司法实践范文10篇

司法实践范文篇1

一、问题的提出

刑事司法活动有其自身的逻辑，就刑法方面而言，这种逻辑绝不是仅靠形式理性与实质理性或者所谓形式刑法与实质刑法的矛盾分析就可以准确表达的。根源在于，这种矛盾分析只能表达一种认知逻辑，而无法反映一种实践逻辑。笔者所说的司法逻辑，强调的正是实践逻辑。进言之，这里所谓(刑事)司法逻辑，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而为司法活动建构的实体性实践逻辑。需要注意的是:其一，司法逻辑并非司法考试〔1〕的答题逻辑(简称司法考试逻辑)。司法是实践活动，司法考试是认识活动;因此，司法逻辑是实践逻辑，司法考试逻辑是认知逻辑。所谓的司法实践一旦脱离其司法性质，就趋近于司法考试，或者说是一种变相的司法考试，只不过在“办案”中考试题目更大、考试时间(办案时限)更长、答错题后果更严重。其二，司法逻辑区别于行政(执法)逻辑。司法不同于执法，司法逻辑不同于行政逻辑。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法教学和研究应该奉行司法逻辑，不应该奉行行政逻辑。司法逻辑与行政逻辑虽同为实践逻辑，但至少具有如下不同:司法逻辑是存在于控辩审的三角形关系结构中的实践逻辑，而行政逻辑是存在于执法者—相对人的两极式关系结构中的实践逻辑;司法逻辑坚守公正这一基本价值立场，而行政逻辑虽也追求公平正义，但在效率与公平之间谋求平衡性却显而易见;司法逻辑以不存在两个完全相同的案件为预设，而行政逻辑以行为类型间的差异和类型内行为间的相同为预设;司法逻辑以直接言词原则为推理方式，而行政逻辑允许以书面审查为推理方式。不难看出，司法考试逻辑与行政逻辑之间只有一步之遥，只要想一想在司法考试中考生回答行政法考题与回答刑法考题的方式毫无二致即可明白;而司法逻辑与行政逻辑之间则是天壤之别，这种巨大差异的合理性是以行政诉讼的存在为依托的。其三，这里所谓司法逻辑，不是指那种程序性实践逻辑，而是指实体性实践逻辑，其最根本的命题式表达就是“刑法是司法法”。即便这里所谓司法逻辑也具程序意义，那也是在刑法决定刑事诉讼法的意义上才具有的。换言之，把“刑法是司法法”作为司法逻辑的首要预设，其宗旨在于确定刑法推理而不是刑事诉讼法推理的基本模式。显而易见，形式理性与实质理性或者所谓形式刑法与实质刑法的矛盾分析无法尽显刑法是司法法这一预设的性质。正因为司法面向的刑法理论和刑法教学是解释性的，所以刑法教学及其所赖以为基的刑法研究讲不讲司法逻辑，关键就要看对刑法的解释是否讲司法逻辑。面向司法的刑法学对《刑法》的阐释确实就是对刑法的解释。但为了避免同任何在遵行司法考试逻辑或行政逻辑的解释观基础上把这种刑法学称为刑法解释学的做法相混同，笔者坚持使用“司法刑法学”的称谓。因此，关键还是如何看待刑法解释。学界一直主要是从活动结果的意义上把握刑法解释的，而相当忽视活动过程的视角。从活动结果的意义上定义刑法解释，形成了一种主流的刑法解释观，笔者称之为“刑法解释的说明论”。〔2〕只是由于对“刑法规范含义”或“刑法规定意义”本身有不同的理解，“说明论”内部又有“主观说”、“客观说”、“折衷说”之争。〔3〕“说明论”是法律实证主义的刑法解释观，因为“说明论”把刑法解释看作去发现外在于解释者的、通过刑法文本加以表达的意思，只是对于这种意思到底存在于立法者头脑中还是存在于当下文本中存在着分歧。针对“说明论”，有学者指出，刑法解释不是说明性解释，而是理解性解释，强调解释者与解释对象之间的相互作用，因此刑法解释是人们为了保证刑法规范的正确适用而理解、选择、决定刑法规范含义的过程。

我们不妨称之为“刑法解释的理解论”。显而易见，这种“理解论”比“说明论”更为接近刑法解释实践的事实。要追问不同的主体为什么对同一文本的解释会产生差异，就必须研究主体的主体性。“理解论”对于刑法解释的阐明仍然是不够的。它虽然强调了刑法解释的主体性，却还是遮蔽着刑法解释的主体间性。如果忽略主体间性，不同主体之间如何能够在理解上达致共识，以及不同主体之间在理解上的差异如何能够在达致共识中具有积极意义，则是无法理解的。不难看出，司法面向的刑法理论和刑法教学，在建构和传授这种解释性话语的时候，是不讲司法逻辑的，因为其或不讲刑法解释的主体性，或不讲刑法解释的主体间性。很明显，“说明论”是无“主体性”的。在法律实证主义的科学主义客观主义立场中，虽有主客二分，但无主体性。非要谈主体性的话，在它那里也只意味着形式逻辑的载体性。而一旦主体被抽离了实践理性，也就丧失了真正的主体性。“科学总是试图以绝对独立于主体性、解释和历史共同体的方式，来定义实在”，一旦超出其有效性范围，这种范式就沦为“淡漠的客观主义”。〔5〕反映在对实在法的解释上，这就是，法律实证主义对非相对性、非角度性、单义性和精确性的法律含义的追寻。这种努力必然落败，因为实在法并不是那种可以采取科学客观主义范式加以处理的对象。刑法解释不是单向度的，而是合作性的;单向度的解释姿态必定沦为一种独断的特权姿态，它否认当事者之间的商谈在社会冲突正义解决中的必要性。法律实证主义的单向度解释姿态，在其面对法律解释实践时，就始终“在冷酷的拒斥与伤筋断骨的拥抱之间摇摆”。〔6〕无主体性的刑法教学与无主体性的刑法解释、刑法研究是相互适应的。因此，传统的面向司法的刑法教学及其所赖以为基的刑法研究，并无司法逻辑，而是体现了司法考试逻辑或行政逻辑。大体上说，我国的刑法教学并不是为司法实践服务的，毋宁说是为司法考试服务的，或许应该委婉些说，是为具有司法考试趋向的司法实践服务的。这听起来已经很严重，但还不是最要紧的，倘若刑法教学和研究遵从行政逻辑，而背离刑法是司法法的性质，那么它助长我国根深蒂固的司法行政化才是最要紧的。如果真的是这样，就无怪乎按照这种教学模式培养的学生是长于司法考试，而短于司法能力(控辩审能力)了。同样明显的是，“理解论”是无“主体间性”的。主体间性是一个交互主体性概念。正如胡塞尔〔7〕所指出的，如果遵循康德式的传统，将先验主体性解释为孤立的自我，并因而忽视先验主体间性的问题，就会失去对主体性和世界作一个先验阐明的可能性。〔8〕胡塞尔指出，主体间性是一个具有无比重要性的主题。并且，他先于哈贝马斯等人采取了“先验哲学的主体间性转化”立场，由此断言，世界的客观性和超越性是被主体间性地构成的。〔9〕如果主体之间的差异被否定了，那么就不会存在任何多元性，从而也便没有主体间性。“主体性和主体间性远非相互竞争的选择，而是实际上相互依存的概念。”〔10〕胡塞尔断言，只有主体是一个共同体的成员，他才是经验世界的，而彻底的自我反思必然导致绝对的主体间性的发现。因此，一个进行得足够彻底的先验还原不仅仅导向主体性，而且也导向主体间性;先验主体性在其完全的普遍性里就是交互主体性。〔11〕根据胡塞尔，只要我们能够融合不同的视角，对常态的主体之间的差异的经验，就能够导致对世界更加全面的理解。〔12〕不重视主体性，就不可能重视主体间性。但是，是主体间性更好地揭示了刑法解释的本质，而不是主体性。主体间性在刑法解释中的具体化，就是刑法解释的司法性。换言之，刑法解释的司法性是主体间性在刑法解释活动中的一种特有形式。既然刑法是司法法，刑法解释如何能不司法性地进行?在这个解释过程中，检察官、律师、法官都是解释主体，共同构成一个刑法解释共同体。〔13〕奉行司法逻辑的刑法解释，不是去寻求科学客观主义所寻求的那种科学客观性，更不是寻求形而上学式的客观性，而是寻求交谈的客观性。

刑法解释的司法逻辑，存在于刑法的司法过程之中，交谈的客观性也在这个过程中实现。所以，仅仅从活动结果而不从活动过程上来把握刑法解释，是不行的。有主体性、讲主体间性的刑法解释、刑法教学和刑法研究，必然注重控辩之间的逻辑差异和审判对这种差异的统一。这就自然强调控辩审角色的分化在刑法解释、刑法教学和刑法研究中的重要意义。以哲学的观念审视之，笔者认为刑法解释观问题的总根源在于我们到底要不要扬弃“科学客观主义”的刑法学范式。近代以来，实证科学在认识自然界方面获得巨大成功，这使得实证精神迅速跨越自己有效性的界限，而蔓延到法律实践领域，并在法治国家初建时期迎合了社会需要。就此形成的法律实证主义在法律逻辑上也输入了“科学的客观主义范式”。这种范式由于跨越了其有效性范围，造成了科学世界和日常生活世界之间灾难性的决裂。在刑法解释领域，这主要表现为刑法的“社会效果”的缺失。“生活世界是一个境遇性的、相对真理的世界，科学却试图实现一个与主观的第一人称视角脱离了一切关系的、严格和客观的知识的理念”;“生活世界里的对象是以其相对的、近似的和角度性的给与性为特征”，“而科学的对象却以非相对性、非角度性、单义性和精确性为特征”。结果是，“尽管科学最初是以要将世界从怀疑主义的冲击下拯救出来为开始，但这显然是通过还给我们几乎无法辨认的世界而完成的。”要愈合上述“灾难性的决裂”，唯一方法就是批判这个占统治地位的“科学的客观主义”(或称“科学客观主义”、“科学主义的客观主义”)。〔15〕刑法解释的司法逻辑不是一种科学中的逻辑，而是一种生活中的逻辑。至此，如果要不要扬弃“科学客观主义”刑法学范式的问题已不再是问题，那么问题倒成了如何按照司法逻辑建构司法面向的刑法学，进而，如何在刑法教学中贯彻刑法解释的司法逻辑。

二、刑法解释的司法逻辑路径

在刑法解释的司法逻辑之中，既必须有控辩审三方的共同逻辑语言，又必然有控辩审三方的各自逻辑路径。控辩审三方的共同逻辑语言，是检察官、律师、法官之所以能够成为刑法解释共同体的基本共同语言。按照海德格尔的说法〔16〕，解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握，把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行见到与先行掌握来起作用的。因此，刑法解释的这种基本共同语言，就属于刑法解释的“理解前结构”问题。要解释刑法，总要有一个起点，这个起点之前的东西并不构成解释对象，而是构成解释平台。刑法解释平台最基础的东西就是海德格尔所谓“前有”。历史与文化先占有了我们，我们的理解和解释不可能超越“前有”。当下刑法解释的“前有”，笔者认为就是“人治的传统与法治的转型”。这正是我们所处于其中的东西，在我们解释刑法之前就有了。但“前有”只是“隐绰未彰的东西”，在具体理解时，必须在“前有”中确定一个视角，这就是“前见”。刑法解释的“前见”是解释刑法时所要利用的语言、观念以及语言的方式，它对刑法解释进行“方向性”引导，决定理解活动的出发点。当下刑法解释的“前见”，笔者认为就是刑法解释共同体所掌握的刑法观、刑事司法观及作为其抽象表达的刑法概念。不过，“前见”只是为理解和解释确定了一个视角，理解和解释最终以什么概念来表述，则取决于“前设”。“前设”是理解和解释前已经具有的观念、前提和假设、假定等，或在理解时所预设的一种概念方式。当下刑法解释的“前设”，笔者认为主要就是法益一元论，此外还有规范一元论、法益与规范二元论。不难看出，从“前有”到“前见”，再到“前设”，其间理解者和解释者的主观能动性和理论建构性逐渐增强。刑法解释的“前见”问题并非学界当下主要学术视点，笔者近年对此作了持续思考，〔17〕是由于考虑到理清“前见”是理性评判“前设”的逻辑前提。总起来说，笔者认为，刑法概念的通行定义是非司法性的，它完全无视了“刑法是司法法”的预设。只有在“刑法是司法法”这一基石上重建刑法的概念，克服刑法被行政法化的倾向，并以此为出发点建构合乎司法逻辑的刑法理论，才能实现刑法解释的主体间性和司法性，才能使刑法解释超越刑法文本的形式樊篱而向生活世界敞开，也才能真正实现惩罚犯罪与保障人权相统一的刑法价值目标。这种“前见”性反思，来源于对“人治的传统与法治的转型”这“前有”的洞察。按照海德格尔关于“前见”向“前有”“开刀”的洞见，“人治的传统与法治的转型”在刑法解释实践上的“切入处”自应是对刑事辩护的关切。〔18〕正是这一关切，而不是别的，才使得刑法解释的司法逻辑变得重要。既具司法面向又讲司法逻辑的刑法学应当这样定位自己的使命，即从刑法文本中开放出包括无罪辩护在内的刑事辩护空间，并在理论上建构起系统的刑事辩护之辞，从而为辩方在刑事司法中说什么、怎么说提供理论支撑，进而为法官和法院经由兼听则明而实现公正裁判创造逻辑条件。一旦忽略了刑事辩护对刑法学的吁求，以刑法解释为面向的刑法学就成为无主体性亦无主体间性的冷漠的刑法学，而这种刑法学一与刑事权力结合，就实际上成为控方的刑法学。控方的刑法学与辩方的刑法学都是有所偏倚的，都不合乎“刑法是司法法”的逻辑要求，但为公正司法而计的刑法学理应将辩方的诉求作为重中之重，因为现代刑法的首要精神就是保障人权。假如一时还达不到上述理论要求，那么辩方的刑法学也总比控方的刑法学要好些。

