司法审查论文范文10篇

司法审查论文范文篇1

[摘要题]理论探讨

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[关键词]紧急状态/行政紧急权力/司法权/司法审查/钢铁公司占领案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的宪法修正案将宪法文本中的“戒严”替换为“紧急状态”，以及其后“紧急状态法”立法工作的逐渐系统展开，显现出对这一问题进行深入理论研究的必要性。其中行政紧急权力作为最具有行动能力、效率以及强制力的政府分支的“特权”，是最需要关注的焦点。比较研究和实证研究将是一个具有启发性的角度，它国的一些相关宪法理论和判例或许能促进我们对这一问题的思考。本文准备以美国联邦最高法院判决的“钢铁公司占领案”①为例，分析司法审查中的行政紧急权力，以加深我们对紧急状态及其权力运作的理解，为我国紧急状态法律制度的完善提供参考和借鉴。

一、引论：美国“钢铁公司占领案”概述

在美国宪政史上，“钢铁公司占领案”具有较大的影响。联邦最高法院在该案的判决中清晰地论证了三权分立与制衡这一美国建国即已确立的，并在两百年间逐渐由众多国会立法和法院判例完善起来的宪政基本原则，且详细阐释了对紧急状态和行政紧急权力问题的司法意见。

（一）美国“钢铁公司占领案”的背景与概况

1950年朝鲜战争爆发，就在战争激烈进行过程中的1952年4月，美国钢铁行业的工会与资方的谈判最终破裂，工会宣布它准备从4月9日中午12点开始，发动一场全国性的钢铁行业大罢工。在此情况下，美国总统杜鲁门（H.Truman）为了保证作为重要战略物资的钢铁的连续供应和其价格的稳定，在4月8日下达行政命令，要求商业部长索耶（Sawyer）介入这起劳资纠纷，占领并运作无法达成集体劳资协议的钢铁公司的厂房和设备。次日，杜鲁门总统致函国会通报了他的决定，12天后再次报告。国会没有作出任何反应。

这些钢铁公司的所有者在抗议中服从了商业部长的命令，并向联邦地方法院提起诉讼，认为总统的行政命令缺乏法律基础，实质上是行使了国会的立法权力，其所运用的行政紧急权力侵犯了私人财产权。最终，联邦最高法院判决维持原判，政府必须立即停止对钢铁公司的占领。这些司法意见中包含着关于分权制衡与紧急权力的司法智慧和真知灼见，值得我们详细研讨。

（二）总统的行政命令和行政部门的观点

在的10340号行政命令中，总统表明了行政部门的行为依据：在1950年12月16日总统宣布了紧急状态，根据美国宪法第二条赋予总统的最高行政权和合众国武装部队总司令的身份，总统有权根据行政职权下令占领并以联邦政府的名义经营这些钢铁公司。并且“商业部长被授权制订与下达他认为执行本命令的目标所必需或合乎需要的规章与命令，并且只要认为合乎需要，他可进一步委代与授权本命令规定的职能。”②

在联邦法院的审理程序中，司法部副部长作为总统律师出席了法庭诉讼，为总统行为辩解，阐释了行政部门在本案中的理由和见解。除上述在总统命令中已经表明的理由外，总统律师主要强调了这样的意见，即总统具有广泛的紧急状态权力。他认为，总统只会在极端危险的国家紧急状况下行使这种不同寻常的权力。“宪法第二条第一款……将所有的行政权力交给总统……凡是涉及到行政部门的地方，所有的行政权力都授予总统。”“总统只对这个国家负责，因而总统的决定就是结论性的……行政当局已经获得了广泛的授权，尤其是在国家进入紧急状态之时，以便其能够应付任何可能危及本国之国家安全的局面……在4月8日深夜，这种占用是避免罢工、避免对于国家安全和国防必不可少的钢铁生产出现不定期停顿的唯一有效的办法。”③

（三）美国联邦法院的判决意见与结论

1952年4月29日，哥伦比亚特区联邦地方法院法官派恩（JudgePine）判决总统的接管钢铁业命令违宪，本案原告胜诉，并颁发初步禁令（PreliminaryInjunction），禁止政府占用钢铁公司的行为。上诉后，5月3日联邦最高法院正式受理本案，5月11日开庭，6月2日即宣布判决，历时仅一个月，可见在紧要时期最高法院行动之迅速。最终，联邦最高法院以6比3的表决结果判定原告胜诉，总统命令违宪无效。④

布莱克大法官代表五位大法官（其中两位是杜鲁门总统任命的）确认并维持禁制令。第六位大法官同意裁决结论，但不支持布莱克大法官的裁决理由。同意布莱克大法官裁决理由的四位大法官都分别撰写了各自的裁决理由。⑤在本案的判决中，最高法院的文森首法官（ChiefJusticeVinson）和里德、明顿两位大法官（JusticeReed，JusticeMinton）持有异议，文森首法官代表这三位大法官撰写了反对意见。⑥

二、司法审查中关于行政紧急权力的争议

在美国联邦最高法院对本案的审理和判决中，九名大法官对紧急状态和行政紧急权力的宪法和法律依据以及总统是否拥有以及应当如何运用此项权力产生了巨大的分歧。当然在最高法院的历次审判中，这种明显分歧甚至激烈的意见冲突是经常出现的，并非是坏事，甚至是美国司法审查制度的突出优点，许多日后影响巨大的司法意见往往蕴涵在赞同意见和反对意见之中。

（一）赞同限制行政紧急权力的理论和意见

作为赞同限制总统紧急权力的正方，布莱克大法官传达了法院的判决意见，五名大法官分别以各自不同的依据和论证推理撰写了各自的赞同意见书。他们主张和赞同限制总统的行政紧急权力的理论依据和推理主要有以下几个方面：

第一，法院有权受理对行政紧急权力的质疑和挑战，如此才能对总统的命令进行司法审查，从而才可能制约行政部门的紧急权力。在判决意见中，布莱克大法官首先归纳了本案的两个关键问题，第一个便是“鉴于本案议程并未超出初始禁令的范围，本案是否应最终决定总统法令的宪法效力？”美国联邦法院在20世纪30年代后确立一系列标准限制自身的司法审查权力，最重要的一个标准即“成熟原则”。只有当诉讼所聚焦的争议问题已经在程序上“成熟”，法院才予以审查。本案中布莱克大法官举了以往判例并进行论证后，同意地区法院的见解，本案的问题已经成熟。因此，法院可以审理本案的议程。⑦如此，最高法院可以审查，并从而制约总统的紧急权力。

第二，行政紧急权力不具有超越宪法的性质，总统的行政特权必须得到宪法的明确授权，并在宪政框架内运作。布莱克大法官归纳的本案第二个关键问题，即“占领（Seizure）命令是否在总统的宪法权力范围之内？”对此，他阐述道：“如果总统具有任何权力下达命令，那么它必须来自国会法案或宪法本身。［但我们找不到任何］立法以明确授权总统在本案占据财产，也不存在国会的任何法案能清楚地隐含这类权力……”，⑧并且驳斥了政府关于“总统权力应被隐含于其宪法权力的集合体之中”的论点。⑨显然，总统并没有宪法上的依据颁布这一占领财产的命令，这一点甚至政府也承认了。政府试图用模糊的、笼统的宪法授权为总统的行为辩解。但法院的严格审查要求获得明确的宪法依据，即紧急权力不能超越宪法的规范依据和宪政框架。

第三，美国“三权分立”的政府结构要求总统不得超越其职权范围，行使属于国会专有的立法权限或者超越国会法律的授权，并且应当遵循国会的立法意图。杰克逊大法官（JusticeJackson）在他的赞同意见中区分了三种情况，“本案的占领只能在被归为第三类的严格标准之下得到辩护；只有在减去国会对该事项具有的权力之后，任何剩余的执法权力才能为之提供支持。”并且他“不能接受这种观点，即宪法这段文字会以大批量的方式，去授予所有可见的执法权力……”，这只能是“极权政府的执法权力”。对于总统宣称所具有的宪法授予的“战争权力”，杰克逊大法官说道：宪法仅把宣战权力委托给了国会，“宪法并没有把陆海军总司令的称号设想为国家、工业和全体居民的总司令。……除非宪法或国会法案明确授权，国会禁止总统使用军队来执行普遍法律……”。司法副部长的“辩护词宣称，实际情况的需要产生了处理危机或紧急状态的权力；其未道明的假设则是：需要不承认法律。”立宪者们知道“何为紧急状态，知道它们产生权威行动的压力，也知道它们如何为篡权提供简便的托词……他们怀疑紧急权力将制造紧急状态。”因此法院不应宣布总统具有“为对付紧急状态所必需的内在权力”。⑩

布莱克大法官还指出，“在1947年考虑塔夫特一哈特列（Taft-Hartley）法案时，国会否决了一项在紧急情况下授权这类政府占领的修正案。”（11）国会意图已经表明了其立场，即反对总统拥有这种笼统的和没有单独法案授权的行政紧急权力。而在本案中总统的行为背离了国会的立法意图。弗兰克福特大法官（JusticeFrankfurter）在赞同意见中说道：1947年，“国会彻底讨论并排除了总统为防止将危及国家‘健康和安全’的停产而去占领工厂的权力。”“在平衡的考虑后，国会选择不把该项权力置于总统。……在1947年，国会甚至未给予总统有限权力，而是对他作出下列要求，即在达到自愿解决的企图失败后，如果他认为需要行使占领权力，那么他应向国会提出报告……”。（12）因此，只有在得到国会的同意后，总统才具有占领私人财产的紧急权力，国会的这一要求是极其严格的。

（二）反对限制行政紧急权力的理论和意见

作为反对限制总统紧急权力的反方，首法官文森代表三名大法官写出了本案的反对意见。他们反对限制总统紧急权力的理论依据和推理主要有下面几点：

第一，本案事件的发生的确是处于紧急状态的非常时期，并且钢铁公司是出于公共目的而被占用的。文森大法官指出，“凡是提出这是一种涉及超常权力案件的人士，都应该注意到，当时就已经处于非常时刻。”“总统有责任执行立法机构的这一系列计划。而他们能否成功地执行这些计划，取决于是否能够维持钢铁生产，钢铁价格是否稳定。”因此，总统在紧急时期的占用行为是依据了国会意图和计划的。（13）

并且，“在本案中援引的政府征用［财产］权力，乃是主权的基本特征，并早已被承认为联邦政府的权力。［第5修正案并不禁止这类占领，因为如果占领并不非法，原告肯定能够收到所要求的公正补偿。］”根据立宪者的意图，“总统一职被处心积虑地设计为独立的实权职位。”（14）所以，从美国宪法的精神来说，总统有权出于公共目的的需要而占用私有财产。

第二，从行政活动的历史考察，总统有在危机时刻主动采取行动的职权甚至职责，并且总统在占用命令后的当天早晨已向国会报告。“不论是否有立法明确授权，在对付全国紧急状态时，总统应迅速与果断行动以实施立法方案，或至少保存它们，直到国会能够采取行动为止。”文森大法官举出了美国内战时期的林肯、第一次世界大战时期的威尔逊和第二次世界大战时期的罗斯福等总统在紧急时刻所采取的迅速有力的行动，特别是占用国内私人财产的措施，这些行动都得到了国会的事后追认甚至赞许。（15）

“总统是负责留意‘大量法律’得以执行的宪法官员。为应付紧迫局面，执行方式的灵活性是实际必需的事情……作为一种实施立法方案的手段，占领并未被法律禁止。国会从未表明，如果法律不能由其他方式执行，总统就不可在支付公正补偿的前提下，通过占取私有财产来执行法律”。“本案记录所透露的惟一总统目的是如实执行法律，并采取行动以在紧急状态下维持现状，从而在国会能够行动之前防止立法方案的崩溃……因此，没有证据表明，总统有任何目的违抗国会或以任何不合立法意志的方式行动”。“宪法本身就是在严重危机下产生的。尽管紧急状态并不创造权力，它可以为权力的行使提供场合。”（16）

第三，原告未能证明1947年的《劳资关系法案》包含着禁止占用的规定，多数判决的六位大法官理由各异，并没有提到权威的判例，所依据的都是先前判例中的异议，完全没有考虑到表明紧急状态之紧迫性及占用措施之临时性的不容争辩的事实。一方面，“总统采取临时占领钢铁工厂［的行动］，乃是其所能采取的惟一手段，以符合其留意法律得到如实执行的责任。”另一方面，“从本案事实来看，任意行动、无限权力或对国会权力的专制篡取等宣称，乃是缺乏根据的。与此相反，贯穿我们历史的司法、立法和执法先例证明，总统在本案中的行动和他的宪法责任完全一致。”（17）因此，首法官文森代表三名大法官要求推翻联邦地区法院的禁令。

