条修正案,却得出了两个不同的结论。这说明英美法系法官本来就被视为造法者,“法律无非是法官所宣读出来的内容”,法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的新的内容来使他们与道德习俗保持同步”。而大陆法系学者则认为,法官只是严格依照法律办事的“法匠”。在我国法治之下,法官的地位比较尴尬,法官既不是“法匠”也不是“造法者”,司法裁判的地位不高,因此,在法律的空隙中,法官也没有太多的自由裁量权,其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现,也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现,但是法律应对权利的保障排除障碍,在任何情况下,法院都不能拒绝权利的救济请求。 (三)宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求 我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利,没有救济的权利就不是权利。宪法是母法,我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化,公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济,但对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯,如果不从其他法律的源头即宪法中寻求司法救济,那么基本权利不再是基本权利,甚至不再是权利。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障,可以说在一定程度上,宪法司法化是公民基本权利的最后保障。 三、宪法司法化的优越性 (一)宪法司法化有助于保障人权 现实中,宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态,无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性,一般能够适应社会关系不断发展变化的要求,因此,实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞,使宪法规范从静态走向动态,将宪法规定的各项权利落到实处。 (二)宪法司法化有助于实现法治 宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题,在整个法律体系中处于母法地位,具有最高的法律效力和权威。因此,实现依法治国首先是依宪治国,树立法律权威首先是树立宪法的权威,对于违宪事件或者违宪争议,宪法不应保持沉默,而应将其纳人司法轨道。 在笔者看来,最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程,除了把1955年、1986年的两个批复诊释为“不排除宪法直接适用”,颇似西方同行在判案中化解难以适应时展之先例对现时的拘束效应,而具有法律推理意义之外,其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心就是确立宪法的司法适用性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出,后人自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。此处不多论。然值得一提的是,这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利),体现了宪法在形式和实质上的价值,另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。 最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐x x案件中的法律推理时,确立 了宪法适用的一个基本前提:普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此,顺理成章的预测则是,凡提交至法院寻求司法解决的纠纷,无论发生于私人之间(私法关系),或私人与国家,或公共权力行使者之间(公法关系),只需满足此前提,法院即可直接适用宪法裁断。于是,长期以来被公认为公法的宪法,有了直接介人私法领域的前景(故本文在此以“宪法私法化”的术语指称这一可能的趋势)。换句话说,任何纠纷皆为权利之争,权利争端在法院的化解,一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置;然而,任何法律皆非完美、皆有缺失之处,无论普通法律,抑或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张,较之普通法律中具体的权利规范,其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。我国目前正处于激烈的社会转型过渡期,是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程,可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务,必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中,法院选择了对普通法律的司法解释,以弥补具体规则的缺憾,甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案,实是这一方法的延续。在齐xx案中,最高法院“破天荒”地提供另一途径:直接适用宪法。由此,人们似乎聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了,具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了,宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“滞后”而不能实现了。 (三)宪法司法化有助于推动宪政 长期以来,现实生活中违宪现象可谓司空见惯,而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定式,有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化,那么就能激活纸面上的宪法,在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威,使宪法确立的公民基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实,使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效的追究与纠正。 四、我国宪法司法化发展前景 (一)突破口的选择 最高法院试图以齐x x案为突破口,建立宪法在司法中直接适用的制度,其政策用意是值得为之喝彩的,可“突破口”毕竟选得不合适。由于我国宪法确立的基本制度—人民代表大会制,类似于英国的“议会至上”,法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性,故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下:首先,最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念,当继续坚持,但此价值理念乃主要针对国家权力之行使,而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能,使宪法降格、错位;其次,行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合,在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时,可尝试用宪法直接规范行政机关的行为;再次,在任何一种诉讼中,若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪,下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定,向全国人民代表大会常务委员会提出;最后,法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场,以宪法基本权利规范为根基,解释、创造新的私法规则。 (二)在我国法制环境还很不成熟的情况下,实行宪法司法化可能遇到的几个障碍 1.宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性,其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全,造成其惩罚性、制裁性不强,因此,宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在这种情况下,宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用,而无法为法官提供可行性的“裁量标准”,不可避免地会导致宪法司法化的局限性。为此,要真正实现宪法的司法化,就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上,进行合理安排。 2.在公民基本权利适用宪法保障的情形下,由于宪法条文缺乏可操作性,因此,不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如,在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额,以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。这是由于法官素质、公民的权利意识以及各地的法治状况存在较大差异,致使在司法实践中滋生地方司法造法的现象,产生不同的保护措施,导致在我国统一的司法区域内,对同一权利产生不同的保护措施,对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响 宪法司法化的运作效果。 3.实行宪法司法化亟待解决一些比较棘手的问题。首先是我国一直没有违宪审查的传统,再加上我国法官的素质相对偏低,还不能达到自由地运用法律的地步。其次,在宪法司法化过程中,法官必然要对宪法进行解释,但是法官是否有权解释宪法?最高人民法院如果就有关的问题作出了司法解释,那么这种司法解释和全国人大对宪法作出的解释如何协调?两者关系怎样?最后,尽管推行宪法司法化的本意十分明确,但是如果不对宪法司法化的范围进行合理架构,那么就会导致宪法的滥诉现象。果真如此的话,宪法的根本大法地位就会降格。 总之,尽管宪法司法化问题仍存在诸多争议,我们无法准确预见未来的种种情形,也难以保证迎对所有的困境,但是最高人民法院的这个批复毕竟为宪法司法化这一重大课题进行讨论提供了绝佳机会。社会各界要珍惜这个来之不易的良好开端。在对宪法司法化进行广泛关注及充分论证的基础之上,对如何架构以司法化为中心的违宪审查制度提出一个可行的制度安排

司法论文篇4

主题词:宪法权利审查权司法化

序言

推行的关健在于制定一部合乎正义的宪法,并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束,避免法律实证主义的弊端,使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化,正是从这个意义上可以说,宪法司法化最能体现和落实的精神。迄今为止,中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限,不仅不能审查违宪立法,就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪,是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实,最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题,在2001年8月13日做出的批复(司法解释)所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台,开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例,也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生,27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时,孙志刚因未携带任何证件上街,被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问,随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所,后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚,孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3??0日,孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是,孙志刚案并不是偶然的,由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来,将是对宪法贯彻实施极大推动,同时,这也是完善人民代表大会制度,发展社会主义民主政治,切实保护人民权益的一项举措,违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论,以期抛砖引玉。

一、宪法司法化内涵及其发展

首先,宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②:一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时,司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据?在这种意义上,宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的理论之上,即认为宪法是公民权利的保障书,如果宪法权利没有得到具体法律落实,司法机关又不适用,宪法条文作为判决依据,无疑权利保障成为一纸空文③。因此,宪法的司法适用有最后屏障之功效。

宪法司法化的第二层面是:在司法机关对个案审理过程中,能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题,它涉及到一个国家的理论和政治制度的基本构架,甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇,但它本来并非一条不证身明的公理。实际上,司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战:

其一,按照哈林顿(JamesHarrington),孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计,司法权与立法权的职能范围必须严格区别,彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查,就意味着司法权也可以进行政治目的性判断,两者的界限岂不就变得模糊不清了?如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力,那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权,如何制衡?例如法国长期抵制司法审查制度,其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①

其二,按照洛克、卢梭以来的在民的宪法原理,即使在分权制衡的架构中,为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话,那也只能是i立法权,而轮不到司法权,何况只要司法独立得到切实的保障,立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反,却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。

因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序,作为裁判案件的法律依据,并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的,它是法治与宪法的产物。早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(MarburyVMadsion)时,首法官马歇尔(JohnMarshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(JudicialReview),即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法,由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后,奥地利于1919年创立了。法国在1946年建立了宪法委员会,作为宪法的监督和保障机关。1958年,经过一系列的改革,法国建立了宪法会议,这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中,以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法,建立了独立的系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前,宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同,它已经成为世界名国普遍的做法。

二、我国宪法实施中存在的问题

宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引用宪法条文;人们意识中也有“宁可违宪,不可违法”的思想,在民意调查中,公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等,根本找不到宪法的影子。还有些人认为,宪法是“镜中花,雾中月”好看不中用,但随着人们权利意识和法治观念的日益增强,将宪法请下“神坛”,使其真正发挥根本大法的实际效力,在概叹人们宪法意识谈谟的同时,应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。

第一,宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今,我国先后制定了一部临时宪法(即《共同纲领》)、四部宪法,并颁布了三次宪法修正案,无论是全身手术还是局部手术,所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改,严重削弱了宪法的稳定性和权威性,这似乎不能完全归咎于立宪者的短视,症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣,使其上升为国家的意志,人民的意志,因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的,但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改,宪法经常性地被其政策而温柔地改变,那么,就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内,“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现,秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易,也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢?

第二,“法治”与“人大至上性”的矛盾,使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说,人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”;法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一,就是保证法律的合宪性,就是所谓的“治法”,如果法治排除了“治法”的硬核,那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②;一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时,人也就变成了奴隶,“法治”也就走向了它的反面。在我国,一方面全国人大有立法权,可以制定他“认为合适”的法律;另一方面全国人大有权对宪法进行修改,全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌,全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”,以保证“宪法”的合法性,而不是法律的合宪性;即使不能“自圆其说”,“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下,除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督,否则,法律违宪问题是断然不可能存在的。

第三,宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先,宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家政治结构、经济制度,社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性,其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全,造成其惩罚性,制裁性不强,因此,宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中,法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据,而不将宪法直接引入诉讼程序。其次,人们对宪法认识的观念问题。长期以来,人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起,因而很久以来,我们一直没有树立宪法为法的观念,让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后,最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为,在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。

第四,违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位,影响了社会稳定。《宪法》第五条规定:“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种:首先,不履行宪法职责,职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定,如滥用权力等。其次,职务行为没有法律根据,认定这类行为违法,是法治原则的必然要求,这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失,国家要负赔偿责任。最后,国家制定的法规,规章等抽象行政行为违宪,引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思,1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件,无固定住所,无稳定经济来源”的三无人员,而在执行中,“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证,“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上,收容制度是一种救济制度,但在特定历史条件下,它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定:对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37?豕娑ㄖ谢嗣窆埠凸竦娜松碜杂刹皇芮址浮狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠ò峄蛘呦拗乒竦娜松碜杂伞?杉妒杖萸菜桶旆ā酚搿读⒎ǚā废嗝埽币参ケ沉讼芊ā?BR>三、宪法司法化不同类型之比较

世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上是分权的与集权的,表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的,表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律,只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”(即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来)的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断,因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然,遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件,实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的,法律的安定也不会因而遭到破坏。然而,这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

与美国模式不同,在欧洲大陆法系各国中,合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如,宪法评议委员会等集中履行,普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关(包括政府部门,国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院)。按照特别程序来提起,因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提,的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况,审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外,尚未生效的法律,条约也被列入审查范围之内。二战后,英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定,日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此,由于社会和制度的背景不同,日本的实际做法最终表现出明显的特色,例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡,最高法院实际上一直发挥的作用,但却没有采取抽象性审查的方式,而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查,另外,审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面,在整体上的倾向于司法消级主义等等,似乎介于美国模式和战后德国模式之间。

四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围

首先,宪法司法化有助于保障人权。现实中,宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化,量化而长期处于休眠状态,无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性,一般能够适应社会关系不断发展变化的要求,因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞,使宪法规范从静态走向动态,将宪法规定权利落到实处。其次,宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题,在整个法律体系中处于母法地位,具有最高法律效力和权威。因此,实现法治、依法治国首先是依宪治国,树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上,对于违宪事件和违宪争议,宪法不应沉默,而应将其纳入司法轨道。最后,宪法司法化有助于推动。长期以来,现实生活中违宪现象可司空见惯,而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势,有关国家机关对此只能束手无策,如果实行宪法司法化,那么就能激活纸面上的宪法,在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威,使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实,对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样,徒具口号意义的才能转变为活生生的现实。

虽然,宪法司法化在我国的实现有着重大意义,但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围,进行合理架构,那么会导致宪法的滥诉现象,果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的,适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯,而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序,即定罪量刑的程序,刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件,但是,由于刑事审判属于定罪量刑性质,依据罪行法定原则,应当直接适用刑法规范,而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域,也并非都需要直接适用,如果立法符合宪法立法体现了权利的价值,通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现,或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域,基本权利受到公权力的侵害,可以直接适用一般权利规范进行救济,在穷尽这种救济之后,再适用宪法权利规范进行救济。

五、对我国宪法司法化的设想

随着我国法治化的进程,扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。

首先,必须改变对宪法的认识观念,宪法不是“神法”,也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法,宪法的主要任务在于规定国家机构的设置,权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性,对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制,只有那些带有根本性的国家理念和基本国策,才有必要在宪法中作出规定。

其次,司法审查制度可以分几步走。第一步,在现行体制下,全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责,维护宪法的权威及尊严,我国是社会主义国家,全国人民代表大会是我国最高权力机关,由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成,每年举行一次会议,所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质,委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定:解释宪法,监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼,对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来,如果没有一个最终的司法救济渠道,宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。

第二步借鉴美国模式和欧陆模式,根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因,在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上,实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立委员会,在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭,委员会由13名知名法律家和政治家组成,最高法院审判庭由9名宪法大法官组成,这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长,最高人民法院院长协商提名,由人国人大选举产生,对宪法和人大负责。由委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案,委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权,法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前,委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时,委员会可直接撤销上述办法,也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案,调查委员会由全国人大代表担任,调查委员会可聘请专家参加调查工作,调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况,可以在司法机关依照法定程序办结以后,调取案卷审查,发现疑点时

第三步,在具备条件和重新修宪的基础上,设立宪法委员会或者,统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限,由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限,宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成,宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时,通过司法改革进一步落实审判独立原则,以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量,提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例,单行条例,司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力,也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外,任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或提起宪法诉讼,在特殊情况下宪法委员会或还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。

最后,随着国际交往的日益频繁,我国已加入了WTO,我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个,我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突,从国家原则出发,从宪法是国家根本法的要求出发,宪法应当对条约的适用问题作出规定,对抽象行政行为也要具有司法审查权。