现在，我们再来看刑法解释的“前设”。由于“前见”层面(刑法概念)的非司法性，法益一元论、规范一元论以及法益与规范二元论这些“前设”，也就都难以合乎司法逻辑。让我们从定罪的方面走一走司法逻辑的行程，便可明了。控方对某个行为提起控诉，形式观之，是因为该行为符合刑法文本对某罪规定的构成要件。对此，我们称之为“构成要件符合性判断”。那么，是什么动力推动着控方对某个行为进行这种判断的呢?以往我们称之为“社会危害性判断”，现在流行的是“法益侵害性判断”。可以说，控方基于某个行为的法益侵害性判断，一旦感觉这个行为涉嫌犯罪，就会进而去进行构成要件符合性判断，如果这种判断得出了肯定性结论，就可以“依法”起诉行为人了。要清楚地阐明这种控方逻辑，必须强调以下两点:其一，在司法逻辑上，我们应当假定控方的控诉是具有过度倾向的，并且这种过度倾向是正常的和可以接受的。换言之，对控方的这种过度性，司法逻辑要求我们采取“宁可信其有不可信其无”的态度。在哲学上，“过犹不及”;在司法逻辑上，控诉职能“过”优于“不及”。为什么说这种过度性是正常的呢?因为，一方面，犯罪是主客观相统一的不法行为，其他任何注重行为人主观意图的法律责任判断都不可与如此注重行为人罪过心态的刑事责任判断同日而语;另一方面，在正当程序的前提下，光靠控方就“全面”掌握案件事实并作出“公正”刑法评价的想法是一种幻想。隐藏于行为人内心、为公正定罪所要求的案件事实，是控方不容易掌握的，如此也就谈不上控方对此进行刑法评价。即便属于客观方面的案件事实，也常常超出控方的办案能力。然而，控诉在先，辩护在后，在正当程序中，控方必须不依赖于辩方的配合而作出判断和决定，并有所行动。控方对行为人涉嫌犯罪的判断，常常是经验型判断，亦即基于以往的类似案情而作出类似推断，比如由客观方面而推断主观方面。在这一推断过程中，对行为人主观心态的判断往往是失真的，评价往往是不公正的，对行为事实和行为环境的判断也往往是有瑕疵的。推动着控方进行这种具有过度倾向的判断的是控方在刑事司法中所担负的追诉职能。所以说，即便在奉行无罪推定的司法制度的国家，控方也是遵循“有罪推定”(使用该词想必不致被读者误解)逻辑的。由此也不难看出，不讲条件一味苛责控方的指控必须为法院判决所支持，否则就对控方进行错案责任追究，是极为荒谬的。其二，既然控方无论如何必须对案件作出判断和决定，那么在司法逻辑中，就必须有相应的术语来表述其实质判断和形式判断。最基本的术语应该是什么呢?可以确认，用来表述其实质判断的术语就是法益侵害性，用来表述其形式判断的术语就是构成要件符合性。问题是:这种法益概念应否包含规范(指行为规范，而非裁判规范)?这种构成要件是否等同于犯罪成立条件?法益概念不应包含规范，笔者对此作过分析，〔19〕现进一步加以申述。虽说利益与规范之间具有目的与手段的关系，但人之为人，社会之为社会，人类之为人类，其特质包括如下两点:一是利益追求的无限性，一是追求手段的规范性。“君子爱财，取之有道”，小人与君子之别不在于是否追求利益，而在于追求利益是否不择手段。中国传统主流文化(儒家)历来主张义利之辨，反映了把具有唯物主义手段性的规范予以道德目的化的人性要求。刑法并不直接保护任何利益，而是通过确认和维系规范而保护利益;本来是利益之手段的规范在刑法的理性中却具有目的价值。把规范纳入法益概念，在司法逻辑上最严重的后果，就是使法益概念失去作为描述控方实质判断的术语的意义。一方面，某个行为是否违反规范以及违反的程度，不是单靠控方就可以判断的。由于规范内在于人心，所以其最适格的判断者是辩方。某个行为违反规范，并不是控方进行的一种判断，而是以推定的或预设的方式隐含于控方所进行的法益侵害性判断和构成要件符合性判断中的。揭示这种推定或预设是否成立，不属于控方的办案逻辑，最多是控方在知己知彼的意义上去了解辩方可能的辩护意见时所需要涉及的问题。如果硬要控方进行立足于包含规范在内的法益概念的法益侵害性判断，是强人所难的;反过来，如果控方实际上在法益侵害性判断中并没有进行规范判断，就说控方进行了立足于上述那种法益概念的法益侵害性判断，就是理论与实践的严重分离。另一方面，不管论者是否愿意承认，事实上法益一元论是把规范纳入法益概念之内的。比如，对于贪污罪、受贿罪侵害的法益，通常都认为是“国家公务活动的廉洁性”。试问:这到底是一种法益呢?还是一种规范呢?抑或是一种规范性的法益呢?笔者认为只要区分规范与法益，那么准确地说就应是一种规范，而不是一种法益，只能违反之，而无从侵害之。那么，这些犯罪侵害的法益又是什么呢?只能说是国家公务活动的正常功能(秩序)。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向(知觉、判断、想象)，也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。……人们想到的是同一个对象，但却是在不同的描述、概念下，从不同的角度，也就是带着不同的活动质料来思考的。”〔20〕所以，只要讲司法逻辑，只要承认法益概念是控方的一种实质判断概念，就不会从理论上把规范包含于法益概念之内，否则就破坏了法益概念对控方“角度”的反映。笔者认为，按照司法逻辑的要求，构成要件不等于犯罪成立条件。犯罪成立条件是否能够被统统塞进构成要件之中呢?不可能。因为，从犯罪的概念就可以知道，犯罪成立条件包括两个部分，即可以被要件化的部分和不可以被要件化的部分。前者只是犯罪成立的必要条件而不是充分条件。这个部分通常只涉及一般化的事实及其评价问题，而那些个殊化的事实及其评价问题是不可以被要件化的，尽管在大多数普通案件中，并不存在具有显著刑法评价意义的个殊化事实，因之司法者墨守成规、循规蹈矩是处理大多数案件所要求的。但在疑难案件中，个殊化的事实及其评价问题对定罪具有重要意义，而正是这些疑难案件的裁判最鲜明地体现了司法的性质或本质。笔者认为，这正是《刑法》第13条中但书的意义所在。按照这条但书，在某些案件(疑难案件)中，符合构成要件的行为如果“情节显著轻微危害不大”，就“不认为是犯罪”;也就是说，这些符合构成要件的行为要成立犯罪，还必须不是“情节显著轻微危害不大”。这条但书在刑法分则中对哪些犯罪有效呢?从这一分析需要出发，可以把各种形态的犯罪，如行为犯、危险犯、结果犯、情节犯等等，分为两大类，即情节犯和非情节犯。显而易见，情节犯往往是那些在其中具有显著刑法评价意义的个殊化事实相当突出的犯罪。笔者认为，情节犯是在各相关法条中把第13条但书加以重申了，比如侮辱罪，某种侮辱行为在合乎了“情节严重”的条件之后，就不可能再属于“情节显著轻微危害不大”了;相反，非情节犯并没有重申第13条但书，行为在符合了各相关构成要件之后，还存在“情节显著轻微危害不大”的可能，比如，经检测酒精含量达到80数值的醉酒驾车行为，虽符合《刑法修正案(八)》关于危险驾驶罪的构成要件的规定，但仍然存在无罪辩护的空间。这就是说，情节犯中的“情节严重”或“情节恶劣”，虽是犯罪成立条件，但不是构成要件，不是刑法的“明文规定”，而是“模糊规定”或曰“笼统规定”。

显然，把不属于构成要件的犯罪成立条件硬说成构成要件，是没有积极意义的，只能是损害构成要件本身。一些国家的《刑法》并无这种情节犯的规定，或者说没有通常所说的那种“定量因素”，但它们仍然是以各自的方式要求进行构成要件符合性之后的实质性评价的。这里同样要明确构成要件概念所应有的司法逻辑定位。构成要件不属于行为规范的范畴，而属于评价规范(裁判规范)的范畴，其主要价值在于规制和限定追诉权以及裁判权。把构成要件看得似乎对刑事诉讼中任何一方都同样有用，是一种误区。因此，把那些具有显著刑法评价意义的个殊化事实(比如情节犯之“情节”)塞进构成要件，只能削弱构成要件对控方的规制和限定功能。比如，本应追诉的却借口不属于“情节严重”、不符合“构成要件”而不追诉，这与追诉权“过”优于“不及”的职能本质是相冲突的。相反，不把情节犯之“情节”作为构成要件，就不会出现这种情况，而可能出现的是行为不属于“情节严重”却因符合构成要件而予以追诉，这并不与追诉权的本性相违背，刑事辩护和公正裁判可以过滤掉这种指控。在对控方逻辑进行了简短说明之后，让我们走进辩方逻辑。可以设想一下:一个被指控对妻子进行强制性交的丈夫，其行为是否侵害了妻子的性自主权?其行为是否符合强奸罪的构成要件?回答均是肯定的，因此控方对此提起公诉无可指责。那么，辩方在法律上有没有无罪辩护空间呢?实践证明是有的。辩方最有力的辩护又是什么呢?他会这样明白地说:我确实干过你们(控方)所说的事，但这能叫“强奸”吗?丈夫对妻子这么做能叫“强奸”吗?佛山顺德法院在裁判该辖区首例婚内强制性交案件时表示，之所以判决被告无罪，是因为对正常婚姻关系中与妻子发生强制性交的丈夫定强奸罪不符合我国伦理传统。〔21〕由此可见，辩方和接受辩方意见的法官都以规范概念对行为进行了“规范违反性判断”。如果辩方不从规范角度进行辩护，控方的法益侵害性判断和构成要件符合性判断可能就是无懈可击的。设想一下:一个利用职务上的便利窃取公款两千元的公务员，由于其窃取数额不足五千元，又没有严重情节，所以无法按照贪污罪追诉，而控方便指控其构成盗窃罪，因为该行为侵害了他人财产所有权，并符合盗窃罪的构成要件。如果不从规范入手，无罪辩护是不可能的。从规范入手，无罪辩护可以这样进行:贪污罪、盗窃罪这两个裁判规范，分别立基于、对应于不得贪污、不得盗窃这两个行为规范。后两者的规范对象是不同的:前者指向“官场”上的人，即行使公权力的人;后者指向“民间”中的人，即日常生活中的人，包括普通公民，也包括不处于公权力行使状态的公务人员。对于普通公民，比如一个农民来说，“不得贪污”对其行为毫无意义，其并非这个特定规范中人，只有在其用以评价公务人员的行为时才有意义。而贪污罪正是立基于“不得贪污”而不是“不得盗窃”，先不说上述行为人的行为构成什么罪，其行为违反的是不得贪污的规范而非不得盗窃的规范，故属贪污行为而不是盗窃行为，既然法律已经在确认和维系该规范的意义上定立了贪污罪，所以对其行为只能以贪污罪评价，而不能因为不构成贪污罪就转而去定盗窃罪。因此，行为人无罪。当然，控方也可能在办案中作出这种判断从而不立案或不起诉，但如前所述，这并非是控方逻辑的结论，而是考虑辩方可能如何辩护的结果，更何况像前面说的那样，在司法逻辑上假定控方倾向于以盗窃罪起诉这个行为是合理的。综上所述，辩方逻辑是从“规范违反性判断”走向“刑事当罚性判断”，不同于控方逻辑的演绎性、分析性、肯定性，它是归纳性的、综合性的、否定性的，本质上不是形式逻辑，而是一种辩证逻辑。在阐明辩方逻辑时，需要强调以下三点:其一，规范判断是检验法益判断的试金石。一方面，一种危害行为，其侵害的法益往往是多种，比如入户盗窃不仅侵害他人财产所有权，也侵害公共安全，又如校园枪击不仅侵害他人生命权，也侵害公共安全，又如利用职务上的便利侵吞公款不仅侵害公务活动的正常秩序，也侵害公共财产所有权。如果不考虑规范，仅从法益入手，就会出现对某个行为定不了这个罪就定那个罪的实用主义倾向;在很大程度上，这种做法会形成“欲加之罪何患无辞”的状况，因为总是有一些“兜底”罪名可以利用的。〔22〕离开规范判断，法益判断及随之而来的构成要件符合性判断都是难以检验和推翻的。更不用说行为人对自己行为到底侵害了什么(法益问题)往往是不关心的，而对自己该不该这么做(规范问题)是容易理解的，比如你问非法集资行为人什么是金融秩序，他很难说清楚，但你问他该不该这么做，他是心中有数的。可见，法益一元论是无法为无罪辩护提供逻辑支撑和话语工具的，正如规范一元论并不符合控方逻辑一样。当然，如果不讲司法逻辑，法益与规范二元论也是很难讲清楚的。另一方面，一些行为在“功”与“过”之间是兼而有之的，纯粹有害而无益的行为从哲学上看甚至是不可想象的。比如，挪用公款给下岗女工使用，帮助其实现再就业的行为，并不仅仅侵害了法益(挪用公款罪保护的法益)，也促进了法益(再就业、社会稳定和GDP等)。离开了规范(这里指挪用公款罪维系的规范)，法益判断就可能陷入法益权衡而无法追诉的陷阱(所谓有害也有益)。为什么一些“接访”的行为实际上符合了非法拘禁罪的构成要件却几乎没有受到追诉呢?只讲法益而不讲规范，会陷入只讲“利害”而不讲“是非”的窠臼。可见，规范判断决定了法益判断的方向。只是如前所述，规范判断并不在控方逻辑之内，这是无可指责的，而只能由辩方自己来真正有效地启动规范判断。其二，规范违反性判断不仅存在有无之分，还存在大小之别。违反规范的行为，其规范违反性大小包括以下考虑:

(1)规范意识的水平。影响因素包括外在社会状况、行为环境、年龄、精神等。《刑法》虽然规定了刑事责任年龄，但在负刑事责任的年龄阶段，也还存在着因为年龄小而不成立犯罪的余地。比如，在一些“校园抢劫案”中，不能说行为人的行为没有侵害抢劫罪所保护的法益，也不能说已满14岁学生的抢劫行为没有规范违反性，更不能说其行为不符合《刑法》规定的抢劫罪构成要件，当然也不能指责控方的指控本身，但是，由于一些因素，比如当地风气、家庭背景(如“留守学生”)、行为程度轻，刚满14岁、教育缺陷等等，可以说确实可能存在其行为规范违反性程度明显达不到该当治罪程度的情况，对此，如果不想“机械司法”，就必须、也完全可以通过规范违反性判断予以出罪。至于说规范违反性的大小影响罪行轻重和量刑的情况，在此不论。

(2)规范交叉的情况。规范不止一个，而是众多，尽管各人应遵守的规范不尽相同。不仅如此，各种规范并非总是并行不悖，而是经常在某些场合发生交叉。这时，应当遵守这些交叉了的规范的人，就陷入义务冲突。在刑事领域，这种义务冲突是可以通过“正当行为”(违法阻却事由)、“期待可能性”(责任阻却事由)等加以辩护的，但这也是在行为符合了构成要件之后才进行的规范判断，且在逻辑上应假定是由辩方提出的。辩方的这种辩护是无法使用法益概念的，而只能用规范概念。一用规范概念，就涉足规范交叉的问题。行为对一种规范的遵从，可以合理地降低其违反与之交叉的另一种规范的程度，比如行为人尽孝(这不仅是一种道德规范，也是一种法律上的行为规范)的需要可能导致其行为违反禁止酒后驾车规范的程度降低到足以治罪之下。这不仅是一种辩护话语，而且是一种辩方逻辑。其三，规范违反性判断的需要吁求将刑法社会学方法引入司法实践和刑法教学。行为规范不像刑法文本上白纸黑字写着的裁判规范那样明确，不属于罪刑法定原则所要求的“立法明确性”的范畴。行为规范是先于刑法文本的，所以隐藏于白纸黑字背后;虽然在宪政框架内也具有法律规范的性质，但其来源却是多元的。自然犯所维系的规范来源于伦理生活，法定犯所维系的规范来源于刑法的前位法。相对而言，后者比前者明确一些，但仍无法与刑法文本上裁判规范的明确性相提并论。即便是后者，不通过存在于人心之中的实质犯罪观，也无法实现行为规范与裁判规范的对接。所以，在司法逻辑上，刑法解释的一个重心就是通过控辩互动阐明规范的前提、含义和效力以及实质的犯罪标准，尤其是在疑难案件中。即使是人们最熟悉的规范，如“不得杀人”、“不得奸淫”，也是有前提有背景的，其意义指向性也是复杂的，其有效性范围也不是不容商议的。不仅“不得”具有规范性，“杀”、“奸淫”同样具有规范性。这些规范不是刑法文本的组成部分，但却是法律的组成部分。在刑事司法中，要发现法律就必须对这些存在于刑法文本之前的规范予以阐明，而阐明的方式只能是司法方式，所遵循的逻辑也只能是司法逻辑。如前所述，这在逻辑上只能看作是辩护的一个契机。这同时也是刑法文本向刑法生活敞开的一个契机，是文本的法(死的法)走向生活的法(活的法)的一个契机。比如说，“不得贪污”作为贪污罪的逻辑基础，是否含摄利用职务公款吃喝的行为，在司法逻辑上要求通由辩方借助刑法生活所作的辩护而获得交谈性的客观性判断。为此，刑法社会学方法就成为辩方一个极重要的辩护工具。在这方面，英美法系为全世界展示了很多的成功案例。就此来说，德日刑法学固然值得学习，但我们不可不小心其自以为是的唯我主义倾向。刑法教学如果引入刑法社会学的方法，就可以避免很多武断的知识传授，而提升学生通过社会调查或民意测验而对法律概念进行阐释的能力。