（三）对两种意见之争议的分析与评价

在本案的众多法官意见中，并没有形成旗帜鲜明的两派。在具体论证合宪性的方法上，布莱克大法官的宪法解释方法从范式上看是“尊重文本”（textual），即文本主义的解释方法。菲利普，鲍比特教授指出，“其基本思想是宪法的命令可直接源于宪法文本的原意，”与之对立的是“审慎的论证方式”，这种方法是“根据裁决时的政治和经济环境局势提出合宪性理由。因而审慎学派一般都主张，在国家实行紧急状态的时期，即使是对明确的宪法约束也可以被忽视”，如果公共利益需要这样的话。举例来说，本案的多数裁决理由说，建国之后历史上形成的惯例是不相干的，而其他大法官则在他们独立的多份裁决理由中充分考虑了这些惯例。（18）

从根本上来说，最高法院的九位大法官在对本案情况的论证中，主要还是建立在紧急状态的理论和实践基础上进行考虑和分析的。且不考虑方法论上的差异，多数判决的结果表明了联邦最高法院的明确态度和立场，即司法可以对行政紧急权力进行制约，而这一制约的依据来自宪法和国会的立法法案或者立法意图。

三、行政紧急权力的司法制约

紧急状态并不创造权力，只是为权力的行使提供合适的场合。行政紧急权力在运行中必须受到政府其他分支的制约，即立法制约和司法制约。而在宪政体制发达的国家，立法制约最终是要由司法制约来实现的。司法制约具有中立性和最终性。我们必须关注对行政紧急权力的司法制约。

（一）司法对行政紧急权力的制约功能

韩大元教授认为，“国家紧急权有两种类型：一是紧急命令、戒严等事先可以预见的非常事态下的紧急状态；二是宪法上完全无法预见的紧急状态，有些学者称之为‘超宪法的、宪法外的国家紧急权’”。（19）美国学者DavidBonner认为国家紧急权力的一个主要特征是：它是属于行政机关的自由裁量权，不受宪法规范的约束。（20）因此，在国内外学术界不少学者都认为“超宪性”是行政紧急权力的重要特征或性质，即行政紧急权力一定程度上具有超越宪法规范行动的权力。

国内其他一些学者则有不同的观点，如徐高和莫纪宏教授认为：“所谓紧急权就是为一国宪法、法律和法规所规定的，当出现了紧急危险局势时，由有关国家机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围、程序采取紧急对抗措施，以迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度地减少人民生命财产损失的特别权力”。（21）杨海坤教授认为“合宪性原则”是行政紧急权力的重要原则，“我国宪法已经有‘紧急状态’的规定，行政紧急权力最终必须经受宪法的检验。”（22）笔者认为，行政紧急权力绝不能超越宪法的规范依据和宪政的运行框架。虽然在百余年前，立宪者在制定宪法时很难明确把握对紧急状态和紧急权力的规范。但在今日，立宪和行宪者们已能够在理论和实践发展的基础上理性地应对制定宪法和相关法律中对“紧急状态”和“紧急权力”的规范需要。美国联邦最高法院关于“钢铁公司占领案”的判例以及其他关于总统行政特权的判例，都表明了行政紧急权力及其他行政特权应受司法审查的制约。

行政权，尤其是具有特权性质的行政紧急权力接受司法的控制，有助于防止和减少政府趋向于专横擅断，甚至专制独裁的危险。德国在一战后制定的魏玛宪法，从局部而言不失为一部良好的宪法，许多关于公民社会、经济权利的规定成为二十世纪世界各国宪政走向的先锋；但是从总体上来说，该宪法存在一些致命之处，从而很大程度上间接地为德国走向法西斯军国主义道路提供了条件，其中关键一点就是关于“紧急状态”和“行政紧急权力”的规定过于宽松，缺乏必要的制约。如果公共安全和秩序受到严重威胁，总统有权在未获议会的同意下，暂时中止公民权利。在总共13年中这一条款被运用了超过250次，最后希特勒说服总统兴登堡中止公民基本权利，并再也没有恢复，魏玛宪法实质上也就此破灭。各国的行政部门通常会以应付国家紧急需要为借口，争取更多的宪法和法律之外的自由裁量权。但是，应付国家的紧急状态是整个政府的任务和职责，行政部门只是政府中的一个分支，它在行使行政紧急权力时仍须受到其他政府分支的制约。因此，在紧急状态下仍应重视保障人权的问题，而来自司法的制约在其中发挥着重要和不可或缺的作用。（23）

（二）行政紧急权力司法制约的界限

然而司法的制约不是无限的，对行政紧急权力的司法制约如同对其他类型行政权力的制约，具有一定的界限，甚至界限更窄小。美国宪法的“三权分立”原则，的确是要求政府的三大分支之间应保持各自工作的独立性，避免相互不应有的干涉。只有在宪法和宪政的架构下，某一政府分支才能对其他分支进行权力制衡。因此分权与制衡是一个问题的两个方面，缺一不可。而且在司法实践中，美国法院总是力图避免对总统或其他政府高级官员的行为直接采取制约措施。正如马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官之所以选择对国会制定的《司法法》进行违宪审查，一定程度上就是为了避免与行政部门发生直接的冲突。在“钢铁公司占领案”中，最高法院只是禁止商业部长的占领行动，而并非直接判决总统的行政命令违宪无效。这不仅是一种司法技巧，更是司法理陛的表现。

从美国宪政史来看，联邦法院，特别是联邦最高法院对立法和行政两部门的司法审查，总是游走于司法能动主义和克制主义之间，随着历史发展时期的不同，因应社会情势的变迁而偏向两个几乎对立的方向。司法能动主义主要是指法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定轨立制。（24）司法克制主义也称为“司法谦抑”，指的是普通法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。（25）其主张法院在国家政治结构中应扮演消极被动的角色，司法审查的范围应作严格的限制，其中回避政治问题的裁决是司法克制主义的典型表现。

要在保持行政权力的能动性与效率和对行政权的法律规制之间保持适当的平衡。法律主要包括了立法制约和司法制约。而司法权的制约是裁决性和最终性的。但司法应保持合适的能动与自我克制之间的平衡。可以说司法对行政紧急权力制约的界限就是司法的自我克制，但这一“克制”应是有限度的，也即界限是有限度的。在人民的自由权力受到行政权力的威胁时，司法部门不能以克制主义回避自身维护社会正义的使命。在沃伦（Warren）担任首法官的积极能动主义时期（1953年—1969年），美国联邦最高法院作出的一系列关于民权的判决，积极推动了美国宪政和人权保障的巨大进步。（26）

余论：对完善中国紧急状态法治的几点启示

“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。没有限制的权力必然遭到滥用，作为行政特权的行政紧急权力更是如此。虽然在“钢铁公司占领案”中，总统也许的确是出于保卫国家安全和公共利益的善良目的，但是正如本案判决意见和赞同意见所表明的，行政部门的紧急权力必须受到制约。美国“三权分立”的特殊宪政结构使得本案的发生和判决成为可能。然而这并不说中国在建立具有自身特色的紧急状态法律制度时，无法参考与借鉴美国在这个问题上的经验。笔者认为，在一般的宪政意义上，“钢铁公司占领案”的判决对完善中国紧急状态法治具有以下几点启示：

第一，紧急状态下的紧急权力不是政府某分支的独有或专有权力，而是作为整体的政府的权力，分权制衡的宪政原则必须得到强调，行政紧急权力必须受到来自其他政府部门的制约。因此，在我国已将“紧急状态”列入宪法之后，就需要通过全国人大制定的“紧急状态法”对行政紧急权力的原则、来源、使用前提、条件、程序规则、行使限制和损害补偿等一系列具体问题作出详尽的规范。

第二，在紧急状态上，特别是行政紧急权力上，立法部门不应以单一法律的形式，笼统地给予行政部门“一揽子”权力，而应逐次逐项地进行有效的控制。因此，除了上述的“紧急状态法”的一般性规定外，中国人大还应在“紧急状态法”中制定特殊规则，即政府在需要采取紧急状态并行使涉及公民人身自由和财产权利的紧急权力时，应向全国人大常委会报告并获得决议的授权许可。

第三，加强司法部门的地位和能力，建立、健全对行政紧急权力的司法审查制度。这就需要建立一套完善的宪法诉讼机制，也即法学界最近几年关注的宪法监督司法化。如果行政部门在行使紧急权力乃至整个紧急状态命令都存在违反宪法或“紧急状态法”，损害了国家、社会的公共利益或者公民的权益，就应由有关部门或公民提起相关的诉讼，由法院对行政部门的行为进行违宪审查，以纠正错误和弥补损失，维护宪法尊严和社会正义。

［导师陈云生教授点评］

这篇“司法审查中的行政紧急权力——以美国‘钢铁公司占领案’为中心”，选题入时。在2004年通过宪法修改，使“紧急状态”提升到宪法地位以后，中国面临加紧紧急状态立法的立法任务。通过对外国有关立法和实践的研究，可以为中国立法提供必要的参考和借鉴，从而提高这方面的立法质量。

本文通过一个典型的美国判例的较详尽的介绍和分析，使我们进一步了解了美国的司法机关是基于什么样的宪法理由，以及如何和怎样实现对行政紧急权力的司法制约的，从而从一个侧面表明了对行政紧急权力进行司法制约的必要性、重要性和可行性。这对中国的有关立法和实际无疑具有启迪作用。

本文对行政紧急权力的司法制约的法理探讨，以及对完善中国紧急状态法治的几点启示，在有关的立法理论和实践上都有一定的参考价值。

文章结构严谨，语言流畅，思路清晰，理论明白，是一篇有较高学术水平的论文。

注释：

①YOUNGSTOWNSHEETTUBECO.ETAL.v.SAWYER，343U.S579（1952）直译为“扬斯顿钢板和钢管公司诉索耶案”，一般根据案件内容和性质译为“钢铁公司占领案”。本文对该案判决书的引用和翻译参考了张千帆《西方宪政体系》（上册·美国宪法第二版）和［美］布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上册）两书中的相关译文部分。

②张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法第二版），中国政法大学出版社2004年版，第112页。

③［美］布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），中国政法大学出版社2002年版，第672-673页。

④参见陆润康：《美国联邦宪法论》，书海出版社2003年版，第201-202页。

⑤参见前引布莱斯特书，第673页。

⑥下文将详细分析联邦最高法院判决书中的多数判决意见、赞同意见和反对意见。

⑦前引案例343U.S.579，585-586（1952），前引张千帆书，第113页。

⑧前引案例343U.S.579，586（1952），前引张千帆书，第113页。

⑨前引案例343U.S.579，58S（1952），参见前引张千帆书，第114页。

⑩前引案例343U.S.579，636-655（1952），参见前引张千帆书，第115-120页。

（11）前引案例343U.S.579，587（1952），前引张千帆书，第113页。

（12）前引案例343U.S.579，599-604（1952），前引张千帆书，第122-123页。

（13）前引案例343U.S.579，669，680（1952），前引布莱斯特书，第682-683页。

（14）前引案例343U.S.579，681-684（1952），前引张千帆书，第124-125页。

（15）前引案例343U.S.579，684-701（1952），参见前引张千帆书，第125-126页。

（16）前引案例343U.S.579，702-704（1952），前引张千帆书，第126-127页。

（17）前引案例343U.S.579，705-710（1952），前引张千帆书，第127页。

（18）参见前引布莱斯特书，第686页。

（19）韩大元：《保障和限制人权的合理界限》，载许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第237-238页。

（20）DavidBonner.EmergencyPowersinPeacetime，SweetMaxwell，1985，P10-15.转引自郭春明《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期。

（21）徐高、莫纪宏：《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994年版，第68页。

（22）杨海坤：《公关危机与行政紧急权力法制化》，《学习时报》第302期。

（23）参见郭殊《论紧急状态下的人权保障问题》，载徐显明主编《人权研究》（第四卷），山东人民出版社2004年版，第365-380页。

（24）庞凌：《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》，《法律适用》2004年第1期。

司法审查论文范文篇2

【论文摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法主权，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本推翻仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6]，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003：27-33.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.

[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正，仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.

[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。

[6]虽然《仲裁法》第58条第1款第4、5项规定的裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的两种情形，使法院从证据的角度撤销国内仲裁裁决，视乎也涉及到国内仲裁裁决的实体性错误，但是并不如在不予执行制度中所规定的那样，直接涉及到实体性错误.

司法审查论文范文篇3

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家主权。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使主权，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则“（literalrule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule），它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护主权，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去中港两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家主权至上。没有国家主权，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注释]

[1]关于司法审查（JudicialReview），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活？读书？新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制？宪政？司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维。M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。┅┅”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E？博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

司法审查论文范文篇4

美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺，将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了从司法审查原则到司法主权原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案

一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊(Marburyv.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案件?这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的关联。

正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧，由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民主权与司法独立的关系，这实际上涉及了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中，我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。

一程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构

马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人认为违宪审查权应当属于人民。

当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起，由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译,2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。

在该案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马伯里是否具有担任治安法官的权利?马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得法律救济?马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济?这第三个问题其实涉及两个问题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案是否定的，有关司法审查的推理就隐含在这部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。

一般说来，法官在面对一个案件的时候，首先要思考的就是程序性的问题，即这个案件是否属于法院的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入实体问题。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过是要解决一个程序性问题，即这个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的起诉。即便马歇尔的目的是确立司法审查的宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题，然后才回到本案真正要解决的诉讼管辖问题呢?