参考文献

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[2]参考《人民法院报》,2001年8月31日。

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[16](日本)和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。

司法论文篇5

论文摘要:2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》,这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种股东权利的救济制度。体现了司法权力对套司解散的介入。本文从法理学、民法以及公司法等多个角度,论述了公司司法解散制度设立的理论基础。 论文关键词:公司司法解散 理论基础 法的基本价值 公司解散是指已经成立的公司因发生公司章程规定的事由、股东会决议或法律规定的除破产外的事由而停止经营活动,并进行清算的状态和步骤。其中公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决时,法院根据股东的请求而强制解散公司叫做公司司法解散。 任何一项法律制度的设计,都必须有坚实的理论基础做铺垫,公司司法解散制度也不例外。以下将从法理学、民法以及公司法等多个角度论述公司司法解散制度设立的理论基础。 一、公司司法解散的法理学基础——法的基本价值 (一)正义的理念 “正义只有通过良好的法律才能实现”,“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是或应当是实现正义的手段,法律最重要的价值在于实现正义。企业是现代市场经济社会的细胞,而公司又是企业最基本的组织形式,公司法作为规范公司设立和组织的法律规范,理应体现法的正义理念,并通过具体的制度设计实现法的正义价值。 正义是一个具体的、历史的范畴,法所促成实现的正义在不同的社会有不同的内容,对人们来说正义是相对的概念。但是,正义也有着一致的、共同的内容,即有一条不可逾越的底线——正义理念,这条理念不允许为了某些人的更大利益而损害少数人的利益,剥夺少数人的权利。资本多数决是公司法的基本原则,大股东由于出资多而比小股东承担了更多的责任和风险,于是理应取得对公司的控制权,参与公司的经营决策。这符合权利与义务相一致的原则。但是,正义的法律理念不允许大股东恣意妄为,滥用资本多数决原则,漠视、限制甚至剥夺中小股东的权利。当大股东利用持股优势,从自身利益出发,利用公司财产,并将公司变成一个空壳时,公司就会成为大股东谋取私利的工具。于是,出于对正义理念的追求,公司法赋予了中小股东司法解散请求权。 (二)安全的理念 安全包括个人安全和社会安全,是社会主体得以享受其他价值(如生命、财产、自由、平等等价值)的一个重要条件,它本身也具有重要的价值。霍布斯(Hobbes)甚至把安全的价值提到至上的高度,他认为:“人的安全乃是至高无上的法律”,并把自由与平等置于从属地位。他相信如果人的财产、生命、自由都笼罩在侵害、灾难的陷阱中,那么任何美好的东西对人类都将失去价值,因此人类自创设法律之日起,就在寻求法律上的价值与功能。 法律本身是社会秩序与权利的稳定器,它对于失控的权力而言是一种抑制器,安全在法律中有着重要的地位和作用。安全也是制定公司法的重要理念之一,维护公司、股东、债权人以及其他相关主体的财产安全是公司法的立法宗旨。营利性是公司的重要特征,是公司区别于机关法人、事业单位法人和社会团体法人的根本标志,股东投资设立公司的目的是想通过公司这种经济组织形式获取收益。在公司的经营管理出现严重困难等特殊情况下,不仅股东获利的目的不能实现,股东的投资也可能丧失殆尽,此时股东的财产将不再具有安全保障。因此,当公司的经营管理发生严重困难,威胁到股东的合法权益时,股东特别是中小股东拥有的司法解散请求权可以解散公司,保护自身权益,确保自身财产安全,这是符合安全的法律价值理念。 二、公司司法解散的民法理论基础 (一)理论 是指人依据权,为委托人处理事务并由委托人承担该行为法律后果的制度。制度具有重要意义,首先它扩大了民事主体的活动范围。委托人由于时间、精力、专业技能等方面的不足,许多事情难以事必躬亲,但又必须实现自已的利益,这就需要委托他人代为处理。因此,使委托人的能力得以延伸。正如波洛克所指出的:“制度使个人的法律人格在空间上得以延伸。”制度还可以补充某些民事主体行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能或 者不能完全通过自己的行为,以自己的意思为自己设定权利、履行义务,而能使这类民事主体的行为能力得以补充。问题的难点在于激励人为了被人的利益而行事,而非为了谋求人自身的利益而行事。因此,人必须按照诚实信用原则从事行为,努力尽到勤勉和谨慎的义务,充分维护被人的利益。 商事公司中会产生三大问题,其中一类问题涉及公司的控制股东与小股东或者非控制股东之间的利益冲突。其中的非控制股东是被人,而控制股东就是人。这类问题的难点是确保前者免遭后者的盘剥,法律在降低成本方面发挥了很大作用。明显的例证是改善人信息披露、方便被人对不诚实或者疏忽大意的人提起民事诉讼的规则和程序。大股东滥用资本多数决原则和持股优势,恶意压迫中小股东、侵害中小股东权益的行为是违背诚实信用原则的,属于成本问题。 司法解散制度的建立使大股东有所顾忌,督促大股东依据诚实信用原则行使权利,否则利益受到侵害的中小股东可能提起公司解散诉讼。从这种意义上说,公司司法解散制度是基于大股东与中小股东间的问题产生的,其功能在于促使大股东对中小股东履行诚信义务,从而降低成本。当大股东滥用权力的局面无法收拾,中小股东的合法权益将受到严重损害时,中小股东可以通过司法解散制度解除关系,摆脱受大股东欺凌的境地。 (二)权利救济理论 法谚云:“有权利就必然有侵犯,有侵犯就必然有救济。”如果权利受到侵害而不能得到充分、及时的救济,那将是一句空话。我国《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受到法律保护。任何组织和个人不得侵犯。” 股权是股东与公司相互联系的纽带。我国新《公司法》第4条规定:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。”股权可以定义为股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。关于股权的性质主要有债权说、物权说(所有权说)、社员权说和股东地位说等不同的观点,其中最为典型的是债权说和物权说(所有权说)的观点。但是民事权利是开放和发展的,随着社会的发展将会产生许多新型的民事权利,股权即是其中一种。股权源于公司制度,而公司是近代才产生的,特别是有限责任公司和股份有限公司的大规模兴起也就一百多年时间。股权的产生要比物权、债权晚得多,而内容比物权和债权更为丰富和复杂。可以简单地用物权或者债权来给股权定性,将股权定性为一种新型的、独立的综合性财产权利. 股权作为一种财产权应受法律保护,当股权受到侵害时,股东有权通过各种救济方式维护自身权利。通常而言,对于侵权的救济,其救济力度与途径以损害不再发生为标准。基于此,当权益受到损失的股东在其他救济手段不利时,应有权以请求人民法院解散公司作为最后的救济手段。司法是化解利益冲突的最终途径,是解决社会争端的最后一道屏障。公司法上的诉讼,绝大多数是因内部关系发生的。无论是股东对公司之诉。还是股东与股东之诉;无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉,还是公司对股东或董事的赔偿之诉,都属于典型的内部关系引起的诉讼,司法机关不能因其属于内部关系而拒绝受理。 三、公司司法解散的公司法理论基础 (一)公司契约理论 关于公司本质的理解,法经济学家提出了自己的特殊见解,即所谓的公司“契约关系”理论。该理论认为公司是各种要素的集合,朝着共同的生产或者服务目标而努力。“就像国会不过是一帮独立的政治家和工作人员构成的集合概念”,公司的集合因素包括雇员、管理者、股东、债权人(包括长期客户、债券持有人,甚至包括企业侵权的债权人),他们自愿结合起来自行安排各种交易,他们共同受到一种复杂的契约关系链条的拘束。雇员和管理者提供劳动资本,股东提供股权资本,债权人提供债权资本,共同承担损失风险,监督公司的管理执行。 经济分析法学把公司视为一个“合同柬”,即公司本身是一个合同关系的网络,国家颁布的公司法则是一些备用条款,可以由当事人各方以协议形式加以修改。“按照公司契约理论,股东订立公司章程成立公司或公司成立后加入公司,都可以认为股东与股东之间存在契约关系,是股东之间出于自愿参与公司事务,并在互利基础上相互活动。既然公 司是一个“合同柬”,是股东之间在协商一致的基础上订立的合同,就应当贯彻合同自由原则。尽管合同自由原则的内容十分丰富,表现形式也多种多样,但不可否认的是,解除自由是合同自由的一个重要方面。当事人在订立合同后,一方当事人不履行或不完全履行合同义务致使另一方当事人的合同目的不能实现,该非违约方可以解除合同。 同理,在公司法中,根据英美传统的期待利益理论得出,股东都享有期待权,有权期待公司的人格以及特定的经营特征保持一种持续性。如果公司的人格及特定的经营特征发生根本变化。股东的期待就会落空,因此异议的股东就有权退出。”当大股东恶意压迫中小股东或出现公司僵局等异常情形,公司经营管理发生严重困难致使股东设立公司的目的无法实现时,新《公司法》规定了公司司法解散制度,赋予中小股东请求法院判决公司解散的权利,这是公司“契约关系”理论的应有之义。 (二)公司制度的价值 作为市场经济的产物,公司制度是推动市场经济进步的原动力。正因为如此,有人认为公司制的创设对社会经济发展的巨大贡献,不亚于蒸汽机的发明和工业革命爆发。马克思在《资本论》中也给予了高度评价:“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度,那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是,集中通过股份公司转瞬间就把这种事完成了。”“现代公司制度认为,公司既是利润创造体。又是利益维系体,同时还要兼顾维系于其他的利害关系人的利益,这其中包括公司员工利益、公司债权人利益、消费者利益、中小竞争者利益、社区利益、环境利益及整个社会公共利益。因此,公司在实现其自身价值时,也应承担一定的社会责任。当出现公司僵局,股东受到不公正欺压、公司被滥用或浪费、公司经营状况恶化等情况,导致公司不能承担社会责任的时候,应当准许股东请求解散公司。公司作为市场经济的细胞,当其出现病变,不能救治,不能再生存于市场经济社会时,应当允许其灭亡。确定股东设立公司和解散公司的自由,公司才可得以不断繁荣发展,才能鼓励投资,真正发挥公司制度的内在价值。