司法实践范文篇2

一、资源保护和恢复法（RCRA）

（一）立法背景。RCRA是之前固体废物处理法的修正案，是对危险废弃物处理问题日益严重作出的回应。该部法律立足于长远，在一定程度上是为了预防和减少污染，核心条款是对固体废物的清理和危险废物的处理和清理。因为废物处理的过程也可能涉及水或者空气的保护，因此它不仅涉及土壤的保护，但对废物的处理主要以土地为载体，包括地表处理（如堆置于地面）或地下处理（如地下掩埋或深井注射等），因此废物处理对于土壤质量的威胁日益凸显，该部法律对于土壤保护的意义也显得尤为重要。为了鼓励减少废物产生和循环利用，降低废物特别是危险废物对人体健康和环境质量的威胁，从而提高资源的利用效率，RCRA的大部分条文都旨在设计一个管理计划来规范废物的产生、加工、储存和处理的全过程。从法律的主要条文来看，该部法律主要为了达到以下四个基本的立法目的：1.确立所管辖的废物种类及其定义。2.在美国环境法上第一次建立了一套追踪系统，完整地记录危险废物“从摇篮到坟墓”的全过程。3.建立废物从诞生到最终清理的操作标准。4.建立垃圾处理、储存和处置设施的强制性规定。这一“从摇篮到坟墓”的全过程控制是通过对废物特别是危险废物的生产者、运输者以及处理、储存、处置设施（Treatment,Storage,andDisposalFacilities,以下简称TSD设施）的所有人和实际控制人施以法律上的控制要求来实现的。（二）调整对象（规制的废物）。RCRA将废物从整体上分为固体废物和固体危险废物。固体废物包括垃圾、液体物质、固体物质和由特定活动产生的其他废弃物，包括由工业、商业、采矿和农业生产产生的固态的、液态的、半固态的或气态的废物。危险废物则由两种方式来进行界定：列举式和描述式。危险废物通常是指由于其数量、浓度、化学的、物理的或传染性等特征从而会对人体造成严重伤害或导致死亡，以及处理、储存、运输或者处置不当会对人类健康或环境造成重大威胁的废物。联邦环保署列举了部分危险废物，但全部予以列举并不现实。因此，在列举之外，符合以下四个特征之一的废物也可以归入危险废物，即易燃性、腐蚀性、化学反应性和有毒性。固体废物和危险废物的区分具有重要意义，因为立法对二者的规制完全不同，处理危险废物的成本要远远高于固体废物的成本，因此，被规制一方会千方百计地避免将自己产生的废物归入危险废物的行列。生产者为了逃避危险废物的监管，往往会采用稀释或改变废弃物的成分等措施意图避免将废弃物归入危险废物。针对这一情况，环保署颁布了两个特殊的规则，对列举式危险废物适用两个规则，即“混合规则”和“提取规则”。列入清单的危险废物如果与其他固体废物相混合，则其混合物仍属于危险废物；从列入清单的危险废物中提取出来的物质仍属于危险废物。另外，被危险废物污染的土地等介质也属于危险废物。这些规则从一定程度上减少了企业规避法律的问题，也更好地体现了RCRA对危险废物规制的严格性。（三）规制的主体。RCRA根据废物从产生到处置各个不同的阶段，将被规制的主体分为生产者、运输者和TSD设施。其中，生产者和运输者的责任较小，而TSD设施责任较大。尽管不同的主体责任有大小之分，但实践中每个环节都不可或缺，对各个主体的规制共同构成了“从摇篮到坟墓”的追踪系统，确保废物从产生之初即置于法律规定的管理与控制之下。RCRA设计的理想状态是从废物的产生到处理，每个环节都需要完整的记录，废物的所在地及现有状态随时能够得到有效的控制。1.生产者。按照生产危险废物的数量，生产者可以分为几个等次：一是大量生产者，即每月生产1000公斤以上危险废物或每月生产1公斤以上的剧毒危险废物或每月生产100公斤以上的剧毒残渣或土壤；二是小量生产者，即每月生产100公斤以上1000公斤以下的危险废物；三是有条件豁免的小量生产者，即每月生产100公斤以下的危险废物或1公斤以下剧毒危险废物或每月生产100公斤以下的剧毒残渣或土壤。环保署针对不同的生产者规定了有区别的义务，但所有生产者都应当正确标明其生产的危险废物。而大量生产者和小量生产者还应当达到以下要求：一是必须从环保署得到一个对应的识别号码，这一识别码允许环保署追踪生产者行为以保证危险废物已被正确处理；二是遵守危险废物联单制度；三是在交由他人运输、储存、处理或处置前，生产者应当正确处理危险废物，如生产者应当填写转运或TSD设施的名称并注明环保署登记的识别号码，表明该危险废物已经符合运输部的相关要求，并将该联单转交给下一环节；四是遵守记录保存及报告的规定，等等。生产者在自己的生产场所存放危险废物也有限制性要求：一是可以存放最高不超过55加仑的危险废物并保持良好状态，一旦发生泄露必须立即进行专业贮存；二是危险废物在运输之前，可以允许存储在符合标准的罐体、储存物或封闭的建筑物内不超过90天。2.运输者。危险废物的运输非常昂贵，因为联邦和州的相关规定要求确保运输完全置于控制之下。这种控制的核心机制就是联单制度，这一制度可以确保追踪危险废物的行踪，如谁接管了危险废物，它将运往哪里，等等。所有的运输者都应当取得所运输危险废物的ID识别码，并附上由生产者填写的危险废物联单，并且要符合环保署和运输部对于危险废物运输的要求，如合适的包装、标识、报告、记录保存等等。3.TSD设施TSD设施一般是指处理、储存和处置危险废物的设施，通常需要按照该法案的规定从环保署获得许可证。RCRA要求环保署建立一项综合的规则来规制TSD设施的选址、设计、运行和关闭全过程。这些具体规则包括通用规则和对特定TSD设施的特别要求。1984年修正案增加了部分更为重要的规定，如禁止利用垃圾场处理液体；对地表堆积和垃圾填埋的最低技术标准；对已许可的TSD设施持续渗漏的纠正行为及对危险废物作为燃料的规定，等等。RCRA对TSD设施的要求比对生产者和运输者更为严格。因为许多超级基金场所就是原来的TSD设施，因此为了防止将来的清理成本，该法要求TSD设施在运作过程中和关闭后都不会造成污染。1984年的修正案限制垃圾场接收废物，除非危险物质不会从废物中渗漏，并对利用土地进行危险废物处置进行规定，即原则上禁止垃圾场、储存池、土地处理系统及注射井处置危险废物，除非能够证明该设施符合严格的处置前的处理要求或者证明废物在此期间不会发生迁移。另外，修正案增加了环保署可以要求TSD设施清理现在或者过去所在地的危险废物污染。（四）公民诉讼。RCRA对公民诉讼的规制呈现出不同于其他环境法律的特点，其在第7002条和第7003条规定了“任何人可针对任何人（包括政府）现在违反本法的行为提起诉讼”，“如果过去或现在的废物处理可能对人体健康或环境造成紧急的重大威胁，则任何人可针对任何人（包括政府）提起诉讼”。在RCRA规制下的公民诉讼主要具有以下特点：1.原告资格的扩大化。原告资格是诉讼中法院必然要审查的内容。大部分环境立法对公民诉讼都有特别的条文予以规定，明确载明了何种主体在何种情况下可以提起公民诉讼。一般情况下立法将公民诉讼都限定在一定领域内，并不是所有违反相关法律的行为都可以提起公民诉讼，即针对特定的违反该法规定的行为才能提起公民诉讼。在水法或空气法等相关环境立法中，对于公民诉讼的限制性规定是比较常见的，即仅在立法明确规定的前提下特定原告可以提起公民诉讼。但在RCRA的公民诉讼中，根据法条第7002条和第7003条的规定，基本上任何人可以针对任何人提起诉讼，政府部门也不例外。法律条文没有对原告的资格进行限制，法院除了依据民事诉讼的一般规则对诉讼资格进行审查外，一般也不会在诉讼资格上限制起诉。从这一点上来看，RCRA对环境的保护更加彻底，也体现了立法对废物处理特别是危险废物处理的特别关注。从环境政策的角度来考量，这也是立法针对越来越严重的土壤污染问题作出的政策选择。原告资格的扩大化体现了对危险废物处理的特别考量，在一定程度上有利于土壤污染的预防。2.潜在的被告类型。RCRA规定的公民诉讼的被告主体范围也比较广泛，如：违反许可证、排放标准、排放管理等规定的行为人；过去或现在的固体废物生产者和运输者，以及固体废物处置、储存以及处理TSD设施过去或现在的所有人或使用人，等等。另外，美国联邦环保署如果怠于履行职责或不履行职责，也有可能成为被告。RCRA允许公民起诉任何对环境或人体健康造成紧急、重大危险的废物处理行为。即使污染者达到了该法规定的所有条件，但在该条款下仍然负有责任。3.关于“紧急、重大危险”的特别规定。（1）基本规则与其他环境立法相比，RCRA的公民诉讼中关于“紧急、重大危险”的规定显得尤为特殊。所谓“紧急”意味着近期威胁，不一定会发生或立即造成伤害；所谓“重大”是指严重的伤害；“危险”是指潜在危险而非实际危险。另外，在法条中还有“可能”这一修饰性用语，意味着在法律适用过程中，在一定程度上本条文会得到更为宽泛的解释。实际上，在具体案件的裁判中也确实印证了这一点。（2）相关条文在司法实践中的适用在适用这一条文时，法院认为关于诉讼资格的要求（即原告遭受“实际上的损害”）与判断紧急的重大危险所要考虑的因素基本是一致的，因此在诉讼资格的审查上实际上是不存在障碍的，即法院对该条的适用倾向于比较宽泛的解释。进一步而言，法院仅要求该废弃物有较低水平的危险即可，甚至不需出示能够证明实际危险的证据。原告不必证明无可辩驳或者是不容置疑的对环境或人体健康造成了紧急的重大危险。“紧急”并不意味着立即发生，尽管这种危险现在存在，但其影响可能要等到经历一段时间后才能显现。所谓“重大”的判定只要有一个合理的原因表明如果不采取有效的救济行动，有人会面临受到伤害的风险即可。即使是造成危险的行动已经终止，但如果对于环境的损害没有彻底根除，这种危险仍然存在。例如，如果能够证明地下储油罐存在紧急的重大污染的危险，则可以通过公民诉讼得到针对储油罐的清理行为的支持。对于证明重大危险的存在，原告并不需要对损害的风险进行定量化证明，因为法院认为“损害的风险涉及医学和科学的结论，并且这种结论依赖于科学知识的前沿性问题，而这样的确定性证据是不可能的”。而关于“可能”的判定是相对宽泛的而不是限制性的。损害的现时性是核心的概念，将来的风险是不可能在案件中得到支持的。这一概念要求如果不采取相应的救济措施，则会有一个合理的原因预测到损害危险的发生。如果这一风险系推测性的或过于遥远、过于微小等，则原告的诉讼请求不会得到支持。关于对人体健康和环境的紧急潜在损害的证明，州环保局的指令如果未被反驳，则其足以证明，而所有人的简单否认并不能对实质性事实构成影响。尽管第7002条是针对危险废物的条文，但受其规制的责任并不限于危险废物，如果普通的固体废物构成了危险，其主体相应地也要承担第7002条规定的法律责任。根据其他相关法律条文的体系化理解以及法院判决的进一步澄清，即使某一种固体废物不在RCRA的C部分（即危险废物）规制之下，但只要对人体健康或环境造成了紧急的重大风险，也应当置于第7002条的规制之下。因此，RCRA对紧急的重大风险的控制相当严苛，基本上不会放松任何对人体健康或自然环境的任何风险防控。从目前来看，其控制环境风险的效果也是比较成功的。（3）对“紧急的重大危险”的证明从某种程度上而言，“紧急的重大危险”类似于美国普通法中的妨害概念，但比普通的侵权案件需要的证据更少。美国环境法从总体上是脱离了传统的侵权法基础的，因为其主要涉及环境公共利益的保护，而对私益的保护是在普通法的规制之下，原告可以按照普通法的要件来进行诉讼并获得赔偿，但不允许任何人从公民诉讼中获得经济利益。法院对“紧急的重大危险”的证明要求倾向于宽松，可以仅指受到威胁的伤害，即使至今并未实现。这可能比普通法的证明责任更容易完成。（4）构成“紧急的重大危险”的要件从联邦法院的实践来分析，构成紧急的重大危险，一般需要满足以下四个要件：一是必须有一定数量的人存在风险；二是污染物必须在RCRA所列的危险废物清单上；三是污染物必须在联邦或州环保局认可的一定水平之上；四是必须有泄露的途径。另外，原告需要证明被告在处理、储存、运输或处置危险废物或固体废物的过程中造成了紧急的重大危险，并且被告对这种危险起到一定作用，即原告需要证明被告的行为与危险之间存在一定程度的因果关系。这一要求与超级基金法的法律责任大不相同。后者不需要证明任何程度的因果关系，责任主体承担的是严格责任。如果州环保局已经投入相当的资源对污染进行调查或进行修复的计划，即使时间并不确定，这一事实本身也可成为证明紧急的重大危险存在的证据。在著名的MainePeople’sAllianceandNAT.v.Mallinckrodt一案中，在面临不确定性因素时，法院如何判定“紧急的重大危险”显得尤为重要。通常情况下，法院在涉及技术问题时是比较审慎的，保持不过度延伸的态度，即认可双方所提交证据在数据上的差异性和不确定性，并在此基础上较为宽泛地认定构成紧急、重大危险。（五）启示与借鉴。1.加强污染源头治理和过程监管。RCRA所建立的“从摇篮到坟墓”的管控机制有效地控制了污染物的源头，减少了污染物的产生；其对生产者、运输者和TSD设施的严格规制，从各个环节减少了污染的可能性。因此，我们可以借鉴这一模式，从源头进行控制。一是对废物进行科学分类，以列举式和描述式结合的方式将尽可能多的物质列入监管体系，将危险废物的提取物及与其他废物的混合物也纳入规制范围，防范企业以提取或混合等方式规避法律，从危险废物的产生上进行严格限制；二是对生产者、运输者和相应的处置设施进行分类规定，严格规定各个环节的操作规程和法律责任，对各个环节可能存在的风险进行控制，实现危险废物“从摇篮到坟墓”的全过程监管。2.防范紧急、重大危险。“预防为主”是我国新修订的环保法确定的环境保护的五个基本原则之一，这一原则在土壤污染预防方面具有更为突出的意义。因为土壤一旦受到污染，其自我修复能力差、修复时间长、治理成本高、技术难度大，因此，从源头上控制污染，减少污染物的产生，是最有效的防止土壤污染的手段。正在起草的土壤污染防治法（草案）虽然也设计了“预防和保护”一章内容，但对如何预防，规定仍然不够细致，相关制度的操作规程仍需要进一步细化，从而使其具有可操作性。具体而言，我国可以借鉴RCRA中对“紧急、重大危险”的防范，在土壤污染防治的立法中特别强调对污染预防的规定，引入“紧急、重大危险”的概念，对造成土壤污染的风险进行有效的监管。在司法实践中，可以结合最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条关于“具有损害社会公共利益重大风险”行为的规定，在损害后果和因果关系等认定上适当予以把握，真正落实预防原则，防范土壤污染的风险。

