司法属性范文10篇

司法属性范文篇1

关键词公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国,检察机关是惟一行使公诉权的国家机关,我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件,有权进行审查,并依法作出提起公诉、不起诉的决定,并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定,在刑事诉讼中,除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外,其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样,告或不告,检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定,参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉,就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件,对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实,确定是否构成犯罪,是否需要提起公诉;2.决定起诉或不起诉,并有承办人制作审查报告报批;3.对于决定起诉的案件制作起诉书,提起公诉;4.除适用简易程序案件以外,派员出席法庭支持公诉,并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为,尤其是对侦查结果的处分,同法官的裁判行为极为近似,都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权,按照法定程序通过参加审判的形式,将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位,强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性,独立代表国家行使公诉权,同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的,行使的权力属于刑事追诉权,对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性,因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此,人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动,是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权,它的监督客体是公民和组织的行为,通过公诉权的行使,监督公民和组织正确行使权利、履行义务,以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程,包括立案监督,即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的,通知其立案;侦查监督,就是在审查起诉阶段,对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督,比如发现公安机关侦查有违法违规现象,可以发出纠违通知书,而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督,从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率;还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪,揭露被告人的犯罪事实,代表国家指控犯罪,又要维护国家法律的正确实施,监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督,若认为不合法,确有错误,可以依照法定程序提出抗诉,使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说,公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面,也有存在矛盾的一面。

首先,公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终,并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段,检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅,一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉;另一方面在审查的同时,对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了为法律监督提供了基础,在这个过程中发现的问题,审查部门就可以及时向侦查机关提出,要求纠正。在同一阶段的实际工作中,公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

司法属性范文篇2

关键词：公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国,检察机关是惟一行使公诉权的国家机关,我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件,有权进行审查,并依法作出提起公诉、不起诉的决定,并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定,在刑事诉讼中,除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外,其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样,告或不告,检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定,参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉,就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件,对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实,确定是否构成犯罪,是否需要提起公诉;2.决定起诉或不起诉,并有承办人制作审查报告报批;3.对于决定起诉的案件制作起诉书,提起公诉;4.除适用简易程序案件以外,派员出席法庭支持公诉,并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为,尤其是对侦查结果的处分,同法官的裁判行为极为近似,都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权,按照法定程序通过参加审判的形式,将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位,强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性,独立代表国家行使公诉权,同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的,行使的权力属于刑事追诉权,对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性,因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此,人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动,是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权,它的监督客体是公民和组织的行为,通过公诉权的行使,监督公民和组织正确行使权利、履行义务,以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程,包括立案监督,即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的,通知其立案;侦查监督,就是在审查起诉阶段,对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督,比如发现公安机关侦查有违法违规现象,可以发出纠违通知书,而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督,从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率;还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪,揭露被告人的犯罪事实,代表国家指控犯罪,又要维护国家法律的正确实施,监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督,若认为不合法,确有错误,可以依照法定程序提出抗诉,使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说,公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面,也有存在矛盾的一面。

首先,公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终,并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段,检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅,一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉;另一方面在审查的同时,对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了

,为法律监督提供了基础,在这个过程中发现的问题,审查部门就可以及时向侦查机关提出,要求纠正。在同一阶段的实际工作中,公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

司法属性范文篇3

关键词公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国，检察机关是惟一行使公诉权的国家机关，我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，有权进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定，并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定，在刑事诉讼中，除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外，其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样，告或不告，检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定，参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉，就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件，对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实，确定是否构成犯罪，是否需要提起公诉；2.决定起诉或不起诉，并有承办人制作审查报告报批；3.对于决定起诉的案件制作起诉书，提起公诉；4.除适用简易程序案件以外，派员出席法庭支持公诉，并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为，尤其是对侦查结果的处分，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权，按照法定程序通过参加审判的形式，将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位，强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性，独立代表国家行使公诉权，同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的，行使的权力属于刑事追诉权，对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性，因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此，人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动，是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权，它的监督客体是公民和组织的行为，通过公诉权的行使，监督公民和组织正确行使权利、履行义务，以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程，包括立案监督，即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的，通知其立案；侦查监督，就是在审查起诉阶段，对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督，比如发现公安机关侦查有违法违规现象，可以发出纠违通知书，而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督，从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率；还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪，揭露被告人的犯罪事实，代表国家指控犯罪，又要维护国家法律的正确实施，监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督，若认为不合法，确有错误，可以依照法定程序提出抗诉，使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说，公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面，也有存在矛盾的一面。

首先，公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终，并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段，检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅，一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉；另一方面在审查的同时，对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了，为法律监督提供了基础，在这个过程中发现的问题，审查部门就可以及时向侦查机关提出，要求纠正。在同一阶段的实际工作中，公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

司法属性范文篇4

关键词:虚拟财产;刑法属性;财产保护

互联网时代下，虚拟财产已经成为了一种特殊的财产行使，互联网技术的蓬勃发展更是衍生出了很多具体的虚拟财产类型。伴随着虚拟财产类别与规模的不断扩大，虚拟财产保护事宜便显得越发重要。但从法律意义上来讲，虚拟财产的保护较为复杂，特别是虚拟财产的《刑法》属性相对模糊时，无论是从立法端还是司法端，虚拟财产的保护都较为困难。然而虚拟财产遭受不当侵害事件时有发生，虚拟财产法律意义上的保护便显得刻不容缓，探寻出虚拟财产的保护路径也十分重要。

一、虚拟财产的刑法属性分析

虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。根据这一定义可以发现，虚拟财产的产生与网络密不可分，且会以电磁数据的形式存在。更为重要的是，虚拟财产本身具有财产性价值，这种真实且客观存在的价值属性也使得虚拟财产成为了一种较为特殊的财产形式。法律界以往对于财产的有形和无形性进行过争论，但现阶段世界上很多国家在立法上都将虚拟财产纳入到了法律意义上的财产框架之内，在国内，虚拟财产这一特殊的财产形式其在法律上也具有财产的一般地位，国内《刑法》中“财务”一词本身的“容量”极大，其自然也包含虚拟财产，因此，从刑法属性上来看，虚拟财产属于受法律保护的“财物”。

二、虚拟财产保护的必要性

当前，很多网民都或多或少的拥有一定规模的虚拟财产，诸如比特币这样的电子虚拟货币产生更是使得虚拟财产的价值不断扩大。虚拟财产的可流通性及变现能力不断提升，民众对自身虚拟财产保护的呼声与需求也不断增加。鉴于此，国家层面需要从立法和司法端对虚拟财产提供更好完备的保护，这也是保障公民财物安全的一种内在诉求。