如果我们用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿马歇尔在委任状上加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性，从而证明民主共和党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在法理上、舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。

然而，仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看做是为失败的政治寻求法律上的道义安慰，本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。问题的困难在于如何在本案中在联邦党人的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个方面。他之所以花如此大的篇幅来讨论实质问题，恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没有前面这些法理上对实质问题的讨论，假如马伯里没有获得法律救济的实体权利，那么，讨论管辖问题就在法理论证上显得非常单薄，甚至没有必要，由此得出所谓的司法审查也就显得牵强附会。

不过，马歇尔讨论实质问题的深层政治目的是通过确立任命治安法官的合法性，来建构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利，才能以这种胜利作为政治妥协的资本，即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获得法律上的救济，但是，联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎，即避免鲁莽的举动造成最高法院与强大的行政权力的对立，但这种政治上的妥协不是无条件的屈服，而是以司法审查作为妥协的必要条件。也就是说，民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协，认可最高法院在本案中不能对麦迪逊强制令，那么就必须在法律上接受司法审查的原则。换句话说，民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利，必须在司法审查的法律原则上向联邦党人妥协。

由此可见，只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构，从表面上与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题，就在于他不仅要在任命法官的政治败局中赢得法律上的胜利，而且以这种胜利作为妥协的资本，最终在法律上赢得司法审查的胜利。因此，在本案中马歇尔要实现双重目的：一方面要实现一个现实的直接目的，即隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏；另一方面要实现一个长远的目的，即确立司法审查的原则。由此，我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的整体分析，把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分，然后从政治上(权力争夺)和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示：

联邦党人实质问题程序问题

政治上任命法官失败(F)法律救济失败(F’)

法律上任命法官胜利(V)司法审查胜利(V’)

从该图表中，我们可以清楚地看到，尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上，联邦党人已经失败了(F)，而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中，本案最终在管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来，联邦党人在这个回合的斗争中彻底失败了。但是，马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路，却使得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利：一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的实质考察，证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V)；另一方面这种法律上的胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候，却意外地获得了另一个胜利：在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。

从某种意义上说，司法审查之所以能在原则上取得胜利，恰恰以政治上的妥协为代价。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协，认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求，那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力，而民主共和党人接受这种政治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利，马歇尔如果没有获得令状救济的权利，民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此，正是马歇尔在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧，才保证了处于逆境中的马歇尔最终反败为胜。

二宪法是法律吗?

尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立。

我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与宪法抵触，是不是能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与宪法相抵触的法律的司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的宪政分权原则是两个截然不同的问题。然而，在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱，恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法律是否违宪的宪政分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。

如果说《司法条例》与宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、有限政府和人民主权的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明宪法是一种高于国会制定的法律的“根本大法”(thefundamentalandparamountlaw)。由此得出“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一步尖锐化：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

从普通法的法理学来讲，“司法部门的职责范围是公布法律到底是什么”表面上并没有什么新奇的地方，因为在判例法传统中，法官在审理案件时所面临的规则，包括国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德伦理原则或者法学学说等等，只不过是一些法律渊源，法律渊源并不是法律，只不过是形成法律的一些前提要素，真正的法律就是法官对这些法律渊源的解释，由此形成的法律判决。(注：JohnChipmanGray,TheNatureandSourcesoftheLaw,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程，因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔进一步指出：

当某个法律与宪法相违背时；当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须做出决定：要么不考虑宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了宪法。在此，一个关键的问题就是“宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争论往往集中在“宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主张宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，宪法并不是法律，而是包含了政治的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，宪法显然不能仅仅掌握在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，LarryD.Kramer,前注1引文，PartI：“WeCallItLaw”。)是不是法官在法律适用过程中的一个法律渊源?

在英国的普通法传统之中，由于不存在成文宪法，因此，法律渊源之中关于宪法与法律之间的区别并不存在，甚至究竟“什么是宪法”也是英国宪法学中的一个疑问。但是，在马歇尔所反复强调和重申的成文宪法的美国，宪法与普通法律的不同是显而易见的。因为普通的法律仅仅是法院在司法过程中需要加以解释或确定的法律渊源，但是，宪法不同于这些普通法律的地方就在于宪法规定了司法权的性质本身。换句话说，法院在司法过程中是不是能够在法律渊源之间进行自由选择，或者如何在这种法律渊源之间进行选择，本身就是由宪法所规定的，甚至是法律所规定的。正因为如此，按照不同的宪法，司法机关本身的权力也会有所不同。

马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将“宪法”偷偷地转换为“规则”，从而把宪政学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的转化，与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。(注：在我们关于“宪法司法化”的讨论中，也同样采取混淆“违宪审查”的宪政原则与适用宪法的司法原则之间的区别，关于这个问题的详细讨论，参见强世功：“宪法司法化的悖论”，《中国社会科学》2003年第3期。)

马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱，把宪法当做规则从而纳入到司法过程中来确定法律到底是什么，而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力，那么就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外，无论是关于有限政府或人民主权的论述，关于成文宪法的强调，还是法官宣誓效忠宪法的表白，都是一些修辞，这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感，激起人们的激情来蒙蔽他们的理性，从而偷偷地把分权的宪政原理塞到法律选择的司法原理之中。因此，要看清楚马歇尔推理过程中所包含的漏洞，就必须警惕这个规则陷阱，清除成文宪法的迷雾，走出宪法司法化的误区，辨别宣誓效忠宪法的真与伪。也只有这样，我们才能看清楚马歇尔对美国宪法的贡献：马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式，重新塑造了美国宪法，这无疑是一场宪政革命。

三法官与人民

伟大的人物从来不是循规蹈矩遵守规则的人，而是用更大的视野来创造规则的人，他们不是执法者，而是立法者。马歇尔无疑就是这样一个伟人。正如霍姆斯所言，马歇尔之所以伟大是因为他所做出的判决中包含了“某种更为广阔的理论酵母，因此可能给法律的肌体组织带来局部的深刻变化，”因此，他是“思想转变的原创者”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译，2003年11月14日登陆。)马伯里案件尽管在法律上存在着上述漏洞，但是，马歇尔的推理策略、修辞技术和法律推理的技艺都服务于一个根本的思想的转变，那就是联邦党人所主张的司法审查。从某种意义上说，马歇尔通过该案的判决落实了汉密尔顿对美国的宪法的理解，使得汉密尔顿关于司法审查的司法独立学说变成了现实。而这样的主张包含了一场法律革命，因为它涉及在一个人民主权的共和体制下，司法至上与人民主权之间的关系。

(一)司法部门：最不危险的部门?

在联邦党人看来，司法审查是建立在三权分立的基础之上，因为政治权力的分割中，最不危险的部门就是司法部门。

因为司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

正因为是最不危险的部门，自然也是三个部门中最弱小的一个部门，“司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)因此，对于司法权而言，重要的是如何保证司法权的不受立法权和行政权的侵犯，从而保持三权分立的政府结构，进而保护公民的自由权。因为无论立法权还是行政权挟持了司法权，公民的自由权就不复存在。因此，防止司法部门被侵犯的最好方法就是保持司法独立，而司法审查就包含在司法独立之中：

法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，司法审查就要在司法机关作为“最不危险的部门”这个意义上理解。但是，司法机关真的是最不危险的部门吗?对此，反联邦党人持截然相反的观点。他们认为，宪法保证了司法的完全独立，法官既独立于人民也独立于立法机关，尤其是当它做出错误判决的时候，也没有人能使他们离职。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XI,31January1788，2003年11月28日登陆。)然而，更重要的是，法院不仅可以按照字面意思来解释宪法，而且可以按照宪法的精神和意图来解释宪法。由于司法部门在解释宪法的过程中独立于立法部门，司法权就可以通过解释宪法而否定法律，从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“关于宪法的司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。”(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7February1788，2003年11月28日登陆。)由此可见，司法权是一种“不受控制的权力”，它拥有巨大的权力，但是却几乎不承担任何责任，因此它是一个危险的权力。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)正如杰佛逊所指出的：

其实，认为法官是所有宪法问题的最终裁决者是一种非常危险的学说，这种学说将会把我们置于寡头专制之下。我们的法官的诚实程度和其他人一样，而不会比其他人更诚实。他们和其他人一样，具有相同的激情来追求党派、权力和他们这个特殊群体的特权。他们所坚持的信条是：好的司法就是扩大管辖权。比起其他部门，法官的权力更为危险，因为他们终生任职却不像其他部门那样，对选民负责。宪法没有设立一个独一无二的法院，知道无论把权力托付给谁，随着时间的推移和党派的腐蚀，其成员都会变成暴君。宪法更明智地使政府各部门同样平等，同样具有独立主权。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)

(二)人民与人民代表

联邦党人之所以坚持司法独立就是为了保证共和政体，他们认为司法独立“无疑是现代政府最宝贵的革新。在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)反联邦党人持不同的看法。他们认为拥有司法审查的司法“独立于人民，独立于立法机关，独立于天底下任何权力”。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力，对人民的权力和立法机关的权威构成了挑战，“当非同寻常的大权赋予了任何人，或者一群人，他们在行使权力的时候就可能压迫人民”，(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)共和政体就会变成了寡头专制。正因为如此，反联邦党人认为，宪法的解释权不应当赋予法院，而应当赋予人民可以控制的立法机关：

宪法是人民与统治者之间的契约，如果统治者破坏了契约，人民有权力而且也应当把他们赶下台，并自己来实现争议；但是，为了使人民能够更方便地这么做，人民定期选出来的人就应当有权对这个契约的含义做出最终的决定。如果这些人的决定与人民的理解相矛盾，就可以在选举统治者的时候诉诸人民，他们将会运用自己的权力来补救罪恶；但是，当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中，而且他们并不是依照宪法来阐述自己的意见，那么，除了上帝(ahighhandandanoutstretchedarm)没有办法控制他们。(注Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788)

立法机构是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，宪法的最终解释权应当属于立法机关，而不是司法机关，这就是反联邦党人的基本思路。但是，人民如何控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是，联邦党人认为，在人民缺乏理性思考的情况下，由于党争的存在，人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵触的法律，在这种情况下，只有赋予法官的司法审查权，才能保护人民的宪法不被少数人民代表所破坏：

法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然，笔者相信宪法草案拥护者决不同意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之——加以怀疑；但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大部分选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变动以前，人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官欲尽其保卫宪法之责实需具有非凡的毅力，这也是明显之理。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民主权的共和政体，但是，二者的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背了人民的意志，因此法官才真正是宪法的捍卫者，或者是人民意志的捍卫者；而反联邦党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查，而是由人民通过民主选举进行监督，相反，法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧恰恰反映了对人民和法官的不同认识。正因为如此，尽管美国宪法全面反映了人民同意的人民主权原则，但是，在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看做是对“过度民主的制约”，其中贯穿了反民主的因素。

四从司法审查到司法至上

司法审查无疑是美国宪法制度中的一个创造，但联邦党人并不认为司法部门是对宪法的最后解释者。对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法惟一权威的最终解释者这一司法主权的思想，也就是说，从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicialsupremacy)。

(一)人民的胜利

在马伯里案件公布后引发的批评意见中，人们已经感觉到司法机关超出了司法的权限，由此使得法院成为最危险的部门。法院与总统围绕宪法解释展开了斗争。在McCullochv.Maryland案中马歇尔认为国会设立银行是合宪的，但是，杰克逊总统并不理会法院对宪法的解释，依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。他认为：

国会、行政机构和法院必须按照它们自己对宪法的意见而行事。……众议员、参议院和总统在决定法案和解决手段是否合乎宪法的时候，和大法官们决定他们审理的司法案件一样，拥有相同的职责。法官的意见对于国会，就像国会的意见对于法官一样，并没有更大的权威性。在这一点上，总统也独立于二者。因此，在国会和行政机构在履行其立法职权的时候，最高法院的权威决不能对它们构成控制，最高法院的权威仅仅依赖推理本身所具有的力量对它们发挥影响。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)

正是由于最高法院并没有确立足够的权威来对抗立法权和行政权，在马伯里案件之后大约半个世纪的时间里，最高法院并没有对国会通过的法律行使违宪审查权。在许多涉及对国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院一般都援引马歇尔在马伯里案中阐述的“政治问题”学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1857年的斯葛特案(DredScottv.Stanford)，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的《密苏里妥协》(1820)因为违宪而无效。该案判决之后，立即遭到了激烈的批评。其中一个问题就是最高法院能不能把自己对宪法的理解强加给其他政府部门，甚至人民。对此林肯总统在第一次就职演说中就提出反驳，他认为这样做的后果是：

人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院的手中。(注：林肯：“第一次就职演说”，载《林肯集：演说与著作(1859—1865)》(上)，黄雨石等译，北京：三联书店，第302页，此处的译文根据英文有所改动。)

整个美国内战也说明，在宪法问题上，“法官”与“人民”之间的竞争最终以法官的司法审查的失败而告终，斯葛特案成为美国最高法院挥之不去的梦魇，林肯所坚持的“人民主权”的立场对美国宪法做了重新的定义。(注：参见GeorgeFletcher,OurSecretConstitution,OxfordUniversityPress,2001.)