司法论文篇6

关键词: 司法证明/刑事诉讼证明/同一认定/人事同一认定 内容提要: 同一是人类思维活动的基本范畴,同一认定是人类认识活动的基本方法,也是司法证明活动中认定案件事实的基本方法。传统的同一认定理论把同一认定局限在物证技术鉴定的范畴。实际上,同一认定是刑事诉讼证明的最终目标,同一认定理论对整个案件的司法证明活动都有指导意义。在刑事诉讼中,整个案件的同一认定就是“人事同一认定”。同一认定的依据是客体特征。同一认定的条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。同一认定的基本方法是特征排除法,包括直接排除法和间接排除法。同一认定的基本步骤包括对客体特征或诉讼证据的分别审查、比较审查和综合审查。同一认定理论是刑事诉讼证明的基本原理之一。 司法证明活动中的认识论是在理论和实践两个方面都具有重大意义的问题,也是非常深奥且充满思辩的问题。近年来,国内学者对这一问题进行了广泛深人的研讨,并取得了可喜的成绩,特别是在司法证明的事实观、客观真实与法律真实的关系等问题上。在本文中,笔者试图运用同一认定理论,从刑事诉讼证明目标和方法的角度探讨司法证明认识论的问题,实为抛砖引玉,并求教于各位专家学者。 一、“人事同一认定”是刑事诉讼证明的最终目标,而且贯穿于整个案件的证明过程之中 (一)同一认定的概念 同一认定是犯罪侦查学和物证技术学中的一个专门术语,指依据客体特征判断两次或多次出现的客体是否同一个客体的认识活动。例如某地发生一起人室盗窃案,侦查人员在现场上发现了作案人留下的鞋印和撬门痕迹,后来在犯罪嫌疑人处提取到一双鞋和一根撬棍,经过检验和比对二者的特征,认定该嫌疑人的鞋和撬棍就是在盗窃现场留下鞋印和撬痕的鞋和撬棍。这就是同一认定。 作为一种理论,同一认定是在千百年的司法实践中产生和发展起来的。但是作为人类认识客观事物的基本方法,同一认定则普遍地存在于人们的日常生活之中。例如一个人到飞机场接朋友后开车回家。在这一过程中,他在机场出口处认出朋友是同一认定;到停车场找到自己的汽车也是同一认定;开车找到自己的家门还是同一认定。每个人在自己一天的生活中,都可以发现许许多多的同一认定。 从一定意义上讲,同一认定是人类生活的需要,特别是社会生活的需要。在自然界中,离开同一认定这种认识方法,人们就无法把握具体认识对象的特定属性,就无法把某个客体从某类客体中区分出来,就无法区分这棵桃树和那棵桃树,这只黄羊和那只黄羊。在社会生活中,离开这种认识方法,人们的交往对象就都变成了没有个体性的种类人,即不分张三李四的女人和男人。诚然,万事万物既有个体属性也有种类属性。如果说在自然界中物的种类属性比个体属性更为重要,人们在吃桃和羊肉的时候可以不去过问其来自于哪棵桃树或哪只黄羊,那么在社会生活中个体属性就变得非常重要了,因为没有个体性的社会生活是不可思议的,人们恋爱、结婚、养育、以及作为社会成员交往的对象都是特定的人,不是只有性别差异的男人和女人。 理解同一认定的概念,首先要准确把握“同一”这两个字的含义。从哲学上讲,同一是表示事物或现象同其自身相等同的范畴。同一并不等于相似,但是同一和相似之间又有密切的联系,因为认识同一往往是从相似开始的,同一认定也必须以客体特征的相似性为基础。同时。客观事物的同一性与差异性也有密切关系。正如恩格斯在《自然辩证法》中所指出的,“同一性自身包含着差异性……与自身的同一,从一开始就必须有与一切别的东西的差异作为补充,这是不言而喻的。”由此可见,同一认定既要考虑事物自身的差异和变化,也要考虑此物与彼物的差异。 众所周知,客观世界的万事万物之间既存在着差异性,也存在着相似性。而且在不同客体之间,差异和相似的程度亦有所不同。例如,双胞胎之间的差异一般要小于其他人之间的差异;同类案件之间的相似程度要大于不同类案件之间的相似程度。但是,无论两个案件多么相似,依然是两个。一对孪生姊妹可以相似得让亲友难以分辨,但她们终有差异,终究不是同一个人。由此可见,同一的对象只能是客体自身,张三只能和张三同一,某杀人案件也只能和该杀人案件同一。诚然,任何事物的自身同一都不是僵死和丝毫不变的,而是包含有自身差异和变化的同一。 其次,同一认定的客体必须在人们的认识过程中出现过两次或者两次以上。世界上的事物都具有自身同一性。这支枪就是这支枪,跟其他任何枪支都有差异;这个案件就是这个案件,跟其他案件都不能同一。但是,客观事物固有的同一性何 必要我们去加以认定?或者说,究竟在什么情况下才会产生判断客体是否同一的问题?对这个问题的回答是:客体必须在主体的认识过程中出现过两次或者两次以上。例如某地发生一起盗窃案,该案的作案人就是第一次出现的客体;后来侦查员找到嫌疑人,这嫌疑人就是第二次出现的客体;同一认定就是要判定这两次出现的客体是否同一个人。而且,客体第一次出现时必须留下可供人们识别的特征反映体,如手印、足迹、字迹、血痕、毛发等。这些特征反映体也就是案件中的证据。 如果某客体仅在人们的认识过程中出现一次,那就不会产生认定是否同一的问题。例如,侦查人员在一起人室盗窃案件的现场上发现了一个工具撬压痕迹,这说明在他们的认识过程中已经出现了一个客体,即在现场留下撬压痕迹的工具。但是侦查人员一直没有找到嫌疑工具,也就是说那客体没有第二次出现,因此就不会产生同一认定的需要。又如某地发生一起盗窃案,但是当事人没有报案,公安机关也没有发现,该案件根本没有进人司法程序,因此也就不会产生认定是否同一的问题。 (二)同一认定的对象 在司法证明活动中,同一认定的对象包括人、物、场所和事件。前三种对象的同一认定及其客体的两次出现都比较好理解,例如,通过手印和足迹认定某嫌疑人就是曾经到过犯罪现场的人;通过交通事故现场的轮胎痕迹认定某轿车就是把人撞伤后逃逸的肇事车辆;通过当事人的辨认认定某场所就是其曾被绑架关押的地点等。笔者早在十年前就曾对人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定的问题进行过研讨,本文将重点讨论事件同一认定的问题,因为事件作为同一认定的对象,具有较大的特殊性。 就同一认定的认识活动而言,事件也必须出现过两次以上。不过,其第一次出现一般都是在客观世界或现实世界中,即曾经发生的案件,如某时某地发生的杀人案;第二次出现则是在人们的主观世界或虚拟世界中,即当事人所主张的事件或者用证据表明的案件,如公诉方用证据在法庭上“描绘”或“演示”出来的杀人案。明确这一点,对于研究事件同一认定的规律和方法具有重要意义。 对司法人员来说,刑事案件都是发生在过去的事件。由于时间具有一维性,一去不复返,所以过去的事件不可再现,也不能再被人们直接感知。公诉方和辩护方在法庭上运用各种证据手段“重建”案件事实,那只是一种虚拟性再现。而刑事案件中的司法证明活动就是要通过全部证据认定当事人“虚拟”的案件是否确实是曾经真实发生过的那个事件。由此可见,作为同一认定对象的事件在时间上具有“过去性”,在空间上具有“虚拟性”。这两性就决定了事件同一认定的思维过程不仅是逆向的,而且是抽象的,其难度是超乎寻常的。至于在有些案件中,当事人主张的事件根本没有发生过,纯属假案或虚拟事件,那么,同一认定也就成了无本之木,自当别论。 (三)“人事同一认定” 虽然刑事案件多种多样,但是司法证明所要解决的问题归根到底只有两个:其一是公诉方指控的犯罪是否确实发生;其二是被指控者是否该作案人。前者属于事件同一认定,即判断所控犯罪事实是否确实发生过的犯罪事实。后者属于人身同一认定,即判断被告人是否实施那个特定犯罪行为的人。由此可见,刑事诉讼证明的核心内容是人身同一认定和事件同一认定,可以简称为“人事同一认定”。 运用证据证明案件事实是一个同一认定的过程。在这一过程中,司法证明活动的核心是“人事同一”。无论这个证明过程多么漫长,多么复杂,其最终目标都是要证明被告人是不是实施了特定犯罪行为的人。当然,在不同案件中,司法人员实现这一目标的过程和途径有所不同。概括而言,刑事案件中的司法证明有两种基本途径或基本形式:其一是从事到人的证明过程;其二是从人到事的证明过程。 所谓从事到人的证明过程,就是说司法人员先得知有一个“事”,即案件,然后再去寻找并认定“人”,即作案人。在这种情况下,证明活动主要围绕谁是作案人的问题进行。例如,侦查人员在某地发现一具女尸,经法医检验确定为他杀,于是,侦查工作便要查明究竞谁是杀死该女人的凶手,证明活动也以此为基本线路。所谓从人到事的证明过程,就是说司法人员先得知有一个“人”,即嫌疑人,然后再核实是否有其“事”,即犯罪事实。例如,侦查机关接到某人贪污公款或收受贿赂的举报之后,调查工作便主要围绕是否确有贪污或受贿的事实来进行。在这种情况下,侦查工作主要围绕“事”展开,但证明活动最终仍然要达到“人事同一”。 同一认定贯穿于每个刑事案件的证明过程之中。其中,既有对整个案件和作案人的大同一认定,也有对某个案件事实要素的小同一认定和种属认定。而 且案件中的大同一认定往往就是由多个小同一认定和种类认定组成的。例如在一起杀人案件中,侦查人员在现场上提取了足迹、弹壳、血痕、毛发、纤维等物证,鉴定人员对现场足迹和嫌疑人的鞋进行了同一认定;对现场弹壳和嫌疑枪支进行了同一认定;对现场血痕、毛发和纤维则进行了种属认定,即认定了现场血痕与嫌疑人的血型相同,现场毛发与嫌疑人的毛发相似,现场纤维与嫌疑人所穿毛衣的纤维种类相同。此外,某证人在案件发生前曾在现场附近看到一辆汽车,经过辨认,他确认嫌疑人的汽车就是那辆汽车。这也是同一认定。根据这些同一认定和种属认定的结论,司法人员最终得出该嫌疑人就是杀人凶手的大同一认定。 在有些案件中,大同一认定可以直接由某些证据完成,而这些证据一般都属于直接证据。小同一认定和种属认定则一般都属于间接证据。作为直接证据的同一认定虽然价值较高,但是也不一定就能保证定案结论的可靠性。例如,被告人的供述也属于直接证据,也需要同一认定,即判断其陈述的案件是否与确实发生的案件同一。即使是有罪供述,也要与通过其他证据查知的案件事实相比较,看是否吻合。由此可见,一个刑事案件的司法证明往往要由多个同一认定和种属认定来完成。这些同一认定和种类认定,或衔接,或并列,或辅佐,或印证,共同构成整个案件的“人事同一认定”。明确“人事同一”在刑事诉讼证明中的地位和作用,可以提高司法证明活动的科学性。 二、同一认定的依据是客体的各种特征,“人事同一认定”的依据是反映案件事实特征的各种证据 同一认定的依据是客体特征,主要有五大类,即客体的形象特征、物质成分特征、运动习惯特征、时空位置特征和气味特征等。据此,我们可以将同一认定分为:依据形象特征的同一认定,如指纹同一认定、足迹同一认定、工具痕迹同一认定、枪弹痕迹同一认定、车辆痕迹同一认定等;依据物质成分的特征的同一认定,如依据遗传基因的化学成分和结构对人体的血液、精斑等进行的同一认定;依据运动习惯特征的同一认定,如笔迹同一认定和声纹同一认定等;依据时空位置特征的同一认定;如场所同一认定和不在犯罪现场的证明等;依据气味特征的同一认定,如警犬辨认等。诚然,这种分类不是绝对的,因为具体案件的同一认定所依据的可能同时包括上述两种甚至三种特征。 以上五种特征主要适用于具体的小同一认定,如人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定等。而以作案人和事件为核心内容的大同一认定或“人事同一认定”则具有特殊性,其依据是案件的事实特征及其反映这些特征的证据。虽然社会生活的复杂性和多样性决定了案件事实的复杂性和多样性,但是形形色色的案件都是由一些基本事实要素构成的,这些要素就是案件的特征。这些案件事实要素可以简称为“七何”(英文中的七个“W”),即何事(Whatmatter)、何时(When)、何地(Where)、何情(How)、何故(Why)、何物(Whatthing)、何人(Who)。 (一)何事 任何案件都是一种事件,因此都有一定的性质。所谓“何事”,即什么性质的事件,而事件的性质往往有多个层次。例如当我们发现某人死亡时,首先要判断这起死亡事件是正常死亡还是非正常死亡;如果确定为非正常死亡,则要进一步判断它是自杀还是他杀。如果确定为他杀,还要进一步判断它是犯罪杀人还是非犯罪杀人(如正当防卫);如果确定为犯罪杀人,仍要进一步判断它是仇杀、财杀、情杀还是流氓杀人或激情杀人等。案件发生后,有些层次上的事件性质是已然明确的,有些则需要去推断和查明。准确判断案件的性质,对于司法证明工作的效率乃至成败均有重要意义。 (二)何时 任何案件都是在一定时间内发生的,因此时间是案件的重要特征之一。所谓“何时”,指的就是案件的这种时间特征。它有三层含义:其一是某案件在客观世界时间进程中的顺序性,或者说该案件是在什么时间发生的,例如某盗窃案发生于2000年10月20日凌晨2点30分,某交通事故发生于2000年10月25日晚9点21分等;其二是某案件在客观世界时间进程中的连续性,或者说该案件持续了多长时间,例如该盗窃活动持续了40分钟,该交通事故持续了20秒钟;其三是某案件在客观世界时间进程中的关联性,或者说该案件与其他事件的时间关系,例如该盗窃案发生在那天下雨之前,该交通事故发生在司机饮酒之后。