二、综合环境反应、补偿与责任法（CERCLA）

（一）立法背景。CERCLA的颁布是对从废弃场所渗漏的有毒物质对地表和地下水的污染日益关注的结果。它的主要立法目的是对废弃的危险物质进行即时的清理，所以有学者认为CERCLA是对过去的污染行为的回溯性救济。而且作为一部综合性的法律，CERCLA取代了联邦普通法中的非法妨害的诉请。在美国的环境立法中，CERCLA扮演了一个富有争议的角色，但这是为了对以前国家在环境问题上的错误行为买单。其他的环境立法都是针对现存的废物的产生和处理问题，而CERCLA却是对之前的掩埋或处置进行清理。这种清理花费巨大，其备受诟病的一点就是这种巨大的花费被分摊到行为合规的现有主体身上，而这一主体仅仅是购买或继承了倾倒废物的前任主体的财产。CERCLA这一严厉的机制将纳税人承担的负担转移到继受财产的私人主体。这种负担转移的公平性在一些具体的案件中受到了挑战，但对于清理行为的热切期盼通常会得到环境意识日益觉醒的公众的支持。该法案的基本立法目的有以下四个：一是鼓励对化学品和危险物质的正确处置；二是对设施中的危险物质排放和具有显著威胁的排放进行回应；三是减少和消除因危险物质的不正确排放对人类健康和环境造成的威胁；四是落实“污染者负担”的原则，即让因处置危险物质引起环境问题的主体对其造成的危险状态承担责任和费用。但是谁应当对过去的行为负责是众多争议的源头。除了及时清理受污染的场址并让相应主体承担责任，CERCLA的另一核心目的是通过其激励机制促进和解，而不是将复杂的诉讼更加复杂化。CERCLA建立了16亿美元的超级基金用于对全美大约20000个储存或倾倒有毒物质的场所进行清理。环保署以对公众健康和环境的潜在威胁为依据对上述场所进行了先后排序，排序在前的场所列入国家重点污染场所名录（NPL）并进行即时的清理，并且这一名录至少每年更新一次。1986年，为了加速超级基金行为，国会通过了《超级基金法修正和再授权法案》。该法案将超级基金从16亿提高到85亿美元，进一步扩大和厘清了环保署的权限并提高了治理程序的标准。例如，环保署被许可不必获取搜查证即可直达场所或设施进行调查、取样等行为。另外，这一法案也将被告从其他潜在责任方追索的权利予以明确。CERCLA还经历了以下几次修订：1996年的《资产保护、贷款人责任和存款保险保护法》（贷款人责任法案）；1999年的《超级基金回收股权法案》；2002年的《小型企业责任减轻及棕色地块再生法案》（棕色地块修正案）。（二）重要术语界定。CERCLA针对的是设施中的危险物质排放到环境中或设施中的危险物质存在排放到环境中的显著威胁。1.危险物质CERCLA规定的“危险物质”定义非常宽泛，实际上包括了其他相关环境保护立法的被定义为“危险物质”的物质以及被环保署认定也许会对公众健康和环境造成紧急、重大危险的物质，即包括RCRA下的“危险物质”，清洁水法下的“有毒污染物”，清洁空气法下的“有毒空气”，以及任何受有毒物质控制法规制的有毒化学物质。”2.排放“排放”的界定也非常宽泛，可以指任何溢出、泄漏、泵送、排放、排空、注入、浸出、倾倒或处置到环境中的行为。关于“排放威胁”，虽然未在CERCLA中定义，但是在《国家油类和危险物质污染应急方案》中有解释，在个案中法官也有界定或说明。3.设施从本质上而言，任何被释放了有害物质的地方都有资格作为“设施”，包括“任何建筑、装置、设备管道或输油管……井、矿井、咸水湖、地面储存、沟渠或垃圾填埋场……等等”。4.潜在责任方CERCLA规定由潜在责任方承担责任。潜在责任方在条文中规定如下：（1）当前设施所有者和经营者，即使在危险物质排放时他们并不是设施所有人；（2）排放时的设施所有者和经营者；（3）安排危险物质处理者，实际上也包括了危险物质所有人；（4）运输者。之所以规定如此广泛的责任主体，主要是为了避免污染治理全部由政府买单即由全体纳税人承担。（三）针对污染的应对措施。针对上述危险物质的排放，CERCLA规定了两种基本的应对措施：一是清除,这是短期的行为，是为了解决对于公众健康和环境的短期威胁，要求尽可能迅速地展开，并能够减轻、阻止、缓和或消除威胁；二是长期的修复行动,目的是彻底或最大限度地修复环境。修复过程往往极为漫长而且花费巨大，并且要遵循一定的程序要求，如符合《国家油类和危险物质污染应急方案》的要求，包括大规模地修复调查、可行性研究和公共咨询等。其中，环境恢复调查和可行性研究是选择适当的修复行动的前提。程序的最后阶段是进行环境修复设计和环境修复行动。整个过程应当满足一定的程序要求，如果没有满足程序性要求，则修复方不能向其他主体追索修复费用。（四）责任承担。CERCLA的责任承担一般须满足以下要件，一是被告属于四种潜在责任人之一；二是存在危险物质的释放或者释放威胁；三是由于CERCLA意义上的设施的释放行为导致了相应费用的发生；四是相应费用的发生应与《国家油类和危险物质污染应急方案》(NCP)一致。NCP是由环保署通过公告和评论的许多规章，建立了对释放危险物质、污染物作出相应回应的程序和标准。CERCLA第107条规定了严格的连带法律责任，并且是有溯及力的法律责任，而且这种责任除了不可抗力、战争等特殊情况，仅在极特殊的规定下才可以抗辩。另外，承担CERCLA的责任并不考虑危险物质的数量最低或者定量限制，更为严格的是因果关系在责任的认定中并不是必要的要件。因此可以说，CERCLA规定了环境法历史上最严厉的责任。1.严格责任。之所以称之为严格责任，是因为CERCLA为了防止污染场址的清理费用由政府（税收）支付，对潜在责任方规定了非常苛刻的责任，潜在责任方几乎不可能提出有效的抗辩来免除责任。即使危险物质的释放是不可预见的或者是处置行为发生在CERCLA以前，或处置行为在发生时属于合法行为，或者当危险物质在设施中被处置时采用的是当时最先进的处理措施，都不能免于承担责任。而且因为不必证明因果关系，CERCLA中的责任甚至比普通法中的过失侵权所要承担的责任更重。2.连带责任。连带责任意味着单独的潜在责任方或者多方责任者或者所有的责任者有可能对一个场所的所有清理费用承担责任，而并不考虑潜在责任方对危险物质泄露应当承担的责任份额。从联邦环保署的执法实践来看，为了公平起见，环保署倾向于向尽可能多的潜在责任者追究责任，并尽可能地与潜在责任者一一促进和解，防止少数大企业承担过高的清理费用。出于迅速解决争议、早日达成和解以达到清理的目的，一旦环保署与某个或某几个潜在责任者达成和解，其他人不能针对和解协议提出异议，除非发现了新的损害事实且与已达成和解的潜在责任方相关，则环保署可以重启磋商程序以调整和解协议内容。从理论上讲，承担清理费用的责任方可以向未承担责任的其他责任方追索费用。连带责任建立在“不可分割的损害”这一法律概念的基础之上。在具体的案件中，潜在责任方如果能够证明其独有的损害后果或有合理的依据可以确定造成每一种损害的具体原因从而明确责任分担，则其可以进行有效的抗辩。证明特殊损害的通常方式是基于地理地质等科学方面的考虑，但在具体案件中举证实际上是非常困难的。责任的分担以损害的可分性为前提，因此如果被告能够证明基于他的危险物质泄露造成20%的损害，则其可以仅承担20%的责任。多数案件中，实际上损害是很难区分的，因为往往是多种原因掺杂在一起造成了在同一场址的危险物质处置不当并引起了损害的发生。被告必须证明其特有的危险物质被运往特定场址并引起独特的能够区分的环境损害，这一举证责任异常复杂并需要对事实进行科学的深入的分析，对被告而言几乎是不可能的任务。另外，如果由于多种原因造成单一的不可分的损害，法官往往不会武断地区分责任，因此可以预见的结果是所有潜在责任方通常都被判定承担连带责任。CERCLA实施以来，由于严格的连带责任的适用，对潜在责任方的追究相当严厉，对于污染场址的清理效果也比较明显。但在实践中也受到公平性的质疑，因此在案件审理中，某些案件中也出现了法院采纳“可分割性”抗辩的先例，严格的连带责任出现了一定程度的缓和，但在举证责任上要求还是相当严格。如在伯灵顿北圣达菲铁路公司诉美利坚合众国一案中，法院允许被告以危险物质的体积、地理分布以及排放时间等作为证据来证明其应当承担责任的份额，并最终支持了被告的抗辩。3.追溯责任促使CERCLA通过的两大推动力即通过迅速地清理危险物质来保护公众健康和环境安全以及污染者承担费用在立法过程中起到了重要的作用。在实践中，为了实现这一目标，责任的可追溯性是不可避免的选择。因为CERCLA是为了对其实施前的污染场址进行清理和修复，因此潜在责任方应当对之前所发生的行为承担责任，尽管潜在责任方不断地对这一问题进行挑战和抨击，但法院在实践中还是倾向于确认责任的可追溯性。（五）抗辩事由。CERCLA规定了四种传统的抗辩事由：不可抗力、战争行为、第三方行为和无辜土地所有者抗辩。2002年的修正案增加了三项新的抗辩事由，即无辜土地所有者、微量生产者、临近的土地所有者和预期的善意购买者。但为贯彻CERCLA的严格责任，法院对抗辩事由的审查相当严格，被告很难进行有效的抗辩。例如，被告若以第三方行为进行抗辩，须证明其与第三人的行为完全没有关联，具体需要证明以下三点：一是危险物质的排放是由于第三方行为导致，且这个第三方不是被告的雇员，也不是与其存在协议的人；二是被告履行了应有的注意义务，如发现危险物质泄露后采取了防护措施，设置了警告标识，等等；三是被告针对任何第三方可预见的作为或不作为采取了预防措施。（六）启示与借鉴。1.明确责任主体。土壤污染具有累积性、滞后性和不可逆性等特点，导致土壤污染治理的难度大，成本高，因此，解决土壤污染的治理问题，不能全推给政府，应当由责任主体承担土壤治理和修复的相关费用。CERCLA立法的目的之一就是严格按照“污染者负担”原则要求相关的责任主体承担治理和修复费用，以此推动对垃圾处理场、工业用地和采矿场地等污染场址的治理和修复。从实际效果来看，CERCLA将“污染者负担”原则落实到法律的规定中并且在土壤治理和修复中得到了很好的实践。尽管修复行动支出巨大，税收承担了相当一部分费用，但是CERCLA的立法和司法发挥了很好的震慑作用。我国土壤污染防治法（草案）提出了“土壤污染责任人”的概念，但并未对其进行具体界定，实践中易造成责任主体认定的分歧。我国可以借鉴CERCLA关于“潜在责任方”的立法模式，贯彻“损害担责”原则，在土壤污染防治法中对责任主体的次序进行规定，如第一顺位责任主体是造成土壤污染的主体，第二顺位责任主体是土地使用权人，第三顺位是运输者等等。2.强化责任承担。CERCLA作为土壤保护的主要立法，其规定的严格、连带及有溯及力的责任有效防止了相关主体以各种理由摆脱责任，最大限度扩大了责任主体范围，对土壤污染的治理和修复起到了举足轻重的作用。为了解决土壤污染的治理问题，我国在土壤污染防治法法条设计中，也可进行适当借鉴，对责任范围、责任性质等进行一定的规范。为了防止相关主体互相推诿或逃避责任，可以考虑追溯相关主体的责任，并强化各个责任主体之间的连带责任，彻底贯彻“损害担责”原则，并与行政执法相结合，更好地实现污染土壤的治理与修复。3.设立土壤污染防治基金。CERCLA成功的重要经验就是超级基金的设立，为重点污染场所的清理与修复费用的解决起到了积极的作用。超级基金设立之初主要来源于对石油和化工原料征收的税收，后来增加了对化学衍生物的税收和年收入在200万美元以上的公司所征收的环境税，另外还包括了年度联邦财政常规拨款以及对相关责任主体追回的费用及罚款，等等。我国土壤污染防治法（草案）规定了“国家建立土壤污染防治基金制度”，但仅在第五十八条进行了原则性规定。为了真正发挥基金的作用，可以借鉴CERCLA的规定，结合2016年新颁布的环境保护税法的规定，将对大气、水、固体废物的实收税分出一定的比例归入土壤污染防治基金，并明确其他资金来源和使用基金的启动与批准程序，既要保证基金的来源，也要确保基金的高效运作，在污染者无力修复时利用基金启动修复项目，又要确保向污染者追偿费用，及时补充基金，起到长远的治理和修复土壤的作用。

三、RCRA和CERCLA的关系

司法实践范文篇3

关键词:阶层犯罪论;司法实践;适用

近些年来，犯罪构成要件理论一直是我国刑法学界重点研究的问题。当前司法改革不断推进及司法精细化趋势下要求认定犯罪理论要精细化。因此，本文对阶层犯罪理论在我国司法实践中适用进行研究，力求运用该理论推进刑事司法活动的规范化。

一、阶层犯罪论对司法实践的意义

刑法理论上的阶层犯罪理论，是指德国、日本刑法理论为达标的犯罪论体系①。阶层论又有二阶层和三阶层之分，这两个理论仅仅是在紧急避险和正当防卫上有不同，但是实践适用并没有非常明显的差异。那么从当前的司法实践来看，阶层犯罪论是高度体系化的理论，对于司法实践具有重要的意义。从刑事司法人员角度来看，阶层犯罪理论对于审理案件方面具有提升案件的缜密性、节省办案的思维成本，避免出现遗漏造成错案方面具有检验的功能。从刑事法治角度来看，法律在适用过程中的要求是安定性和正义性。阶层论作为高度化的理论，可以对犯罪成立的要件进行相应的分类，并配合刑法对犯罪的规定，进而帮助司法工作在进行的时候可以大大的满足正义性和安定性的要求。

二、阶层犯罪论的司法实践现状

(一)运用阶层犯罪理论逻辑思路之裁判。我国有一些案件虽然没有明确的使用有关阶层犯罪论的相关概念，但是多数都贯彻了先审查犯罪的客观、主观要件，再考虑违法阻却事由、责任事由的思路去审理案件。最为典型的就是在处理与期待可能性有关的案件上，人民法院基本都可以得到正确的结论，这就是适用了阶层犯罪理论。在认定犯罪行为的所具有构成要件为违法性、该当性后，在有责的认定上去减轻或者否定行为人的责任。然在四要件的理论中由于缺乏责任概念，使得期待可能性理论没有适用的理论空间。举例而言，行为人在明知自己有配偶还与他人结婚的，从行为来看是符合重婚罪的构成要件，违法性存在，然从审判实务来看，被告人在特殊情况系进行的重婚，即使行为人本身是有犯罪故意，但是也可以从其缺乏期待可能性，进而得出无罪的结论。如因为拐卖重婚的;如因受灾害等因素重婚的等等，那么法院在具体处理的时候都会考虑行为人的这些因素的。(二)依据阶层犯罪理论裁量刑罚情形之裁判。我国的一些案件在裁量刑罚情节上有适用阶层犯罪理论的。阶层犯罪理论中对于违法和责任的区分对量刑具有重大的影响。按照当前的刑法规定，量刑要考虑到责任性的情节也要考虑到预防刑的情节，从而来确定责任。那么责任性不是简单和阶层论中的责任相对应的，它是和不法和责任相对性的刑事责任。因此，责任刑实质上是刑事责任刑。然减少责任性的情节是可以有效的降低责任纯客观的事实。在司法实践中审判人员在量刑的时候还是可以做到根据相应的违法、责任事实去确定相应的刑罚量的。举例来说，廖丹为妻子治病去伪造收费单骗取了医药费17万多元。检察院做出的建议量刑书中是3到10年的有期徒刑，法院在综合了很多因素后确定判其3年有期徒刑，所考虑的因素有廖丹的认罪态度、家庭情况、医疗谅解、退赔等。其中家庭特殊情节得到司法认可。刑法判廖丹有罪是为了禁止其他人去学习该行为，但是基于其家庭因素，其欠缺期待可能性来进行考虑，对其适用了缓刑，可以说从定罪到量刑活动中整个活动的完成都是按照阶层论逻辑进行的。

三、阶层犯罪论司法实践中适用的建议

第一，阶层犯罪理论转变为司法逻辑。理论虽然可以指导实践，但是要想在双方实践中取得理想的效果，就要将该理论进行转化。在司法实践中该理论的基本逻辑为:先把犯罪客观要件找出进行相应的价值评价，得出是否具有违法性;在对客观要件确定以后，再判断犯罪人主观意思;在进行客观要件和主观要件进行判断以后，再根据相应的案件情况，例外的去思考是否具有排除责任或者违法性可以进行有效辩护的事由。第二，阶层犯罪理论司法步骤。首先，要将刑法分则的法条找准。即要确定好案件的事实和被告人所触犯法条是否具有一致性及符合性。这是解决被告人该当性的问题。通过法条的方式是确定该定的罪名;其次，从客观到主观的思路去对案件事实进行描述。即，将被告人的行为事实与分则的法条构成要件之间进行比对，从而以具体罪名构成要件作为准绳，并论证该案件中客观和主观的构成要件是否充足;最后，从规范判断角度来对是否定罪理由进行论证。在对主客观要件进行论证的时候，要重视事实判断评价角度进行相应的分析，对于符合客观要件行为判断是其是否知道了法律所反对的危险，结果是否是行为所造成的，行为是否实质上是否具有法益侵害性，被告人是否可以例外的去主张阻却违法的事由等等。这个事实判断的过程，实质就是对有责性和违法性的评价问题，并不是纯粹的进行事实主客观层面的认定。