(二)马伯里案的重构：界限与批评

随着美国内战的结束和重建时期的到来，在杰佛逊、杰克逊和林肯等主导的人民民主的思想基础上，以及进步主义思想的推动，立法机构以前所未有的活跃程度来实施重建法案，干预社会生活，尤其是制定大量的提高工资、降低劳动时间和改善劳动条件等等旨在保护公共福利的立法。这些立法无疑会对传统的契约自由权和财产权等构成限制，由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。

在这种背景下，最高法院的角色发生了微妙的变化，它从马歇尔时期的联邦权力的保卫者变成了私人权利的保卫者，人们希望通过法院来约束恣意的立法，从而划定公共利益和私人权利之间的界限，或者说划定立法权的界限。当然，也由于臭名昭著的斯葛特案，人们批评最高法院用司法判断来取代立法者的政治判断，但是这些批判也有利于重新确立司法审查的目的：不是取代立法机构的判断，而是依照宪法为立法机构的权力范围划定界限。于是，最高法院也开始逐渐从斯葛特案的阴影中走了出来，尤其是利用宪法第十四修正案的正当程序条款，从保护私人自由的角度出发来为立法权划定界限。1873年的屠宰场案(theSlaughter-HouseCases)和1875年的民权诉案(theCivilRightsCases)意味着最高法院在司法审查问题上逐渐复苏。

司法审查的复苏和逐渐活跃，导致了一些学者的担心。如何为司法审查划定理论上的界限就成为宪法学说中备受关注的问题。1884年，哈佛大学法学院教授塞耶尔(JamesBradleyThayer)提出了“明显错误”标准。他认为司法审查的真正功能并不是宣布真正的宪法是什么，而是确定另外的政府部门是不是在合理地行使其权力。如果一个成文法可以采取不同的观点，但都符合宪法的要求，那么，立法机关可以在这些不同的观点之间进行自由选择，法院不能宣布哪一种观点才真正符合宪法。也就是说，法院应当尊重立法机构的观点，除非立法具有“明显错误”，否则法院不能行使司法审查。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1523(2003)。)

1901年，在纪念马歇尔大法官就任100周年之际，塞耶尔教授对马伯里案件作了重新的理解。他认为马歇尔所处的时代和他生活的时代完全不同了，他生活的时代中立法活动大大增加，同时人们也已经习惯了法院对立法的审查。但是，如果对司法审查不加以限制的话，这种过分依赖从外部否决立法会导致立法部门采取不负责任的态度，人民也丧失了从立法内部来更正错误的政治经验和道德教育。因此，他主张必须通过“明确错误”的标准来约束司法审查。通过对马歇尔的重新理解，塞耶尔教授事实上坚持了部门裁量的原则，否定了司法至上的原则。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)

进入20世纪，对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(EdwardCorwin)教授。通过对该案的分析，考文教授认为宪法中并没有明确授权司法部门否定联邦立法效力的权力，至于认为宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判决的产物，并不是宪法本身的规定，而宪法规定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解，作为政治斗争，该案无疑取得了巨大的成功，但是作为一个司法判决，该案无疑超越了普通判决。(注：EdwardCorwin,TheEstablishmentofJudicialReviewⅡ，9Mich.L.Rev.283(1911).)在坚持对马伯里案件进行政治解释的同时，考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释”，并且相信后者属于法院的职责范围。但是，他认为社会变化导致立法在社会改革中具有更大的权威，而且随着行政机构在管理社会事务中地位的上升，法院不再是国家与个人之间惟一的仲裁者，因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。(注：EdwardCorwin,Maburyv.MadisonandtheDoctrineofJudicialReview,12Mich.L.Rev.538(1914).)由此看来，考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评，已经预示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解，尤其是对彻底地否定了传统司法审查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他认为这是一个“虚构和同义反复”，最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。(注：EdwardCorwin,TheSupremeCourtandUnconstitutionalActsofCongress,4Mich.L.Rev.624—5(1906).)

(三)改组法院：司法至上的逐步确立

学者们对咄咄逼人的司法审查的担心以及他们所推出的种种限制方案并没有在实践中对法官们的司法审查构成足够的约束，毕竟司法审查是一项司法活动，甚至是一项政治活动，而不能单单依赖学者们的学说加以约束。洛克纳时代以来，最高法院的主流意见是采取自由放任的经济思想，对政府的立法活动普遍采取了实质性正当程序的严格审查，宣布政府干预经济的立法违宪，由此导致了保守的最高法院与罗斯福的新政政府之间的冲突。面对这种冲突，罗斯福总统对最高法院的司法审查提出了严厉的批评。

罗斯福认为，美国宪法的政体就是确立了国会、行政和司法三驾马车，而人民则是驾驭马车的车夫，现在的问题是国会与行政并驾齐驱的时候，司法却不能保持一致：

司法审查论文范文篇5

一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。

【关键词】香港法治司法审查居留权案法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则——“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位——英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7]。香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法“地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12]。

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则——“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家主权。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使主权，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang,1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah,1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则”（literalrule）,即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule）,这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule）,它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach）,即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用“目的性解释规则”，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护主权，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去中港两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家主权至上。没有国家主权，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

【注释】

[1]关于司法审查（JudicialReview）,各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey:Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution,1915,pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L’EspritdesLois,BookXI,Ch.VI(2nded,1749,Vol.I,p.219)转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活·读书·新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制·宪政·司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。┅┅”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E&#8226;博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan,David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

司法审查论文范文篇6

迄今为止，宪政审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J.Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（ConstitutionalCourts）来审查立法的合宪性问题。

当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。

宪政被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而宪政的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的宪政理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪政尝试比德、奥晚了许多年，且法国对宪政审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民主权至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过宪政法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。

一、引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。

“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。

二、奥地利宪法中的司法审查

立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。

法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。

在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。

但撤消立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。

撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。

宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予宪政法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使宪政法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为宪政法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的宪政法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

三、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。

然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。

由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予宪政法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。

四、美国与奥地利模式的比较

美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。

在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以起诉一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的起诉，却不能起诉后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或宪政利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。

美国宪政实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到宪政法院。宪政法院只是附带地决定立法合宪性问题。但宪政法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。

在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向宪政法院申请法令的撤消。宪政法院的程序完全专用于这类问题。

立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向宪政法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。

既然除了立法与法令的合宪性之外，宪政法院还有其它事务需要决定，宪政法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使宪政法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。

在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。

如果宪政法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或宪政法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请宪政法院干预。向宪政法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。

下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向宪政法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法

在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向宪政法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在宪政法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交宪政法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向宪政法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。

最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

“如果通过宪政法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权宪政法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向宪政法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向宪政法院提出的申请必须包含下列事项：

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

「注释」

1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（宪政正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

司法审查论文范文篇7

二、正文

三、注释

四、参考文献

提纲

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查制度的形式，对此作进一步的说明和论述：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。

2、根据我国的具体情况，行政争议解决的途径有几种。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为。

5、我国是共产党统一领导下的分工制约机制的政体。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

论文摘要

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查的形式，对此说明如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制度的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

关键词：

〔司法审查行政诉讼独立审判合法性审查具体行政行为监督制约行政相对人合法权利〕

所谓司法审查制度，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益之间的关系，它的创制过程实际就是正确处理这两种关系的过程，它的实施和进一步完善也是为了正确处理这两种关系。它既包括程序规范，也包括实体规范，并且，实体规范占据着核心地位。很多具体规定虽然在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的实体规范。同时，该法还含有具有可操作性的行政侵权赔偿的原则规定。因此，《行政诉讼法》身兼二职，它既是一个解决行政争议的专门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后者是居于核心地位。《行政诉讼法》的出台，是我国关于司法审查制度的一个专门立法①，它标志着我国司法审查制度的形式，对此需进一步说明和论述如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是人民当家作主的社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。但是，国家利益和个人利益的长远和根本一致性，并不能排除和消灭两者之间的差异，两者在局部上也会经常发生大大小小的矛盾，因为代表国家采取行动和措施的国家公职人员无法完美无缺，由于情况复杂或者是执法者素质问题，很难做到在任何时候都不越出法律的界限，而侵犯个人的合法权益，是国家利益与个人利益局部矛盾的突出表现之一，就是在行政管理过程中行政机关与公民和其他组织之间时有争议发生。无视这些争议的存在或者故意回避这些争议，都是不现实的，也是不能解决根本问题的，消极对待这些争议，极有可能使矛盾激化，不利于社会的稳定和发展，甚至会影响到党和国家的基石。要使国家和社会稳步向前发展，我们就只有面对现实，采取积极的态度，寻求适宜的途径解决国家行政机关与公民包括与其他组织的争议，使国家和个人局部利益的冲突的妥善解决而处在一种良性协调的关系之中，而司法审查正是一条最为适宜的途径。之所以这样说，也是经过慎重而多方面的比较的。

2、根据我国的具体情况，行政争议的解决途径主要可能有以下几种：（1）通过人民代表机关。代表机关是权力机关，宪法地位崇高，其主要职能是立法，对国家重要事务行使着最高决定权和最后控制权。虽然代表机关是有高度政治性的机构，且有监督行政机关的权力和职责，但却不宜也没有时间和能力，同时制定法律又适用和执法法律，其应在更高的层次上去监督行政机关；（2）通过行政机关自身解决，这种方法是解决争议最普遍和行之有效的方法。如行政复议、申诉、上访等。但行政机关上、下级之间的关系，有时上级会编袒下级，其公正性缺乏切实有效的保障，仅用此种途径解决争议，有时会取得反面效果，无法取信于民；（3）通过党的组织。党是国家政治上的领导力量，其工作的重要内容之一就是协调好人民与国家之间的关系，但是，若党组织分身去处理形形色色的各种行政争议，将导致党政不分，同时也会降低党的领导的层次，将党组织推向各种具体事务的前台，必然会削弱其政治领导作用。实践也已证明，党应该把握大政、方针和政策，不宜陷入各种具体的行政和司法事务；（4）通过社会团体、工、青、妇等社会团体既是维护其成员利益的组织，也是联系人民与党组织、国家机关的重要纽带之一，他们在我国的社会政治生活中发挥着重要的功能。但是，由于它们不具有国家权能，无法定强制力作后盾，因而不能亦不宜处断行政争议；（5）通过信访。在某种意义上说，信访应包含在上述四种方式之中。但信访的方式长期以来是人民群众对个别国家机关及其工作人员不满的主要申诉方式，信访是领导机关洞察民情，了解社会动向，反馈政策、法律的一个良好的机制，多年来收到了一定的效果，但由于信访制度和信访组织不拥有解决行政争议的权力和有效手段，也不能作为解决行政争议的有效途径；（6）通过自下而上、自上而下的群众运动。例如“四清”、“”等轰轰烈烈的政治运动。但这种形式已被实践证明破坏性大，易被坏人利用，已被遗弃到历史的角落。

根据以上情况，必须开辟一条新的解决争议的途径。这一新的途径就是司法审查。此种途径中人民法院享有独立的法律地位，并遵循公正、公开的程序。在行政复议的情况下，若不能妥善地平息争议，也要最终通过行政诉讼的方式来解决行政争议，因此，司法审查制度是一种比较理想、比较完善的解决行政争议的制度。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。社会主义人权原则是我国司法审查制度理论上的重要基础。过去，我们将马克思对资本主义人权观念和人权制度的激烈而无情的批判，误以为是马克思否定了人权原则本身，因而将社会主义与人权原则对立起来，而经过多年来的对马克思主义的深刻领会和研究，马克思最关心的就是人，实现人的解放，特别是无产阶级和劳动群众的解放。我国自确立社会主义制度以来制定的宪法和许多法律法规和政策等，确认了公民的基本权利，并保障这些权利的实现。随着经济文化的发展，人权的保护范围也在日益扩大，也急需《行政诉讼法》的出台，司法审查制度的建立。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为的合法性，以维护自身的合法权益，也是对行政机关实施的最为有效的监督。我国公民作为社会的成员，不但可以通过其代表行使国家权力，参与管理国家社会事务，而且也迫切期待在其利益受到具体行政行为侵害时，可以通过司法审查监督纠正其违法行为。相信在不久的将来，人们也有权对行政机关的抽象行政行为提请审查，这也正是我国社会主义民主的生动的体现和反映。社会主义法治既是倡导司法审查制度的重要根据之一，也影响着司法审查模式的选择。社会主义法治表现在国家管理领域，就是代表机关即立法机关制定尽可能详尽周密的法律来规定行政机关与公民的关系，明确行政机关的职责权限及公民的权利和义务，同时建立相应的制度监督，并在监督的前提下支持行政机关依法行政，而相应的监督制度之一就是司法审查。在建立司法审查制度时，有多种模式可供选择。一种是隶属于行政系统但又有独立性的行政法院。如法国，因这种模式中行政法院的独立性无法保障且不符合我国宪法的法治原则，是不可取的。我国宪法确认的法治原则之一就是审判权独立于行政系统之外，由人民法院独立行使；另一种模式是设立专门法院，但这种模式与我国的国情不符。最后考虑到我国体制、观念、人力、财物等方面的种种因素，最终选择了在普通法院内设立行政法庭这种模式，由普通法院肩负起履行行政法治的责任。