三、虚拟财产保护的具体措施

(一)将虚拟财产保护纳入到《刑法》框架中。新时期，对虚拟财产进行的保护首先要在《刑法》上进行一定完善，例如，《刑法》中所指的“财物”虽然可以对虚拟财产和其它无形资产进行较好涵盖，但其本身依然存在着一定的不严谨之处，在当前虚拟财产总量持续扩大的背景下，国家立法机关可以考虑对相关法律条文进行补充解释与说明，进而在肯定虚拟财产《刑法》属性和法律地位的同时，为虚拟财产的保护提供更多法律保障。此外，虚拟财产的法律保护不仅与《刑法》有关，民法以及物权法之中也能够发现财产或财务保护的相关内容。这便要求立法机关在《刑法》上对虚拟财产保护进行调整时要关注与《刑法》同《民法》以及《物权法》中相关法律规定或解释间的统一，从而使得虚拟财产的法律保护可以更为完备。(二)逐步完善虚拟财产保护的法律理论。虚拟财产的法律保护不仅要在法律条文上进行调整，法律理论端进行的调整与完善也十分必要。虚拟财产虽然有强大的受保护需求，且法律应当为虚拟财产的保护提供更多“帮助”。但在立法上进行的调衡要避免将虚拟财产过度的纳入到法律保护，特别是刑法保护框架之中，一旦虚拟财产的法律保护过多的向刑法保护所靠拢，那么司法实践端的虚拟财产保护压力便会大为增加，且《刑法》中的一些惩罚性条款对于虚拟财产流通以及虚拟财产自身发展上也容易产生一些负面影响。鉴于此，国家层面应当就虚拟财产法律保护事宜进行更多的理论思考，并适度参照他国的虚拟财产法律保护经验，有步骤地进行虚拟财产的法律保护尝试。(三)为司法实践端的虚拟财产保护提供指导。虚拟财产的保护最终会通过司法实践端的司法实践活动予以落实，因此，在虚拟财产的保护，特别是《刑法》保护上，法律体系应当为司法实践端的活动开展提供更多指导。通过对近几年国内出现的虚拟财产盗窃或侵害类案件的最终审判结果进行分析来看，公诉机关以及审判机关在虚拟财产相关案件的法律条文适用上通常会难以抉择，《刑法》与《民法》中都包含于财物侵占的相关解释时，司法实践端对虚拟财产进行的保护往往需要耗费更多的资源。因此，国家立法机关亦或是最高检可以在系列法律体系不完善这一时间段里，出台对应的司法解释，从而为基层司法机构进行虚拟财产的法律保护以及虚拟财产相关违法犯罪活动的打击提供指导，进而使得司法实践活动可以更有效率地对虚拟财产进行保护。

四、结语

现行法律体系中，虚拟财产的刑法属性可以得到明确，这也使得法律本身需要对虚拟财产的保护给予更多关注。但法律建设以及法律体系完善本身具有一定的滞后性，虚拟财产的法律保护本身也需要一定的时间周期对法律法规进行完善。但这并不妨碍法律对虚拟财产的保护力度提升，可以预见的是，伴随着虚拟财产占比及影响力的不断提升，虚拟财产相关的法律保护体系也会越发完善与成熟。

［参考文献］

［1］陈兴良．虚拟财产的刑法属性及其保护路径［J］．中国法学，2017(02)．

［2］朱雪影．论我国网络游戏虚拟财产的民法保护［D］．安徽财经大学，2017．

司法属性范文篇5

关键词公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国，检察机关是惟一行使公诉权的国家机关，我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，有权进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定，并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定，在刑事诉讼中，除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外，其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样，告或不告，检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定，参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉，就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件，对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实，确定是否构成犯罪，是否需要提起公诉;2.决定起诉或不起诉，并有承办人制作审查报告报批;3.对于决定起诉的案件制作起诉书，提起公诉;4.除适用简易程序案件以外，派员出席法庭支持公诉，并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为，尤其是对侦查结果的处分，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权，按照法定程序通过参加审判的形式，将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位，强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性，独立代表国家行使公诉权，同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的，行使的权力属于刑事追诉权，对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性，因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此，人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动，是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权，它的监督客体是公民和组织的行为，通过公诉权的行使，监督公民和组织正确行使权利、履行义务，以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程，包括立案监督，即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的，通知其立案;侦查监督，就是在审查起诉阶段，对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督，比如发现公安机关侦查有违法违规现象，可以发出纠违通知书，而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督，从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率;还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪，揭露被告人的犯罪事实，代表国家指控犯罪，又要维护国家法律的正确实施，监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督，若认为不合法，确有错误，可以依照法定程序提出抗诉，使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说，公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面，也有存在矛盾的一面。

首先，公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终，并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段，检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅，一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉;另一方面在审查的同时，对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了，为法律监督提供了基础，在这个过程中发现的问题，审查部门就可以及时向侦查机关提出，要求纠正。在同一阶段的实际工作中，公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。公务员之家

司法属性范文篇6

关于人权的性质，西方国家的一些国际法学者主张，“人权没有国界”，“不干涉内政原则不适用于人权问题”，甚至还有学者提出，人权原则是国际法的基本原则，人权原则要取代国家主权原则而成为国际法的基础。西方学者的这种主张往往被某些国家利用，以人权为借口干涉别国内政，侵犯别国主权，这与人权保护背道而驰。我们认为，人权具有二重性，即人权的国内法属性和人权的国际法属性，国际法中的人权保护只是针对人权的国际法属性，任何国家以人权为幌子，对别国人权问题指手划脚，将自己的意志强加于人，这是强权政治的表现，不具有合法性。

一

人权概念从第一次提出到第一次世界大战爆发为止，都属于国内政治和国内法律的问题。第一次世界大战以后，人权问题开始进入国际法领域。第二次世界大战是对人权最大规模的践踏和破坏，对第二次世界大战的深刻反省，成为人权问题受到国际社会普遍关注的基本起因。联合国的成立，特别是1948年《世界人权宣言》的通过，将人权问题正式纳入了国际法的范畴。但是，人权问题，特别是基本人权问题仍然属于一国的内政，由各国的国内法加以规定，由国内有关机关进行保护，这部分人权并没有进入国际法领域。一般说来，由于各国的历史背景、社会习俗、文化传统、意识形态等不同，对生存权、平等权、自由权、政治、经济、文化和社会权利等，只有通过国家的立法才能授予，只有通过国家的司法机关和行政机关采取措施才能保证实现，国际法不直接授予权利给个人。

人权的国内法属性是由人权的特点所决定的。众所周知，人权的内容存在法定权利和应有权利的矛盾。法定权利是人所实际享有的权利，是统治阶级根据所处的地位，结合本国具体的经济结构与政治制度，在一定限度内将自己所认可的应有权利法律化的结果。应有权利是指作为人所应该享有的权利，是人类自诞生以来就一直追求的美好目标，当某种应有权利得到实现，转变为法定权利后，又有新的应有权利产生，等待着人类为之奋斗。人权内容的这种特点，决定了人权是一个历史的概念，受生产力发展水平和经济发达程度的制约。由于各国的发达程度相异，某种权利在一个国家是法定权利，在另一个国家则可能是需要几代人的努力才能实现的应有权利，若要硬行将其规定为法定权利，也不可能成为实有法定权利。

鉴于各国国情不同，经济发展极不平衡，要在国际上制定一个统一的人权标准是不现实的，只有根据各国的具体情况，由各国法律自行确定本国人权的法定权利，人权的实现才有保障。人权问题，或者说人权的基本方面仍然是国内法的问题，属于国家的内部事务。根据国家主权原则和《联合国宪章》的有关规定，任何一个国家都享有自决的权利，国家有权选择自己的发展道路，有权自行决定包括人权制度在内的各项制度，别国无权干涉。属于国内法方面的人权问题是一个国家的内政，这部分人权在进入国际法领域之前，都由主权国家根据其意志自由决定，其他国家有义务予以尊重，联合国等国际组织有责任使这一内政不遭侵犯。

二

《联合国宪章》序言部分开宗明义就规定：“我联合国人民同兹决心，欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。”联合国的成立与发展，使人权问题进入国际法领域，人权的国际保护成为现代国际法的一个重要组成部分。