在司法证明中,有些案件发生的时间是已知的,有些案件发生的时间是可推知的,有些案件发生的时间是需要查知的;而且有些案件是只知时间点不知时间段,有些案件虽不知准确时间却知其与其他事件的先后关系。无论在何种情况下,案件的 时间特征都对证明案件事实具有重要意义。 (三)何地 任何案件都是在一定空间内发生的,因此空间也是案件的重要特征之一。所谓“何地”,指的就是案件的这种空间特征。空间表示物体在宇宙中的位置及其与其他物体的相互关系。它具有广延性、三维性、排列性等特征,这是毋庸赘述的。除此之外,案件的空间特征还应包括自然形态特征和社会形态特征。案件空间的自然形态特征主要指案件发生场所的地形、地物、地貌等自然环境和自然因素特征。它对司法证明具有重要意义,因为它往往蕴含着与案件有关的信息。例如公安人员在某河中发现一具溺水死亡的尸体,那么该河流及其周围山林的情况就有可能为查明死者系他杀、自杀还是意外死亡提供依据;如果确定为他杀,还有可能为查找罪犯提供线索。案件空间的社会形态特征主要指案件发生场所的社会属性及其周围环境的政治、经济、文化、宗教等社会背景特征。它对司法证明也具有重要意义。一般来说,案件发生的地点或场所在侦查开始时都是比较明确的,因此司法证明的主要任务不是去查找这些点或场所,而是发掘这地点或场所上与案件有关的各种信息。不过,在有些案件中,查明案件发生在“何地”也会成为司法证明的首要任务,因为办案人员接案时并不知道案件发生的地点或场所,或者那已知的场所并不是案件发生的真正场所或主要场所,杀人抛尸案就是典型的例证。 (四)何情 “何情”指的是案件发生时的情况,或者说案件是在何种情况下发生的、是如何发生的,因此又可称为“如何”。它包括案件发生的方式和过程。首先,任何案件都是以一定方式表现出来的,而不同案件的表现方式又有所不同。例如杀人案件与伤害案件的表现方式不同,强奸案件与抢劫案件的表现方式不同,盗窃案件与诈骗案件的表现方式不同,纵火案件与爆炸案件的表现方式不同,贪污案件与贿赂案件的表现方式也不同。严格地说,每一起都有不完全等同于其他案件的表现方式。例如同为杀人案件,其表现方式又有毒杀、枪杀、勒杀、扼杀、闷杀、溺杀、电杀、刺杀、棒杀等。因此,司法证明的任务之一就是查明具体案件的表现方式。其次,每个案件的发生都有其独立且完整的过程,因为每个案件都是由相关人员的一系列行为或活动所组成。查明案件发生的过程也是司法证明的重要任务,因此只有查明案件过程才能对案件有个完整的认识,才能保证结果的准确性。例如在一起人室盗窃案件的调查中,侦查人员应该从作案分子如何准备行窃、如何进人现场、如何实施盗窃、如何逃离现场、如何销赃灭证的整个过程中去发掘案件信息和收集证据,并在整体上把握它们之间的相互关系,从而对案件事实做出完整的判断和证明。 (五)何故 “何故”指的是案件发生的原因,或者说案件为何发生,所以又可称为“为何”。它包括案件发生的主观原因和客观原因。前者指案件当事人或行为人的动机和目的,如某人实施贿赂的目的等。后者指促使或导致案件当事人或行为人做出某种决定或实施某种行为的外界因素,如促使某人去实施贿赂的外界原因等。此外,“何故”还可以指造成案件后果的原因,如造成某人死亡的原因等。在司法证明中,查明案件发生的原因或造成案件后果的原因,其实质就是要查明案件中的因果关系。案件中的因果关系具有复杂性和多态性的特点。首先,因果关系的形式是多种多样的,既有一因一果,也有多因多果,既有一因多果,也有多因一果;其次,因果关系的性质是多种多样的,既有直接联系,也有间接联系,既有必然联系,也有偶然联系;再次,因果关系的组合也是多种多样的,即有直链式,也有网络式,既有并联式,也有交叉式。然而,在司法证明中认真查明案件的因果具有非常重要的意义。一方面,查清案件中的因果关系往往是正确认定案件事实的关键。另一方面,案件中的因果关系还可以为查明未知事实提供线索乃至桥梁。例如在杀人案件中,根据现场情况和证人陈述确定杀人动机为复仇、图财或奸情,往往可以明确查找作案人的范围和收集证据的方向。总之,查明案件中的因果关系应该是司法证明的重要任务之一。 (六)何物 任何案件都发生在客观物质世界之中,因此都会涉及一定物体。所谓“何物”,即与案件有关的是什么物体。根据这些物体与案件的关系或者说在案件中的地位,我们可以将其分为三类:第一类是案件中的标的物,如诈骗案件中骗取的财物等;第二类是案件中的使用物,如杀人案件中使用的凶器等;第三类是案件中的关联物,如盗窃现场上遗留的作案人衣物及有关痕迹等。由于这些物体都以不同方式记载着与案件有关的信息,所以查找这些物体并译释其蕴含的信息对查明案件事实具有重要意义。在大多数情况下,这些物体都会成 为案件中的物证,成为司法证明的重要依据。 (七)何人 刑事案件一般都是以人的行为为中心的。离开了人,任何案件都失去了其存在的基础和意义。所谓“何人”,即与案件有关的是什么人。根据这些人与案件的关系或者说在案件中的地位,我们可以将其分为三类:第一类是案件中的当事人,如刑事案件中的被告人和受害人;第二类是案件中的关系人,如刑事案件中被告人或受害人的亲友;第三类是案件的知情人,他们虽然与案件当事人无利害关系,但是了解与案件有关的情况,如交通事故的目击人、发现无名尸体的报案人等。他们一般都可以成为案件中的证人。如果关系人了解案件中的事实情况,他们当然也就是案件中的证人。查明“何人”可以收集与案件有关的信息或证据,这是不言而喻的。在刑事案件中,查明“何人”往往是司法证明的中心任务。 司法证明的根本任务是识别案件特征,认定案件事实。而案件的事实特征都必须通过各种各样的证据才能反映到主体的认识活动中。“人事同一认定”就是通过审查这些证据,看其是否正确、准确地反映了案件特征,然后再对这些特征的价值进行评断,看其能否达成“人事同一”。由于“人事同一认定”必须以案件的事实特征为基础,而认识这些特征的中介是各种证据,所以“人事同一认定”的依据就是案件中的证据。 三、同一认定的科学性必须建立在具体条件的基础上,这些条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性 事物之间的个体差别是同一认定的客观基础,如果没有这种差异性,同一认定便无从谈起。刑事案件都是各不相同,世界上没有完全相同的两个案件,因此每个案件都是特定的,都是仅与自身同一的。但是,就司法证明而言,案件的特定性必须通过具体特征表现出来,同一认定必须通过对客体特征的识别才能实现。而且,任何同一认定所实际依据的都不是客体的全部特征,只是一部分特征的组合。换言之,司法人员在刑事诉讼中使用的只是案件事实的部分证据,不是全部证据。有些潜在证据没有被发现或提供;有些证据则由于某中“瑕疵’,而未准进入诉讼程序。因此,我们在研究同一认定问题时,必须具体考察这些经法律认可的证据或特征组合是否具备了同一认定所要求的条件,包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。 (一)特征组合的特定性(证据组合的唯一性或排他性) 由于同一认定要对客体进行个体识别,要把某个客体与所有其他客体区分开来,所以其依据的特征组合只能出现在一个客体上。换言之,每个同一认定所依据的特征组合必须具有特定性。由于案件的特征是通过证据来识别和认定的,证据组合可以代表特征组合,所以就刑事案件的“人事同一认定”而言,这种特定性则表现为证据组合的唯一性或排他性。下文所说的特征一般都可以理解为证据,但是为了减少赘语就不再重复了。具体来说,特征组合的特定性是由以下三个方面的因素所决定的。 1.特征的数量 理论和实践都已证明,特征的数量越多,特征组合的特定性就越强,该特征组合出现重复的可能性也就越小。当特征达到一定数量时,该特征组合就不可能出现重复,于是该特征组合就具备了同一认定所要求的特定性。由此可以得出特定性的第一条定律:特征的数量与特征组合的特定性成正比,或者说,与该特征组合出现重复的可能性成反比。 在考察特征数量时,我们既要考察该类客体所具有的特征种类数量,也要考察具体特征反映体上出现的特证数量,例如指纹一共有多少种特征,以及作为鉴定对象的手印上一共出现了多少个纹线特征。2.特征的质量 任何特征都有一定的质的规定性。这种特殊的规定性正是一个特征得以区别于其他特征的依据。但是对不同特征来说,这种质的特殊性也有所不同,有的特殊性表现突出,有的则表现不太突出。这就形成了特征质量的高低不同。例如,同样是指纹特征,“小钩”、“小桥”、“小眼”等细节特征的质量就高于“起点”和“终点”等细节特征的质量。对同一认定来说,不同质量的特征在特征组合中的特定性价值也有所不同。当特征组合的特定性表现为一个不变的定量时,该组合中每个特征的质量愈高,该组合所要求的特征数量就愈低。特征的特定性价值是由该种特征在客体上的出现率所决定的。一般来说,出现率越高,价值就越低;出现率越低,价值就越高。“物以稀为贵”的原则在这里也适用。例如斗型纹在我国人口中的出现率约为50%,而弓型纹的出现率仅为2.5%。作为一个指纹特征来说,弓型纹的特定性价值就高于斗型纹。由此我们可以总结出特定性的第二条定律:特征的质量与其特定性价值成正比;在特征组合的特定性不变的情况下,特征的质量与特定性所要求的特征数量成反 比;特征的特定性价值是由其出现率决定的,而且与其出现率成反比。 3.同类客体的数量 所谓同类客体的数量,就是指该特征组合可能出现重复的客体范围。例如指纹特性组合可能出现重复的范围就是人类的总数;某种鞋底花纹特征组合可能出现重复的范围就是那种鞋的生产总量;某类案件特征组合可能重复的范围则是该类案件的发生灵敏量。同一认定所要求的特定性与特征组合可能出现重复的范围大小有密切关系。一般来说,范围越大,同一认定对特定性的要求就越高,对特征的数量和质量的要求也就越高。换言之,同样的特征组合,在较大的客体范围内无法使客体特定化,但是在较小的范围内就可以使客体特定化。当然,从另一个角度来说,范围的缩小往往也就意味着特征的增加,只不过是该特征组合之外的特征而已。由此我们可以得出特定性的第三条定律:特征组合出现重复的范围大小,与同一认定所要求的特征数量和质量成正比。 (二)特征的稳定性(证据内容的一致性) 辩证唯物主义认为,运动和物质是不可分割的,世界上既没有无物质的运动,也没有不运动的物质。不过,千变万化的物质世界中也存在着各种形式的静止状态,或者说,客观事物在其发展变化的过程中也具有一定的稳定性。当然,运动和变化是绝对的,静止和稳定是相对的。不同客体的稳定性有所不同,不同特征的稳定性也有所不同。就刑事诉讼而言,案件中的各种证据都会随着时间的推移而发生或大或小的变化,因此在同一认定时必须考察证据的稳定性,或者证据内容的一致性。 同一认定所要求的特征稳定性是指客体特征在进行同一认定的必要时间内保持基本不变的属性。同一认定的“必要时间”是由具体案件中寻找客体留下特征反映体的证据调查人员发现嫌疑客体并进行鉴定的时间长短所决定的。例如,某犯罪分子在盗窃现场留下鞋印到侦查人员发现嫌疑人并提取其鞋或鞋印作为比对样本的时间,就是该同一认定所要求的“必要时间”。如果那只在现场留下鞋印的鞋的特征在这段时间内保持了基本不变,它就具备了同一认定所要求的稳定性;如果在这段时间内那只鞋上的特征因自然原因或人为原因而发生了质的变化,那它就不具备进行同一认定的条件了。由此可见,司法人员应该尽量缩短需要进行同一认定的“必要时间”。 同一认定所要求的特征“基本不变”有两层含义:第一,对一个特征组合来说,是指其中的主要特征都保持不变,换言之,虽然该组合中的个别特征发生了较大的变化,但是这种变化并没有改变整个特征组合的基本特性。例如某当事人在书写了与案件有关的文书到后来需要对其进行笔迹这段时间内,因学习而改变了他原来对某个字的错别写法,但是从其字迹特征的整体来说,仍然保持了原有的基本特性,那么其字迹特征组合就是保持了“基本不变”。第二,对一个具体的特征来说,是指保持该特征的质基本不变,或者说,该特征虽然发生了一些变化,但是它得以区别于其他特征的那些特殊的规定性仍然保持未变。例如某作案分子在现场留下鞋印之后,由于他继续穿用,该鞋底的花纹特征都因磨损而发生了一定的变化,但是由于磨损的方式与原来相同,所以每个特征的变化并没有影响到使之区别与其他特征的质,因此它仍然保持了“基本不变”。当然,量变超过一定限度,就会引起质变。 (三)特征的反映性(证据内容的可靠性) 客体特征的反映性是指客体的特征能够在其他客体上得到反映的一种属性。我们知道,物体在运动过程中经常会以某种方式与其他物体相接触,并且会在对方身上留下自己的“痕迹,或某种形式的“反映”。对于同一认定来说,重要的不是这种反映的可能性,而是这种反映的容易程度和清晰程度。就证据来说,则指证据的内容的可靠性。 首先,同一认定要求客体特征比较容易在其他客体上得到反映。例如人的指纹具有“触物留痕”的特点,所以指纹就具备了同一认定所要求的“反映性”。人的“眼纹”虽然也具有特定性和稳定性,但是很难在其他客体上留下“痕迹”,所以不具备同一认定的条件。其次,同一认定要求客体特征的反映具有较高的清晰度。虽然指纹能“触物留痕”,但是如果指纹留下的痕迹很模糊,那么它也不具备同一认定的条件。