建设工程施工合同纠纷司法实务探索

摘要：建筑业一直是中国国民经济的主要支柱，在以社会主义新农村建设为战略基础的中国城市化建设的强力推动下，更使得有关建筑工程及施工合同纠纷案例的司法实践研究更加的关键。改革开放以来，中国建筑业在实现了举世瞩目重大成就的同时，也面临着一些不容忽视的社会问题，建设及施工合同纠纷案例也时有发生。为促进中国建设市场经济的有序发展，对建设工程施工的合同纠纷的司法实务问题进行相关研究是十分必要的。

关键词：建设工程；合同纠纷；施工；司法实务

当前我国的建设工程施工合同纠纷案件整体呈现总体数量较大，同时有着逐年增长的趋势。从具体司法实务角度来看，建设工程施工中的合同纠纷在具体诉讼中出现过较多次的证据不充分、原被告在举证环节准备不足，进而促使案件进入二审抑或是再审程序，增加诉累。同时，由于施工合同纠纷中所涉及的利益相关方较多，案件的司法实务问题也存在着复杂性、多样性的特质。

一、建设工程施工合同纠纷司法实务重点难点问题概述

（一）关于合同主体

狭义的建设施工合同主体主要是发包人与承包商，但广义上的工程合作主体还包含了建设业主、联建单位、建设工程价款受让方等。在“三无”工程开发、非法转包、违法分包、假借资格、越质承揽非常常见的市场背景中，该合同的主体就变得扑朔迷离。譬如房地产开发企业成为发包人是否需要具有相关资格？由于相关法律法规缺乏强制性规定，判定与“三无”工程开发有关的建设施工合同的法律效力也缺乏统一的司法规范［1］。对于施工人员，与施工合同等纠纷案件相关的司法解释中没有对施工人员做出具体定义，在该释义的实际理解和运用过程中，基本上以行业惯例等方面为主要司法实务依据，缺乏统一的标准，民事主体很难在建设工程施工合同纠纷的案件中找准自己的司法定位，司法实务存在着较大的问题。同时在司法实务中，对实际施工人的现行立法标准以及相应的司法解释都无法适应我国建筑工程施工合同纠纷案件司法实践的客观要求［2］。

（二）关于合同效力及变更、转让与解除

建筑工程及施工合同的法律效力审查一直是司法实践中重要的研究问题。尽管在法律法规中有着对合同效力的相关规定，但在司法实践中还是有着对于合同效力确定的法律适用问题，至今依然未有明确结论。譬如在执行法定招投标程序以前，在招标人和投标人之间订立的施工协议中，如何确定双方已经就“实质性内容”进行了谈判就是合同纠纷案件中的争议点之一。建设工程通过招投标，发包人与承包商订立施工协议后，承包人向发包人或是发包人对中标协议中已有规定的具体内容做出让利性承诺，可以对该承诺书做出“黑白合同”的判断，确定其当然失效。同时，在合同签订过程中，显失公平、欺骗等阻却合同生效的要件在建设工程施工合同纠纷案件中很难界定，也需要进一步探讨。一般而言，终止建设或工程实施给发包人和工程承包商均将导致巨大损失。但是，如果在这种约定的执行中，有的发包人运用其强势地位，有意不履行其主体权责或者辅助权责，从而使得约定终止，那么其中的主体权责或者辅助权责又怎么确定？而根据我国有关法律法规以及司法解释，对于发包人的这种恶意解除合同所导致的赔偿问题，只涉及现实损失，不涉及预期收益，在司法实务中怎样遏制恶意解除的合同行为，还亟需进一步立法进行决策［3］。

（三）关于工期、质量、鉴定与价款

根据缔约过失原理，由于无效合同中的工期索赔并不属一般的民事赔偿损失范畴，因此人民法院在适用法律时面临着两难，如果支持当事人的要求，就找不到有效合同依据或者法律依据，而如果不支持当事人要求，就会出现“无效合同的当事人反而无须承担工期延误责任”的司法实践问题。当事人在起诉之前已就工程款核算取得一致意见，且一方当事人有确实足够的依据证实在已签订的结算合同中出现核算遗漏、重复核算、依据错误、核算遗漏等明显问题而申请撤回或者部分撤回的，人民法院是否应予允许？一方当事人以对建设工程的施工合同中拖欠项目费为由提出诉讼，另一方当事人以对工程结算的合同部分规定产生了重大错误，或者显失公正为由提出了反诉或者民事抗辩这种司法实践情形下，如何适用诉讼时效也是司法实践问题之一［4］。在无效的建筑工程施工合同中，如果转让人或者承包商或者施工资质出借人和实际的施工人之间共同主张建设工程价格优先受偿权的，人民法院究竟应该支持谁的要求也是司法实践中的关键司法问题之一。