人权的国际法属性主要表现为：世界上包括主要国家在内的大多数国家所缔结或参加的有关人权问题的国际条约具有普遍约束力，构成造法性条约，所有国家都应遵守。如果一个国家的国内法规定违反了公认的国际法准则，或者一个国家的侵权行为直接影响到国际和平与安全，造成大规模侵犯人权的结果，从而违反国际人权保护法的有关规定，则应由有关国家承担国际责任。一般说来，种族歧视、种族灭绝、大规模的侵略战争、奴隶制及类似的制度与习俗等，就属于国际人权法所禁止的内容，它们已超出了国内法的规定而成为国际法的问题，无论是否符合一国国内法规定，都是对国际法的破坏，要受到国际社会的谴责和国际法的制裁。如1990年8月2日，伊拉克以武力方式吞并科威特，造成科威特人民的人权遭受大规模侵犯，这种侵犯人权事件就属于国际法上的人权问题。再如南非以前实行的种族隔离政策，与联合国有关国际人权保护条约相抵触，国际组织和国际社会对南非进行了广泛谴责，并对南非采取了各种制裁措施，迫使南非改变这种不人道的做法。

人权的国际法属性，要求有关国家在制定自己的国内法和国内政策时，要充分考虑到国际上已经被国际条约所规定并获得普遍接受的人权原则，不得与之相抵触。任何国家都有义务遵守已为各国普遍接受的人权原则，若以国内法为借口拒不履行，则构成对国际法的破坏，任何国家或国际组织都有权进行干预，这种干预不属于干涉内政的范畴。如1973年的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》规定，种族歧视最严重的形式种族隔离是危害人类的罪行，对犯有种族隔离罪行的组织、机构或个人，公约缔约国有义务禁止，并制止和惩办犯有这种罪行的人。

三

人权具有二重性，即人权的国内法属性和人权的国际法属性。除国际条约规定的义务和人权领域国际习惯赋予的义务外，人权保护就主要是国内法的问题，只能由国家采取立法、司法和行政等措施加以保护才能实现。国家的主权受到侵犯或破坏，国家的独立不复存在，国家的人权必然得不到保障。1978年某国出兵柬埔寨，致使柬埔寨生灵涂炭，民不聊生，连最基本的人权即生存权都难以保障，其他方面的人权更无从谈及。因此，人权的国际保护必须坚持国家主权原则，在尊重国家主权的基础上，国际人权保护问题才能获得解决。人权与主权并不矛盾，西方某些国家将人权与主权对立起来，认为“在人类利益面临威胁的时候，有必要牺牲自己的主权”，把人权问题凌驾于主权原则之上，其实质是要借口人权问题侵害别国主权。关于人权保护的国际条约都是在主权国家间签订的，是缔约国相互尊重主权的结果，在具体实施这些条约时，也必须互相尊重国家主权。这是国际条约法的一个基本要求。不干涉内政原则是国家主权原则引伸出来的一项国际法基本原则。在国际人权保护领域坚持国家主权原则，必然要求坚持不干涉内政原则。1970年的《国际法原则宣言》明确规定：“任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉其他国家之内政或外交事务。”《联合国宪章》第2条第7款也规定：“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”在人权国际保护方面，灭绝种族、种族歧视、种族隔离、贩卖奴隶、暴力劫持人质、采取不人道手段大规模制造、驱赶和迫害难民等，是公认的应予禁止的国际犯罪，国家或国际组织采取措施予以制止，是符合公认的国际法原则的，不能认为是干涉他国内政。有关国家不得借口“内政”而排除人权的国际法属性，逃避因严重侵害人权的罪行而必须承担的国际责任。但是，除以上严重的人权犯罪之外，真正的人权保护还主要取决于国内因素和条件，取决于一国所制定的法律和所推行的政策。人权保护的主要方面属于一国的内政，不允许任何外国以“保护人权”为借口干涉国家的内政。西方某些国家推行“人权外交”，利用人权问题干涉别国内政，这实质上是强权政治的具体表现，既违反国际人权保护法的目的和宗旨，更不符合现代国际法的基本原则。

四

我国从来都赞赏和支持联合国普遍促进人权和基本自由的努力，一贯尊重并保护基本人权。我国的人权保护已经制度化、法制化，我国的人权立法从实际出发，以解决现实问题为中心，将所缔结或参加的有关人权问题的条约转化为国内法上个人能直接享受到的权利，并通过行政、司法等国家机关保证实施，使人权国际保护方面的内容能在我国国内最终得以实现。我国加强了对人权工作的监督、检查，侵权行为要受到制裁和赔偿，我国还在不断普及人权知识，提高人权意识，使尊重人权、保护人权成为公民的自觉行动。同时，我国的社会主义制度和生产资料公有制能够保证随着经济和文化的发展，公民的权利和自由将会日益扩大，人权状况将会不断改善。我国以世界上7%的耕地养活着世界上22%的人口，而且每年还要净增1500多万人，相当于统一前德国东部的人口，中国政府要向他们提供粮食、住房、受教育和就业的机会，中国政府较完善地解决了这一艰巨的任务，这是中国对世界人权事业的重大贡献。

我们反对任何国家利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式，借口人权问题干涉别国内政。人权具有二重性，要有效地保障和促进整个人类人权和基本自由的普遍实现，就应该尊重不同政治、经济、社会制度和不同历史、宗教和文化背景的国家的特点，增进相互理解，求同存异，以正常的国际合作代替冷战。

长期以来，某些国家利用联合国人权讲坛作为进行冷战的场所，将人权作为推行强权政治的手段，干涉基本上属于他国国内管辖的事务。他们割裂人权概念，奉行双重标准，片面强调某些人权，有意忽略某些重要的人权，在强调人权的国际保护时，主要偏重于基本上属于各国国内管辖的某些个人人权，不顾不同国家的不同情况，把自己的价值观念强加于人，而对目前亟待国际社会通力合作保护的基本人权，如民族自决权、生存权、发展权等，则有意回避，并多次袒护和纵容一些为国际社会一致谴责的严重侵犯人权的行为。