能够影响客体特征反映清楚度的因素包括特征本身的清晰度、反映客体特征的那个物体的性质和形成反映的方式和力量等情况。 客体特征的反映性与人类的认识能力和特征识别能力之间有着密切的关系。一般来说,客体特征的反映是客观存在的,但是这种反映能否在同一认定中加以利用则取决于人的认识能力和水平。例如随着人类所掌握的科学技术的发展和认识能力的提高,人们在同一认定中不仅可以利用人体的外貌 特征和骨骼结构特征,而且可以利用书写习惯特征、指纹特征、掌纹特征、足纹特征、牙齿特征、唇纹特征、声纹特征、遗传基因纹特征等。在这一发展过程中,客体特征本身并没有发生什么变化,并不是人体在不断地增生出一些新的特征来供人们识别,而是随着人类认识能力的提高,那些原来无法识别的特征不断转化为可以识别了。毫无疑问,数千年以前的人也有声纹特征和DNA特征,只不过当时人类的认识能力还无法识别这些特征而已。从这个意义上讲,人的认识能力和水平也是同一认定的一个条件,即主观条件。 四、同一认定的基本认识方法是排除法,包括直接排除法和间接排除法 同一认定实际上是一个通过不断排除相似客体并最终认定同一的过程。当然,这是指肯定结论的同一认定,因为否定的同一认定结论就意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征都意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征都意味着把不具备这一特征的客体排除在外;而每增加一个特征又都标志着有更多的客体被排除在外。例如当我们认定某指印为斗型纹时,就等于把所有非斗型纹排除在外;当我们进一步认定其为环形斗时,又等于把其他的斗型纹给排除在外;如果我们又发现该指印的左三角部位有一个“小眼”特征,那又等于把该部位没有“小眼”特征的环形斗给排除在外。正是能通过这一步步的排除,使我们所限定的客体范围不断缩小,直至该范围内只剩有一个客体时,其他客体就都被排除在外,因而也就认定了客体的同一。 就一个案件来说,司法人员根据现场情况,首先确定是一起非正常死亡案件,即把正常死亡事件排除在外;然后随着收集到的证据增多,又确定这是一起他杀案件,一起故意杀人案件,一起因爱情关系破裂而实施的杀人案件,即相应地把自杀案件、非故意杀人案件和因爱情以外因素而实施的杀人案件排除在外;最后,当所有证据能证明这是由某个特定人实施的杀人案件时,就把其他杀人案件统统排除在外,同一认定的任务也就完成了。 既然是排除法,就离不开一定的范围,因为任何排除都必须在一定的范围内进行。在同一认定实践中,这个范围往往比较大,且常带有一定的模糊性。同一认定是通过一步一步的排除来实现的,那么就每一步排除来说,它既是在一定范围内进行的,又等于把下一步的排除限定了范围。例如在指纹同一认定中,进行排除的初始范围一般应表现为人类的总数;而认定为斗型纹既是在这初始范围内的排除,又等于把下一步的排除限定在斗型纹的范围之内。把同一认定的连续排除过程分解开来进行考察是很有意义的,因为在有些同一认定中,某阶段所限定的大小往往就是能否认定同一的关键。 同一认定的初始范围一般是由客体的属性所决定的,或者说,是由客体的自然种属范围所决定的。因此,同一认定的客体不同,进行排除的范围也不同。有的范围大些,有的范围小些;有的范围界线明确,有的范围界线模糊。例如人的总数有几十亿,所以其种属范围较大;而某一种鞋的总数可能只有上千双或数百双,所以其种属范围较小。对同一认定来说,范围越大,排除所需的特征就越多;范围越小,排除所需的特征就越少。由此可见,范围大小对同一认定来说很有意义。 同一认定中进行排除的方法有两种,一种是间接排除法,一种是直接排除法。所谓间接排除法,是指根据特征组合的重复概率来排除其他相似客体,又可称为“概率排除法”。所谓直接排除法,是指根据客体的某些特征直接比较该范围内的每个对象,逐个进行排除,直至最后一个客体。 在大多数同一认定中,由于客体的种属范围太大,客体数量太多,人们不可能把这些客体全部收集起来进行比较和排除,只得以特征组合的重复概率为依据,来推断能否依据该特征组合将其他客体排除在外。例如对指纹进行同一认定时,我们能把全人类的指印全部取来再一一进行比较和排除吗?当然不能,因为这是不切实际的。在这种情况下,我们只能根据统计数据和经验来评价特征组合的重复概率。如果这一概率低得足以保证该特征组合不可能在其他指纹上出现,则等于间接地把其他指纹都排除在外,因而便可以据此认定同一了。 由于间接排除法的基础是特征组合的重复概率,所以我们在运用这种方法进行同一认定时,必须认真研究该特征组合的特征数量与质量,以及该特征组合可能复重的客体范围,并认真计算该特征组合的重复概率,以判断它能否保证认定客体同一所要求的完全排除。 在司法实践中,有时被寻找客体已被限定在很小的范围之内,而且该范围的每一个客体都是已知的,都具备直接比较的可能性,于是,直接排除法便可以发挥作用了。在这种情况下,人们通过观察或检验被寻找客体的特征 反映体来找出被寻找客体的主要特征,然后依据这些特征对范围内客体进行逐个的比较和排除。如果在一次比较后就排除了某个客体以外的其他客体,便可以认定同一;如果经首次排除后仍剩下多个客体,则可进一步选定被寻找客体的其他特征,作为再次排除的依据,直到只剩下一个客体为止;倘若被寻找客体没有其他特征可以利用,而且排除后剩下的仍为多个客体,那么该排除过程就只能以种类相同的结论告终。 1980年6月25日,在在山西省大同县许堡公社浅井大队发生了一起耸人听闻的案件:一个一岁女婴被人用力踩踏头部致死。侦查人员调查后得知,当时只有两人在现场,一人为女婴之父肖某,一人为生产队长王某。肖王二人素有不和,案件发生时二人正在争吵,事后二人又互告该女婴为对方所踩死。由于没有旁证,所以一时难以判定究竟谁是踩死女婴的凶手。不过,人们多以为罪在王某,因为根据该案的情况分析,绝无误伤之可能,而肖某故意踩死亲生女儿,又悖于常理。 为了寻找定案的根据,侦查人员对女婴尸体进行了风干处理。之后,尸体脸上显现出边缘整齐且有点状特征的鞋底痕迹。于是,他们把王、肖二人的鞋拿来进行比较。王某的鞋是解放鞋,鞋底花纹呈波浪形,前掌中部和后跟右侧磨损严重,呈光面,与死者脸上的点状痕迹明显不同,故予以排除。肖某的鞋是条绒面胶底布鞋,右脚鞋底表面胶皮已基本磨完,因而在前掌部露出线绳的横断面,呈点状排列,与死者脸上的前迹相似。由于王某已经排除,遂认定肖某为踩死女婴的凶手。在证据面前,肖某只好承认了自己一因不喜欢女孩儿,二想诬陷王某,而踩死亲生女儿的罪行。肖某本想来个一石两鸟,谁想到却搬起石头砸了自己的脚。 一般来说,像该女婴尸体脸上的这种鞋印是不能作为同一认定之依据的。因为该鞋印中的反映特征不太清晰,无法把留下该鞋印的鞋与其他同类的鞋区分开来,所以依据该鞋印的特征,只能认定鞋的种类,不能认定个人。但在本案这种特殊的情况下,因为范围很小而且对象明确,可以逐一进行特征比较,所以可运用直接排除法进行同一认定。直接排除与间接排除的方法虽然有所不同,但它们都可以达到使客体特定化的目的,因此都是同一认定的方法。 运用直接排除法进行的同一认定对于所确定的客体范围具有很大的依赖性。一方面,只有当所确定的客体小且明确的情况下才能运用直接排除法;另一方面,所确定范围的准确与否直接决定着同一认定结论的正确与否。不过,对范围的这种依赖性并不能否定直接排除法是同一认定的认识方法。如果在实践中某客体范围确定得不准确,结果导致了错误的同一认定结论,那只能说明该同一认定缺乏科学基础,并不能说明所有这种同一认定都缺乏科学基础。 从一定意义上讲,同一认定可以看作多个种属认定的组合。那么,直接排除法的同一认定也可以看作多层次特征的组合。在上述案例中,仅有鞋印特征不能使客体特定化,但是加上确定客体范围的时空位置特征就可以使客体特定化。换言之,该同一认定的依据有两组特征:其一,呈点状的鞋印特征;其二,案件发生时在观场的时空位置特征。正是这两组特征的结合实现了对客体的同一认定。生活经验告诉我们,仅仅根据“张三”这个姓名是不能识别人身的,因为重名者很多。但是,如果在“张三”前面加上一个限定范围的特征,如“中国人民大学法学院99级硕士研究生”,那就可以使人身特定化,只要通过直接排除法得知该范围内只有一个名叫“张三”的人。由此可见,限定客体范围的特征与直接排除所依据的特征结合在一起,就能构成使客体特定化的特征组合。就刑事诉讼中的“人事同一认定”而言,作为定案依据的证据组合应该具有排他性,得出的结论应该具有唯一性。一言以蔽之,同一认定方法就是刑事诉讼证明的基本方法。 五、物证技术鉴定中同一认定的基本步骤包括分别检验、比较检验和综合评断,“人事同一认定”的基本步骤则包括对证据的单独审查、比较审查和综合审查 在物证技术鉴定中,同一认定的基本步骤包括分别检验、比较检验和综合评断。分别检验的任务是通过分别考察研究被寻找客体和受审查客体的特征反映体,从而认识它们各自的基本特征。比较检验的任务是通过比较寻找客体和受审查客体的特征,找出二者的特征符合点和差异点,为认定同一与否提供依据。综合评断的任务是在分析比较检验中找出的特征符合点和差异点的基础上,深人研究差异点的性质和符合点的价值,并作出客体是否同一的结论。对于“人事同一认定”来说,这一过程则表现为对案件证据的审查判断。对案件证据的认识活动也应该由浅人深、从个别到整体,循序渐进地进行。一般来说,这一过程包括三个阶段: (一) 单独审查 单独审查是对每个证据的分别审查,即单独地审查判断每个证据的来源、内容及其与案件事实的联系,看其是否真实可靠,看其有多的证明价值。对于那些明显虚假和毫无证明价值的证据,经单独审查即可筛除。 对证据的单独审查可以按两种顺序来进行。一种是按时间顺序进行,即按照证据所证明之案件事实发生的先后来逐个审查证据。这适用于证据的时间顺序比较明确的案件。另一种是按主次顺序进行,即按照证据所证明之案件事实的主次关系和证据本身的主次关系来逐个审查证据。这适用于核心证据比较明确的案件。 (二)比较审查 比较审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据的比较和对照,看其内容和反映的情况是否一致,看其能否合理地共同证明该案件事实。一般来说,经比对研究认为相互一致的证据往往比较可靠,而相互矛盾的证据则可能其中之一有问题或者都有问题。当然,对于相互一致的证据也不能盲目相信,因为串供、伪证、刑讯逼供等因素也可能造成虚假的一致。如前所述,比较检验中发现的特征差异点未必说明客体不同一。例如同一个手指在不同载体上以不同方式留下的手印也会有差异,但不是本质差异。同样,对于相互矛盾或有差异的证据也不能一概否定,还应认真分析矛盾或差异的形成原因和性质,因为不同证据之间有时会出现一些并不影响其真实可靠性的差异。例如不同证人对同一案件事实的陈述很难完全相同,因为他们的感知能力、记忆能力和表达能力并不相同,他们感知案件事实时的主客观条件也不完全相同。一般来说,不同证人对同一案件事实的陈述之间存在某些差异是正常的,如果连细节都丝毫不差那反倒不正常了。因此,比较审查的关键不在于找出不同证据之间的相同点和差异点,而在于分析这些相同点和差异点,看其是否合理,是否符合客观规律。 比较审查有两种基本形式:其一是纵向比较;其二是横向比较。纵向比较就是对一个人就同一案件事实提供的多次陈述做前后比对,看其陈述的内容是否前后一致,有无矛盾之处。横向比较是对证明同一案件事实的不同证据或不同人提供的证据做并列比对,看其内容是否协调一致,有无矛盾之处。 (三)综合审查 综合审查是对案件中所有证据的综合分析与评断,看其内容和反映的情况是否协调一致,能否相互印证和吻合,能否确实充分地证明案件的真实情况。综合审查的关键是发现矛盾和分析矛盾。审查证据的人员要善于对各种证据进行交叉的逻辑分析,善于从细微之处发现不同证据之间的矛盾,然后认真分析这些矛盾的性质和形成的原因,以便对案件中的证据做出整体性评价。 综合审查不仅要注意审查证据的真实可靠性,而且要注意审查证据的证明价值。换言之,综合审查不仅要认真判断证据是否确实,而且要认真判断证据是否充分。从某种意义上讲,单独审查和比较审查的主要任务是查明证据是否确实,而综合审查不仅要进一步查明证据是否确实,而且要重点查明证据是否充分,所谓充分证明,即所收集的证据足以证讲到具有排他性,即所有证据证明的案件情况是依据这些证据所能得出的唯一合理结论,没有其他的可能性。特别是在完全依靠间接证据的案件中,审查证据的人员必须认真分析证据的质量、数量和相互关系,必须使全案证据形成一个完整的证明链,而且能毫无疑点地对“人事”做出合理的排他性同一认定。由此可见,“人事同一认定”的中心内容是对各种证据的审查和判断,要点是审查证据的“证明力”。这也正是同一认定原理的精髓之所在。 注释: 樊崇义等:“刑事证据前沿问题研究”,载《证据学论坛》第一卷(何家弘主编),中国检察出版社2000年10月版,第188一220页。 何家弘著:《同一认定—犯罪侦查方法的奥秘》,中国人民大学出版社1989年版,第90一107页。 《马克思恩格斯选集》,人民出版社1972年版,第537一538页。 何家弘著:《同一认定—犯罪侦查方法的奥秘》,中国人民大学出版社1989年版,第148一150页。