［参考文献］

［1］张明楷．阶层论的司法适用［J］．清华法学，2017(5):20－39．

司法实践范文篇4

“人民司法”产生于20世纪30年代末期的陕甘宁边区，在司法制度的建设上，摒弃了自晚清以来历届政府所推崇的强调司法审判程序化和司法人员专业化的新式司法制度，强调简化审级和程序，强调司法从业人员必须与民众在情感上、生活方式等方面保持一致，甚至将大众对司法机关的评价作为评判司法审判优劣的唯一标准。［1］“人民司法”的尝试，适应了战争条件下的陕甘宁边区环境，对后来解放战争时期的司法建设起到了重要影响。但是“人民司法”的理念由于缺少城市司法经验，因此不能完全适应城市解放区的司法建设需要，如何在城市复杂的社会背景、经济模式下进行司法建设是我党要解决的问题。通过对哈尔滨市档案馆、哈尔滨市中级人民法院等地方档案资料的搜集与整理，我们发现，城市解放区司法建设借鉴和继承了陕甘宁边区“人民司法”的特点，在逐渐践行“人民司法”的基础上融入了城市特色，进一步规范了适合城市发展的司法审判制度，解决了城市司法的实际问题，巩固了新生的人民政权，而在解放的中心大城市中，哈尔滨解放区作为“人民司法”之路的第一站，具有典型性，不仅为“人民司法”的城市实践提供了可行性路径，同时为新中国司法建设提供了有益借鉴。

一、从农村根据地到城市解放区:“人民司法”的继承与沿用

(一)“为民”、“便民”的理念传承“人民司法”在城市解放区的实践没有成功的城市经验可以借鉴，虽然农村根据地司法经验并不能完全适应城市政权的发展需要，但早期的城市政权仍然照搬和沿用了边区农村“为民”、“便民”的人民司法理念，同时，为了城市解放区司法建设的迅速建立，中共调配了边区法院司法工作人员到各个城市指导司法建设工作，也为城市解放区对农村根据地“人民司法”理念的沿用提供了可能。如曾在陕甘宁边区高等法院担任过推事(法官)、庭长的王怀安就奉调东北，1947年2月出任哈尔滨特别市人民法院副院长，后任院长。在陕甘宁边区积累了丰富的司法经验的王怀安将“人民司法”的经验总结为“为民”、“便民”，他秉承了延安精神和司法为民的理念，给刚刚解放的哈尔滨带来了新思想，开始了在城市政权下人民司法的开拓之路。除了司法人员秉承“为民”、“便民”的司法理念，城市解放区法律文件和工作方针的制定也体现了“人民司法”理念的传承。如1946中共哈尔滨市委制定了《关于哈尔滨市的工作方针》，提出在群众路线和人民司法的指导下，“发动群众起来”，建立城市司法机构，制定城市司法制度，“建立法制秩序”［2］。哈尔滨解放区政府提倡“将群众工作放在首要的工作位置”，发动群众配合司法机关的工作。在《关于哈市工作方针的发展过程和几个问题的争论》(1946年)中记载，对于司法工作人员的改造问题解放区注意群众路线，“群众工作的干部在其进行群众工作中应积极帮助改造政府工作(公安局在内)及改造其下级政权的工作人员。”［3］这些工作方针和工作报告传承了“人民司法”的理念，为哈尔滨解放区的司法建设定下了群众路线、为民、便民的基调，对其后的城市人民司法建设有具体的指导作用。

(二)“不拘于形式”的程序延习在中国共产党领导下，城市各个解放区逐步确立了以“人民司法”理念为核心，以“便民”、“不拘于形式”为主导建立诉讼程序和司法制度的司法体系。另外，城市解放区传承了边区农村的“马锡五审判方式”，采取“群众公审”、“人民陪审”、“就地审理”的审判方式审理案件，以“谈话式”代替了“纠问式”，以“就地审判”代替了“庭审”，方便了群众的同时，有利于审判公正。如对于哈尔滨解放区勾结敌人压迫工人的张蕴三一案就采取了“群众公审”与“就地审判”结合的方式进行审判，人民法庭组织工人在工厂内参加审判，资本家到庭旁听，不仅惩办了与特务勾结的张蕴三，而且以公审教育了群众，削弱了资本家的嚣张气焰，保护了工人的基本权利。城市解放区通过“不拘于形式”的诉讼制度和具有群众教育意义的“就地审判”、“群众公审”、“人民陪审”的审判方式，使城市市民对新的城市政权司法制度的态度从开始的“怀疑”到积极“参与”，反映到审判案件的数字上由少逐渐增多，以哈尔滨地方法院审结的民事案件为例，四年间民事案件由213件增加到3057件［4］，这都充分说明了城市司法工作从审判案件的实践中积累了人民司法的城市经验，人民司法在城市解放区的沿用正逐渐深入民心。

(三)“经验主义”与城乡差异城市人民司法建设基本上沿用和借鉴了陕甘宁边区的司法实践经验，但是由于城市特殊的地理位置、人口结构以及复杂的经济状况，与陕甘宁边区的农村环境差异明显，因此，在沿用和实践中又产生了诸多不适。从审判案件类型来看，陕甘宁边区以刑事案件为主，民事案件发生数量少且类型较为单一，案情亦相对简单，多属婚姻、继承、土地等纠纷［5］。而城市解放区则案件类型复杂。以哈尔滨解放区1948年l月至1949年10月民事案件为例，其中“外人关系”案件占13%，交付工资占1%，这些案件是边区案件类型中没有的，更没有成功的经验可以借鉴。“在城市的管理上，自觉不自觉地搬用农村的经验，混淆封建主义和资本主义的界限，损害了工商业的发展”［6］，“初期为‘便民’‘不拘形式’，致审判秩序不良”［7］等等，“教条主义”的沿用和照搬边区司法制度不能适应当时城市的社会、政治和经济环境，必须以“人民司法”理念为指导，摆脱“经验主义”的束缚，将人民司法在实践中发展。从司法传统来看，边区农村人口文化程度普遍较低，受人情社会基础影响较深，法律意识淡薄。而城市多为经济、文化交流的中心，“个人权利观念强”［8］。如1948年哈尔滨市政府的《健全组织领导中的一些问题(草案)》中记载，“城市人民反映问题很快，要求解决问题亦很快。”［9］边区的人民司法制度为了便民，把法庭搬到田间、地头，深入群众解决问题，而在城市这种就地解决、就地审判的方式却不能为法律观念较强的人群所接受。由于司法传统和法治理念的不同，人民司法在城市政权的实践面临着创新和挑战。城市解放区充分吸收了边区司法建设经验，在司法审判中体现出了浓厚的“人民司法”特色，这既是解放区政府为适应战争环境、稳固政权的一种决策，又是解放区政府出于传统延续的惯性思维。可是，城市的经济、文化环境毕竟不同于边区，初期忽视“城市”特色而为之的人民司法建设模式的尝试，在一些案件中存在困境，如对外侨案件的审理，对劳资纠纷案件的审理等。为更好地贯彻“人民司法”的“为民”、“便民”原则，稳定社会秩序，发展经济，城市解放区开始探索适应城市发展的人民司法实践。

二、城市实践的拓展:“人民司法”理念的新突破

为了进一步探索和发展城市人民司法建设，解决“人民司法”在城市实践中不适应的局面，各城市解放区根据城市特点、经济状况以及“人民司法”在城市施行以来的宝贵经验纷纷颁布了法律法规。如1948年10月24日哈尔滨地方法院颁布了《哈尔滨特别市民事刑事诉讼暂行条例》，该条例是哈尔滨解放区人民司法城市发展实践的重要标志和转折，它结合司法工作具体情况，将适合边区的人民司法制度做了符合城市特点的调整，确定了诉讼程序，规范了司法用语，结束了哈尔滨解放区依照习惯和政策审判的历史。城市解放区颁布的这些诉讼法规对之前沿用的人民司法从制度层面融入了城市特点，有了更新的诠释，也使人民司法的城市实践进入了重要的历史时期。

(一)强调以法规形式规范司法用语城市解放区由于地理、政治、经济的特殊性，和法制传统浓厚、处理案件类型复杂等原因，对边区人民司法制度作了大胆的扬弃。如1948年《哈尔滨特别市民事刑事诉讼暂行条例》确定了“审判民主”的审判工作原则，规定了一系列为民、便民的民主司法制度。即所有案件诉讼为了方便市民可以“口头告诉”(第8条)，规定了审判方式为公开审判，还确定了调解程序，即调解要求双方自愿、不违反政策规定，同时调解非诉讼的必经程序(第5条)，一旦调解不成，当事人可以向人民法院提起诉讼［10］。城市解放区颁布的规定人民司法制度的法律法规除了明确了便民的审判程序外，还注意用法规形式规范了司法用语。人民司法的大众化和规范化，一直是当时立法者争论的焦点，但是农村根据地时期却一直未能将二者相结合，用法规的形式予以确定，在实践中城市解放区浓厚的法制传统对人民司法制度提出了规范化要求，因此，以法规形式规范司法用语是“人民司法”规范化、专业化的重要尝试。如哈尔滨解放区首次以法规形式规范了通俗化的司法用语，如用“暂时执行”、“暂时扣押”、“暂时处分”代替了原来法律中的“假执行”、“假扣押、“假处分”［10］。其后的城市解放区在各自颁布的法律法规中予以采纳，这种通过立法创设通俗性法律语词的做法“尽可能暂避用法律上专门术语，以求通俗”，避免了晦涩难懂的法律专门用语给市民带来的诉讼烦恼，方便市民参与诉讼，拉近与民众的距离，有利于纠纷的解决和争取多数民众的拥护，还使司法用语得到统一，规范了审判程序。

(二)强调以“人民司法”为指导处理城市复杂问题在将农村根据地与城市解放区审判案件类型的对比中发现，由于城市特色、经济情况复杂和国际化的特点，城市解放区总结出了一套以“人民司法”理念为核心的司法工作方法，通过运用群众路线解决了大量的民事纠纷，在城市实践进程中“人民司法”得到了创新性的丰富和发展。1.外侨诉讼城市与农村人口成分不同，农村人口多以务农为主，成分单一，而城市人口复杂，其中不仅有工人、商贩、资本家等本国人口，也有由于贸易或政治原因遗留下来的原苏联、日本等国的外侨人口。因此，涉及外侨诉讼的案件在边区司法中是很难见到的，也没有司法经验。以哈尔滨为例，哈尔滨解放区外侨人口多，身份复杂，四年间哈尔滨市中级人民法院共审理外侨案件1290件［11］。为了更快、更好地处理外侨案件，哈尔滨解放区先后颁布了《关于处理苏联公民政治刑事案件暂行办法》、《关于处理侨民房产暂行办法》等17部外侨法规，还注重司法审判程序对外侨案件的区别对待。其一，对法律形式的诉求。相对于根据地农村人口，城市中的外侨人口由于受其所在国的法制教育影响，法律观念较强，因此对于解放区人民愿意采取的“便民”、“不拘于形式”的诉讼方式不能适应，而是要求审判形式正式、审判秩序公正。其二，以“为民”为宗旨。由于外侨案件复杂，在处理外侨复杂财产纠纷的案件中，法院推事采取了“依靠群众、深入群众、就地审判”的方式，高效地处理了纠纷，化解了矛盾。无论是有法台(就是指法庭上用的桌子)、有翻译的正式的法庭形式，还是深入群众、调查研究、就地审判的审判方式，无论是严格依据解放区法律进行审判，还是依据没有法律明确规定的善良风俗进行审判，都体现了城市解放区的法院审判工作“为人民服务”的色彩，是“人民司法”在国际化城市处理外侨案件的大胆尝试。2.劳资纠纷诉讼新中国成立前解放的大城市，产业工人十分集中，工商业比较发达。但解放初期经济残破，民生凋敝，工厂停产，产业工人失业，由此导致的复杂劳资纠纷案件亟待审理，新生城市政权并没有成型的经验可以借鉴。但根据同志提出的“发展生产、繁荣经济、公私兼顾、劳资两利”思想，各城市解放区制定了很多劳资纠纷解决的法律法规，如哈尔滨解放区制定了《哈市劳动保险暂行条例》(1948年)、《哈尔滨市劳动争议处理暂行办法(草案)》(1948年)等49部法律法规，其中《哈尔滨市劳动争议处理暂行办法(草案)》还明确了“劳动争议解决之第一步骤为厂内协商，第二步骤为厂外调解，第三步骤为劳动局之调解与仲裁”(第5条)，无论公、私、合作经营企业的劳动争议，虽然经过了劳动局的调解和仲裁，在重大事件上当事人一方不服时，“得向人民法院上诉，请求判决，必要时，劳动局有到庭申诉与辩护之权利。”(第8条)城市解放区对大量的劳资纠纷采取了社会团体调解、政府调解、司法调解和司法诉讼相结合的解决方式，不仅有效地调解了劳动纠纷，保护劳动者利益的同时也保护了资本家的正当权益，是战时“劳资两利”的体现，更把广大人民群众的利益放在了首位，这种全民参与型的纠纷解决方式是“人民司法”在城市践行中的大胆突破，丰富了“人民司法”理念的内涵。

司法实践范文篇5

【关键词】认罪认罚；司法实践；完善

作为我国刑事诉讼领域的一项新的基本原则和重要制度，认罪认罚从宽制度从试点探索到制度确定再到全面推开，经历了数年的时间。至今其已成为刑事诉讼司法实践中一项基本的、不可或缺的工作内容，在保障人权、促进刑事诉讼制度变革和诉讼经济等方面发挥了显著的功效。并且随着司法实践的进一步深化和不断完善，其效果和作用必将得到更大程度的发挥。

一、认罪认罚从宽的实践开展情况

在过去的一年中，全国检察机关在高检院的领导部署下，大力推进认罪认罚从宽制度适用，目前个别省市认罪认罚适用率高达80%以上。以笔者所在的基层检察院为例，2019年6月至11月，认罪认罚从宽的适用比例为72．8%，罪名涵盖了危险驾驶、盗窃、伤害、运输、贪污受贿等几乎所有罪名，处理决定和刑期幅度从不起诉、单处罚金到有期徒刑十二年不等。

二、认罪认罚从宽的实践效果

（一）使保障人权的基本原则进一步落到实处。过去一段时间，犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉的对象，虽然享有较为广泛的诉讼权利，但其更多体现为被动的参与权，与其诉讼当事人的主体地位尚有一些差距。开展认罪认罚从宽后，犯罪嫌疑人、被告人不仅享有诉讼程序的选择权，同时享有对其最重要的实体权利——量刑建议的协商权，真正体现了其作为诉讼主体的身份和地位。司法实践中经常出现因犯罪嫌疑人、被告人或辩护人不同意检察机关提出的量刑建议，而反复协商的情况。笔者遇到的一个经济犯罪案件，犯罪嫌疑人及其辩护人因幅度建议的最低刑期与其预期仅相差一个月而与检察机关反复协商达7次。（二）有效改善了司法实践中一定程度存在的“严厉有余而宽缓不足”的情况。适用认罪认罚从宽使得犯罪嫌疑人、被告人在坦白从宽的基础上获得了进一步从宽的权利和机会，为一些情节较轻而嫌疑人自愿认罪认罚、悔罪态度较好、赔偿取得谅解的轻微刑事犯罪强制措施采取与变更、适用酌定不起诉和缓刑进一步奠定了基础。以笔者所在的院为例，2019年不起诉的人数接近100人，其中三分之二以上为酌定不起诉。建议和适用缓刑的比例也有较大提升。（三）使检察机关更加注重量刑建议的精准化。过去一些检察人员不太重视量刑建议工作，只看重定罪和量刑情节认定方面，错误地认为量刑是法官的事情，更有甚者认为过多的提量刑建议可能有损法官的裁判权威。认罪认罚从宽制度开展以来，为保证犯罪嫌疑人、被告人对自己刑期的合理预期权，要求检察机关对于适用认罪认罚的案件提出确定和相对确定的刑种、刑期和执行方式、罚金数额。此点极大地促进了检察机关量刑建议工作的规范化和精准性，对于进一步推动检察工作依法、科学、规范发展起到了深远影响。以笔者所在院为例，2019年6月至11月，认罪认罚案件量刑建议采纳率达到97%。（四）切实节约了司法资源，提高了案件质量。2019年6月至11月，笔者所在的院办理的认罪认罚案件，适用简易程序和速裁程序起诉的比例达到77．6%。审查报告的简化制作和举证、质证、法庭辩论等庭审程序的简化，乃至速裁程序的集中开庭、集中审理，大幅缩减了审查、审理的时间，提高了诉讼效率，节约了司法资源，使得有限的司法资源能够更多的投入到重大、复杂、疑难案件的处理中，对于提升整体案件质量有较大的帮助。