司法属性范文篇7

行政刑法的概念界定及法律属性目前在我国学界尚存争议,因此,欲就行政刑法立法上存在的问题进行探讨,首先需要厘清何谓行政刑法。

一、我国行政刑法的概念与性质

(一)我国行政刑法的概念界定行政刑法一词源于德文Verwaltungstrafrecht。由于德文strafe既可译为刑罚,也可译为处罚、惩罚,因此在字面上看,Verwaltungstrafrecht译为行政刑法、行政刑罚法、行政处罚法均无不可。正是语言翻译上的因素,加之各国法律体系、法律文化、犯罪观念存在不同,行政刑法在不同国家具有不同的内容。受其影响,我国学者对行政刑法的概念也有多个不同表述。笔者在此主要是从行政刑法的规制对象及学科定位的角度,对我国行政刑法概念的代表性观点归纳为以下几种:(1)行政刑法是国家基于社会防卫的目的,以各种处遇措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系。[1](2)行政刑法是国家为维护社会秩序保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。[2](3)所谓行政刑法就是国家为了实现行政管理目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和。[3](4)行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其行政刑法责任的法律规范的总称。[4]观点一对行政刑法的界定,规制范围最广。按该定义,行政刑法的规制对象违反社会秩序的行为或倾向,既包括一般的行政违法行为,又包括犯罪行为,甚至从字面表达上看,还可以将道德秩序等各种非法律秩序包括于内,此外,还包括违反社会秩序的倾向。行政刑法的规制手段各种处遇措施,既包括行政制裁,又包括刑事制裁以及特殊的矫正措施,乃至国家可以采取的其他任何处遇措施。该定义没有明确界定一个可行且合理的行政刑法的规制对象和规制手段,是不妥当和不现实的。观点二将行政法中有关行政惩戒的部分定性为行政刑法,应是借鉴了德国模式。在德国,行政刑法是关于行政不法及其行政罚的法律规范,其地位类似于我国的行政处罚法。笔者认为,行政刑法规制的是行政犯罪行为,我国的犯罪观与德国明显不同,我国的犯罪概念由刑法典明文规定,犯罪行为由刑法予以规制,这已是成熟且成型的法律制度,这种条件下如采德国模式,将我国的行政刑法与现实中的行政处罚法等同起来,不仅没有实际意义,亦恐有害。此外,行政惩戒在行政法上有其特定含义,通常是指对公务员的违法违纪行为依法给予行政处分。该定义将行政惩戒与行政制裁混同,显为不妥。观点三与观点四相比,在行政刑法的范围中包含了劳动教养的相关规定。仅就概念而言,采第四种观点较为合理。劳动教养制度作为当下争议极大的一种行政处罚制度急需改革,该制度是研究我国行政刑法无法回避的重要部分。但界定行政刑法的概念,是否有必要把劳动教养单独加于概念之中则值得商酌。当我们给一个法学分支部门下一个概念时,应当是能够通过概念就可以把握该法学部门区别于其他法学部门的基本特征,而不是能够通过概念明了该法学部门学科当下研究的最热门问题是什么。所以将劳动教养单独列于概念之中是不妥当的。综上,所谓行政刑法,是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。其中,行政犯罪是指违反国家行政管理法规,破坏国家行政管理秩序,依照刑法应当承担刑事责任的行为(1);行政刑罚则指行政犯罪人实施行政犯罪行为后依法应当承担的刑事强制性制裁方法。(2)

(二)我国行政刑法的性质关于行政刑法的性质定位有行政法说、刑事法说及双属性说等三种观点。行政法说认为,行政刑法应当归属于行政法。其代表人物为德国的行政刑法理论的奠基人郭特希密特,我国学者亦有持此说者。[2]刑事法说认为,行政刑法应当属于广义的刑法范畴,如日本学者福田平认为:行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。,,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。(3)我国也有学者认为:我国的行政刑法规范,是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴,因此,行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。[4]双属性说认为行政刑法同时具有行政法属性和刑事法属性,具体表现为:(1)惩罚对象上的双重性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,行政犯罪具有违反行政法和违反刑事法的双重违法性。(2)法律责任上的双重性,即行政犯罪引起的法律责任包括行政责任和刑事责任。(3)法律渊源上的双重性。无论是集中规定在刑法典中的行政刑法规范还是分散规定在单行刑法和行政法律法规中的行政刑法规范,均不同于一般意义上的行政法规范或一般意义上的刑法规范,而是兼顾行政法与刑法两种性质的特殊意义上的行政刑法规范。(4)指导原理上的双重性。行政刑法在立法与司法活动中,应当兼顾行政法与刑法的基本原理。[5]笔者认为我国行政刑法不是行政法属性。前已述及,德国的行政刑法与我国的行政处罚法相若。在我国,行政处罚法毫无疑问是行政法属性,因此,我国学者采行政法说将行政刑法界定为行政法属性,实际上是将德国行政刑法的定义移植于我国的行政处罚法之上,此种作法有害无益,笔者并不赞同这一观点。就我国目前而言,行政刑法具有刑法属性,双属性说不能成立。这是因为:(1)从规制对象看,行政刑法的规制对象是行政犯罪而不是行政违法。虽然行政犯罪同时具有行政违法属性,但行政刑法关注的是行为的犯罪属性,行政法关注的才是行为的行政违法属性。(2)从渊源来看,行政刑法的渊源有刑法典、单行刑法中涉及行政犯罪与刑罚的规范、以及行政法中的附属刑法规范,上述渊源均为刑法渊源,附属刑法也不例外。(3)从调整方法看,行政刑法主要追究行政犯罪人的刑事责任,以刑罚作为主要制裁手段。(4)从适用程序看,追究行政刑法责任适用的程序法主要是5刑事诉讼法6,只能通过刑事诉讼程序由法院进行。

二、我国行政刑法的立法不足

我国的行政刑法存在于刑法典、单行刑法与附属刑法中,属于刑法性质。但从与行政法衔接的角度考查,我国行政刑法的立法目前存在诸多问题。

(一)行政法条款与行政刑法条款衔接不力,存在矛盾行政违法行为多种多样,如果情节严重,则可能触犯行政刑法,构成行政犯罪。从行政违法与行政犯罪的衔接关系而言,行政法条款与行政刑法条款应当相互协调,从而在处理行政违法与犯罪时能够共同发力,打击违法犯罪行为。但现实情况不容乐观,行政法上规定的行政违法行为与一些行政犯罪的刑法规定缺乏协调性。如我国5刑法6第353条第1款规定:引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。5治安管理处罚法6第73条则规定:教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上二千元以下罚款。引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为,根据刑法规定构成犯罪,根据治安管理处罚法规定则为一般的行政违法行为,必然会造成司法实践上的混乱。再如根据5税收征收管理法6第82条第4款规定,税务人员违反法律、行政法规的规定,故意高估或者低估农业税计税产量,致使多征或者少征税款,侵犯农民合法权益或者损害国家利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。但5刑法6第44条仅规定了徇私舞弊不征、少征税款罪,对超征税款却无相应规制。

(二)对行政违法责任和行政犯罪责任的竞合缺乏系统的规定行政犯罪行为必然是行政违法行为,该行为性质上的竞合导致法律后果上行政违法责任与行政犯罪责任的竞合。就行政犯罪行为行政责任与刑事责任竞合的情况,我国执法与司法实践中做法如下:(1)单处刑罚。即行政违法行为己构成犯罪的,只由司法机关给以刑事处罚,行政机关不得就同一事实重复处罚。(2)刑罚与行政处罚双重适用。即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外,有关行政机关还应予以行政处罚。如虚报注册资本构成犯罪,依5刑法6第158条规定应处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。如果该虚报注册资本的行为根据我国5企业法人登记管理条例6及实施细则的规定应当吊销其营业执照的,在追究刑事责任的同时对该行为还可以处以吊销营业执照的行政处罚。(3)对已经先给予行政处罚后又追究刑事责任的情形下,行政拘留和罚款应当相应折抵刑期和罚金。需要指出的是:上述三种做法中,除第三种情形下5行政处罚法6第28条有刑期和罚金折抵的规定外,其他情况均无明确法律规定。(4)这必然导致执法中的不统一以及处理相应情形时程序上的混乱。而5行政处罚法6第28条关于刑期和罚金折抵的规定亦不具体,未对判处管制时已先处行政拘留、刑罚上的没收财产和行政罚款同处等情形作出规定。

(三)劳动教养制度急需改革我国劳动教养制度始于2世纪5年代,国务院1957年5关于劳动教养问题的决定6及1979年5关于劳动教养的补充规定6、公安部1982年5劳动教养试行办法6及22年5公安机关办理劳动教养案件规定6是我国目前关于劳动教养制度的主要法律规定。劳动教养的性质理论界有不同认识,存在行政处罚说、行政强制措施说、刑事处罚说、保安处分说、双属性说等多种学说。从劳动教养的法律依据、规制对象、适用程序、救济方式等各方面分析,笔者认为,毫无疑问劳动教养是行政法上的制度而不是刑罚的一种,应属于最严厉的行政处罚。目前,我国劳动教养制度作为行政法上的一项制度存在诸多问题:(1)劳动教养对象不明确。根据公安部22年5公安机关办理劳动教养案件规定6,大量危害社会尚不够刑事处罚的行为可以被劳动教养,劳动教养成了一个大口袋。(2)处罚强度过于严厉。劳动教养期限可以长达一至三年,甚至四年,人身自由的剥夺接近徒刑,比管制、拘役等刑罚还要严厉。(3)劳动教养程序不正当。22年5公安机关办理劳动教养案件6中虽规定了聆询程序,但仅适用于部分劳动教养案件,且不是必经程序,聆询程序中也未规定辩护制度。(4)劳动教养立法滞后。5立法法6出台以后,只有全国人大及其常委会有权以制定法律的方式设定限制公民人身自由的强制措施和处罚。而劳动教养制度的法律依据仅仅是行政法规与部门规章,其合法性值得考虑。可以说,劳动教养制度已经成为中国法治建设的障碍,改革劳动教养制度具有紧迫性与必要性。