司法论文篇7

一、司法与民意的关系 (一)司法的本质是实现民意 1、民意的特点。 从词源上解释,民意即人民意愿。一般意义上的民意,是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法,体现的是大众的普通理性。司法领域的民意,具有以下特点:一、民意是大众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿,暗含了大众对司法正义的期望,事实上是一种大众诉求①。这种诉求往往以朴素的正义观为出发点,包含了朴素的善恶、对错,夹杂着道德要求,从司法的“应然”角度对司法制度、司法行为作出的评价,具有其正当性;二、民意具有非理性的特点。由于民众的范畴涉及到社会中的每一个普通人,而由于每个人的价值观念、知识水平等不同,所以民意往往会随着相互的碰撞出现非理性的情形。民意往往会被某种具有煽动性观点左右,表现出非理性;三、民意往往是经过变化而逐渐稳定。某种持续性民意的形成,往往是经过不断的变化而形成。在该种民意形成之前,由于情势的变化,不同意见的民意会夹杂在一起碰撞,随着思考与讨论的深入,最终一种符合朴素正义观的民意得以形成;四、民意最终通过利益代表得以表达。无论是立法领域中的民意,还是司法领域中的民意,最终均是通过其代表得以表达。这是因为,民意在思想理论、法律规定和政治生活中的地位都不高。尽管人民主权论认为,主权者即为人民,但事实上,操纵立法与司法的,均是由一定的精英完成,司法领域现阶段强调的司法专业化表明的就是精英立场②。所以,民意在其表达过程中,表现出曲折性。民意的表达,往往要经过从少数到多数的过程,必须经过一次或多次的激烈争论,方可通过其利益代表,或是代议机关予以表达。 2、司法正义。 在现代司法理念下,司法的核心是司法正义。在司法的诸要素中,均是围绕司法正义这个命题来展开的。一般认为,司法的特征包括司法的公正性、司法的中立性、司法的民主性、司法的专业性、司法的被动性等。我们强调司法中立性,是指司法裁判者应以中立者的立场依据法律对纠纷进行裁判,中立性强调司法裁判者只应忠于事实与法律,而不为其他因素左右。中立性的效果是保证司法正义,裁判者只有以中立者的立场,才能保证裁判者不受纠纷双方中任何一方的影响,裁判者通过对事实的认定,再依据法律的规定作出判决。在中立者的场合下,因为裁判者不受当事人的影响,在理性的状态下保证了司法的正义性。强调司法的民主性,是由于裁判者独立可能会造成裁判者擅断于法,而在民主的前提下,适度减少或遏制了裁判者司法不公的情况发生。强调司法的专业性,是因为法律是一门专业性的学科,裁判者只有在精通法律的情况下才能正确地适用法律,以避免误解法律、错误适用法律的情况出现。法官高人一等的法律素养,才能保证司法正义实现。强调司法的被动性,是因为司法权是一种消极的权力,“如果裁判者采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷,势必将自己卷入当事人之间的利益冲突之中,难以保证公正的面目。”③ 3、司法的本质。 现代法治有两项最基本的要求,一是要有制订得良好的法律,二是这种法律得到普遍的服从。所谓“良好的法律”,就是体现社会公平和正义的法律。所谓“普遍的服从”,就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。现代法治既是公平正义的重要载体,也是保障公平正义的重要机制。公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。公平正义是人类社会文明进步的重要标志,是社会主义和谐社会的关键环节。司法领域中,在坚持了司法的中立性、民主性、专业性后,就保证了最大限度的司法正义,亦即在司法领域范畴内保证了全面地服从法律。 现代语境下的法治,其价值取向为公平正义。作为被法治涵摄的司法,必然将司法正义作为司法的价值取向。而司法正义反映的是实质意义上的民意。司法的内涵即正确地适用法律。按照孟德斯鸠的三权分立理论④,司法者犹如自动售货机,其职责是将法律规范应用于具体的案件,或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。即根据一定的法律事实输出一定的法律。而法律反映的恰恰是人民的意志。在人民主权原则下,法律反映的是主权者的意志,这里的主权者,即人民。人民通过一定的民主程序由代议机关制定法律,由于代议机关代表的是人民的意愿,所以法律反映的就是人民的意愿,即民意。在法治国家里,如果司法裁判者仅仅是自动售货机,则其输出的法律也就是民意。坚持司法正义,从本质上讲,就是实现民意。 上述 的论述,是人民主权理论的逻辑推断。事实上,在实际的司法活动中,司法表达的也是人民的意愿,亦即实现民意。民众往往是因为发生了纠纷,才启动司法程序,期望通过司法的裁判判定纷争方的是非对错。因此司法程序的启动,本身表达的是民众的意愿,民众希望通过司法实现公平正义。司法的具体过程,就是一个民意的表达过程,诉讼双方通过法定的程序进行对抗,事实上就是两种存在冲突的民意表达。司法裁判者在预设的民意(法律)下对引起纷争的两种个别民意进行筛选,通过法律对两种民意进行法律判决,即可将符合普遍观念的民意通过判决的方式予以确定。而诉讼双方之外的民众,通过对判决的认可,更加地拥护司法,使得司法更加成为实现民意的渠道。司法的本质也就是实现民意。 (二)民意监督司法 由于司法的本质是实现民意,所以在司法过程中,民意对司法进行监督就成为必然,司法不可能远离民意。民众只有对作为实现其意愿的司法活动进行监督,方可知道司法是否实现了民意。 民意对司法的监督,使司法实现最大限度的正义,最终提高司法公信力。民意监督司法,本身就是对法律权威的维护。当司法置于在民众的眼皮底下,司法活动必然透明化、公开化,这样的司法过程中的腐败行为无处可藏,司法只有朝着公正的道路走。当每一次的司法活动体现的都是司法正义,表达的都是民众的意愿,司法的权威性自然而然地提高,而司法的权威性的另一层意思,就是司法的公信力。 民意监督司法,可以促进司法独立。尽管司法独立的内涵包括了司法独立于民意,但是民意对司法的监督并不与司法独立相冲突。首先,从逻辑上讲,民意不可能干预司法。民意是司法体制外的声音,其只是对司法活动的一种看法,不具有强制性,法官在裁判过程中有权力拒绝民意。虽然民意经常产生干预司法判决的冲动,但民意终究是民意,民意对司法不具有强制力。无论民意多么强烈,法官们都可以面对良心和法律平静地做出自己的判决。实际上,排除民意产生的强制力确保司法独立只需要一种保障——民意不可以演变成法院周边的游行示威或者以其他方式直接向法官施加强制性的压力。只要保证了这一点,民意就不可能强制性地干预司法独立。其次,法官(应当)有足够的法律理性对抗民意的道德诉求。或许有人认为,民意虽没有强制力,但仍然可能在道德上影响法官的司法理性。但实际上,如果司法真正独立,司法判决真正能够忠于法律的话,司法判决不仅不会受民意左右,而且可以引导民意尊重法律。 而司法独立最大的障碍,是权力干预。由于受经济等因素影响,司法往往会受到权力部门、政府部门的干涉。在一次具体的司法活动中,权力可能对司法进行干预,而导致司法不公。由于司法不公最终通过判决的形式出现,民意往往对该司法行为进行批判,使得权力感受民意压力。一次有了民意充分表达的司法活动,权力很可能出现了两次:一次是隐蔽的在民意表达之前就已经存在的操纵司法的力量,一次是后来的公开的表现出尊重民意的批示。民意常常面对的,不是独立的司法,而是已经受到权力干预乃至操纵的司法。在此情况下,民意表达的,是对权力干预司法的反感。民意通过对权力干预司法的阻击,使得司法减轻了压力。民意往往就成了司法独立的推动力. 二、民意参与司法 在现代法治环境中,民意主要通过间接参与和直接参与两种形式参与司法。 (一)民意间接参与司法 民意间接参与司法包括立法中的民意与社会舆论中的民意两种形式。 1、立法中的民意。 立法中的民意,是指民意的第一次表达,是在法律中得以体现。立法是第二次利益分配。在利益的分配过程中,必然会考虑到民众的利益,因为民众就是主权者,作为主权者意志体现的立法,当然地要体现民众的利益。社会主义立法是将无产阶级的意志上升为法律,保护的是人民群众的长远利益和根本利益,因此社会主义立法必须充分反映民意。 现阶段立法中的民意表现,主要通过民主代议机关予以表达。在我国,立法是由人民代表大会予以通过。首先,立法的提议案是由人民代表提出。我国立法法规定,全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案;一个代表团或者三十名以上的代表联名,可以向全国人民代表大会提出法律案。这些法律案的提出,就是民意上升为立法的体现。同时,在法律的通过程序上,我国的宪法规定,宪法的修改,由全国人民代表大 会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过;对法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。由此看来,尽管我国的民主代议制度存在着不完善之处,民意的表达也受到很多因素的制约,但是法律的通过,从形式上看是一个民意上升为法律的过程。民意上升为立法,首先是少部分民意的表达(一个代表团或者三十名以上的代表联名提出),少部分民意再经过审议上升为大部分的民意(三分之二以上多数或是过半数)最终形成法律。 近年来,随着建设法治国家概念的提出,民意上升立法的渠道逐步拓宽,立法的民主化逐渐实质化。以听证会的形式或是征求民众意见的形式采纳民意,在立法中被屡屡应用。 听证是指听取利害关系人意见的法律程序。听证制度最初是在行政处罚程序中出现,我国法律第一次规定听证制度是1996年3月八届全国人大四次会议通过的《行政处罚法》。之后,1997年通过的《价格法》也规定了有关听证的内容,确立了听证制度。行政处罚法和价格法关于听证规定的实施,对促进行政行为的公开性、民主性,减少行政偏差,收到了很好的效果。总结行政听证的实践经验,《立法法》把听证制度引入立法程序。目前,全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证会,17个省市人大常委会制定了立法听证规则,形成了比较完善的听证制度。实践证明,立法听证制度是推进立法民主化、科学化的有效途径,应当积极规范和完善这项制度,使之上升为立法工作制度,从而推动立法听证制度的民主化和科学化。 立法采纳民意的另一种形式是广泛征求民众意见。立法体现民意,是法治社会的根本。立法的过程,本身就应该是一个广泛征求民意的过程。“…征求意见,是…坚持群众路线,充分发扬民主,增加立法工作透明度的一项重大举措,也是推进立法科学化、民主化的有益探索。”“要虚心听取、广泛收集、认真研究各方面的意见尤其是基层群众的意见…”⑤。迄今,我国共有宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、婚姻法、物权法等十二部法律的出台,公开向社会征求过意见。其中,物权法经征求民众意见产生的效应犹为明显。2005年7月10日开始,备受瞩目的物权法草案面向社会公开征求意见。到8月20日,短短40天中,全国各地群众就通过媒体和邮件提出意见11543件⑥。而北京大学教授巩献田的意见最终导致了物权法审议的搁浅⑦。民意在立法中的作用已经越来越明显。 从法的运行看,司法即适用法律。民众通过立法中的民意表达,最终实现民意的间接参与司法。 2、社会舆论中的民意 现阶段社会舆论民意,主要是通过新闻媒体与网络两种形式予以表达,从而监督司法。 社会舆论中的民意,即司法的社会舆论监督,是指民众通过对个案的评价对司法进行监督。民众对个案的案件事实及司法裁判进行了解后,通过自己的观念对司法的正义性进行评论与批判。民众主要集中于司法腐败、司法不公等现象的质疑。 以往的社会舆论往往是通过新闻传媒来予以表达,新闻传媒成为联系司法与民意的纽带。新闻传媒通过报道将一定的司法新闻事件传播给民众,民众对新闻事件评价也是通过传媒反馈给司法。 到了近几年,随着网络的发展,网络渐渐成为表达民意的平台。民意从“埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房里”走向网络广场⑧。由于缺乏“足够制度平台”,以往的民意是一个隐身人,谁都无法看到它,我们只能在新闻传媒中看到“少数精英的理性点评和 被他们代表的民意”。在互联网时代,民意开始成群结队地在网络现身。 由于新闻报道的不全面性,民意的非理性、易变化性,而司法又是一个理性思维范畴,民意对司法活动的监督逐渐被妖魔化,民意被认为是“多数人的暴政”,是在干预司法。司法专业化支持者认为,司法应该“民意走开”。 这样的观点,其实是夸大了民意的力量,把民意对司法的监督理解成民意对司法的干预,是在否定民意监督司法的合法性。事实上,民意监督司法有其理论来源与法律依据。如前所述,司法的本质是实现民意,司法过程就是一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程,所以民意监督司法具有其合理性。其次,任何一个宪政国家均赋予了民众的言论自由 权,对司法机关的批评建议权。民意本是民众言论的一种表达,所以民众可以对司法活动作出自己的评论。其次,按照主权论,民众理所当然地可以对司法活动进行批评和提出建议。 但司法警惕与预防个案中的民意,又是司法中立性的要求。这是因为,个案中的民意具有合理动机的非合理性,个案中的民意虽然是一种朴素的正义观,但可能夹杂着长期以来对特定事件的不满,民意中的法律应有价值性往往会包涵着道德诉求。而司法的本意仅仅是适用法律,其评判标准是法律。尽管理性状态中的法官可以也应当拒绝民意,但是民意或左或右地会影响到司法裁判者的思维。因为具体的一个法官是现实中的一个普通人,跟大部分人具有一样的道德观念,更甚,其传统道德观念相对普通民众而言更强,所以民意可能会左右到法官的思维,进而影响判决。其次,民意的涌动会造成社会的骚动,可能引起权力的不安。当权力感到民意的压力时,就会向司法施加压力,从而影响司法。特别在目前的中国语境下,司法受制于权力,受制于行政,司法可能会在民意中摇摆。 (二)民意直接参与司法 民意直接参与司法包括陪审制与司法、民意诉讼与司法等方面。 1、陪审制与司法 司法中的陪审制是作为一种民主政治的力量跃上历史舞台的。一般认为,陪审制最早出现于雅典,公元前6世纪由雅典著名的政治家梭伦建立的陪审法院是陪审制的最初形式。现代意义上的陪审制出现于英国,并由之推广,形成现在的陪审团制度。陪审团最初功能是是作为证人出现,称之作为证人的陪审团,公元8世纪起,法兰克皇帝和国王传唤的邻居调查陪审团(Inquest或Inquisitio)就是一种证人陪审团。这种陪审团是国王用来控制王权的工具。到了14世纪左右,作为证人的陪审团跨越到司法审判领域。而由于民众对王权的反感,陪审团逐步失去控制,其作为司法裁判者的地位越来越突出,在实际上能成为民众为保护自己的权益和自由而直接反对国王专权的一处堡垒⑨。从政治功能看,陪审制是民主政治的天然伴生物。 在司法领域,它是普通公民公平参与审判活动的一种有效方式,是在司法裁判过程中防止法官独断专行的有效措施,用于防止法庭裁决偏袒一方,特别是避免社会上的强势力量干预司法。陪审制让非法律专业的平民参加审判,使法律裁决能够与普通人的良知和判断最大限度地保持一致。由于司法活动的特殊性,司法制度和司法活动容易过于追求规范化,在实践中容易导致司法机关行政化;法官被认为是久经法律训练和实践,因而过于专门化,可能与普通人的日常生活经验相脱节,容易导致墨守成规,对案件产生麻痹感、冷漠感、陷入官僚化的境地,所以让与被告人处在相同环境之下的普通公民来平衡法官的裁决,可以为司法活动注入活力,促进司法贴近民众生活,反映社会的价值观念和道德准则,以保证裁决的公平性,从而维持公众对法律的信任和信心⑩。 陪审制在其人员组成上,具有人民性的特点。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》,除去影响公正审判的人员外,任何公民均具有担任陪审员的资格;在陪审员的选任上,采用的也是个人推荐制与组织推荐制。尽管在人民陪审员的选任上还存在纰漏,但其根本是体现人民性。 其次,陪审制具有裁判的人民性,最终让民意参与司法紒紜矠。陪审制最重要的特点是,人民参与司法。在陪审团制度下,陪审团负责事实审,判决实行多数同意制度,即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决,相对于法官的裁决,更有人民性,这是因为是陪审团裁决是人数众多人的裁决,陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而形成的综合判断而取得一致意见,比法官一己的判断更为稳当;其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决,某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节,常误认一切的人都像他们一样的合逻辑,而陪审员来自普通民众,他们常常比较明了普通人的昏乱和谬误。所以,陪审团进行事实审,法官进行法律审,法官和陪审团相互影响、交流,很可能比法官单独工作更能取得健全的结果。从而使司法更贴近社会生活,反映民意。 陪审团制度并未被我国现行陪审制所采纳,我国的陪审制采纳的是大陆法系的陪审制。我国的陪审制,陪审员审判权等同于法官,陪审员既可以认定事实,也可以就法律适用提出自己的意见。在事实认定方面,陪审员可以依据日常生活的判断对事实作出认定;在法律适用方面,用大众正义观念修正法律原则。这样,在裁判中就将民意注入到法律原则中,民意最终在司法中体现。 另一方面,尽管从横向与纵向比较,从司法民主化角度讲,陪审制具有其优越性,特别是在 提倡司法独立,建构和谐社会时,陪审制更被赋予了特殊的使命,但陪审制的弊端以及实施过程中的形式主义屡被诟病。我国陪审制自新规定实施后,至今已近一年,但陪审制以前的问题继续存在,且出现新的问题。一些地方实行陪审员专职化,陪审员变成编外法官。陪审员的审判权还是得不到落实。如果真正要实现司法的民主化,这些问题急需解决。 2、民意诉讼与司法紒紝矠 所谓的民意诉讼,是笔者生造的一个词,指的是某些民间团体通过提起权利诉讼,将其政治态度转化为权利请求,要求得到法律的保护。这是美国民间团体组织借以参与共同政策的一种工具。在这种诉讼中,法律程序实际上被当成一种政治参与的替代方式,为民意开辟了一条进入司法场域的通道,并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用,必须依托一定的形式和路径进入法律程序,通过法律的语言表达自己的立场,发挥自己的影响。它必定以某一权利受到侵害为由提起诉讼。以美国NAACP(美国有色人种民权促进会)为例,其就经常利用这一制度提起诉讼,主张自己权利。这种制度的优点在于,民意通过法律程序获得了自身的合法性,不管最后结果如何,都能免受干预司法的指责。这种制度与美国的普通法系传统有关。普通法系的法官可以造法,而且美国也有违宪司法审查,法官可以否定一部法律的效力。 我国没有这种制度。比较类似于这种制度的诉讼是公益诉讼。但公益诉讼现在还处于讨论阶段,见于报端的判例也未曾出现。 此外,调解制度也含有民意参与司法的成分。调解过程中,包含着双方当事人的互相妥协,法官充当的是“和事佬”的角色。在审判实践中,法官往往会以社会伦理道德等角度对双方当事人进行调停,特别是在婚姻家庭案件、侵权案件的调解中。这里的社会伦理道德,事实上就包含了民意的因素。而且,当事人在接受调解时,更愿意接受年长法官的调解,这是因为年长者具有丰富的人生经验,其道德观念更为接近传统,容易与民众达成一致。 三、司法引导民意 司法的本质是实现民意,但由于民意具有非理性的特点,民意在逐步稳定的过程中往往会有躁动的情绪。而司法是一种理性行为,民意的躁动性这使得司法不得不要独立于民意。但司法的本质是实现民意,所以司法又不能远离民意,司法必须对民意进行引导。 从民意参与司法的类型看,民意分有强制力的民意与无强制力的民意。有强制力的民意如立法中的民意与陪审制中的民意,这两种民意均能充分体现到具体的司法活动中。无强制力的民意主要指社会舆论。由于现阶段司法实践中对陪审制的适用率并不高,陪审制还流于形式,甚至被批判为司法作秀,所以讨论陪审制中的民意引导,既无奈又无必要。当前讨论的司法引导民意,针对的是司法对社会舆论的引导。 司法对社会民意的引导的途径,一是司法通过审判达到法制宣传的效果,使民众按着司法的路径进行评价;二是司法提供司法新闻引导民意。 我国司法实践中,司法通过审判引导民意,随着时代的变迁,其方式发生了微调。在人民政权建立时期,司法通过审判引导民意主要结合群众运动进行审判紒紞矠。这主要是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点是实地审判,法官到纠纷发生地,邀请当地人民群众一起进行审判,让群众一起判断纠纷双方是非对错。这种方式主要是用来解决人民内部矛盾。另一种方式是司法审判与群众运动相结合。比如群众公审大会,让群众控诉被告“罪行累累”,有的甚至公开枪决。司法判决中往往使用煽动性的语言激其民愤,达到广场审判的效果。这种民意引导方式,在如今看来,是倍受诟病的,但在当时宣传政府政策的驱动下,却也有一定的合理性。随着社会主义司法理念的发展,这些方式逐步被遗弃。 现阶段,司法引导民意的方式主要通过以下途径进行:1、实行旁听制度。允许公民有旁听的权利,通过庭审,达到法制宣传的效果,让民众了解司法程序,将司法活动透明化;2、树立司法典型。司法机关将某些优秀的法官进行宣传,借以提高司法的公信力。国外有法律家是保守贵族的说法,认为“法律的荣光在于沉默”,但这与其三权分立原则有关。我国的司法属于人民的司法,法官还属于人民的一员。因此,树立典型有助于司法公信力的提高;3、通过通报重大影响案件引导民意。司法机关将一些重大影响的案件通过通报的形式传达给民众,以达到安抚民意的目的。 司法引导民意的另一方面,就是司法与新闻传媒的关系。司法与传媒的冲突,主要表现在司法独立与言论自由的冲突上。司法对新闻传媒的态度,往往表现为 合作与限制的方式。在我国,司法与新闻传媒的关系具有相容性、互动性、无序性的特点紒紟矠。司法与传媒可以良性互动地和谐发展。司法应积极与传媒沟通,将案件事实通过传媒公布于众,让民众在案件事实真实的情况下进行评价;其次,传媒应遵守新闻报道真实性的原则,不夸大事实,让新闻报道尽量真实化。 四、结语 民意的司法实现,是民意与司法的互动交融。 民意参与司法,是民意借助司法寻求实现的过程。法律是一种固定化的理性的民意,民意通过立法上升为法律,再借助理性的司法活动得以实现;社会舆论是一种流动化的民意,它常常针对的是具体的司法不公与司法腐败,尽管其易变、躁动,但其内心是对司法正义的渴求。躁动、易变的民意直指司法活动弊病,促使司法更加正义。而陪审制、民意参与诉讼及调解,则是民意直接走进司法。民意直接参与下的司法裁判本身就是民意的实现。 民意引导司法,是司法对民意的反哺。司法通过民意的引导,使民意尽可能在一种理性的状态下参与司法,使民意在对司法的评价过程中中尽量剔除非理性的成分、剔除道德诉求的成分,让民意尽量接近法治。 在社会主义法治理念与构建和谐社会的大前提下,司法实现民意是司法为民这一政治诉求的一部分。尽管从理论上分析,司法实现民意的途径各式各样,但现阶段各种途径均存在着不少的问题,如我们的陪审制还存在着制度上的不完善,实施上的形式主义。这些问题,应在司法改革的进程中予以解决。 注释: ①刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语》,载北大法律信息网。 ②万毅:《精英意识与大众诉求:中国司法改革的精神危机及消解》,载北大法律信息网。 ③孟凡麟:《司法改革:司法本性的沦丧与重塑》。载北大法律信息网。 ④孙笑侠、熊静波:《判决与民意》,载《政法论坛》2005年第5期。 ⑤吴邦国在第十六次全国人大闭幕会的讲话。 ⑥《万民参与立法》,载新华网。 ⑦北京大学巩献田教授针对物权法草案于2005年底在网上其公开信,引起广泛讨论,最终导致物权法议案搁浅。 ⑧王怡:《网络民意与失控陪审团》,载天涯网。 ⑨宋先科:《英国陪审团的历史与发展》,载判例与理性批判网。 ⑩《论陪审制与民主政治》,载北大法律信息网。 11紜矠美国陪审制度资料,未有具体网页。 12紝矠孙笑侠、熊静波:《判决与民意》,载《政法论坛》2005年第5期。 13紞矠陈瑞洪:《司法与民主:中国司法民主化及其批判》,载北大法律信息网。 14紟矠干朝端、杨凯:《公开报道与公平审判的冲突与平衡——兼论现代司法理念与传媒道德观念的沟通与融合》,载《法律适用》2005年第1期。