三、当前司法实践需进一步明确的问题

（一）认罪认罚是犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利。可能出于对新生事物的了解、认知不足，当前司法实践中部分法律职业人员对于认罪认罚从宽制度的本质还存在一些认识误区。如办理案件过程中，还有一些诉讼参与人在询问、疑惑是否可以适用认罪认罚从宽。需要明确，认罪认罚是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利，只要其自愿认罪并接受司法机关依法作出的、与其犯罪行为相适应的处罚，就应当对其适用认罪认罚，并且一般应当从轻，极少数的严重危害国家安全、公共安全犯罪、严重暴力犯罪等应当慎重把握从宽。不能因为人为等原因剥夺犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的权利。（二）不能错误地认为大量适用认罪认罚会增加检察机关的负担而不开展。过去个别检察人员错误的认为大量开展认罪认罚会加重工作负担，既要研究提出具体的量刑建议，还要与犯罪嫌疑人、辩护人协商，同时还要额外的制作相关文书、开具介绍信带辩护人进出看守所，一些案件还要反复跑看守所二次以上，有时还遇到犯罪嫌疑人接受而辩护人不接受或者相反的情况，需要耗费很多精力，不如“一诉了之”。上述观念是极为错误的，不仅侵害了犯罪嫌疑人的权利，也与实际情况不符。需及时加以纠正，并积极开展、适用认罪认罚从宽。

四、完善认罪认罚从宽司法实践的建议

（一）进一步强化值班律师的角色和参与程度，增强认罪认罚从宽适用的客观性、公正性。当前司法实践中，个别在检察机关审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书的犯罪嫌疑人，在庭审阶段以不了解认罪认罚的内容、检察机关和值班律师未向其充分说明、提供帮助为由反悔。虽然其理由不符合实际，但也带来了如何进一步强化认罪认罚从宽具体操作过程的规范性、客观性，确保犯罪嫌疑人、被告人充分的享有知情权、获得法律帮助权的思考。可通过进一步提高值班律师的费用标准、保障其阅卷、会见及表达意见的权利，为其履职提供便利条件，并将其法律意见、提供法律帮助的过程、犯罪嫌疑人知晓情况及意见记录在案，并由检察人员、值班律师和犯罪嫌疑人签字确认，同时最好在有视频监控的环境中进行。（二）对于适用认罪认罚从宽后被告人上诉的情况，检察机关应规范抗诉工作。在依法适用认罪认罚从宽后宣判的案件，被告人反悔并提出上诉，则其之前因为认罪认罚而享有的从宽处理的待遇不再有效，其认罪悔罪态度、社会危险性等也与之前有所不同。对此，检察机关应当及时进行研究，依法、规范行使抗诉权，确保罪责刑相适应的原则得到有效、正确贯彻实施。（三）建议进一步明确辩护人在认罪认罚从宽适用中的角色、地位，在与嫌疑人、被告人意志相冲突时能否适用认罪认罚实践中，曾遇到这种情况：一案4人的非法经营案件，4名嫌疑人均认罪，也都愿意接受检察机关依法提出的相对合理的幅度量刑建议，其中3名嫌疑人的辩护人也予以认可，但另外1名嫌疑人的辩护人坚持认为不合理。在查询了同类判决后进一步证实量刑建议合理后，其仍然不认可。现阶段在这种情况下，无法对嫌疑人适用认罪认罚从宽制度，那么其刑期就可能高于其他认罪认罚的嫌疑人。建议进一步明确辩护人在认罪认罚从宽适用中的角色和地位，以充分保障犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚以获得从宽的权利。

参考文献：

［1］卞建林，刘华英．论认罪认罚从宽制度中的律师参与机制［J］．河南社会科学，2019（02）．

司法实践范文篇6

关键词:政府信息公开;行政诉讼;发展路径

政府信息公开制度的救济途径主要有举报、行政复议和行政诉讼。举报是指向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，收到举报的机关予以调查处理。这一救济方式简单易行，但公民一般不能及时得到答复。实践中，这也不是公民首选的救济方式。行政复议作为行政机关的内部监督，具有专业、全面审查的优势，但公民有“官官相护”的心理忧虑，对行政机关的内部监督持有不信任的态度。①从而，政府信息公开诉讼成为公民主要救济通道。但在实践中出现了信息公开不规范、当事人胜诉率低等现象，本文探索提出以下新的方式途径，促进政府信息公开诉讼的良性发展。

一、合理界定政府信息公开的范围

解决政府信息公开诉讼的核心就在于审查政府信息是否属于公开范围。“以公开为常态，不公开为例外”为行政机关指明了信息公开原则和方向。如何界定政府信息成为了司法实践中的问题和难点，如过程性信息、内部信息、国家秘密、个人隐私等的认定。在此，通过界定政府信息进一步明确政府信息公开的范围为政府信息公开诉讼提供依据。首先，根据《条例》第二条第三十七条关于政府信息公开主体的规定，明确政府信息公开的主体为各级人民政府及其职能部门和法律法规授权的管理社会公共事务的组织。其次，行政主体在履行职责的过程中对外部主体权益产生影响的信息为政府信息，否则属于行政机关内部事务管理中产生的过程性信息。再者，政府信息的来源主要包括按上位法授权制定的法规、规章、规范性文件和开展具体工作中制作的《交通事故认定书》等，以及从其他行政机关、组织或公民处获取的基本信息，如公民企业的纳税情况、权属登记等信息。②最后，政府信息是以一定的载体媒介存在的，包括纸质文本、互联网电子平台信息等，这是行政相对人能够感知和获取信息的途径。从高效便民性角度出发，可以规定行政机关信息途径和载体，以及公民获取信息的方式。

二、行政复议作为救济纠纷的主渠道

《条例》第33条第2款没有对政府信息公开诉讼复议前置作出特殊要求，根据《行政诉讼法》第44条的规定，除非法律、法规另有规定，当事人在寻求救济时，可以自由选择行政复议或是行政诉讼。行政复议制度作为诉前救济程序，并非绝对能够化解矛盾，但确实具有过滤争议、减轻法院审判压力的功能。从2018年全国各地市一审诉讼案件数来看，百分之八十的案件都是未经过行政复议程序，直接诉讼;从法院的判决结果来看，百分之六十的结果要求被告重新审查并答复当事人。这就意味着政府信息公开的实质审查权在行政机关手中，法院的判决并没有实质解决纷争。随着社会司法实践的发展，也开始发生变化，司法救济当然是最有力，但未必是最有效的救济手段。③政府信息公开的责任主体是各级行政机关，行政机关内部有自我纠错、自我约束的救济能力。美国早在2007年修订《信息自由法》时，就设置了政府信息服务办公室，并赋予其处理信息公开纠纷的职责，以行政机关的内部救济手段为主保障公民信息公开的权利。④借鉴国外经验，结合我国政府解决信息公开纠纷的司法实践，可以规定复议前置，同时建议设立专门的信息公开委员会，专门负责审理政府信息公开行政争议，这不仅有利于纠纷的专业化化解，减轻司法负担，也使行政复议成为解决行政纠纷的主渠道探明了路径。⑤

三、限制不具有正当目的的滥诉行为

司法实践范文篇7

【摘要】《人民检察院刑事诉讼规则》虽就此规定了四项判断标准，但在司法实践中还是产生了一定的认识分歧和适用误区。究其原因，一是没有准确理解和把握“两个基本”的定罪起诉原则,二是与我国目前所采用的刑事起诉标准有关。“排除合理怀疑”的刑事起诉标准有其科学性与合理性,也有付诸司法实践的现实基础。为了提高办案质量和诉讼效率，维护司法公正,应对我国刑事起诉标准予以重建即采用“排除合理怀疑”标准。

公诉权是国家主动对犯罪进行追诉的一种权力。完整的公诉制度毋庸置疑地包含着起诉和不起诉。存疑不起诉是我国刑事诉讼法规定的三类不起诉情形中的一种，是现代刑法“有利被告”思想和诉讼经济原则的具体体现。其适用的对象是事实不清、证据不足的案件。由于作存疑不起诉处理的案件会涉及到具体的刑法罪名，人们通常将这类案件称之为“疑罪”。存疑不起诉，关键在于如何准确认识和把握疑罪。这是司法实践中分歧较大的问题，也是现实中迫切需要解决的问题。它关系到能否正确贯彻疑罪从无的诉讼原则，关系到办案质量和司法公正。因此，认真研究疑罪，意义重大。

证据是对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的基本依据和前提，不能抛开证据谈“有罪”还是“疑罪”亦或“无罪”。疑罪的核心特征在于证据不足。研究疑罪，始终绕不开证据问题。鉴此，我们拟以所任职之检察院自2003年至2007年作存疑不起诉处理的案件和一审中级人民法院判无罪的案件①作为基本的研究素材，并结合我国刑事诉讼法的有关规定，就存疑不起诉的证据问题进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉。

一、存疑不起诉的实质乃是证据不足

如何界定疑罪？证据不足的具体体现又是什么？《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）第286条对此规定了四项判断标准：（一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。在这四种情形中，第一种和第三种指的都是证据本身存在问题而导致这些证据不能采信，而这些证据又是“据以定罪”的证据，也就是案件的主要证据或称基本证据。由于这些“据以定罪”的基本证据无法采信而导致认定犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证据不足，也就必然导致定罪的基本事实不清。下面结合案例具体分析。

（一）证据能否采信存疑

由于公、检、法三机关在我国刑事诉讼体制中的具体分工和作用不同，人们将其称之为流水线式的作业。对检察机关来说，根据证据的“三性”（即客观性、关联性、合法性）来审查判断、运用证据从来都是这一流水线式作业中的重中之重。对据以定罪的证据采信与否，事关对犯罪嫌疑人、被告人的正确定罪量刑。我国刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。？证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这条规定主要涉及到证据资格问题。证据必须符合客观性、关联性、合法性才能作为定案的依据，三者缺一不可，反之则不具备可采信性。

1.据以定罪的证据存在疑问和瑕疵，无法采信和查证属实，从而导致证据量上的不充分，案件存疑。司法实践中存在的通过刑讯逼供等手段取得的非法言词证据，因不符合证据的合法性要求，故根据我国的“非法证据排除规则”是不能作为证据使用的。如在唐某某、高某某、林某等人故意伤害案中，在押的六名犯罪嫌疑人均有证据证实在案发现场，但证实唐某某、高某某、林某参与该案的证据存在瑕疵。

2.据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除，无法采信，从而导致证据量上的不充分，案件存疑。证据之间的矛盾是否能得到合理排除，其实质是证据的关联性问题。在一个刑事案件中，侦查机关往往会收集到很多证据，但如果据以定罪的证据出现不一致、相互矛盾的情况，即有罪证据和无罪证据之间的矛盾无法排除，无法采信其中的任何一个，所有的证据便不能形成一个完整的证据链条，确实充分地证明待证事实，故只能作有利于犯罪嫌疑人的处理决定，存疑不起诉。陈某斌走私普通货物案即是较为典型的一例。在本案中，走私香烟一事是客观存在的，涉案人数虽较多，但只有犯罪嫌疑人陈某斌在案。

（二）证据证明的结论存疑

前面所论述的主要是因证据资格问题导致据以定罪的证据不足而作存疑不起诉的情形，下面着重就证据的证明力不足导致据以定罪的证据不足，故对案件作存疑不起诉的情况进行分析。证据的证明力是指具有可采性的刑事诉讼证据对于待证事实或诉讼主张所具备的证明价值。根据犯罪构成理论之通说，犯罪构成包括主体、客体、主观方面和客观方面这四个要件，对于决定某种行为是否构成犯罪，缺一不可。②如果证明这四个构成要件中某个要件事实的证据不具有充分的证明力，即不能定罪处理，而应作存疑不诉。司法实践中常见的是因构成犯罪的主体、主观方面或客观方面的要件事实不清、证据不足，按疑罪处理。

1.构成犯罪主体的证据不足导致案件存疑不起诉犯罪主体是犯罪构成必备的要件之一，因为一切犯罪行为都是由具体的行为主体实施的。我国刑法对犯罪主体的规定，主要体现在两个方面：一是有些犯罪要求犯罪主体必须是具有特定身份的人，如贪污贿赂犯罪，即要求犯罪主体必须是国家工作人员或其他以国家工作人员论的行为人；二是有关犯罪主体的刑事责任年龄问题，它事关罪与非罪。

2.构成犯罪主观方面的证据不足导致案件存疑不起诉犯罪的主观要件，主要内容包括犯罪的故意与过失（统称为罪过）、犯罪的目的与动机等与主观方面相关的问题。行为人的罪过即犯罪的故意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，因此被称之为犯罪主观方面的必要要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，也称为犯罪主观方面的选择要件；犯罪动机不是犯罪构成要求必备的主观要件，它一般不影响定罪，但却影响量刑。我国刑法分则规定的绝大多数犯罪都是故意犯罪，其中有部分犯罪还特别规定要具备刑法上特定的“目的”，因此在具体案件中，查明犯罪嫌疑人、被告人是否有主观方面的故意是对其定罪的关键。如费某某等人走私普通货物案。该案从证据看，没有证据证实费主观上知道或应该知道他人组织走私而参与的共同故意。根据费的供述，他登上走私船之前事先并不知道也没有人告诉他们此行是去走私柴油。

3.构成犯罪客观方面的证据不足导致案件存疑不起诉犯罪客观方面的内容主要包括：危害行为、犯罪对象、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果联系以及犯罪的时间、地点、方法等。其中，危害行为是一切犯罪构成都不可缺少的要件，属于犯罪构成的必要要件。其余内容如犯罪对象、犯罪结果、犯罪的时间、地点等虽然也是犯罪活动的客观外在表现，但并不是一切犯罪构成所必须具备的要件，而只是一部分犯罪构成所必须考虑的要件。犯罪客观方面在刑法中具有重要的意义，主要表现在，是否具备犯罪的客观方面，是罪与非罪的重要界限。没有犯罪的客观方面，就意味着没有犯罪行为，就不存在构成犯罪的客观基础，其他的构成要件也就失去了存在的前提。对于某些需要以特定的时间、地点、对象、结果等作为犯罪构成要件的犯罪来说，没有这样的要件，也就不能构成某种犯罪。

（1）证明行为人危害行为的证据不足而存疑不起诉。如刘某王故意杀人案。本案是一起三村青年酒后因琐事相互争吵引起相互斗殴的突发性案件。现有证据可以证实持刀砍中被害人王某忠的是刘某彪，砍中被害人刘某金的是王某某，购买作案凶器（钩刀）的是刘某山。犯罪嫌疑人刘某王在双方争吵时在案发现场，其参与殴打被害人王某忠的证据，仅有其一次供述，称打对方二拳，没有其他证据证实刘某王殴打被害人。证人刘某岛证实刘某王在现场参与争吵，同样无法证实刘某王参与殴打被害人。其他同案犯在逃，认定刘某王参与殴打被害人因而成为杀人共犯的证据单薄，不符合起诉条件，故检察院对刘某王作了存疑不起诉处理。

（2）证明行为之危害结果的证据不足而存疑不起诉。如容某、容某章故意伤害案。现有证据可以证实被害人容某山首先持铁铲在容某章家门口殴打容某章，二人争夺铁铲过程中容某章打中容某山左眼一拳，没有打中容某山的头部、背部或其他部位。在危急情况下容某章叫喊“救命”，其儿子容某听到其叫喊声并看到其头部流血、正和容某山争抢铁铲时，则持木棍打中容某山背部，并追打容某山至牛圈旁的酸豆树下继续殴打致其死亡。法医鉴定容某山系因钝器重力打击头部导致急性脑功能障碍死亡及棍棒横击致7、8、9后肋完全性骨折、肝脏右肺叶严重破裂，引起失血性休克死亡。