(四)缺乏完善的保安处分制度保安处分是指以特殊预防为目的,以人身危险性为适用基础,对符合法定条件的特定人所采用的,以矫正、感化、医疗等方法,改善适用对象,预防犯罪的特殊措施。在我国已有不少类似保安处分的保安措施,如劳动教养、强制医疗与强制治疗、强制戒毒、工读教育、留场就业、没收处分、剥夺资格等,但尚无系统的保安处分制度。劳动教养、强制医疗、强制戒毒、没收处分、剥夺资格等保安措施绝大部分由行政法予以规定,只有少部分规定在刑法典和单行刑法中。随着5立法法6的出台,限制人身自由的处罚由法律绝对保留,而上述保安措施大多由行政法规,甚至规章来规定,其合法性存在疑问。

三、我国行政刑法的立法完善

司法属性范文篇8

关键词：数字货币；虚拟财产；区块链；司法认定

2020年8月14日，商务部印发《全面深化服务贸易创新发展十点总体方案》，该方案中提到：在京津冀地区、长三角、粤港澳大湾区及中西部具备条件的试点地区开展数字人民币试点，人民银行制定政策保障措施。该方案的，标志着数字货币由私人化走向法定化。这种法定化的数字货币以国家信任作为背书，受到《银行法》等货币法律规范调整，具有法偿性和强制性等货币属性。①但是当大众目光投掷于这一法定数字货币时，却又往往忽略了已经在我国运行了十二年的私人数字货币，它们从诞生之时起，便成为学界争议的焦点。近年来，涉及私人数字货币纠纷的案件又呈现出指数型增长，笔者以“数字货币”为关键词在《中国裁判文书网》上进行检索，可以直观地看到2016年数字货币的案件仅有5件，2017年24件，但到2018年达到142件，2019年更是高达361件。这种爆发式的增长，反映出我国民间存在较多私人数字货币纠纷，但是由于并未明确私人数字货币的法律属性，这就导致司法实务中的同类判决存在诸多差异，引起大众质疑。在法定数字货币布局加快的背景下，如果再未系统地审视当前私人数字货币司法属性认定之桎梏，势必会导致法律适用中的混乱，对司法公信力产生负面影响。基于此，笔者从司法判例切入，深入剖析我国当前实务界对私人数字货币法律属性认知的异同，寻其根、溯其源，以期能打破困境。

一、司法实务中私人“数字货币”法律属性的现状

（一）涉及私人“数字货币”的案件现状。笔者通过检索《中国裁判文书网》，发现涉及数字货币的案件主要集中在民事领域。从2016年起至今，数据显示涉及数字货币的案件总计702件，其中民事案件504件，刑事案件191件，其他类型案件7件。而在刑事案件中私人数字货币因为具有财产性利益，是我国刑法保护的客体，故除个别特殊案件外，对私人数字货币的法律定性没有争议。因此，笔者着重分析的是涉及民事案件中数字货币的定性问题，从检索出的民事案件中再仔细分类，可以看出，私人数字货币案件主要涉及到的关键词为投资、合同、返还、民间借贷、利息、交付等（见图1）。图12016—2019年数字货币民事案件关键词谱从图1中可以看出，数字货币民事案件涉及种类众多，案件各不相同。涉及数字货币纠纷的民事案件类型主要集中于合同、无因管理、不当得利以及物权纠纷。数字货币刑事案件，只需要确定数字货币的财产属性即可，重点仍在于打击犯罪。民事案件中数字货币涉及到物权、债权、知识产权等纠纷，若无法做出明确的数字货币法律属性认定，则会导致裁判结果千差万别，从而影响诉讼当事人的利益。（二）私人“数字货币”属性的认定现状。通过分析当前我国私人数字货币民事案件的现状后，笔者选取四个典型判例，展示当前司法实务中对数字货币属性认定的主要意见：1.不合法的物案例一：在高昌建与刘成宾不当得利纠纷案②中，审理法院认为，比特币是一种P2P形式的数字货币，属网络虚拟货币的一种。判决理由认为根据央行等五部委的《通知》规定，比特币不是货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。因此，比特币在我国不受法律保护。法院认为，对于比特币这种不合法的物，其交易亦不受法律保护，原告通过比特币交易平台误将自己的比特币汇入给被告账户，但该种交易行为在我国不受法律保护，其行为所造成的后果属风险自担。2.合法的交易对象案例二：杜守胜、张华合同纠纷一案③中，法院审理认为“杜守胜、张华合同应切实履行。“原告张华与被告杜守胜签订的《数字货币ETH合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。虽然中国人民银行等部委联合下发的《关于防范比特币风险的通知》中规定各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，但并没有禁止其他主体不得对比特币进行交易。因此，张华与被告杜守胜签订的《数字货币ETH合作协议》系双方真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应属合法有效。”该判决肯定了数字货币作为合同法上的交易对象，应当受到法律保护，并且明确了《通知》中禁止的主体是金融机构和支付机构，并未对个人进行数字货币的交易进行限制。该判例的说理很充分，却未就数字货币的法律属性进行分析。3.特定领域内可以流通的虚拟商品案例三：陈荣万与王永芬委托合同纠纷案④，该案中，法院认为，网络数码（或电子）虚拟货币虽然不是货币当局发行，但其在特定领域可以流通使用。从本质上看，购买数码（电子）虚拟货币的行为本身是一种投资行为，本案中没有证据证实投资数码（电子）虚拟货币的行为属于国家禁止的投资行为，双方的委托合同不存在《中华人民共和国合同法》规定合同无效的情形，故该委托合同不属于无效合同。原告委托被告在网络上购买“世通元”数码货币，通过双方的短信往来，能够证实被告已经完成委托事项，作为具有民事行为能力的原告，对自己的投资行为应当充分予以认识，投资有风险，原告投资产生的后果应由原告自己承担。该案的判决虽然承认了私人“数字货币”在合同法上的正当性，却仍然没有表明它是否具备财产属性。4.禁止流通和交易的虚拟商品案例四：长沙市开福区人民法院出具的判决⑤中认为，合同双方约定比特币的兑换以及兑换后的后果承担的内容违反国家货币政策，并且在中国银行等部门的《通知》中明确了比特币的性质：比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币作为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务，开展比特币与人民币以及外币的兑换服务等。该观点明确指出比特币作为兑换物的行为，如以比特币定价、计价方式等违反国家货币政策。因此，对于以比特币作为定价标准或兑换物的交易行为，如买卖、结算或作为等价物兑换，很大程度上会被认定为无效。从上述的四个典型案例可以看出，目前法院对比特币性质认定存在较大分歧：既有将私人“数字货币”视为“不合法的物”的民事判决，亦有将私人“数字货币”作为“合法的交易对象”受保护的民事判例，这就导致在当前尚未有明确的法律规定情况下，私人“数字货币”属性的认定不一致，导致不同地区、不同层级的法院，对私人“数字货币”相关的法律纠纷产生截然不同的态度，作不同的判决。笔者下面将对私人“数字货币”的本源进行梳理，探究在当前背景下，私人“数字货币”的属性在司法实务中认定的困境，并寻求相应的解决路径，以期能为司法判决提供些许参鉴。