5、我国是以工人阶级为领导阶级的社会主义国家，以总体上不能也无须照搬西方资产阶级的三权分立的制约机制，但是我国宪法为我国设置了共产党统一领导下的分工制约机制的政体。宪法将立法职能赋予权力机关，将行政职能赋予行政机关，将审判职能赋予审判机关，而作为权力机关的代表机关有权监督上述机关，上述机关须向它报告工作，向它负责，除此之外，宪法还明确了公、检、法机关在合理分工、互相配合外，还必须相互制约。众所周知，不受制约的权力必然产生腐败，而防止权力腐败的最好办法就是以权力制约权力，这已成为我国人民的重要思想财富。虽然从本质上讲，制约政府的的最深刻的力量是人民，但是以一种权力通过一定程序监督另一种权力却是绝对必要的，非如此不能确保政府成为人民的公仆和服务型的政府。我国的司法审查制度，正是宪法上的这种权力制约精神的重要产物。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

根据我国的政体、国情、体制、观念、宪法原则等种种情况，我国制定出了具有中国特色的社会主义性质的司法审查制度，我国的司法审查制度具有自己鲜明的特色、特点，下面分述如下：

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

世界各国对行政行为的司法审查制度的两种模式已如前所述。一种是专门的行政法院模式，盛行于大陆法系；一种是普通法院模式，广见于英美法系。这两种模式都有其特殊的历史起源，并各有利弊。但可以说，凡是没有专门行政法院的国家，都面临着行政审判组织专门化的问题，而大陆法系的一些没有专门行政法院的国家如瑞士等，在普通法院内设置了专门行政审判法院。

我国采用的也是普通法院设立行政审查法庭的模式。但是我国采用的这种模式，是根据我国的宪法体制和现实情况所作出的决策，与别国不同。各国采用什么模式的司法审查制度，都不能不从本国的历史和现实情况出发，我国亦不例外。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题，又审查事实问题。

审查法律问题既是审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立，审查行政机关对法律的执行和适用是否错误，而审查事实问题就是审查行政机关对事实的认定是否成立，并可以以法院自己对事实的判断来取代行政机关的主张。一些英美国家只审查法律问题，不审查事实问题。而我国法院与一些大陆法系国家一样，既审查法律问题，又审查事实问题，若只审查法律问题，与我国行政诉讼的另一原则——以事实为根据，以法律为准绳相抵触，同时也与我国的实际情况不符。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

行政诉讼法规定，规章及其以下的法律规范性文件，人民法院在判案时可以参照，主要以法律和行政法规为审理依据。但十多年来，各种新型案例层出不穷，而法律又要保持其相对稳定性，不能朝令夕改，而最高人民法院根据司法实践，针对人民法院在适用法律上所不明确的问题，适时作出不抵触法律的司法解释，以弥补法律和行政法规不足，并作为人民法院审理案件的依据，也可以认为是我国司法审查制度的法律渊源。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限

关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》②的注明说：“考虑到我国目前的实际……人民法院行政审判法庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题”，也有承受力的问题，因此对受案范围现在不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”所以，尽管《行政诉讼法》扩大了法院对行政案件的受理范围，但是，法院目前对行政案件的受理范围仍然十分有限。主要表现为以下几个方面：（1）不受理对抽象行政行为的起诉。抽象行政行为，是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍的约束力的决定、命令等规范性文件的行为。其特点是对象的普遍性、反复适用性。面向未来而不面向过去。当然，法院不受理对抽象行政行为的起诉，并不意味着法院绝对不审查抽象行政行为。人民法院对于在审查具体行政行为的合法性时，对于行政规章参照使用，若出现具体行政行为据以作出的规范性文件与更高层次的法律、法规及其他规范化性文件相抵触时，可以选择适用最高层次的规范性文件。这说明法院对抽象行政行为有一定的审查权，但却不能予以撤销或宣布有关规范性文件无效。抽象行政行为的审查需遵循逐级上报等特殊的审查程序，但其可操作性却已大大不如人民法院的审查。（2）《行政诉讼法》原则上只受理对影响人身权和财产权的具体行政行为的控告。比如罚款、拘留、吊销许可证或执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚，限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施，侵犯合法的经营自主权，拒绝颁发许可证、执照或对许可申请不答复、不履行保护人身权、财产以义务等不作为行为，不依法发给抚恤金，违法要求履行义务以及其他影响人身权、财产权的具体行政行为。《行政诉讼法》第十一条第八款是总结和概括性条款，仅意味着对于行政机关影响人身权和财产权的具体行政行为可以起诉。既凡是影响到人身权和财产权的具体行政行为，公民都有权提起诉讼，至于影响政治权利、教育权利及其他人个人权利的行为（具体行政行为），只有法律明确规定可以起诉的才能提起诉讼。但是我们欣喜地看到，在《行政诉讼法》颁行十五年后的今天，最高人民法院制定了很多具有可操作性的司法解释条款，理论界和实务界也共同努力，使对具体行政行为受案的范围有了进一步的扩大，如取消考试资格、不准报考的具体行政行为，不予颁发学位证书等侵犯公民受教育权利等具体行政行为，人民法院也已尝试立案受理，并取得很好的社会效果。相信今后还会有更多的侵犯公民或其他组织的其他权利的具体行政行为，也必将纳入《行政诉讼法》的受案范围。（3）不受理对行政机关内部的惩戒及其他处理行为的控告。对于内部惩戒等行为，是否可以对其实施司法审查，各国并不一致，我国采取不受理原则。（4）从受案的范围中法律条文表述来看，我国采用的是概括式与列举式相结合的原则。而像英美等受案范围较宽的国家大都采用概括式，持所谓“推定可审原理”，即凡是法律和判例不排除审查的行为，都推定法院可以审查，以其相比，我国的受案范围较狭窄，这主要取决于我国的司法审查制度尚不成熟。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

行政诉讼法规定了超越职权、滥用职权、适用法律法规错误、主要证据不足、违反法定程序、不履行义务六种根据，各种根据之间各有其独特的含义，互不涵盖，这与一些国家司法审查包容性极大的根据不同，我国的规定相对较为科学，也符合我国实际，但由于社会的进步和发展，各种新的问题相继出现，一些具体行政行为似不能划归六种根据之中。因此，我认为，有必要扩大对前述六种根据的解释，以控制个别的非法行政行为，以最大限度地维护行政相对人的合法权利和利益。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。（1）将行政机关侵犯行政相对人的政治权利的具体行政行为提交司法审查。我国《行政诉讼法》推行十五年后，通过大量的司法实践，很快发现其对具体行政行为的受案范围过窄。为此，最高人民法院切合实际，作出了相关的司法解释，扩大了人民法院对具体行政行为的受案范围，但随着社会的发展，物质文明和精神文明的进步，现有的受案范围仍不能满足社会的发展，我们可以尝试将行政机关侵犯行政相对人（包括公民、法人及其他组织）政治权利的具体行政行为提交司法审查，以最大限度的维护行政相对人的合法权益。（2）可以适当地将某些抽象的具体行政行为纳入司法审查。鉴于我国目前的现状及体制，我们也可以有条件地将人民法院的下级行政机关所作出的抽象行政行为纳入司法审查，这样就极大地克服了某些行政机关和部门自己制定的一些规范性文件，自己又执行这些规定，即“当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。（3）将行政机关内部具体行政行为纳入人民法院的受案范围。由于我国的《行政诉讼法》法律未将行政机关内部的奖惩、任免等决定所引起的争议，仅仅依靠行政机关系统内部的人事部门和监察部门裁决，因行政相对人在法律地位上处于弱势地位，又不能通过劳动争议途径解决，显然不利于争议的圆满解决，有必要通过司法审查的形式予以裁判。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

在以往的法律规定及司法实践中，对具体行政行为的合理性审查是作为合法性审查的例外，只对行政处罚显失公正的才作出变更判决。笔者认为，可以适度对除行政处罚外的其它具体行政行为及“显失公正”的放宽一定限制，这更有利于行政机关依法行政及维护行政相对人的合法权利。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

在行政审判中，检察机关作为行政法制监督主体，主要限于对严重违法乱纪，可能构成犯罪的国家公务员的监督，但对于行政审判来说，检察机关只是通过申诉及其它法律监督的情况下，被动地实施监督，这种监督也只是一种事后监督，不能完全实现行政审判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，针对重大、复杂、疑难的行政诉讼，人民检察院可以依职权，也可以依当事人的申诉直接派员参与行政诉讼，以使行政争议得以更加圆满地解决。

通过以上对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状、缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们有理由相信《行政诉讼法》作为我国的司法审查法，必将使我国的司法审查制度进一步完善和发展，通过司法权对行政权的监督，更加确保了行政机关依法行政，最大限度地保护行政相对人的合法权益，并最终达到社会的公平和正义。

注释

司法审查分别有宪法和行政法两种意义的司法审查。宪法上的司法审查，是法院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查监督。行政法上的审查，是法院对行政行为是否合宪，是否合法所进行的审查监督。这是两种不同的司法审查制度。由于两者都是司法机关监督制约其他机关的手段，所以才共同使用司法审查这一名称。我们现在所说的司法审查，是指行政法上的司法审查，我国目前只有行政法上的司法审查制度，而没有宪法上的司法审查制度，因此人民法院是不能审查具体体现行政行为是否合乎宪法。

参考文献

1、《民事诉讼法》律师资格考试（1999年）版

2、《行政诉讼法》行政资格考试教材（1998年）版

3、《民法通则》及其配套规定中国法制出版社2001年6月第一版

司法审查论文范文篇8

论文摘要：传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政”。但在现代社会，赋予行政机关立法权已是不争的事实。现代行政法所要探究的重点不在于应否赋予行政机关立法权，而是要如何有效地进行控权。我国目前无论是立法还是操作现状，对行政立法的制约都存在一系列不足。本文对行政立法做了明确界定，探讨了行政立法纳入司法审查的合理性，进而提出了我国行政立法的控权模式，试图为我国立法抛砖引玉。

在现代社会，随着经济技术的发展，社会事务复杂多变。行政管理对社会干预的程度和范围也日益加深和扩展。由代表民意的权力机关独自承担立法职能已无法适应变化万端的社会需要，使其不得不制定一些抽象原则而将具体的实施规则委托给行政机关去补充完善。其结果就是“权力机关立法是骨架，政府机关立法是血肉”。行政立法已成为我国法律的重要渊源。行政法的功能之一就是权力的制衡。然而，权力实施主体与权力行使依据的制定者的同一性无疑使得对权力的制约成了一大盲点，而监督主体的广泛性又使得外部监督出现了缺位。这些都为行政法治的实现设置了障碍。

一、我国行政立法现状分析

(一)行政立法的内涵与性质分析

行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。行政立法与其说是立法机关无能的结果，毋宁说是在社会发展的今天立法机关向行政机关所做出的一些妥协，更确切的说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约。这在现代社会有一定的必然性。

我国理论界对行政立法的争论体现在对行政立法性质的认定上。我国早期学术界将行政立法分为授权立法(委任立法)和职权立法，后来一些学者认为“行政机关没有固有的立法权，所有行政立法都应是授权立法”，并将其区分为一般授权立法和特殊授权立法。一部分学者则认为行政立法不属于抽象行政行为，不应纳入司法审查的范围。笔者认为，行政立法仍应属于抽象行政行为的范畴。行政立法充其量只能说具有准立法性质，其本质不是一种立法活动。

第一，行政立法主体一行政机关并无立法权，行政法规的制定是一种授权立法，行政机关立法权来源于宪法法律授权或者权力机关的授权，行政机关本身并无立法权。这也是法治社会的客观要求。行政权与立法权若统一于同一主体，其权力制约的程度可见一斑。

第二，行政立法的效力与权力机关立法不同。行政立法可分为行政法规和行政规章，其中行政法规的效力低于法律，而行政规章则低于行政法规。人民法院在审查案件时，应当适用法律，在行政法规不违反法律的情况下应适用，可以参照行政规章。

第三，行政立法适用客体、调整范围与法律不同，行政法规调整的范围就是行政机关的行政行为，它基本上都是管理性规范；而法律所规范的是国家、组织和个人的各种活动，其中包括对行政权力的制约。

第四，行政立法涉及的对象是行政机关和广泛意义上的行政相对人。这与立法机关的立法活动有所不同。

笔者认为，行政立法是否归属于抽象行政行为并不能成为其排除在司法审查之外的理由。此外，理论界的另一争论则是对行政立法中“法”的性质和范围的界定上。实际上，无论“法”的性质、范围如何，都不影响对其的监督。恰恰相反，行政立法与法律的制定相比其民主性更加缺失，由此对其监督应更为严格。英美等各国的司法实践和立法都表明对于行政立法应当进行司法审查。