司法论文篇8

法官是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里,法官扮演着这样一个角色(role,或称之为作用):通过法科的训练,旨在改善司法决策(judicialdecision-making)的质量,格外独立于司法委员会(judicialcommittee),拥有相当的自由而凭借其品质(merit)去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力”,[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中,只能服从法律的要求及其良心的命令,而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说,司法独立的核心要素是法官独立,下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家,“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职,并于规定期间领受酬金,该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判,忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时,应该充分认识到,法官个人的独立(或者说独立于组织和上级)必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限,其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质,至少应该包括两个方面:

一方面,演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业(profession)不仅仅是一种从事的工作,它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动,进入法律业总是受到这种或那种限制。(英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注)”[8]这种技能包括法律职业语言(行话)、法律职业思维模式及司法技术(解释技术、推理技术、文书写作技术等等)。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关,然而,“在文化水平上,现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭,但是,除了少数通过自学高考获得学历的法官外,绝大多数法官自己都不把这种学历当回事,他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现,学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系,也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面,独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德,包括法治信仰(权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等)和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定:成文法(《法官法》)的规定,法官行业内部规则和章程,习惯和经验。前两者都可以用制度来约束,至于后者,国民的心理习惯还是官本位的权力思想,而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题:法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度,其基础是自身修养,其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上,要改善现状,实现司法独立,势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众,在这里是指普遍意义上的自然人,以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色,一别于臣民,不再是统治的对象。“民犹水也,法治赖之。成法治于民,败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的,更不能人为地加以改变,它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念,代表了社会的理性和正义的价值取向,将推动司法独立制度建设。

首先,民众是司法的直接承受者,就绝大多数案件而言,公民或以个人身份,或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败,其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局,还包括普通市民。

其次,民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里,公民充分享有对国家机关监督的权利,并体现为一种舆论监督。此时,公民不是以个人的名义,而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时,基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养,成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证,我们得到一个结论,在法官的层面上,法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段;在民众的层面上,法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此,我们断言:司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为,法律教育应该包含两个层面,即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”,培养懂司法技术的专门人才,这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家,法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路,法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义(judicialprofessionalism)的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体,行业内部约束才能形成,行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障,即使司法独立,也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育,意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育,是培养现代民主政治的因子的教育,是国本教育。”[13]作为人文教育,法律教育培养的是司法独立的社会基础,是一个以全民为外延的法治土壤。当然,这里的教育不是“法学院式”的教育,而是一种普法教育,其目的在于树立法制观念,形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程,依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要,人民群众的呼唤和参与,都将是司法独立进程的推动力量,如果把制度改革视为硬件的话,那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影,但决不可忽视。

[1]所谓传统的,主要是指古希腊古罗马时代,中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著,程逢如、在汉、舒逊译:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著:《中国近代法律思想史略》,中国社会科学出版社1984年版,第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第312页

[6]陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著,苏力译:《超越法律》,中国政法大学出版社2001年版,第45页

[9]苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第328页

[10]范忠信:《信法为真》,中国法制出版社2000年版,第13页

[11]梁治平:《法·法律·法治》,《读书》1987年第6期

[12]方流芳著:《中国法学教育观察》,载贺卫方编《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第3页

[13]同注[10],第151页

一、法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里,法官扮演着这样一个角色(role,或称之为作用):通过法科的训练,旨在改善司法决策(judicialdecision-making)的质量,格外独立于司法委员会(judicialcommittee),拥有相当的自由而凭借其品质(merit)去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力”,[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中,只能服从法律的要求及其良心的命令,而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说,司法独立的核心要素是法官独立,下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家,“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职,并于规定期间领受酬金,该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判,忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时,应该充分认识到,法官个人的独立(或者说独立于组织和上级)必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限,其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质,至少应该包括两个方面:

一方面,演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业(profession)不仅仅是一种从事的工作,它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动,进入法律业总是受到这种或那种限制。(英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注)”[8]这种技能包括法律职业语言(行话)、法律职业思维模式及司法技术(解释技术、推理技术、文书写作技术等等)。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关,然而,“在文化水平上,现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭,但是,除了少数通过自学高考获得学历的法官外,绝大多数法官自己都不把这种学历当回事,他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现,学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系,也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面,独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德,包括法治信仰(权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等)和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定:成文法(《法官法》)的规定,法官行业内部规则和章程,习惯和经验。前两者都可以用制度来约束,至于后者,国民的心理习惯还是官本位的权力思想,而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题:法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度,其基础是自身修养,其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上,要改善现状,实现司法独立,势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众,在这里是指普遍意义上的自然人,以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色,一别于臣民,不再是统治的对象。“民犹水也,法治赖之。成法治于民,败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的,更不能人为地加以改变,它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念,代表了社会的理性和正义的价值取向,将推动司法独立制度建设。

首先,民众是司法的直接承受者,就绝大多数案件而言,公民或以个人身份,或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败,其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局,还包括普通市民。

其次,民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里,公民充分享有对国家机关监督的权利,并体现为一种舆论监督。此时,公民不是以个人的名义,而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时,基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养,成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证,我们得到一个结论,在法官的层面上,法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段;在民众的层面上,法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此,我们断言:司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为,法律教育应该包含两个层面,即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”,培养懂司法技术的专门人才,这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家,法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路,法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义(judicialprofessionalism)的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体,行业内部约束才能形成,行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障,即使司法独立,也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育,意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育,是培养现代民主政治的因子的教育,是国本教育。”[13]作为人文教育,法律教育培养的是司法独立的社会基础,是一个以全民为外延的法治土壤。当然,这里的教育不是“法学院式”的教育,而是一种普法教育,其目的在于树立法制观念,形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程,依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要,人民群众的呼唤和参与,都将是司法独立进程的推动力量,如果把制度改革视为硬件的话,那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影,但决不可忽视。

[1]所谓传统的,主要是指古希腊古罗马时代,中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著,程逢如、在汉、舒逊译:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著:《中国近代法律思想史略》,中国社会科学出版社1984年版,第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第312页

[6]陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著,苏力译:《超越法律》,中国政法大学出版社2001年版,第45页

[9]苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第328页

[10]范忠信:《信法为真》,中国法制出版社2000年版,第13页

[11]梁治平:《法·法律·法治》,《读书》1987年第6期

司法论文篇9

[关键词]司法鉴定主体鉴定主体资格资格审查制度

一、司法鉴定主体内涵之界定

司法鉴定是在诉讼过程中,对于案件中的某些专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的鉴定人,运用科学技术手段,对专门性问题做出判断结论的一种核实证据的活动。司法鉴定的主体就是司法鉴定活动的具体实施者。它的种类有哪些,或者说谁具备鉴定主体的资格,鉴定机构是否能成为鉴定的主体,这是司法鉴定制度中不容忽视的重要内容,也是一个颇具实践意义的问题。一般说来,鉴定主体的种类由于各国法律文化传统及审判方式的不同而有所差异。

1、英美法系国家对司法鉴定主体的界定

在确认鉴定主体资格的问题上,英美法系采用鉴定人主义。根据这一原则,有关法律或权力机关对鉴定主体的资格并不明确规定。由于英美法系的诉讼程序实行的是对抗制和当事人主义,司法实践中没有形成单独的司法鉴定人制度,鉴定人被称为专家证人。《美国法律辞典》把“专家证人”解释为:“在一项法律程序中作证,并对作证的客观事项具有专门知识的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础,但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”《美国布莱克法律辞典》解释道:“专家证人是指因具有专家资格而被许可通过其对所附问题的解答而帮助陪审团认识那些一般证人所无力说明的复杂或技术问题的证人。”可见,在英美法系国家,只要得到法官和陪审团的认可,任何自然人都可以成为案件中的鉴定人。