二、司法实务中私人“数字货币”属性的认定困境成因

（一）数字货币笼罩的技术迷雾干扰。困扰司法实务者对数字货币法律属性认定的一个重要因素是，不知何为数字货币，不懂数字货币的运行逻辑和基本的生成机理，仅仅是以表象的名词来进行解释，这就导致被数字货币笼罩的技术迷雾所干扰，难以作出清晰明确的判断，从而出现对数字货币的定性困难。2008年全球金融危机爆发之际，《比特币：一种点对点的电子现金系统》一文拉开了数字货币的帷幕。经过十年的发展，数字货币逐渐融入到普罗大众生活之中。然而，即使数字货币已经潜移默化地存在于周围环境，但是大多数人对它的概念却仍然一知半解。基于此，笔者将对数字货币的本质做出通俗化解释。何为数字货币？要回答这个问题，首先需要知道构成数字货币的底层技术———区块链的含义。“区块链”公开的定义为：一种多方共同维护，使用密码学保证传输和访问安全，能够实现数据一致性、防篡改性、防抵赖的技术。虽然官方定义较为全面，却无法揭示区块链的真正内涵，笔者为了能更加清晰的理解区块链，以概念拆分的方法将区块链拆分为“区块”和“链”，并加以解读。具体来说，数据通过一个个打包的区块进行承载，然后区块与区块之间链接成一条链条。而这个链条的作用是链接先前的区块数据，从而保证所有数据的完整性、防篡改性，区块链这种记录数据的方式被叫做“去中心化”存储。“中心化”是指所有的数据交易，都有一个最终控制的中心系统，“去中心化”，意味着不存在一个最终控制的中心系统，数据是被分开记录存储。区块链的实质可以看作是一个分布式记录数据且去中心化的公开账本。⑥这就好比，一个村子里每个村民有一个账本，记录整个村子里的所有交易信息，且每个账本都放在所有村民能够看到的地方，那么这个村就是一个区块，如果另外一个村子也是那么做的，并且有一条路把两个村子连起来了，两个村的村民都能够看到所有的记账信息，那这个链接就是区块链。这就打破了原来村里账务由财务记录和掌控的传统，避免了村里的财务交易被篡改的可能性，村民能够直接获取相关账簿信息，没有中间第三方的介入，而这就是去中心化。在明晰了区块链的实质之后，便须进一步回答下一个问题，为何网络参与者愿意参与区块链账本的数据记录？对这个问题的回答，能够揭开数字货币的神秘面纱。网络参与者之所以愿意参与区块链账本的数据记录，是因为区块链系统中有一个激励机制，只要参与区块链的记账，就可以获得奖励，而这个奖励便是数字货币。而参与数据记录的行为被称之为“挖矿”，参与挖矿的人被称之为“矿工”。又因数字货币可以最终兑换成各国央行发行的“法币”，于是矿工便有了动力参与挖矿获取数字货币（详见图2）。⑦这也是数字货币生成并运行的背后逻辑。技术服务于社会，却又容易引发滥觞和异化，而作为守护社会最低限度道德的法律如果缺乏相应的技术认知，便容易造成技术的极权而脱离了人道主义。⑧反之，在数字货币潮流不可阻却时，消除技术的迷雾，深入了解技术的本源和逻辑，就能在规范数字货币等技术合法性运行的基础上，守护住司法权威性。（二）政策性文件对私人“数字货币”属性规定不明确。现行关于比特币等私人“数字货币”的政策性文件，主要包括2013年我国央行等五部委《关于防范比特币风险的通知》（以下简称通知），以及2017年相关部门再次联合的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称公告）。2013年的《通知》第一款指出“比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为货币，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”该条虽然否定了私人“数字货币”的“货币属性”，认为其不具有法偿性和强制性，但是却又承认了私人“数字货币”作为一种特定的虚拟商品，具有商品属性，认可其作为非货币形式的流通。第三款“加强对比特币互联网站的管理”、第四款“防范比特币可能产生的洗钱风险”以及第五款“加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示”都只是强调对于私人“数字货币”的监管，避免私人“数字货币”引起的违法行为，但却没有对私人“数字货币”的属性作出细化的分析，这种既否定它的货币属性，却又没有反对它作为虚拟商品在市场自由流通，就很容易对司法实务造成困扰，从而引起一刀切式的裁判。在2017年七部委的《公告》中，第一款规定“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”该规定的实质是打击次代币发行（ICO）进行融资的行为，指出ICO具有违法性。但是整个条款都没有否定私人“数字货币”本身具有违法性，而且第五条规定“代币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，希望广大投资者谨防上当受骗。”从该条文中可以看出，我国政策并没有禁止私人“数字货币”作为非货币属性的流通，只是对于交易风险做出了警示和说明。以上两个政策文件虽然对私人“数字货币”的属性有所提及，但却并没有作出明确规定，从而导致在实务中，法官对私人“数字货币”概念理解出现偏差，要么完全否定它的合法性，从而对涉及私人“数字货币”的案件不予立案或驳回起诉，要么承认部分商品属性，从而作为认定合同有效的依据，这样的理解偏差也是导致同案异判产生的重要成因。（三）私人“数字货币”本身属性存在争议。私人“数字货币”从诞生之日起，就因其技术性，颠覆了学界对传统货币概念的认知，私人“数字货币”的出现是为了对抗金融危机暴露出政府采取通货膨胀手段控制货币价格的现象，是对政府信任下滑和增强民间经济抗风险能力的产物。⑨“实物货币、金属与贵金属货币、纸币、电子货币等是从物理属性来区别货币，法定货币、货币是从信用属性来区别货币。”⑩而基于区块链技术产生的私人“数字货币”从物理属性上来看，它没有实体，是基于哈希函数生成的一串没有规律却有固定长度的数字符号，这与电子货币形式相似，实质却截然不同。从私人“数字货币”的信任属性来看，它是基于匿名性、去中心化和公开分布式记账的方式产生信任基础，与传统货币、网络虚拟货币依靠政府信用背书和公司信用背书相去甚远，这使得当前法学界无法精准地对私人“数字货币”作出定位分析。法学界目前对于私人“数字货币”的概念和内涵存在着诸多的观点和争议，其焦点仍然脱离不开私人“数字货币”的本身属性。但是相比较于其它行业对其货币属性的定性，司法界更加着重于它的司法属性。例如，有部分学者认为，私人“数字货币”虽然不具备货币价值，但是并不影响它作为虚拟财产的流通，根据陈兴良教授的划分，“虚拟财产可以分为账号类、物品类和货币类三类。而虚拟财产的外延大于虚拟货币大于数字货币。”从这个角度出发，私人“数字货币”可以归类到虚拟财产范畴，那么这便可以更好的解释为何在刑事案件中，私人“数字货币”可以不讨论其法律属性，单纯以财产性权益作为保护客体而进行犯罪行为的打击。但是，从前文中对涉及数字货币的案件分析来看，数字货币的案件主要集中于民事领域，对它私法属性的不同解读，就很容易导致不同的裁判结果，故对数字货币私法属性的探讨显得尤为必要。关于数字货币的私法属性，有物权说、债权说、知识产权说。物权说认为数字货币与准物权有共同之处，故而应当承认其具有物权或准物权的权利。輥輯訛而“物权的权利架构更是以物的使用价值作为逻辑脉络展开。按照萨维尼的观点，物权以占有或对物的事实支配为其材料。”輥輰訛在物权体系架构中，物的使用价值始终处于权利架构的核心地位。其主要体现在对物的占有、使用、收益和处分的功能之中。而这种支配、对世、排他的权力也成为了物权异于其他权力的重要点。同时，物可以分为有体物和无体物，数字虽然不具有物理形态，但是它能够反映在虚拟世界之中，且能够被主体所掌握和支配。从这个角度来看，私人数字货币满足物权的特征。债权说则认为，在物权说的语境下，尚不能就数字货币如何在物权或准物权的框架下实现归属和转移等问题做出令人信服的解释。有体物的权利发生、转移、消灭，原则上根据法律的规定而得到规范。但对数字货币而言，目前还没有对其权利的发生、转移和消灭予以规范的法律。輥輱訛总之，在物权体系架构中，物的使用价值始终处于权利架构的核心地位。数字货币缺乏使用价值，这也使得数字货币的法律属性与其他无体物存在本质区别，更无法实现类物权式的权利体系建构。輥輲訛故物权说认为，数字货币权利人在行使权利时必须得到网络运营商的技术配合，受到服务器状态的限制，即网络虚拟财产权人不管是基于自己的网络游戏劳动获取的网络虚拟财产輥輳訛，还是基于与网络运营商或者其他网络用户之间的网络虚拟财产买卖合同而获取的网络虚拟财产，其在行使相关网络虚拟财产权利时必须通过与网络服务合同和软件授权使用合同的配合方能实现。网络虚拟财产在行使方式上的特殊性使得其无法脱离债权的类型归属。輥輴訛无论是债权说还是物权说都存在相应的问题，始终无法揭示出数字货币的本质内涵。在这样的背景下，《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这对数字货币等虚拟财产做出了兜底条款的规定，表明了虽然没有其它法律规定，私人“数字货币”仍然可以根据其虚拟财产的性质受到法律的保护。当然，即使存在这样的条款，仍然有部分学者，从私人“数字货币”的去中心化和隐蔽性出发，否认私人“数字货币”存在的意义，认为其本身没有价值，且能够成为滋生违法犯罪的温床，对此便应采取绝对否定的态度，从而杜绝私人“数字货币”对正常社会秩序和金融秩序的破坏干扰。持有这个观点的司法人员直接否定了私人“数字货币”存在的合法性，例如上文中的案例一，法官直接以私人“数字货币”交易的不合法为由，驳回了原告的起诉。从上文论述中可以看出，私人“数字货币”导致司法争议的成因可以归结为三个方面，其一是数字货币本身笼罩着技术的迷雾，而作为司法工作者难以对其背后的运行逻辑和底层技术做出本质的掌握和了解，因此认知存在天然的偏差；其二是当前出台的政策文件并没有明确对私人“数字货币”的属性进行界定，从而易引起司法实务界的错误解读，产生差异化判例；其三是私人“数字货币”自身存在诸多新型特征，颠覆了传统司法实务者和学者对“货币”、“虚拟财产”概念的认知，引起诸多学术争议，没有形成较为一致的认定意见，导致同案异判。但是，无论是哪一种成因，如果没有办法形成对私人“数字货币”的统一认识，势必会对诸多涉及私人“数字货币”的纠纷案件审判产生困扰，也给审判人员带来较大风险，影响司法公信力和司法权威。