(二)我国行政立法的监督现状

我国《行政诉讼法》中将行政立法活动归类于抽象行政行为，并明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外。因此，现实中，一些政府部门往往从维护本部门、本地区的利益出发，借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权。抽象行政行为的负效应日益暴露出来，它有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。甚至利用行政诉讼法的规定，以抽象行政行为代替具体行政行为，从而规避审判机关的司法审查。行政立法中各种利益分配不均，公民不能很好地参与等等弊端依然存在。

从立法层面上看，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等等相继出台，弥补了我国现有法律对行政立法规制上的不足。但《行政诉讼法》(第12条)明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外；《国家赔偿法》虽然将行政行为赔偿的范围扩大，但亦没有对抽象行政行为做出明确规定；《行政复议法》(第7条)虽然规定抽象行政行为可复议的制度，从形式上看复议机关是行政机关作为纠纷的居中裁判，具有准司法的性质，但复议机关与行政机关的同一性无疑使行政复议难逃不公之嫌；《立法法》在一定程度上澄清了立法权限，但在对行政立法的监督上，仍然存在着许多不足之处。

从现实层面上分析，我国对行政立法主要采用权力机关监督为主，权力机关和行政机关监督相结合的监督方式。行政立法数量众多，专业性强导致权力机关精力有限、能力不足，很难进行强有力的监督，而行政机关作为同一系统的机关，其监督力度可想而知。在我国，对行政立法的司法审查几乎空白，人民法院对于行政立法只能是“依照法规，参照规章”。这也成了我国行政立法监督中的薄弱环节。

二、英美等国行政立法监督的规定

英国行政法中称行政立法为委任立法。在英国，议会主权原则决定了“议会所制定的法律不会因为违宪而无效，英国法院对议会所制定的法律无权审查”。然而，对于法律授予行政机关的委任立法，法院却可以进行司法审查。其依据是越权原则，即行政机关所制定的法规如果不在法律授权范围内就是越权的行为，这种行政管理法规将被法院宣告为无效。而所谓越权有两种含义，一为实质的越权，二为程序上的越权。

美国宪法则规定法院享有司法复议权，可以受理对联邦和各州立法、行政法规和行政措施违宪的控告。这是从19世纪著名的“马伯里诉麦迪逊案”的判例肇始的。美国法院可以对行政行为进行审查，根据美国联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。”即美国法院还可以对国会的立法进行违宪审查。

德国法院对委任立法也具有较大的控制权，即实施司法审查。包括间接审查和直接审查。前者指通过审查依据委任立法所作的行政行为进而审查委任立法问题，后者则是直接对委任立法提起司法审查，理由是授权法超越了宪法规定的权限，或委任立法超越了授权法或宪法规定的权限。无论属于何种，都可能是因违反法治原则而构成越权。

此外，德国、意大利、西班牙等国还设立了专门的宪法法院进行违宪审查，这些都为我国行政立法的监督提供了一定的参照作用。

三、如何进行行政立法的监督

就我国目前而言，监督主体的广泛性造成了主体之间的互相推诿；法律上的规制尚存有许多不完善之处，如《立法法》审查的范围是与宪法和法律相抵触的立法，但并不涉及法律是否违宪。行政法规与规章之间的不统一仅以书面审查方式解决，审查机制没有大的改进。更为遗憾的是，《立法法》并不要求其必须接受公民个人提出的审查建议，甚至也没有要求地方政府建立专门审查的职能机构；人民的广泛参与监督在现实上又有很多不可操作与不可行性；而行政法规的强技术性，又直接导致了目前我国权力机关无力有效地行使监督职权，在缺乏先例的情况下，其可能难以确定下位法是否与上位法相抵触；尽管许多地方人大和政府已经建立了审查不规范立法的专门机构，但这些审查机构同样可能会受到地方保护主义的影响。究竟如何进行监督呢?笔者拟从两个方面加以分析：

(一)司法审查

作为一种抽象行政行为，行政立法应接受司法审查。行政立法作为一种从属性立法，法院有权审查其合法性。行政法治的核心就是对行政权的控制。司法审查是行政法治的客观要求。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就成了一句空话。

首先，人民法院在审查具体行政行为案件的时候，可能会涉及到行政相对人提出的行政法规、规章的问题。错误的行政立法带来的负面影响远远超过具体行为的侵害。如果不对根本性的行政立法加以审查，具体行政行为得以操作的依据没有加以纠正，直接的结果就是重复错误的具体行政行为。这不仅不利于人民法院实现司法监督权，更损害了行政相对人的利益。目前的行政诉讼制度使行政立法实际享有了“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定行政立法的效力，这势必助长行政机关在作出行政立法时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象，在广大干部群众中引起强烈的不满。

其次，人民法院是一个居中裁判者，这就决定了在进行司法审查时人民法院“案外公正人”的特殊角色。这是与行政复议的不同点。我国《行政复议法》规定抽象行政行为可提起复议，但行为机关与复议机关的同质性在操作中遇到了很多困境。现行的政府体制是复杂的，不同的机构有不同的权力(包括司法权)，没有一个单纯负责解决各种类型的行政立法问题的机构，而赋予法院对行政立法的审查权可以使该问题简单化，从而排除官僚主义和部门保护主义的干扰。

再次，按照汉密尔顿关于“司法机关是危险最小最不具有威胁力的权力机关”的解释，司法机构(法院只能被动地行使权力(如我国司法机关的“不告不理”原则)，且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，但上诉程序、法律意见须有说服力，职业道德和其他方面的限制使这种有限度的“恶”的可能性更小。对司法审查的一系列监督机制有利于其公正地发挥作用。公务员之家

最后，司法审查权的实现可以由低层级的立法范围，推进到行政法规，逐步展开。司法审查的直接结果就是人民法院撤销或者宣告行政立法的无效，而我国《立法法》只规定人大对行政法规的审查权和国务院对行政规章的审查权。这与我国目前的司法不独立以及司法机关的群体素质是密切相关的。笔者认为，司法审查所面临的困境只是阶段性的，在中国推行法治社会的今天，司法审查必然成为一种趋势。

(二)程序规制

各国从传统的以权力制约行政权力的模式，逐步发展为强化以行政相对人的程序权制约行政权力的模式。法治行政的基本原则之一就是行政方和相对方的平等。如何达到行政权力与公民权利的平衡是行政法中一个至关重要的问题。行政控权机制从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重已成为现代行政法发展的走向。

第一，行政立法公开与公民参与原则。行政立法公开原则是指行政立法的过程中从起草、征求意见、通过到审查公布除特殊情况外一律向公民公开。知情权是行政立法公开原则的理论基础。我国《立法法》第58条明确规定了行政法规起草中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。行政相对人是行政立法的利害关系人，在立法过程中应充分考虑到行政相对人的利益和要求。针对我国目前公民素质不高的现状，有关学者提出了“行政立法动议权”的概念，以此来实现公民对行政立法的参与。笔者认为，这相对于行政立法提案权是一个进步。

第二，听证程序。听证程序是行政程序的核心制度。听证可以是正式的，也可以是非正式的。无论正式与否，听证都给予了相对人一个表达利益、异议和要求的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误。听证的前瞻性有力地避免了事后的纠正错误。1998年8月9日，北京市物价局举行北京市出租汽车价格调整听证程序会，表明听证程序已开始被运用于行政决策中。而我国《立法法》中也已明确了行政立法的听证程序。

(三)我国行政立法的控权模式

从本质上讲，司法审查是一种事后的控权，而行政程序的规范则是一种事先、事中的规范。就世界范围内看，20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。应松年教授介绍说，全国人大已经成立了《行政程序法》起草研究小组，并已经定下了法律的整体框架。这也正说明了我国立法对行政程序的重视。笔者认为，就中国而言，我国对行政立法应采用司法审查和行政程序相结合的控权模式。单纯强调其中一方都是不现实的。

首先，行政程序制约可以归结为一种立法制约(因为基本原则由立法机关界定)，也可以归结为行政机关的自我制约(行政程序法主要由行政机关来执行)。正是由于行政程序属于行政机关自身执行的一种监督方式，它是否确切地遵行了法规的行政程序仍需要获得外在监督的保障，．否则，将违背“任何人不得审理自己的案件”的自然公正原则。行政程序法的实施最终要通过司法机关加以监督实现，行政程序控权不能脱离司法审查，没有司法审查保障，行政程序的作用将大打折扣。某些地方听证会甚至成了“走过场”。地方政府部门在决策方面绝对优势的地位，不仅使听证会变得毫无意义，而且它还要反过来利用听证会的大旗，装点利益垄断的“旧山河”，使民意遭到公然的调戏和践踏。

再次，行政程序最重要的特色在于向公民提供了广泛参与行政活动的机会和权利。这是社会公众直接作用于行政过程、决定行政决策的结果，代表着民主机制在行政领域的延伸。从现代民主国家的立法理论讲，所有受某法案影响的公民、法人、社会组织和利害关系人对该法案的形成都可以起到一定的作用。但由于主客观条件的限制，大多数情况下，这只是一种理想。即使赋予了平等的机会，参与主体对法案的认识水平、对法案形成过程的影响程度以及能否将自己认为有必要升为法律的某种主张通过正当途径表现并使其列入议事范畴都是问题。亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》中指出，政治参与／政治制度化=政治动乱。即当政治制度化还不够成熟时，失去控制的政治参与必然导致政治动乱的到来。我国目前推行公民参与行政立法条件尚未成熟。

再次，尽管中国现行宪法规定人民法院独立行使司法权，但由于现行司法体制格局下法院在人、财物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致了司法独立性受损。突出表现为“司法权地方化”“司法权行政化”、“司法权非专业化”。法官对政策性或技术性问题不具有专业性，这在各国司法审查的实践中也有所体现。而我国目前尤为突出的问题就是法官的素质不高，更为司法审查带来了一定难度。我国目前单纯强调司法审查也有很大的不足。

因此，一方面加强司法审查的建设，逐步提高法官的素质，另一方面适度扩大公众参与，增强公众的制约能力，在条件未成熟的条件下可通过人大监督力度的加强来得以实现。

司法审查论文范文篇9

关键词宪法司法化宪政法律政策学法律解释学公共知识分子

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”，直接援引《中华人民共和国宪法》（1982年）（以下简称“宪法”）中公民享有受教育的基本权利，判决原告胜诉，由此引发“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论集中在话语层面，但是，如果不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”，那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系[1].一句话，案引发讨论的重大理论和现实问题必须在中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解[2].

然而，正是在这个背景上，我们会发现在宪法司法化的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张。这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论。这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么这种讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。

一、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齐玉苓案所引发的讨论将这个还躺在书本里的概念变成公共话语。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么——是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicialjudgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutionalreview）问题。这两种不同的理解会把宪政引入不同的政治制度的建构之中。

（一）“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，后者确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”，即“违宪审查”。司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决法律与宪法相冲突的违宪审查问题，是一个涉及宪政中确立国家权力结构的根本问题。它是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单的法理学说，而是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的政治学说。

而司法判断仅仅是法官适用法律的司法学说。司法判断在我们的法理学中常常被认为是一个简单的法律适用问题。其实二者不尽相同。在那段名言中，柯克主张国王不能审理案件，案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知”[4].柯克区分了两个概念，“自然理性”和“技艺理性”（或者“法律的判断”）。前者是每一个人都具有的一种认识事物的能力，而后者却是经过长期的学习研究，尤其是在社会实践之中获得的一种智慧。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德[5].司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理[6].

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同法律制度中对法律渊源的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律？如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其他法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则的普通法传统问题[7].

（二）宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将司法审查与司法判断作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用宪法司法化这个概念的时候，究竟是指司法审查还是仅仅指司法判断呢？无疑，就齐玉苓案而言，该案以及最高法院的批复仅仅涉及司法判断问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系。但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”[8].宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据[9].这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解宪法司法化的

最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。王磊博士也坚持这种主张。在他看来，宪法司法化的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[10]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引[11]但是，司法判断意义上的宪法司法化概念受到质疑。乔新生教授提出：“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[12]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对宪法司法化的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件。这个案件仅仅具有符号或者象征的意义[13].我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题[14].尽管如此，宪法司法化在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[15]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，宪法司法化就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其他法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，宪法序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

（三）话语共识：表面的与实质的

由此，我们可以看到围绕宪法司法化的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧[16].这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用宪法司法化的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。

正是在这种混战中，特洛伊木马缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：第一，尽管齐玉苓案本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。第二，宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。第三，必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识，就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

二、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对宪法司法化都必须面对一个问题：我们的宪法是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题，可以有两种不同的态度：一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”还是采取“法律解释学”的立场？

（一）法律政策学与法律解释学

需要说明的是，这里所说的法律政策学和法律解释学不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、视角和立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”[17]，也就是从法律的外部来看待法律。这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么是一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具；如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了法律的内在视角，将法律规范或者规则看作是惟一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的。这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法，关键在于，宪法是工具还是教义？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此宪法不是至高无上的，有更高的政治理想；宪法也不是最具有权威的，因为还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释学的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，

其他法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引申出来的[18]，任何其他的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[19]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

（二）宪法司法化的政策依据与难题

在宪法司法化的讨论中，为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略，创造性地理解中共中央领导人的讲话和“三个代表”的思想来论证宪法司法化的合理性[20].