二、建设工程施工合同纠纷司法实务问题解决策略

（一）合同的效力认定与处理

对于需要实施招投标活动的建设项目，出于经济利益因素当事人通常都不会自己披露行为。所以，我们就必须主动审查已经实施了招投标工作、检查招投标活动的合规性和中标事前所订立合约的法律效力。在招投标工作前，因各方已经对招投标工作有关事项具体内容开展了真实性协商，直接影响到招投标工作成果，其后订立的与招投标工程项目有关的合约也应该确认为无效合同。而中标后，其中标合同又因在招投标工作之前各方已经对招投标工作具体内容开展了真实性协商，直接影响到了招投标工作成果，所以其后订立的合约也应该确认为无效合同。招投标工作中的实质性内容，主要由下列几方面作出了确定：参加招投标的主要投标人适用范围、质量标准、进度和工期条件、工程价款的单位数量、贷款额度和计算公式，和其余需要确定的实质性内容的合同条款。投标人依照招标程序中标后，如果建设单位既不与投标人订立中标协议，又不将招标工程项目交给投标人完成工程建设，或者投标人已向人民法院提出索赔的，应确认各方已就招投标工程项目进行协议，并判定建设单位对投标人履行工程建设所不能的违约责任。另外，在招投标工作人履行了中标建设项目工程施工约定之后，如果承包人已向发包人或发包人已经向承包商对中标协议中已规定的内容进行了让利性约定时，应确认该承诺为“黑白合同”并将其归于无效合同。对建筑工程中没有获得行政许可、建筑施工执照、城市规划许可证等有关证照的建设工程来说，即使工程发包人已将建造工程发包给承包人，且已开始建筑施工项目建设工程，在行政诉讼中工程发包人也未能补办有关证照，因此该建筑工程的施工合同也不是必须失效，而是要考虑到相关方利益再做判断。

（二）实际施工人的权利保障

从实际施工人的判断标准上，实际施工人是指不能或超过建筑施工资质承接工程项目的，对工程项目负责建筑，并对该工程项目具有权益权责的我国公民群众、企业法人或者任何社会组织。实际施工人，应当是对基础建设工程施工建设项目所投入资本的实施独立核算的项目出资人，或者对城市建设工程施工建设项目进行实际管理的项目人［5］。在审查建筑工程施工合同过程中，不管出现了多少的违规转包、非法承包等情况，都必须坚持依法规范的合同相对性原则，不得突破。不过，在依法对实际施工人等有特殊规定的情况下例外。在建设工程价款优先受偿权的认定方面，在不合理的施工承包中，由非法转包人或其不符合承包或施工资质的出借人和施工人共同倡导建设工程价款优先受偿权的，有关部门可以先行选定适格的施工人，并按照施工人对物化的建设工程实际投资的份额进行认定。

（三）工程价款的确定和支付

在对管理费用没有明确规定这一问题的处理上，如果实际施工人随意申请这一项费用，如若在其合同种没有明确管理费用时，那么实际施工人所提出的管理费用支付请求是可以被驳回的，只有在合同已经明确管理费用的前提下，管理费用支付请求才可以得到法律的支持。在对施工无效合同收费的管理上，此处收费项目一般由定额计算费用、社会保障费、房屋公积金、危险作业意外损害保险等构成，系行政部门依照我国有关法律法规向建设工程中的施工方所收取的费用。如违法分包人和实际施工人所订立的承包协议失效，其有关规费和税款缴纳的协议也归于无效，违法分包人所收取的规费也不应纳入实际施工人所应取得的施工价款当中。在对以贷款方式所申领款项的性质确认以及付款顺序的管理上，在建筑工程施工协议的执行中，施工方以贷款方式向发包方所申领工程款的，在此处贷款方式应确认为工程款。如果因为债权人的给付而无法还清所有欠款时，则只有在双方当事人没有协议时，人民法院才可以根据有关法律法规对相关借款进行强制执行。在对项目经费给付违约责任金的处理上，因工程项目款的迟延给付形成违约责任，对双方当事人要求违约责任金的调增、调减应当以另一方当事人的要求为前提条件，最高人民法院不能在未经对方当事人要求的前提条件下，酌情对违约责任金作出调节。任何一方当事人提出下调违约金，最高人民法院应当依据案件需要作出适当调整。在对工程款违约金诉讼时效的处理中，由于建筑工程施工合同价款的违约损失是该工程款中不可分割的内容，只有在工程款已办理结算并已经明确具体金额之后，当事人才能够就该工程款的违约金单独向人民法院提起诉讼；而如果工程款还没有办理结算，且支付工程款的具体金额尚不明确时，则当事人将无法就该工程款的违约金单独向人民法院提起诉讼，同时人民法院也将不会就该工程款的违约金独立计算诉讼时效。