三、私人“数字货币”属性司法认定困境的解决路径

司法属性范文篇9

关键词:司法责任制;主审法官;审判权运行机制

十八届三中全会的召开，掀开了新一轮司法体制改革的序幕，标志着司法体制改革迈入新起点，进入快车道。当前，最高人民法院就法官办案责任制改革试点中原则性规定较多，但并未就具体改革措施给出明确意见，这就需要我们各级法院积极探索创新审判权运行新机制，最大限度地保障法官依法独立行使司法裁判权。

一、审判权运行机制的理论概述

审判权是国家司法权的核心内容之一，是一种中立性、正当性和终极性的权力，对纠纷的裁处具有终局性和权威性，其运行程度，往往代表着国家法治化的发展水平。审判权运行机制是国家机器专政职能的体现，是法官在整个诉讼过程中甚至在诉讼之后运用审判权裁判案件的过程。

(一)审判权运行机制的价值目标

审判权运行的价值目标在于保障法官依法独立行使审判权，不受外界因素干预。从外部关系而言，人民法院依法独立行使审判权，受宪法和法律的确认和保障，不受任何行政机关、社会团体和个人干涉。从内部关系来看，法官依法独立行使审判权必须遵循司法特有的运行机制和特点，这就需要改革审判权微观运行结构模式，在审判权分工与协作过程中，调适不同权利主体之间的相互关系，确保司法裁判权的行使遵循司法规律，建立科学、规范、高效运行的审判权力结构模式，保证法官独立行使审判权，使审者又判、判者又审。

(二)审判权运行机制的司法属性

司法权的独立性，要求法官在从事审判活动时，必须在证据采纳、事实认定及法律适用等方面保持独立自主性，不受来自司法机构外部或内部的任何干扰，由此可见，法官独立审判是司法本身的内在要求。司法的亲历性要求法官必须亲历庭审、事实证据，倾听原、被告双方的诉求，深知案件的来龙去脉，才能从情理法的角度对案件做出公正判决，所以，唯有庭审法官行使的审判权能确保案件效果最佳，而幕后的审批、审委会所聆听的案件事实己经是经过过滤的远离案件真实的情形，得出的结论可能要背离当事人诉求。

二、现行审判权运行机制面临的现实困境

司法审判活动的基本功能在于查明事实与适用法律，其目的在于实现司法公正，因此，必须辅之于司法独立。保障审判权的正常行使，必须赋予裁判法官一定的意志自由，这样才能确保司法活动运行的自主性与民主性，排除来自审判之外的不当干预。

(一)审判管理权过分膨胀，影响法官独立行使审判权

在西方国家，独立审判原则早已深入司法实践的骨髓之中。而现实审判实践中，法官独立审判的原则未得到充分执行。从审判权内部运行来看，法官作为裁判者，只是享有有限的审判权，法院内部案件监督机制的存在，使得行政性领导有机会且能够直接插手具体案件的审理，干扰审判权的独立行使，导致主审法官行使审判权的权力被部分地架空。从审判权外部运行来看，上下级法院之间建立的案件请示制度打破了隶属于下级法院法官的独立审判权格局。在这种制度下，下级法院往往按照向上级法院请示的意见对案件作出判决，如果当事人不服一审裁判向上级法院上诉，案件很难被改判，这种做法显然违反法院依法独立行使审判权原则，变相剥夺了当事人的诉权。

(二)法院内部行政化的管理方式，导致审判权运行行政化

健全审判权运行机制，重在解决司法的行政化过度膨胀问题。我国法院内部金字塔式的权力设置模式，导致审判权、审判管理权、行政管理权的界限模糊，法官在审理案件的过程中，需要领导层层审批把关，才能最终作出判决。上下级法院之间也存在行政化的倾向，彼此存在纵向的隶属关系。这种行政化的内部管理方式，使得审判权的运行趋于行政化，从而破坏了审判权行使的直接性，极易导致审者不判、判者不审的后果，致使办案法官、合议庭几乎丧失了对案件的决定权，违背审判工作的司法属性。