在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

这个难题被童之伟教授抓住了。他认为许多论者在这个问题上实际奉行的是双重标准——现实的和理想的宪法在同一语境中交替使用，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与现行宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的[21].那些比童教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑[22].

与他们所反对的宪法司法化主张一样，这些论者也同样采用法律政策学的论证策略。童之伟教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制”[23].

（三）宪法的缺场

无论是赞同还是反对宪法司法化，这些话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢？

正是由于宪法的缺场，使得上述问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚宪法是如何来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出宪法上的弱点，从而被戴上违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到话语悖论中。

尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，认真对待西方的（尤其是美国的）宪法，而不是《中华人民共和国宪法》。由此宪法司法化的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法，而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，前者要将宪法从政治纲领的地位上拉下来，而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

三、法学家公共知识分子的难题

此场讨论中，为什么真正的宪法缺场了呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而是整个法学界所面临的问题，这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

（一）变法心态与文人政治

在20世纪90年代市场经济和依法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议如何进行立法，如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文诉北大案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含的违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这20多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

而正是在这种变法背景和变法心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体的法律解释学。不仅法学家如此，连法官也是如此；不仅法理学如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，法律政策学已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统。我们习惯于修改宪法，而不习惯于解释宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。

正是这种不自觉中养成的变法心态导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践之间的巨大差距，由此导致了“制度断裂”[24

].一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却当下已经存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策学的话语策略，借助各种强势话语来论证其必要性，但另一方面，这种论证有可能将宪法问题意识形态化，由此是否坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是宪法司法化就不是由宪法说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，那么最后只能是谁的话语权力大就由谁说了算，其结果要么导致宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取宪法问题不争论的鸵鸟政策。

更为严重的是，当法学家将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”[25]，将宪政理解为简单的修改宪法，仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[26]如果和普遍的变法心态联系起来的话，就更能看出公共知识分子在宪政建设中所面临的困难。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法／革命与宪政之间的紧张[27].

（二）宪法：司法化与政治化

整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程息息相关。作为一个后发达国家，现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分，宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的影响之下。一方面，西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验，但是，另一方面宪政建设不同于科学技术，也不同于市场秩序的建设，它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。如果说我们可以全面学习西方的科学技术，可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系，可以在WTO规则下修改我们的法律制度，那这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢？在宪法司法化或者法律化的背景下，这个问题变得尤为复杂。

在此，问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么？宪法究竟是“法律”还是“法”。法和法律的基本区别是：法律由专门的立法机构所制定，它就是立法；而法则可能是历史形成的，是上帝植入一个民族的灵魂中的，因之，法不是人为的建构，而是对这种根本法则的发现[28].按照这种区分，法律是我们可以照搬照抄的，法是不可能照搬照抄的，因为每一个民族都有自己独特的民族精神，都有自己独特的心灵习性，都有自己不同的政治使命。

在宪法司法化的理论背景下，宪法被理解为一种法律，甚至是可以在司法诉讼中适用的法律，从保护公民权利的角度讲，宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国，通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是，这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先，并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次，我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见，宪法并不能简单地理解为法律。

在法理上，法律是由立法机构制定的，但是，它的合法性何在？为什么不由司法机构来制定法律？这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比法律更高的法所规定的，这个“高级法”就是宪法。因此，宪法从来不是由普通的立法机构所制定的，而是在关键时刻由特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”绝不是普通的“法律制定者”，而往往是一个民族命运的缔造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。

由此，宪法就是建国之法，是关乎一个民族生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关，而且与民族的政治理想有关。因此，宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解，还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

所谓政治民族是追求政治领导权的民族，是主宰其他小国命运的民族大国，是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此，一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益，还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任，清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序[29].这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此，一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答：“什么是你的贡献？”在这个意义上，一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法，它必须从本民族的精神出发，对人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度，我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想，我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解[30].

由此，在司法化或者法律化的同时，宪法还必须政治化，即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。我们必须要警惕“只顾埋头拉车，不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险，必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的宪政建设。在这个意义上，我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则，同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。但是，这并不意味着我们要回到法律政策学的立场上，相反，必须将宪法政治化建立在法律解释学的立场上，也就是说，有必要将宪法解释学与普通的法律解释技术区分开来，因为宪法解释从来都是对政治原则的理解。宪法政治化说到底是要将法律政策学的主张通过宪法解释的技术吸收和纳入到宪法中来，变成宪法的一部分，而不仅仅是宪法学说的一部分。也就说是，法律政策学的主张不仅应当通过修宪的方式变成宪法的一部分，而且要通过司法解释的方式变成宪法的一部分。这意味着我们的宪法学家既要有政治哲学家的思想和眼光，又要具有法学家的专业解释技术，在宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

四、结论

宪政就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此，宪政的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法，而是在政治生活作为规则生效的宪法。尽管在特定的历史条件下，采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展，尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义，但是，从长远来看，由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑，甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定，这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，中国近代的宪政运动也说明了这一点。

无

疑，任何宪法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，从来就没有完美的宪法。问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷。我们是在尊重宪法最高权威的基础上，通过宪法解释技术来弥补这种缺陷，还是采取蔑视和批判现行宪法的立场，主张制定完美的新宪法？换句话说，究竟是采取法律解释学的立场，还是法律政策学的立场？这不仅是两种不同的学术进路和主张，而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面，采取法律解释学进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战，因为他要运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张，就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献，法学正是在这种地方获得了自己的自主性，法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术，这是法律人特有的技艺。因此在宪法问题上，法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语，而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话，那首先就是学习宪法解释的智慧，但更重要的是，我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”，他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度[31].正是在这种信念的基础上，他们不断地采取法律解释学的立场，通过解释宪法来确立宪法的神圣地位，从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁[32].

另一方面，法律解释学将宪法看作是神圣的教义。采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教，而是通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵，从而将捍卫宪法的神圣地位落实在具体的案件或者具体的问题之中。这种身体力行的努力，以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论，将政治原则落实到对法律规则的理解当中，而且有助于抵制消极等待的心态，因此，宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时，由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性，对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义，而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验，那么，它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革，以变革来促进稳定，无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此，如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分，那么就应当从法律解释学的立场出发，考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据。这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对宪法及其修正案进行解释，通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据[33]，从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”[34].只有采取这种宪法解释的技艺，我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法，是法学家摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的惟一有效的知识方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中？由此我们才能为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场，他们既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大常委会的代言人，而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利捍卫者，法学家就是理想国中的城邦护卫者。倘若如此，思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的维度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。

「注释」

[1]随着法治的进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”。在这个时代中，宪法解释权的运用将涉及国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功《中国距判例法有多远》（《21世纪经济报道》2001年2月12日）；强世功《WTO与中国的司法改革》（《最高人民法院报》2001年3月16日）。宪法司法化的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”，参见童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》，信春鹰编《公法》第三卷，法律出版社，2001年。

[2]概略地说，20世纪80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“依法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东《中国：通过法制迈向民主》，载《战略与管理》1998年第4期。事实上，在关于宪法司法化的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵，参见江平等《宪法司法化四人谈》（《南方周末》2001年9月13日）。有人认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”，“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，参见陈云生《宪法权利司法化及司法保护》（《法制日报》2001年8月19日）。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》；沈岿《宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑》（htpp:///research/academy/details.asp？lid：2599）。

[3]参见王磊《宪法司法化》（中国政法大学出版社，2000年）第1页以下。

[4]参见爱德华·考文《美国宪法的“高级法”背景》（强世功译，三联书店，1998年）第35页。

[5]波斯纳：《法理学问题》第二章，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

[6]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第1页以下。

[7]尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”。作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法的法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见LarryD.Kramer，TheSupremeCourt，2000Term—Foreword：WetheCourt，115Harv.L.Rev.4（2002）。

[8]黄松有：《宪法司法化及其意义》，《人民法院报》2001年8月13日。

[9]

宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，《人民法院报》2001年8月13日。

[10]王磊：《感觉宪法的存在》，/research/lgyd/details.asp？lid=632.

[11]李忠、章忱：《司法机关与宪法适用》，信春鹰编《公法》第三卷。

[12]乔新生：《评一则改变中国宪政的司法解释》，/qiaoxsxianfasifahua.htm.

[13]张志铭：《也谈宪法的司法化》（/zhangzmxianfasifahua.btm）；江平等：《宪法司法化四人谈》。

[14]李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》（www·/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：《试论我国违宪审查制度的建构》（/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》（/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期；王禹：《齐玉苓案所引发的宪法思考》（/wangyuqiyuling.htm）。

[15]黄松有：《宪法司法化及其意义》。

[16]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用宪法司法化这个概念，同时分别用司法审查和宪法诉讼或违宪审查这些概念来称呼违宪审查；而乔新生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为宪法解释，季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为宪法（司法）适用。

[17]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特《法律的概念》（张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年）导言部分。

[18]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第124—126页。

[19]哈特：《法律的概念》，第102—103页。

[20]黄松有：《宪法司法化及其意义》。

[21]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。

[22]沈岿博士就已经提到宪法司法化在宪法上的困难，那就是中国采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿《宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑》。

[23]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。

[24]强世功：《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840—1981）》，苏力、贺卫方编《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社，2001年。

[25]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况。参见托克维尔《旧制度与大革命》（冯棠译，商务印书馆，1992年）第174—183页。相比之下，托克维尔把美国的法律人（1awyers）看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔《论美国的民主》上（董果良译，商务印书馆，1988年）第302—310页。

[26]郝铁川：《依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义》，《法苑》2002年第1期。

[27]参见袁伟时《从孙袁妥协到“二次革命”：政治策略与民初宪政的历史经验》，载《战略与管理》2000年第6期；袁伟时《民初“护法”与法治的历史经验》（）。

[28]哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来、张守东译，中国大百科全书出版社，2001年，第1页以下。

[29]韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳译，三联书店，1997年，第93—96页；同时参见MaxWeber，PoliticalWritings，ed.byPeterLassmanRonaldSpeirs，CambridgeUniversityPress，pp.16，75——79.

[30]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读，参见强世功《基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例》，《思想与社会》第4期，上海人民出版社，2002年。

[31]在现代社会中，我们不会相信宪法是完美无缺的，但是，宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此，对宪政的信仰就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”，明知宪法可能是不完善的，但是还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东《宪政的复兴》，载《二十一世纪》1998年第3期。

[32]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义般神圣的文本。这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要。他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类似的神圣地位。参见GeorgeP.Fletcher，ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw，54ArkansasLawReview，1—18（2001）。

司法审查论文范文篇10

关键词行政合同司法审查

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一行政合同司法审查的理论依据

自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后，我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同〔1〕。随着我国经济体制改革的不断深入，商品经济的进一步发展，行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加，随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。目前解决这些纠纷的办法，有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决，有的经过行政复议或直接向法院起诉。然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分，仍按民事诉讼程序由经济庭审理。由于行政合同不同于一般的民事和经济合同，行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序，在各级人民法院已建立行政审判庭后，如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理，就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷，同时也缺乏相应的理论依据。行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。

（一）行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为，体现了行政合同的行政性特征。

“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”〔2〕。现代行政中，行政权经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用，从而确保现代行政的民主，实现国家行政的目的。目前行政法学界普遍认为行政合同是“行政机关之间或行政机关与个人、组织之间为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议”。可见，行政合同只是实现国家行政管理的一种手段，而非目的。尽管行政相对人是为了追求民事或经济利益而与行政机关协商一致缔结行政合同，但其利益的实现却以行政管理目标为前提，如承包合同中只有完成承包指标，承包人才有奖金，若未完成承包指标则不能取得原工资〔3〕。可以说：“行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议，相对应的目的就是实现行政管理目标”〔4〕，因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为，是基于行政法律关系而产生和存在的，合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题，所以法律对行政合同的调整也有一定的特别规则与程序。

（二）行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。

行政合同亦称行政契约，“是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为”〔5〕，因而它首先是契约，行政主体作为契约中的一方当事人，具有双重身份。它既是签订行政合同的一方当事人，又是主管该项合同的管理人。从根本上讲，法律承认行政主体签订行政合同的行政行为具有更高的地位，合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。在合同的履行过程中，行政主体也因此享有一些特殊权利，能够管理、监督行政合同，并对违约人依法给予制裁及强制。如行政主体对出让出去的土地的使用、转让、抵押、出租等的监督，可以促使相对人合理开发和利用土地资源，提高国有土地资源的利用率。在相对人有严重过错违约时，行政主体亦可单方面行使制裁权，可以解除合同且不予相对人以任何补偿。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同，合同的目的在于实现国家的行政管理，内容涉及国家和社会公共事务，因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同，具有可诉具体行政行为的特征，应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。

（三）行政合同中双方当事人意思自治的限制，决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决，而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范，通过司法审查程序予以解决。