美国的司法鉴定机构多被称为“犯罪侦查实验室”或“司法科学实验室”,主要有两种:一种是政府和官方的实验室;另一种是民间或私人的实验室。美国绝大多数司法科学实验室是由政府建立的,分别隶属于联邦、州、市或地方的政府部门,其中大部分实验室属于警察机构或执法机构。这些实验室不仅向本系统的执法机关提供司法鉴定服务,而且可以应邀向美国各地的司法和执法机构提供相应的鉴定服务。虽然这些鉴定机构隶属于警察机关或执法机关,但是其无论是向隶属机关或其他机关和个人提供服务时,并不以职权单位的名义出具鉴定结论,而是由这些机构的个人以专家身份提供证言,司法鉴定机构本身并不从事鉴定活动,也不承担责任。从这个意义上来说,美国的司法鉴定机构并不具备鉴定主体身份。

2、大陆法系国家对司法鉴定主体的界定

大陆法系国家实行鉴定权原则,通常认为自然人和法人都具有鉴定主体资格。根据《法国刑事诉讼法典》第156条、157条和158条的规定,在案件出现技术方面的问题时,法国的预审法官可从全国鉴定专家名册中所列的自然人和法人中选取司法鉴定人。如第157-1条规定:如指定的专家是法人,其法定代表人应将可以用该法人名义进行鉴定的自然人的姓名提交法院即可。即如果指定的司法鉴定人是法人时,法定代表人在取得法院的同意后,从其所辖人员中,选定一名或数名自然人,以该法人的名义进行鉴定。再以德国为例,德国的法院中既有以个人名义享有鉴定权的医师鉴定人,也有以集体名义享有鉴定权的法院医师委员会(其职责主要是复核鉴定和重新鉴定);德国既有专门从事鉴定工作的政府机构(如联邦刑事警察局的物证技术鉴定中心),也有民间的鉴定机构和具有鉴定人资格的个人。所以,大陆法系国家享有鉴定权的主体可以使自然人,也可以是法人或其他机构。

3、我国对司法鉴定主体界定之现状及反思

在我国目前的司法实践中,通说认为司法鉴定的主体包括司法鉴定人(即自然人)和司法鉴定机构。全国人大常委会新近颁布施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》对此亦持肯定态度。其中《决定》第六条“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入登记人和登记机构名册并公告”,第八条“鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务不受地域范围的限制”,第九条“鉴定人从事司法鉴定业务由所在的鉴定机构统一接受委托”等条文的相关规定,从立法层面承认司法鉴定人与鉴定机构都具有鉴定主体资格。而从操作模式角度来说,司法鉴定行为是鉴定人运用自己所掌握的专业知识对专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动,属于个人行为。因此,对自然人成为司法鉴定的主体这一点是不存在争议的。对鉴定机构能否成为鉴定的主体需要结合我国司法实践来考察。

目前我国的司法鉴定机构大约有四类:一是隶属于侦查机关的鉴定机构,即公安机关、国家安全机关、检察机关等司法机关内部设置的鉴定机构;二是经司法行政机关批准设立的面向社会服务的司法鉴定机构,包括科研院所和院校成立的鉴定机构,如公安、政法院校设立的司法鉴定中心;三是由省级人民政府指定的对人身伤害进行重新鉴定和对精神病进行医学鉴定的医院;四是卫生系统内部的,中华医学会下设的医疗事故鉴定委员会,以及卫生部指定的医学院校建立的法医鉴定机构。从理论上讲,第一类是属于司法机关为履行法定职责(侦查、检察)的需要而设立的司法鉴定机构,后面三类可以归为面向社会服务的司法鉴定机构。对于隶属于侦查机关的鉴定机构,学者们大都认为其具有国家机关的性质。对于国家机关内部工作人员从事公务的行为,其后果和相关责任由国家机关承担,所以这一类鉴定机构具有鉴定主体的资格。可以说这种观点有一定的合理性。但是,从内部机构设置及侦查实践考察,这种观点是有争议的。以公安机关为例,侦查部门与鉴定部门是相互独立的,在一起刑事案件的侦破过程中,侦查人员不应该从事后期的鉴定工作,但在我国实践中这种违反刑事诉讼程序的实例层出不穷,这也就导致了备受诟病的“自侦自鉴”现象的出现。另外,由于这种运作模式下鉴定后果由鉴定机构承担责任,鉴定人没有独立性,相关机关和个人可能对鉴定工作横加干涉,导致鉴定结论缺乏科学性、公正性、客观性。程序的瑕疵导致实体的不公,这就是为什么重新鉴定、反复鉴定现象层出不穷的缘故。所以,应该取消侦查机关内部鉴定机构的鉴定主体资格,应该建立鉴定人负责制。

对于面向社会服务的司法鉴定机构,根据全国人大常委会《规定》相关条款,司法鉴定机构是作为司法实践的一个平台的作用体现的。鉴定人运用自己的专业知识和技能进行的科学鉴别和判断行为,具有直接、亲自、独立的特点。司法鉴定作为一项司法行为,司法鉴定人的中立性、独立性必须得到尊重,以有效排除有关部门和个人对鉴定业务的非法干预。这就需要确立鉴定人的主体地位。《规定》将鉴定机构作为主体显然也有自己的考虑,其出发点主要是基于有利于管理了。但是这就相应削弱了鉴定人的主体地位,使得违法鉴定的责任难以得到落实。

二、鉴定主体资格之构思和重建

如前文所述,英美法系诉讼程序实行当事人主义,司法实践中没有形成单独的司法鉴定人制度,法律中也不刻意地将鉴定人与证人区分开来,而只在证据规则中加以阐释。鉴定人可以是受过某学科科学教育而成为这一领域的专家,或者是掌握实践而成为专家的人。所以,英美法系鉴定人的门槛是比较低的。在大陆法系国家,诉讼程序的基本特征是自由心证和职权主义的制度,法律条文中一般明确规定人及其完成鉴定任务时的权利与义务,在大多数情况下鉴定人是由法官在登陆名册中选取,也可由法官指派,如《日本刑事诉讼法》第165条规定“法院可以命令有学识经验的人进行鉴定”。在法国,司法鉴定人是根据法官的指令对需要运用专业技术知识的人并通过复杂的调查才能查证的事实提出意见的专业技术人员,是“帮助法院进行认识的人”,是“法官的科学辅助人”。

1、鉴定主体的条件

由于大陆法系和英美法系国家对司法鉴定主体的角色定位不同,司法鉴定主体的条件也有所不同。在英美法系国家,司法鉴定主体的法律地位与证人的法律地位相差无几,司法鉴定主体的条件也模糊不清。而大陆法系国家则完全不同,由于鉴定主体被认为是法官的辅助者,承担着近乎法官的准司法职能,因而,担任鉴定主体也要有严格的资格要求。

我国三大诉讼法对司法鉴定主体的条件笼统地规定为“有专门知识”。所以,司法鉴定主体的条件一般较高。全国人大常委会《规定》从专业知识条件、实践能力条件、法律知识条件、职业道德条件等作了具体的规定。但应从宏观上就鉴定主体资格制定有一个统一的标准:

专业知识条件:司法鉴定人必须对其所从事的司法鉴定领域的专门知识有过系统的学习,掌握了比较深厚的基础理论和熟练的运用技术,具备一定的学历条件。

实践能力条件:司法鉴定人必须具有一定年限的从事本专业司法鉴定工作的实践经验,经过考核办案的数量和质量达到规定的要求,能独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题。

法律知识条件:司法鉴定人必须具备与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识,如诉讼法学、证据法学、刑法学、侦查学等。

职业道德条件:司法鉴定人必须符合司法鉴定人职业道德规范的要求,实事求是,客观公正,不徇私情,不谋私利。

2、鉴定主体资格的审查制度

英美法系国家是由当事人或其律师对鉴定人的资格进行审查。这包括两方面的审查:其一是聘请该鉴定人的当事人或其律师的审查,即己方审查;其二是对方当事人或其律师的审查,即对方审查。这种资格审查方式属于“事后审查”,即审查人员在鉴定人进行该鉴定工作之后才对其资格进行审查。诚然,当事人或其律师在聘任鉴定人之前总会对其资格进行了解,但是律师在法庭调查阶段-即该鉴定人已完成该鉴定工作之后,还要通过直接盘问来对该鉴定人的资格进行形式上的审查。而对方审查则完全属于事后审查。对方审查的基本形式是在法庭上对鉴定人或专家证人进行交叉盘问或质询。此时鉴定人已完成了其鉴定工作并准备在法庭上陈述其鉴定结论。交叉盘问或质询的主要目的就是让法官或陪审团怀疑该鉴定人的资格从而怀疑该鉴定结论。由此可见,这种资格审查实际上是与鉴定结论的评断同时进行的。

对于鉴定主体资格的审查,大陆法系国家的主要法律规定主要有以下几种情况:第一种情况是由有鉴定权的机构自行审查。例如俄罗斯的鉴定机关在确定其工作人员的鉴定资格时,应对工作人员的专业知识和技术水平进行审查。第二种情况是由授予鉴定权或确定鉴定人资格名单的机关负责审查。例如。法国的最高法院和上诉法院负责审查其鉴定人注册名单候选人的资格。第三种情况是由法官或其他负责办案的司法官员负责审查。例如,德国的法官和检察官在选任其承办案件中的“个体鉴定人”时,应对这些人的专业知识和技术水平进行审查。这三种资格审查方式都属于“事前审查”,即负责审查的人员在鉴定人接受该鉴定工作之前对其资格进行审查。

3、完善我国鉴定主体资格制度的思考

兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国现行诉讼制度的协调统一是我们考虑问题的根本出发点。基于此理念,笔者对完善我国司法鉴定主体资格制度提出以下主要设想:

第一,建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度

全国人大常委会《规定》第四条及司法部颁布的《司法鉴定人管理办法》第十二条对司法鉴定人从事鉴定业务的条件作了详细规定,但还没有一个具体的操作标准。笔者认为,通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为,是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。具体运作可以参考司法考试的模式,首先规定报考者的报考条件,从学历和品行记录两方面提高报考的门槛;其次,考试要分两步走,第一次考试要重点考法律知识。对司法鉴定人必须具备的、与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识(如诉讼法学、证据法学、刑法学、侦查学等方面的知识)进行考核。应该说这是司法鉴定人从业的基本条件。第二次考试要根据司法鉴定的分类进行考核,如对法医类、文检类、建筑工程类等分别进行考核。因为随着社会发展的需要,今后的司法鉴定人不可能也不应该是通用型司法鉴定人才,这样也有利于整个行业的进步并能有效的遏制行业间的恶意竞争,建立一个良好的职业环境。

第二,实行司法鉴定主体资格统一认定制度。司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题,因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性,需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。从世界范围来看,司法鉴定都是由一、两个机构来管理,如英国1995年的改革中,全国有重大影响的七个大型法庭科学实验室统一由内务部管理,并从2000年起实行专家证人登记注册制度;法国更是典型的集中管理模式。我国于1998年已经赋予司法部具有指导管理全国面向社会服务的司法鉴定工作的职能,从统一性的要求,应该赋予司法行政部门统一管理鉴定人的职权。

[注释]

邹明理主编:《司法鉴定》,法律出版社2000版,第1页

如大名鼎鼎的华裔犯罪鉴识大师李昌钰博士担任美国康涅狄格州州立警察局首席鉴定专家十几年期间,接受指派或聘请处理了一大批鉴定案件,无论是州立警察局的案件还是私人聘请的案件,都是以个人身份向法庭提供专家证言。参见何家弘著:《犯罪鉴识大师李昌钰》,法律出版社1998年版

何家弘著:“外国法庭科学鉴定制度初探”,〈法学家〉1995年第5期,第83页宫万路著:“鉴定人制度比较研究”,《证据学论坛》第一期,法律出版社2000年版

[参考文献]

何家弘主编:《司法鉴定导论》,法律出版社2000年版

孙业群著:《司法鉴定制度研究》,法律出版社2002年版

杜志淳霍宪丹主持:《中国司法鉴定制度研究》,中国法制出版社2002年版

邹明理主编:《司法鉴定》,法律出版社2000年版

司法论文篇10

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释,在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了;而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院,在此案及以后的漫长岁月中,竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见,本来为伸张正义而设置的法院,在特定的历史时期,也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此,美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。案例三:1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律,该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工,违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是:该法律的真实目的并非是禁止产品运输,而是给企业(工厂)雇工规定最低年龄,但这类调控并未得到宪法的授权,故而违宪。之后,国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业(工厂)征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中,认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是:该法律的目的不是为了征税,而是为了惩罚雇佣童工的雇主,故而违宪。此两案的判决以及前后的一系列判决,正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期,社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式,而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中,亟需法院实行一种程度的干预,才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而,美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化,一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则,按照自己对宪法的传统理解,利用司法审查权,接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪,使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石,然而,美国最高法院对此竟浑然不觉,一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期,并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上,开创了漫长的司法审查积极主义时期,但是其所起的作用是消极的、负面的。以上这些案例表明,尽管美国最高法院在实行司法审查过程中,在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望,并因此而受到赞誉(至少罗尔斯是这样做的),在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用,早已形成了传统并具有广泛的世界性影响,但在具体案件判决的实然层面上,却长期存在着如此重大的失误和瑕疵,这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由,来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样;基于同样的理由,我们也可以更好地理解,为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中,没有采取美国式的司法审查制度,而是另辟蹊径,成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定,例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论,恐怕当时无人预料,此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴,而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力,泰平付之东流。又何堪回首,美国黑人在此判决的阴云笼罩下,竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪,直到50多年后的1952年,在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下,才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决,宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说,在这漫长的种族歧视的岁月中,又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价,包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来,美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此,留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言:“我强调指出,这写评论并不想为此种司法复审(即司法审查制度——笔者注)辩护;尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审(即司法审查制度——笔者注)辩护。”[13]