（3）证明犯罪行为与危害结果因果关系的证据不足，即根据证据得出的结论不具有排它性而存疑不起诉。如冯某某故意杀人案。起诉意见书认定冯某某因怀疑其小姑子姚某某和冯某某的丈夫有私情而报复姚某某，趁姚外出之机将毒鼠强投放于姚喝水的口杯，致姚中毒死亡。冯某某始终供认其有投毒一事，犯罪动机明确，且和买鼠药的地点等相关证据能相互印证。经检察委员会讨论，多数人认为，本案事实不清、证据不足，不能排除其他人作案的可能性。

二、实践中适用存疑不起诉存在的认识误区

在刑事诉讼中，坚持疑罪从无的原则和坚持“两个基本”原则是统一的。只有正确把握和坚持“两个基本”，才能准确把握和处理疑罪。然而，在司法实践中，不能正确理解和坚持“两个基本”，从而不能准确把握和处理疑罪的情况是经常发生的。在此方面，司法实践中存在的认识误区有：

1.将不影响定罪的证据当作基本证据。如果这些证据不足或存在不能采信的情况，就认为是疑罪。如谢某某故意伤害案。检察院认为谢某某酒后因琐事持刀刺人致死的犯罪事实清楚、证据确实充分，而法院以事实不清、证据不足判谢无罪。检、法两家的分歧何在？法院认为，谢某某的供述和证人证言及提取到的尖刀等证据均不能相互印证，证人证言之间存在矛盾，各种证据未能形成完整的证据链条来证明被害人系被谢某某伤害致死，根据证据得出的结论不具有排他性。检察院则认为：第一，谢某某酒后作案，清醒后意识到自己所实施的行为后而感到害怕，在案发当晚首先向其父亲供认用刀刺到了人，然后再告诉其叔叔，在进入刑事诉讼程序后亦如此供述，这完全符合情理，其供述的内容是真实和自然的。谢的供述是直接证据，而且是主动投案后交代的，应予以采信。谢的父亲和叔叔是谢的亲人，他们二人的证言印证了谢的供述，真实性、客观性是无可厚非的。第二，谢的有罪供述与其他间接证据之间相互印证，而且环环相扣，形成了完整的证据锁链，并非孤证。

2.将非合理怀疑当成合理怀疑，从而对据以定罪的证据不予采信。如吴某某等人贩毒案。检察院指控吴某某伙同陈某某贩卖的犯罪事实成立（其中陈某某贩卖89.851克，吴某某贩卖40克）。法院则以二被告人的供述存在很多矛盾，另一涉案嫌疑人“亚弟”在逃，现有材料不能排除本案存在的疑点为由判吴某某无罪。检察院认为，陈某某供述关于贩卖的时间、地点、联系人和联系方式等细节上是一致的，与吴某某的供述、收缴到的两包、电话通话清单等其他证据材料也是基本一致的。二人供述的不同之处完全可以得到合理的解释，不存在直接的、无法排除的矛盾和疑点。

3.把证据之间的不一致当作矛盾不能排除，即而产生所谓“合理怀疑”。如陈某某等人故意伤害案。法院一审以故意伤害罪判处陈某某有期徒刑15年。宣判后陈上诉。上级院发回重审，一审法院又以事实不清、证据不足判陈无罪。法院判无罪的理由之一是，陈某某在法庭上否认参与作案，同案的其他被告人在法庭上也否认在作案现场看到过陈某某；理由之二是被害人杨某某等人针对被告人陈某某参与作案的陈述缺乏稳定性和真实性，不能作为认定陈某某参与作案的依据。检察院认为，被告人陈某某虽然在法庭上否认参与作案，但其在侦查阶段曾作过有罪供述，且其供述的事实当时并未为侦查机关所掌握，却为后来侦查的事实所证实。

5.将应作存疑不起诉处理的案件作了相对不起诉。虽然我国刑事诉讼法对存疑不起诉和相对不起诉的适用条件已作出了明确规定，但在司法实践中，有些司法人员的执法观念还没有完全从有罪推定的窠臼中脱离出来，认为既然犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段已被批捕了，就证明他（她）或他们是有罪的，如果直接对其作存疑不起诉，就有放纵犯罪之嫌，而且将来有可能还面临着国家赔偿的问题，所以有意或无意混淆作存疑不起诉和相对不起诉的条件，使案件该存疑的不疑，影响了执法效果。这一问题前几年在一些基层检察院比较突出，在此不再赘述。

三、存疑不起诉的司法实践要求重建我国的刑事起诉标准

疑罪和有罪，其实是一个硬币的两面，因为它们均涉及到刑事起诉标准问题。在司法实践中，起诉标准是确定存疑不起诉和定罪起诉的分界线，起诉标准的确立至少有两重意义：一是实体法意义，在证据量及其证明力不变的情况下，起诉标准的设置和实际掌握的宽严在一定情况下决定着案件本身的实体处理；二是程序法意义，起诉标准是检察院证明完成从而使证明责任得以卸除的客观标志。从这个意义上说，刑事起诉标准也是疑罪判断的尺度。准确把握和确定疑罪，除了应依靠司法人员司法经验的积累、对先进执法理念的执着和追求以及整体素质的提高，还与我们采用什么样的起诉标准有关。

关于刑事起诉标准，我国的刑事诉讼法虽没有明确指出，但在有关条文中已有涉及：公安机关对于侦查终结、移送起诉的案件应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分（第129条）；人民检察院审查案件的时候，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分（第137条）；人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定（第141条）；合议庭对于案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决（第162条）。

既然我国已有的刑事起诉标准存在以上弊端，我们认为当务之急是重建新的刑事起诉标准。

从近几年来这方面的论著看，主张采用排除合理怀疑的观点已逐渐成为主流认识。虽然这一观点仍将起诉标准和审判标准视为同一个标准，而没有科学地作进一步区分，但我们认为，这一标准无论是对检控机关还是审判机关，其可操作性和普适性都要比“事实清楚、证据确实充分”更强。首先，从国际上看，目前在刑事司法领域，不论大陆法系国家还是普通法系国家，对于刑事证明标准已普遍采取高于民事诉讼的要求，且在不同国家之间只存在表述上的差别而没有实质性的不同，即对于定罪事实均采用排除合理怀疑标准。

那么，是否可以说，如果我们在刑事诉讼中采用排除合理怀疑的起诉标准，就可以一劳永逸地解决司法实践中的分歧和争论呢？答案是否定的。什么是合理怀疑？这又是一个在理论界和司法界都一直争论不休的问题。在司法实践中，一些案件检察机关认为可以定罪而法院则认为存疑，就是因为对案件中的怀疑是否合理产生分歧所致。因此可以说，要准确把握疑罪，必须正确理解和界定“合理怀疑”。

在司法实践中，某一怀疑是否合乎常理，具有一定的现实可能性，也因案而异，具体如何判断，需要司法人员吃透案情，感受证据，正确运用逻辑思维，以人们日常生活常识为依据，对事物存在和发展的常态作出判断，使自己的怀疑疑之有据，疑之有理，而不是匪夷所思，这样才能准确地把握疑罪。

【注释】

法院判无罪的理由绝大多数是事实不清、证据不足,事实上这些案件亦可作存疑不起诉处理。

参见周国均:《对证据不足不起诉的探讨》，载《政法论坛》1997年第2期。

宋英辉等:《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年第1版,第221-222页。

转引自陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社1991年版,第27页以下。

参见尚立福:《我国刑事诉讼证明标准亟待改善》，载《中国法律信息网》,2006年5月29日。

司法实践范文篇8

一、民事司法改革的背景与理念

芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。

1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。

芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。

二、民事司法改革的基本实践

1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。

（一）民事司法体制的改革

芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院→上诉法院→市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院→上诉法院→（新制的）地区法院。

（二）民事陪审制度的改革

与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。

改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。

（三）新的初审阶段

改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。

初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。

（四）主要庭审程序

初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。

未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。

主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。

（五）言词主义

1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。

整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。

（六）上诉制度的改革

尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。

在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。

三、民事司法改革的实效与存在的问题

芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。

在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：

（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施

如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。

正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实

尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。

另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有强奸罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。

司法实践范文篇9

一、关于一审翻供，二审如实供述犯罪事实的行为不能认定为自首的问题

我国《刑法》第67条规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院的《司法解释》为:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后，又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前，经教育又能如实供述的，应当认定为自首。”假如一审判决对罪犯的自动投案未认定为自首，进入二审程序后，犯罪分子如实供述了犯罪事实的，二审法院对其自首能否给予重新认定。对此，争议颇多。一种观点认为，一审期间没有如实供述自己的罪行，到二审后，悔罪态度再诚恳也无济于事，因为最高人民法院的司法解释已经将“一审判决前”作为自首的时间界限，二审再重新认定自首，缺乏法律依据。还有一种观点认为，一审期间虽然没有交代罪行，但在二审中经过教育，对自己的犯罪行为有了悔罪认识，并且能如实供述的，二审法院应认定其自首。笔者认为，一审判决后，只要通过上诉或抗诉进入二审程序，原判决就不具有法律效力。那么，二审法院在审理过程中，只要能够确定被告人如实供述的，对其认定自首未尝不可。我国刑事诉讼法实行二审终审制，在一审判决后的法定期限内上诉或抗诉的，本案的诉讼程序就没有终结，二审的判决文书才是最终生效的法律文书，所以，一审没有认定的情节，二审法院仍然有权重新认定，这也符合惩罚与宽大相结合的刑法原则。

二、关于正确认定准自首中“其他罪行”的问题

在准自首正的供述条件“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”中，如何理解“其他罪行”，其是否与司法机关已经掌握的或者已经判决确定的罪行属于同种罪或是异种罪，立法上未作说明，理论界也是众说纷纭。一种观点认为，我国《刑法》第67条所使用的“其他”罪行，是相当于该条所指“已被掌握”的罪行而言，既包括异种罪行，也包括同种罪行。自首的本质特征在犯罪人将自己主动交由国家追诉，因而犯罪人主动供述司法机关还未掌握的同种罪行的，仍应视为自首。另一种观点认为，对于如实交代司法机关还未掌握的同种犯罪的，应区别不同情况加以认定其是否自首，对于被采取强制措施的被告人，犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的同种犯罪的不应认定为自首，应认定为补充交代，而对于正对服刑或判决宣告的尚未服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的。应认定为自首。有的学者对这种观点进一步解释说，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人如实供述的是司法机关尚未掌握的同种犯罪，如果认定其为自首的话，对一个罪犯部分认定自首，部分不认为自首，在法律适用上会产生困难。而对于正在服刑的罪犯，如实供述司法机关未掌握的同种罪行，应依法对其数罪并罚，可以将如实供述的该同种罪作为独立的犯罪处理，因而可以适用自首的规定。

对此问题，笔者认为“其他罪行”应包括同种罪行，建议应及早修改司法解释，否则不利于鼓励犯罪分子交待余罪，还增加侦查机关破案的难度，最终最终不利于国家、社会和人民利益的保护。主要基于以下两点:

第一，从语义上分析，“其他罪行”应当包括“同种罪”和“异种罪”。所谓异种罪行是自愿交待的罪行与先前的被采取强制措施或生效判决所确定的罪名是不同的，而同种罪行是指犯罪人被采取强制措施或生效判决所确定的犯罪是相同性质的，即同一罪名。立法原意所侧重的应当是“其他未被掌握的罪行”，而非“其他同种类的罪行”。

第二，从刑法的体系角度分析，我国《刑法》第70条规定，发现犯罪分子漏罪的处罚原因的处罚原则是对新发现的漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。在这里刑法未限制新发现的漏罪性质。因此新发现的漏罪，包括同种罪行与异种罪，都执行“先并后减”，这样对已决犯是公平的。如果把“其他罪行”限定在“不同种罪行”，这样对于未决犯还有讨论的余地，而对正在服刑的罪犯来说则明显有失公平。因为刑法明文规定对于刑罚尚未执行完毕的罪犯，如果出现还有“余罪”未判决时要数罪并罚，这就出现了既要定罪又不认定自首的情况;且准自首的实质在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在人身自由受到司法机关控制的不利状态下主动向有关机关交待自己尚未供述的罪行，从策略上考虑，这种划分和学者的理解，不仅可能缩小自首的适用范围，削弱自首制度的功能，而且不利于审判案件扩大突破和对在押罪犯的改造。

三、关于“双规”期间行为人如实交代自己基本犯罪事实的自首认定问题

司法实践范文篇10

[关键词]行政协议性质；行政协议行为；裁判方式类型化思维体系

2015年5月实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条第一款第（十一）项规定行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的属人民法院审理行政案件的受案范围；第七十八条规定了审理行政协议的裁判方式，即“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”。但在新法出台之前，行政协议纠纷是通过行政诉讼抑或民事诉讼解决，这一问题在法学理论和审判实践中存在争议，致使各级法院审理行政协议做法不统一，裁判方式也有所不同。同时，由于最高人民法院颁布的相关司法解释和批复答复也没有给予完全一致的解释，造成审理行政协议普遍存在困惑。在最高人民法院对如何审理行政协议未出台相关司法解释之前，笔者通过对一些案例裁判方式进行分析，研究行政协议的性质、行政协议案件中审查对象与行政协议裁判方式的关系进行研究，就行政协议裁判类型化思维体系提出一些建议。

一、部分法院审理行政协议的裁判方式与分析

通过北大法宝司法案例数据库，从2017年1月1日至2018年6月30日止，输入“行政合同”“政府特许经营协议”“土地房屋征收补偿协议”“二审判决书”等词组进行检索，对137份裁判文书引用的法律及判决方式进行分类。经过整理、比对、排除，归纳分析部分法院审查行政协议案件的裁判方式和适用法律规范。具体分析如下：（一）行政协议的文书裁判方式从文书裁判方式看，在这137份裁判文书中，排除不属于政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议案件14件，各类系列案共79件，折算后符合统计要求的一共有54件案件。其中，法院对行政机关实施行政协议行为的合法性审查为15件，占27.78%；对行政合同的效力及合同的履行进行审理的案件一共有37件，占68.52%；其他审查为2件，占3.7%。从上面的数据看，虽然《行政诉讼法》将行政协议列入行政案件受理范围，但是在行政审判中大部分审理行政协议的办案思路是按照审理民事合同的思维方式进行审理，即强调围绕原告的起诉请求进行审查，以合同约定条款、双方履约情况作为审查行政协议的主要依据，强调缔约自由、当事人地位平等和意思自治。以吉林省佰亿投资担保集团有限公司诉公主岭市经济开发区管理委员会特许经营协议及行政赔偿纠纷案为例。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案吉林省佰亿投资担保集团有限公司与公主岭市经济开发区管理委员会签订的《吉林省公主岭市范家屯城市供水特许经营协议》《范家屯供水项目协议书》违反了法律的强制性规定，且双方均未能举证证明其在签订协议前履行了法定的各项程序，应属无效协议，自始就不具有法律效力。二审认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亦认为涉案的《吉林省公主岭市范家屯城市供水特许经营协议》《范家屯供水项目协议书》为无效合同。（二）裁判文书对民事法律规范的引用从裁判文书中是否直接引用民事法律规范看，这54个案件中有22个案件没有适用民事法律规范，这22个案件主要涉及受案范围的界定、当事人主体资格的认定等程序类问题，占40.74%；有32个案件在文书中直接适用民事法律规范（包括适用《民法总则》《合同法》《民事诉讼法》等），占59.26%。从这些数据看，在行政审判实务中，多数行政协议案件在采用民事审判思维模式进行审理的前提下，导致审理结果也直接适用民事法律法规。比如王某某、陈某某诉杭州市余杭区良渚街道办事处征迁行政协议案。杭州市中级人民法院二审认为，陈某某其在杭州市余杭区无常住户口，但其属于王某某户内王某芳结婚三年以上的配偶，依据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十条第二款第（一）项规定可以计入安置人口。良渚街道拒绝将陈某某列入安置人口，不符合上述规定，依法应予纠正。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十七条第一款，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十四条的规定，判决撤销一审判决，将良渚街道与王某某户签订协议第六条第1项中确定的安置人口6人变更为7人，安置面积480平方米相应变更为560平方米。