“行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念”〔6〕，行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议，这是其合同性的主要表现，体现了民商法的自治原则。“但今天的合同不再以意思自治原则为基础，而是以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同，当事人没有任意订立的可能，只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能，又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则，我国从依法行政的角度出发，行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权，实施国家的行政管理。因此，在行政合同纠纷发生后，应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。如我国《土地管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律法规中规定的行政机关与相对人之间签订的公用征收合同，在行政机关为社会公共利益依法给予相对人补偿的前提下，通过签订合同，对相对人的财产给予征收，法院在司法审查时应重在依据上述法律法规对行政机关是否给予合法补偿或合理安置加以审查。当然，由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理，在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果，因而必守合同的规则与原则，当事人也应有一定的自由选择、协商的余地，并不完全由法律或计划直接规定，法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。

二司法审查依据

审查依据即“人民法院审理行政合同案件的标准和尺度，或适用规则”〔8〕。由于各国法律传统和制度不同，审查依据亦有区别，但司法审查适用特殊的规则却是行政合同或政府契约的共性。我国行政合同司法审查的基本法律依据是宪法中直接或间接涉及的司法审查条款，具体有法律依据和法理依据两方面内容。

（一）法律依据

行政合同基于行政法律关系而产生，无论是合同的内容，还是合同的订立和履行，都具有行政行为的性质。更由于合同主体的特殊性，法院对行政合同案件的审理，从实体上应首先适用行政法律规范和规则，包括各种行政基本法律和单行的法律、法规，甚至可以参照规章。如国家土地管理局于1995年7月颁布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，可以作为法院审查行政主体与相对方签订国有土地使用权出让合同时出让金是否合法的一个重要法律依据，并依此认定土地使用权出让合同是否有效，进而追究违法签订行政合同的行政主体的责任。然而，尽管我国行政合同涉及的领域目前比较宽泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技术不科学，甚至有的领域处在政策的非规范化调整状态，如国有资产管理领域出现的立法空白和监督法规的不配套、不健全导致国有资产流失、企业亏损、厂长暴富的怪现象，也给司法审查带来相当大的困难。为了解决这些社会实际问题，也为了弥补行政立法方面的不足，在司法审查时亦有必要依据相关领域的经济和民事法律法规与规则。同时，我国正处于体制转轨时期，行政合同、经济合同和民事合同的性质界定和范围归属均受政治、经济体制的影响，在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态，因而对行政合同的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律规则的适用。更何况行政合同有着一般合同共同遵循的规则，调整行政合同的法律及条例也并未事先制定出解决有关行政合同中所有法律纠纷的规定，故应根据行政合同的特别法规和法律关系的具体性质，适用相关的行政与民事法律规范和规则。在此方面，现代日本行政法适用民商法规则解决非权力行政关系的法律适用别具特色，体现出该国“无论从实体上还是程序上，从体系或客观上尝试把握行政法现象，保障国民及居民的权利自由”〔9〕的价值取向，很值得我国的司法实践借鉴。

司法审查行政合同从程序上讲，自然要依据行政诉讼程序，这一点在实体适用方面的问题解决之后已无可非议了。

（二）法理依据

我国是一个成文法国家，历来推崇法律的形式，这已成为我国法制建设的一大障碍，成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活之中，势必会造成很多麻烦”〔10〕。因此，我们在奉行成文法治的同时，并不排除法的一般原则和原理的适用，同时应结合我国的政治制度和政治体制，给法官的判例以一席之地。因而，这就需要法官运用适当的司法自由裁量权，把严格的法律规则与法的一般原则和原理相结合来审理案件，行政合同的司法审查亦是如此。我国的行政合同立法不完备，制度也不健全，司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。如私法合同中体现的信义诚实、禁止滥用权力等原则，而且合同中的某些规则本身就属于法的一般原则，如契约必须遵守。行政合同中行政主体一方虽享有行政优益权，但行政主体违约必须承担违约责任，即使是出于公共利益的需要，也应给相对人支付违约金或补偿金。如河南密县政府与农民签订的粮食定购合同，政府为农户提供化肥、柴油、农技和种子等服务项目，农民承担种粮面积、产量、上交提留和平价征购指标。但政府有部分数量化肥未兑现，结果县政府领导除在乡干部大会上检讨外，还向农民交付一定数目的违约金〔11〕。但从实践看，粮食定购合同中的“三挂购”的化肥、农药、柴油在许多情况下未能兑现，严重影响了相对人履行合同的积极性，这些都需要通过对行政合同的履约情况进行司法审查，以追究违约行政主体的责任，充分保障相对人的合法权益。

其次，行政主体在行政合同的签订和履行中享有一定的自由裁量权，这种权力极易被滥用，因而行政合同不能排除行政诉讼的合理性审查。如行政主体在采用招标、邀请发价等方式选择合同对方当事人时，相对人只能在行政主体提出的条件和范围内有限制地和行政主体进行协商，而行政主体则可能通过增加各种附加条件的办法滥用选择合同双方当事人的权利，或者通过变相损害相对人权益的间接方式使相对人不得不与之签订合同，甚至有时和相对人相互串通，逃避法律，损害国家和社会公共利益。因而有必要审查行政主体选择合同对方当事人的动机和目的，审查对方当事人是否为政府所信任，而非仅为某行政主体单方所推崇。所有这些合理性审查的依据只能是超越成文法规则的法理依据，诸如公共利益原则、符合国家利益和行政管理目的、社会公平与正义等。

三司法审查的原则及内容

行政合同是我国合同制度中的一个新范畴，它是区别于民事合同、经济合同而在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的或主要内容的新型合同，它具有合同的一般共性，同时又是行政主体行使的区别于一般权力性质的一种特殊形式的具体行政行为。因而对行政合同的司法审查，既要遵循行政诉讼的基本原则，对行政合同行为的合法性进行审查，又要遵循合同的一般规则，对合同的效力予以审查和认定，以达到最终解决合同纠纷之目的。

（一）合法性审查原则

行政合同行为的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点，即对围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价，包括行为的主体、内容和程序是否合法。但行政合同又具有合同审查的一般特点，如订立合同的主体资格、合同的内容和形式是否有效、合同双方当事人变更和解除合同是否合法、违约责任的承担等。由于我国正处于体制转轨时期，依法行政的观念和制度尚未步入正轨，片面强调行政主体的特权往往成为行政主体滥用权力的挡箭牌，实践中大量的行政合同纠纷都是因行政主体违法或不当行使特权而引起的。行政特权一方面使行政合同按照既定的目标顺利有效地进行，为国家实现行政管理所必须；但另一方面由于行政主体违法或不当行使特权给相对方造成损失，使合同对方当事人的权利无法实现，违背了法治行政和行政合同的宗旨，故而对行政合同行为的合法性审心应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。具体应从以下几方面审查：

1.审查行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法

行政主体既是订立合同的发动者，则有权选择对方当事人，但必须依法订立。首先，从依法行政角度看，法律法规如果明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话，行政主体不能任意改变，以强制代替协商，也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同；其次，从合同内容看，行政主体必须严格依法行使职权，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有；最后，合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，不得擅自违反，否则所订立的合同无效。如兽医站将畜禽交通检疫管理权承包给个人的承包合同，混淆了国家行政管理权与生产经营权的界限，是没有法律效力的越权合同〔12〕。

2.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理

行政指挥权和监督权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权，它是行政执法的基本手段之一。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定，又没有规定对这些权力行使的监督责任，导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务，甚至随心所欲，采取极端蛮横、粗野的行为损害相对方的合法权益，这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。如公共工程承包合同中，作为发包方的行政主体，不是合法有效地行使自己的监督指挥权，保证工程质量，反而故意利用工程质量不合标准等问题，对相对方的劳动报酬不予兑现，这些违法行使的特权极大地损害了相对方的合法权益，使合同中规定的相对方的合法权利无法实现。因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制。

3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当

行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或有关计划的变更，享有单方面变更和解除合同的优益权，这是行政合同的特殊目的需要。但为了保护合同相对方的权利，作为严格履行合同的例外，即变更和解除合同必须符合下列条件：第一，法律法规明确规定；第二，国家有关政策修改；第三，确因公共事务或公共利益的需要；第四，当事人确有严重过错；第五，程序要合法〔13〕。如我国粮价放开以后，城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营，但由于这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用，为了强化国有粮店的主渠道作用，内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店，从而使粮价趋于稳定〔14〕。这种基于公共利益的需要，变更和解除原来的粮店承包合同的行为既合法又合理，而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担，行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力，如一些地方不顾农民利益强行解除未到期的土地承包合同，使农民对国家的政策产生误解，甚至产生抵触情绪，这些都要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限，尽量保护合同相对方的合法权益。

4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理

制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权，目的不仅是处罚违约的相对方，更主要的是保证行政公务的实施。但制裁权的行使要受到限制。如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施，行政主体也不能采用刑罚手段达到履行行政合同的目的〔15〕。法院必须审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时，按合同规定审查，无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查。如公共工程承揽合同中，合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料，以次充好，从而给公共工程埋下重大事故的隐患，行政主体可单方面解除合同或找其他工程公司代为执行；因施工质量造成的损失，行政主体有权要求相对方赔偿损失。司法审查这类合同，法院应审查相对方是否有过错，如不完全或不适当履行合同，也应审查行政主体是否有必要行使制裁权，尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任，从而认定制裁权行使的合法与适当。

5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时，是否给予相对方造成的损失以行政补偿

行政主体在执行行政合同中，因国家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法进行变更或解除合同给相对方造成损失，或行使其它特权而加重对方当事人的负担，行政主体应以金钱补偿对方当事人的全部或部分损失，这是经济利益平衡原则的需要。这在法国被称之“统治者行为的补偿权”。作为这一行政法基本原则延伸的“不可预见理论”，指的是“一个比较长期的行政合同在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动，从而使合同的履行虽然不是事实上的不可能，然而合同的对方当事人因此遭受灾难性损失而使合同的履行极端困难”〔16〕。在这种情况下，法国行政法规定相对方有权请求行政主体与其共同承担损失。我国虽然缺乏行政合同不可预见法律制度的具体规定，但为了实现行政公务的目的，同时维护合同相对方的合法权益，司法审查行政合同亦要遵循经济利益平衡与行政补偿原则，审查因经济变动或自然灾害等不可预见情况出现时，相对人因此遭受的损失和加重的负担是否获得了相应的补偿；审查合同履行中当事人遇到了“不可预见的物质困难”，行政主体是否对相对人履行合同所支出的必要和有益的额外费用予以偿还，如公共工程进行中遇到合同签订时不能预见的地质结构问题，对相对人克服困难支出的必要费用，行政主体是否予以偿还。

6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查

现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正，程序合法是实体合法的保障。因此，行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同，亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为；是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式；尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加；审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，如大型公共工程项目的审批程序和预算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径，是产生权利义务后果的法律行为，应该一律采用书面形式，或主要是严格的书面形式。实践中订立合同的形式复杂多样，有的与本部门工作特点相适应，成为一种工作习惯的做法，在司法审查时应予以肯定。而法律法规明确规定用书面形式的，合同双方当事人没有书面合同，在其纠纷发生后，法院应视公共利益的需要。作为可撤销合同处理，而不宜宣布合同无效。

（二）过错责任原则

行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的，体现了合同责任的共性，即谁有过错，谁承担责任。行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失，应按实际损失大小进行赔偿。如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由，则行政主体应承担违约责任。如果合同相对方有过错，则可能承担金钱制裁（包括违约金和赔偿金）、强制手段、解除合同等形式的制裁。如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同，后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由，要求改变土地用途，否则将不再交出出让金余额。而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明，且有充分时间询问土地用途，但该公司却未有异议，故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据，于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权，并且不退还该公司的定金〔17〕。该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同，故为违约方，法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。

（三）经济利益平衡原则

这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。“统治者行为”和“不可预见情况”下，相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡，同时又维护了双方的经济利益，使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成，体现了行政合同的功能与目的，实现了国家或公共利益与私人利益的平衡，也适应了行政诉讼司法审查的需要。为使这一原则能真正贯彻实施，司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时，合同相对方是否获得了补偿，行政主体是否与之共同承担损失，必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议，以确保相对方权利的实现。

上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定，而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色，因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权，对个案审理要灵活掌握这些规则与原则，并通过行政合同的诉讼实践，逐步完善我国司法审查行政合同的理论。

注释

〔1〕1988年2月27日国务院的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，杨建顺译，中国人民大学出版社，第63、65页。

〔3〕《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。

〔4〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》，《研究生法学》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本现代行政法》，室井力主编，吴微译，中国政法大学出版社，第143、33页。

〔7〕圭多·阿尔帕《西方国家研究合同法的新动向》，转引自《法学译从》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》，张树义著，中国政法大学出版社，第165页。

〔10〕沈岿《超越成文法律规则的有限选择》，《行政法学研究》1995年第3期。

〔11〕《农民日报》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日报》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中国司法审查制度》，罗豪才著，北京大学出版社1993年版，第263页。