（四）工期和质量的责任承担以及造价鉴定的审查与确认

在对建筑工程移交日期的认定上，对于建筑工程在不满足国家法定或强制性规范的前提条件下移交利用的，也必须确认其为不正当合法利用状况。建筑工程交付时间的计算点，不但要遵从约定，必须同时满足国家规定的强制性条款。任何一方当事人以双方有协议约定为由，要求证明约定的交货日期是法定交货日期的，必须给予驳回。在对使用评估证明材料的管理上，对于案件当事人对建筑工程或施工合同纠纷案件作出的造价评估，均应由合议庭审核后确定。对于案件当事人所提交的用以评估的证明材料，合议庭应在移送评估之前对案件当事人开展举证、质证工作，并审查其真实感、合法度及其与司法机关认定事件之间的相互关系，对工程合同法律效力的有无、约定中计价条款的采用、对关键证明材料的取舍，以及如何移送评估材料和评估范围的大小等关键民事司法问题作出评价。对准许认定的工程案例，必须在移送函中通知价格认定机关，工程造价认定单位也必须依据人民法院所确认的证明材料，仅只作出技术性的勘验、检测、计算或提出认定建议，而不能或不需要对证明材料的证据与实力作出法律评价。在对建设单位工程价款结算合同的法律效力审查和时效的处理问题上，双方当事人在起诉之前已经就工程款结算问题进行了普遍共识，不论是双方当事人各方自己形成的合同，又或者约定由第三者完成的工程鉴定结论，人民法院在原则上都应进行承认。如果一方当事人有确实充分的证据证明在已签订的工程结算合同中，出现了结算遗漏、依据错误、计量遗漏等明显错误的，有权认为其已构成可撤销情形，并从该工程结算合同签订之日起一月以内向人民法院或者诉讼组织提交行使撤销权利的申请书。如果确认了项目施工合同已经有效，可以用分项或独立核算的工程价款结算遗漏项目，在该工程结算合同还没有完成以前不适用诉讼时效，但在工程款结算合同已经完成以后，从该合同已经完成之日起计算诉讼时效。对项目施工合同已经被确定为失效的，如果工程价款没有结果，则自人民法院和仲裁机关确定合同失效之日起计算诉讼时效。在对各方合同当事人之间对建设工程价格缺乏协议或协议不详的问题处理上，对于在多个非法转包人或违法分包人的无效建筑施工合同中，非法转包人或是违法分包人与施工人之间对建筑工程价格缺乏协议或协议不详，在施工款交付条件成功后，双方同意按照非法转包人或违法分包人与实际上的协议建筑工程价格进行结算的，政府可以给予批准；合同当事人不愿意参照的，可以接受主张权利方提交的确认请求，根据标的物建造时实际施工地建筑行政主管部门公布的计算方式和计量准则提出支付的确认建议。

三、结语

建设工程施工合同纠纷案件在司法实务中往往会涉及价款、工期、赔偿以及证据保留等相关法律问题，整体是较为复杂的，因此，在处理相关司法实务问题时，需要从多角度入手，从多方面理解相关法律法规以及审判实践，对合同纠纷中的合同的效力认定与处理、实际施工人的权利保障、工程价款的确定和支付、工期和质量的责任承担以及造价鉴定的审查与确认等相关司法实务加以确认，促使建设工程行业稳步发展。

作者：王清木 单位：福建闽荣律师事务所