(三)法院地方化，使得审判权运行趋于地方化

司法统一是现代法治国家所奉行的一项基本司法准则。这一准则要求司法裁判标准具有统一性。我国现行审判权运行机制受到地方行政权力的影响过大，直接表现为地方保护主义盛行，并由此带来司法的不统一，地方政府对辖区各级法院的人财物均有管理权，导致地方各级法院变成了“地方的”法院，地方领导机关和领导人的意见影响当地法院的司法裁判权，地方法院不得不为了“地方利益”而违法行使审判权。

三、新型审判权运行机制的模式构建

根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，审判权运行机制改革目标的实现，必须采取科学、合理的改革举措，才能实现司法责任制改革所追求的法治目标。

(一)审判权运行的结构模式

审判权运行的结构模式，是指审判权在微观层面运行的审判权力结构。优化的审判权结构模式应当是对审判权微观运行层面全面而准确的反映和提炼。1．确保法官的主体地位，实现法官职权的优化配置。法官办案责任制，是对审判权的重新分配，使法官成为案件的责任主体，赋予法官独立审判权。首先，确定法官职权不得逾越法律红线，要在法律允许的框架内合理分配法官的审判权;其次，确定法官职权必须遵循司法规律，彰显审判机关的司法属性;再次，确定法官职权要突出法官职权的能动性;最后，确定法官职权必须要突出法官职权的互动性。在强化主审法官的办案职权，弱化法院领导对案件的审查职能，优化审委会的决策职能原则的指导下，确保使主审法官办案责任制，合议庭责任制、审委会案件讨论制的有机统一和有序衔接。2．建立科学合理的审判组织办案责任制，明确办案主体的责任。根据当前诉讼程序特点、法官的数量和素质差异建立类型不同的审判组织办案，确立权责明确、协作紧密、制约有力、运行高效的审判组织办案，从而实现主审法官办案责任制与合议庭办案责任制、审委会责任制的完美对接。同时，主审法官作为审判权运行的基础，是推动审判权运行的根本性要素，在法院审判活动去行政化管理后，合议庭、审委会作为办理案件的组织理当成为承担审判权运行的责任主体。

(二)审判权运行的关系模式

审判权运行的关系模式是审判权分工协作过程中的一种调适状态，推行法官办案责任制以后，行使司法裁判权的责任主体之间的关系发生较大变化，主审法官参与案件的程度进一步加深，需要重新定位与法院依法独立审判、院长对审判工作进行领导及审委会讨论案件之间的关系。1．处理好与人民法院独立审判的关系。人民法院独立审判并不包含审判组织和法官的“独立”，主审法官和合议庭有权审判案件，决不能用人民法院独立行使审判权来否认法官审判案件负责制。主审法官和合议庭都是人民法院审判案件的具体组织形式，它是在院长和审判委员会领导下代表法院依法独立行使审判权，对具体案件作出判决，这不违反人民法院依法独立审判原则。2．要处理好与审委会讨论案件制度之间的关系。审判委员会讨论案件制度，在审判权的运行中，发挥了一定的积极作用。现行审委会制度由于存在“审者不判、判者不审”、裁判错误的责任不清、影响审判效率等问题，因此，如何制定一套适应审判权运行，符合审判规律，且便于管理和操作的审委会制度，成为当务之急。审委会讨论案件主要应从案件的性质认定、具体责任的分担及法律适用的问题进行讨论决定，对事实认定与证据采信等问题应交由合议庭处理，可在合议庭认定事实与证据的基础上来进行讨论决定。3．要处理好与院长领导审判工作的关系。合议庭和主审法官对案件作出裁判，是行使法律赋予的职权，合议庭和主审法官享有的审判权应当得到尊重。同时，确立法官办案负责制不能否认院长对审判工作的领导作用。各级法院的院长，当然有权领导审判工作，但应明确，审判委员会是审判工作的集体领导组织，对具体案件的裁判必须坚持民主集中制原则，院长个人无权决定案件如何处理。

(三)审判权运行的管理模式

审判权的管理模式，是指按照审判权运行的内在要求，建立既定规范对法官的办案活动进行规制和考量，实现司法裁判活动的高效运转和有序衔接。1．制定合理的审判权运行流程和工作规范。审判权运行流程，是指法院内部各主体之间的互动关系。在案件分配上，应考虑审判权运行的实际状况，结合办案组织的特点、案件数量多少、办案人员的素质差异，对审判权运行过程进行细化规定。使各项审判业务的各环节做到有章可循，克服办案活动的随意性。2．强化通过客观记载管理审判活动。推进法官办案责任制应以审判权运行主体为角度，加强与案件管理部门的衔接配合，对法律文书、案件审批、审核程序，全面记载执法效果、执法办案规范和办案纪律情况进行全面客观记录，以便于评估法官的执法办案活动，从而考察法官办案职权配置是否科学合理，权力和责任清单是否统一，及时予以完善和调整。3．建立科学合理的法官综合考评机制。以科学合理的考评机制促进积极向上、公平合理、有序竞争的激励机制的形成，激发法官队伍的整体活力，提升法官队伍的岗位责任意识和敬业精神。因此，人民法院考核法官业绩，必须要创设以人为本的业绩评价体系，通过司法化的管理与激励机制促进法官公正高效地办案。对法官的考核应当根据审判工作的内在规律和特点来进行。建设法治国家，必须提升法院在国家机构中的地位与作用，审判权的行使至关重要，健全审判权运行机制改革正是当前司法改革的突破口，必须进行科学设计，积极实践。尊重司法规律、顺应社会需要，推动权责明晰、权责统一、监督有序、配套齐全的审判权运行机制建立，真正做到“让审理者裁判，由裁判者负责”，充分发挥法治在国家治理与社会管理中的重要作用。

作者:张婷婷 单位:宁夏大学

［参考文献］

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［3］龙宗智，袁坚．深化改革背景下对司法行政化的遏制［J］．法学研究，2014(1)．

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［5］陈光中，龙宗智．关于深化司法改革若干问题的思考［J］．中国法学，2013(4)．

司法属性范文篇10

一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象，国家为每一个人安排职业、就业单位、限定就业地域等等，更甚者，农村的小孩一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位（国家）与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的认识行政化，国家对劳动者的管理就是行政管理，双方就是行政管理关系，这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。

二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部的《关于积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当平等自愿、协商一致，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内。达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，因为除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。

劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利，就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的平等。

三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等

（一）劳动力供需状况决定了实质上的不平等国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示：全国就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2002年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不容易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上，有的毕业生为了挤进自己向往的单位，竟主动提出“零工资就业”，即在试用期不要钱，经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？——上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等，而非实质上的平等，是实质上的不平等。

（二）劳动力之人身特性决定了实质上的不平等在排除供需状况条件的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等，这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丧失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有一定的平等性，但一旦建立劳动关系，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的，但事实上双方已不可能平等，除非借助某种外力的干预。

四、形式上平等，但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整

（一）民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系形式上平等，实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的，不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。

（二）劳动法律关系应当由社会法调整人生而应平等，但事实却非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯<正义论>》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。

劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式平等，再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。

五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题

（一）裁判依据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原则法官裁判案件总是需要大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供，需要法官去筛选、去判断，去探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊，其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为，首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范，国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述专门的劳动规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，因为在没有倾斜保护规范的情况下，至少应当实现形式上的平等，故而应当适用民事法律规范。其中应明确，虽然民法通则、合同法是法律，而劳动规章是规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用平等主体的规范，而后者是专门规范，故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益，在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以达到倾斜保护劳动者的目的。