二、行政协议本质、审查对象之争对裁判方式的影响

通过上述归纳分析，修改后的《行政诉讼法》虽将行政协议纳入行政受案范围，但审判实践中一些法院对行政协议案件的审查思路是延续使用审查民事合同的思维，在行政判决中直接适用民事法律规范进行说理分析及作出实体判决的案件数量占了一半以上。笔者认为行政协议案件裁判方式民法化的原因有如下几点：第一，目前行政审判中对行政协议本质属私法领域还是公法领域存有分歧，而行政协议的本质影响案件审理思路的方向及判决方式的法律适用。第二，行政协议案件的审查对象不明晰，导致在行政协议纠纷中对审理对象的理解不统一，即是审查行政行为还是审查合同本身存在争议，造成裁判方式多样化。第三，行政协议之诉属何种诉并未明确，造成一个文书中作出的裁判方式出现了行政行为侵权责任与违约责任共同存在的奇怪现象。因此有必要探究行政协议的本质和审查对象对行政裁判方式的影响，从而构建相对应的裁判思维体系。（一）行政协议性质的公、私法理论争鸣对行政协议裁判方式的影响。行政协议，又称行政合同，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。①在新修订的《行政诉讼法》颁布实施之前，行政法学界的学者们与民法界的学者们对行政协议（民法称为行政合同）的本质存在争议。行政法学界的学者认为行政协议是为了解决现代行政管理出现新情况、新问题而产生的一种新的行政管理手段。伴随着我国法治政府建设的发展，强调以法律约束政府，防止政府权力的滥用，在行政机关行使职权过程中应当保护公民、法人和其他组织的合法权益等法治观念深入人心。而单一的行政命令、行政强制等行政管理手段往往效果不理想。因此，在行政管理领域借鉴私法中契约理论，行政机关以行政管理者的身份与行政相对人充分协商，在意思表示一致的基础上与行政相对人签订协议，以此达到实现与增进公共利益的目的。由于行政协议存在行政主体特定，目的在于履行行政职责、实现行政管理公益目标，协议签订履行过程中行政机关享有优益权的行政法上的特征，行政法学界认为行政协议为公法合同；虽源于民事合同，但已独立于民事合同，因其具备行政性而为行政法学上一个重要的概念。而民法学者认为，不存在独立于民事合同的行政协议（行政合同）。理由是行政合同具备合同双方或各方意思表示真实、平等协商一致的特点，仍属于民事合同的范畴。理论上对行政协议本质之争也影响到审判实践当中。法院对行政机关依职权签订的合同性质是行政法范畴还是合同法范畴并没有统一。例如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）将国有土地使用权出让合同纠纷规定为民事案件；而《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》[（2010）行他字第191号]规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”由于理论与实践的不一致，导致处理该类纠纷的思路和方式不一致，不利于纠纷的妥善化解。（二）行政协议性质的实证歧路对行政协议裁判方式的影响。如前所述，由于行政协议的本质在理论与实践上长期存在争议，致使实务中审理方向产生分歧，导致行政协议裁判方式也不尽相同。而本文第一部分列举的吉林省佰亿投资担保集团有限公司诉公主岭市经济开发区管理委员会特许经营协议及行政赔偿纠纷案中法院依据《合同法》认定特许经营协议属无效合同；王某某、陈某某诉杭州市余杭区良渚街道办事处征迁行政协议案中法院同时适用《合同法》和《行政诉讼法》进行审理，则是实践当中对行政协议裁判方式存有分歧的表现。即使在修改后的《行政诉讼法》将部分行政协议明确纳入行政诉讼受案范围后，行政审判内部也存有争议。一种观点认为既然行政协议本质为公法意义上的契约，那么应根据《行政诉讼法》第六条的规定对行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行政行为是否合法进行审查，而对应的行政裁判方式也应遵循行政诉讼法规定的裁判方式。理由是：1.修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项将行政协议明确纳入行政诉讼的受案范围，这是肯定了行政协议属独立的行政法上概念，不再隶属于民事合同，因而需通过行政诉讼途径予以解决。2.《行政诉讼法》的立法目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权；并规定公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权提起诉讼。同时规定了行政诉讼的审查客体是行政行为的合法性。从这些规定可以看出在审理行政协议过程中，应遵循行政诉讼法特有的规定，即对行政机关的行政行为合法性进行审查，而不是跳出行政诉讼法规定，直接适用《合同法》审查行政协议的法律关系。3.既然立法已经将行政协议列入行政诉讼的受案范围，则行政协议属于行政法上的法律关系，如果仍以私法的理论以及按照审理行政协议合同纠纷的思路去审查行政协议，那么在公私法对立的情况下，行政协议的本质违背了传统行政法学思想（即一个生活关系尽量统一在一个法律关系中），这将造成法律内部逻辑的混乱。4.审判实践中长期将行政协议归类为民事合同，淡化了行政协议在行政法上的特殊性，以致人们对行政协议的惯性认知限于私法领域，认为行政协议等同于一般的市场交易行为，其裁判方式也应遵循市场交易规则。将行政协议列入行政法范畴，有助于突出行政协议本质特征，使用行政裁判方式更有利于强化其行政法的本质，也有利于改变人们以往的观念。如果行政协议的审判模式依旧遵循《合同法》的规定，那将行政协议列入《行政诉讼法》显得多此一举。另一种观点认为行政协议属民事合同的一种，即使列入行政诉讼的受案范围，但仍应依据《合同法》的规定审查行政合同效力及双方当事人的履约行为，并按照协议的约定及《合同法》的规定作出实体裁判。理由是：1.行政协议为私法意义上的合同，强调缔约双方意思自治，缔约自由。2.基于合同相对性原则，合同仅对当事人产生法律上的约束力，即《民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”这要求在实践当中，依法成立的有效行政协议，除当事人同意或者有特殊的法律原因外，不容当事人反悔或者解除、撤销；债权人有权请求相对人履行该合同约定的义务。3.在一方当事人违约的情况下，守约方有权要求对方承担违约责任。这有助于保护交易安全，符合信赖利益保护原则，也是诚信政府的重要体现。特别是在国有土地使用权出让合同、特许经营行政协议当中，有利于保护行政相对人的合法权益。笔者倾向第一种观点。首先，行政协议签订双方地位并非民事法律关系上的平等主体，行政协议设定双方的权利义务往往不对等。其次，行政协议往往涉及公共利益，如果完全按照《合同法》的规定去处理行政协议，有可能对公共利益造成损害。最后，《合同法》规定的违约责任不一定能解决行政协议引起的一些争议。比如在行政协议中对行政机关设定不允许行政机关单方解除合同的条款。在政策、行政法律法规变动的情况下，行政机关无法履行行政协议，相对方仍要求行政机关承担继续履行的违约责任，如果按照违约责任去裁判，不能实质化解争议。虽然《行政诉讼法》确立了行政协议的独立地位，也是行政诉讼法修改的最大亮点之一，但是行政协议在立法上的概念，行政协议具备哪些法律特征、审查方式的体系化都没有作出明确规定，需要尽快出台相关司法解释以明确。（三）行政协议审查对象对行政协议裁判思维的影响。行政协议审查对象是行政协议裁判方式的前提。由于行政协议为公法合同，只能按照行政诉讼程序监督行政机关作出行政协议行为是否依法行使职权，即行政协议案件的审查对象是行政机关作出行政协议行为的合法性，而政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等书面协议是审查合法性的途径。民法上的合同是债的发生原因之一，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。民事合同的审查对象平等主体之间的财产关系，强调不告不理原则。由于行政诉讼与民事诉讼审查对象不同，这就存在一个问题，即行政协议纠纷中侵权责任与违约责任的竞合问题。在民事诉讼中，侵权与违约责任竞合时，规定原告只能择一提起诉讼，不能同时或混淆两种不同的民事责任。而在行政协议纠纷中，是否也可以按照民事诉讼的规定择一起诉呢？笔者认为，根据《行政诉讼法》第二条的规定，行政协议行为纠纷只能是侵权诉讼，而不是行政协议合同纠纷。因此，行政协议行为的利害关系人只能提起侵权之诉，不能提起违约之诉。侵权之诉与违约之诉所适用的规则和审理思维是不相同的，两者不能在同一诉讼中并存，所以行政协议的裁判方式不能直接适用或混淆使用合同违约责任的相关规定。而我国多年行政诉讼理论和司法实践的发展，已经逐步形成了以行政行为为审查对象，实行行政裁判方式类型化的行政诉讼审理模式。现行的《行政诉讼法》继承并发展了这种模式，使得行政判决方式类型更加完善，各类裁判方式的法定适用条件更清晰，也规范法官选择判决方式的自由裁量权，进一步实现实质化解行政争议的诉讼目的。因此，针对目前审理行政协议的思路不明确、裁判方式类型没有统一的问题，笔者认为有必要构建类型化的行政协议裁判思维模式。

三、行政协议裁判方式类型化思维模式的建构

根据《行政诉讼法》第六十九至七十八条规定，行政诉讼判决类型一共有7类，包括驳回原告诉讼请求判决；撤销或撤销重作判决；限期履行法定职责判决；给付判决；确认违法判决；确认无效判决；变更判决。行政协议案件裁判方式也适用上述7类方式，不存在独立的行政协议案件裁判方式。以下结合具体审查对象，分析7类裁判方式在行政协议中适用情形及相关问题。（一）判决驳回原告诉讼请求的适用情形。根据《行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”在行政协议案件中适用判决驳回原告的诉讼请求的情形有：第一，行政机关履行行政协议行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的；第二，行政机关不履行行政协议法定义务或约定义务、给付义务证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的；第三，原告申请被告履行法律规定、行政协议约定的职责或者给付义务不成立的；第四，行政机关单方变更、解除行政协议行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，原告请求依据原行政协议约定判决被告限期履行法定职责或给付义务不成立的。在实践中存在行政协议约定行政机关不得单方变更、解除行政协议的情况，法院对此不应支持，理由是行政机关在行政协议中享有优益权。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成相对人合法权益损害的，应予以补偿。（二）判决撤销或部分撤销的适用情形。根据《行政诉讼法》第七十条的规定，行政协议适用撤销判决的情形有：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的；6.明显不当的。以上撤销判决的适用情形也是判决行政协议行为是否违法的法定条件。但在审判实践中，原告提请撤销之诉往往是按照《合同法》中合同效力的思维模式表达诉请的。如《合同法》规定了可变更可撤销的情形：1.因重大误解成立的合同；2.显失公平的合同；3.因欺诈成立的合同；4.因胁迫成立的合同；5.乘人之危订立的合同。据此原告也是按照《合同法》规定的撤销情形作为申请理由。但行政协议行为合法性审查是全面审查，不受原告诉讼请求和理由的限制，审理思路和裁判类型需跳出当事人架设的民事思维。比如重大误解的行政协议行为，属于行政协议行为主要证据不足的情形；显失公平的行政协议行为属于明显不当的情形；行政协议行为存在欺诈，属超越职权的情形；胁迫和乘人之危的行政协议行为则属滥用职权的情形。法院可以审查行政协议行为所对应的《行政诉讼法》第七十条规定的情形，作出撤销或者部分撤销行政协议行为的判决。关于撤销行政协议行为后是否判决行政机关重作的问题。法院认为行政机关需要按照行政协议约定继续履行的，应依照《行政诉讼法》第七十八条规定，同时判令行政机关继续履行行政协议义务、采取补救措施或赔偿损失。如果行政机关违法变更、解除行政协议的，法院撤销之后认为需要按照行政协议约定继续履行义务，则依据《行政诉讼法》第七十八条规定判令行政机关继续履行。（三）限期履行法定职责判决的适用情形。从《行政诉讼法》第七十二条规定可知，该条的适用条件是行政机关存在逾期不履行法定职责的行为。所谓“逾期”是指超过法律、法规规定的，或者双方约定的，行政机关向相对人单方承诺的履行相关法定职责的最后期限。②“不履行法定职责”包括拒绝履行、不予答复、拖延履行、不完全履行、不恰当履行。③因此行政机关在行政协议行为中不依法履行法定职责、未按约定履行法定职责的，法院可判决行政机关在一定期限内履行。这里需要注意的是如果行政机关不依法履行法定职责、未按约定履行法定职责的，造成原告实际损失，应当判决行政机关承担相应的行政赔偿责任，而不是判决行政机关承担行政协议的违约责任。（四）给付判决的适用情形。《行政诉讼法》第七十三条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”。给付判决往往针对的是行政机关不履行金钱给付、财物交付义务的情形。但在行政协议中，法院要判决行政机关履行给付义务，需要查明行政机关负有法律、法规或者合法有效的规章、规范性文件规定、有效行政决定承诺，或者有效行政协议约定的给付义务。比如，法律、法规或规章规定某行政协议应当经有关政府或者部门批准后生效的，判决时未经批准的，法院不能将该协议约定的给付内容作为判决行政机关限期履行给付义务的根据。（五）确认违法判决的适用情形。《行政诉讼法》第七十四条规定了两款确认违法的情形，该条同样适用于行政协议案件中对确认行政协议行为违法的判决。即行政协议有下列情形之一的，法院判决确认违法，但不撤销行政行为：1.行政协议行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；2.行政协议行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政协议有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，法院判决确认违法：1.行政协议行为违法，但不具有可撤销内容的；2.行政机关改变原违法行政协议行为，原告仍要求确认原行政协议行为违法的；3.行政机关不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。虽然这两款都规定了确认违法的适用情形，但两款确认违法的法律效果是不同的：第一款确认违法但不撤销行政行为，保留了行政协议行为的法律效力，其后续行政行为的权利来源是合法的。第二前沿聚焦款确认违法后被诉的行政协议行为不保留法律效力，其后续行政行为合法性被予以否定。在行政协议纠纷案件中往往会出现确认违法判决和撤销判决的优先适用问题。笔者认为，虽然是全面审查行政协议行为的合法性，但并非只要出现违法行政协议行为就一律予以撤销。因为在实践当中，行政机关签订行政协议行为的背后往往涉及各级政府、多个行政主管审批部门，一些大型的经济投资和城市规划建设还需要地方人大及人大常委会讨论审议通过，并与当地民众生产生活等公共利益息息相关。如果撤销则引起一连串连锁反应。所以根据行政法上合法行政原则和信赖保护原则，符合判决确认违法条件的，应优先适用确认违法判决，甚至保留行政协议的效力，以维护政府公信力及公共管理行为，保护行政相对人的交易安全，不能判决撤销，以此确保行政协议行为的实际履行。（六）确认无效判决的适用情形。《行政诉讼法》第七十五条规定了判决确认无效的情形，因此适用于确认行政协议行为无效的前提是必须是“重大且明显违法”，具体表现有：1.行政行为有实施主体不具有行政主体资格；2.没有依据，包括行政协议中约定增加义务或减损权利缺乏法律法规及规范性文件的依据；3.行政协议的内容客观上不可能实际履行。确认无效的行政协议行为不仅包括订立行政协议行为，也包括单方变更、解除行政协议行为。确认无效判决适用于最严重的明显违法情形，符合无效判决适用条件的，应优先适用无效判决，而不是撤销判决。如果判决确认无效会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，应优先适用确认违法但保留行政协议法律效力的判决。此外，法院判决行政协议行为确认违法或者无效的，可以同时判决责令行政机关采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决行政机关承担赔偿责任。以前文所举的吉林省佰亿投资担保集团有限公司诉公主岭市经济开发区管理委员会特许经营协议及行政赔偿纠纷案为例。假设双方签订的特许经营协议缺少法律依据，法院可以根据《行政诉讼法》第七十五条规定判决确认行政机关签订特许经营协议的行政行为无效。在审判实践中，行政协议相对人会将《合同法》第五十二条规定作为请求确认行政协议无效的法律依据。笔者认为法院对《合同法》第五十二条列举合同无效的情形可以从行政行为是否合法的角度考虑所对应的行政裁判方式，但不宜在裁判文书中直接适用《合同法》的条款，以避免在同一份判决中出现侵权与违约之诉的“混搭”。比如一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益、恶意串通，损害国家集体或者第三人利益、损害社会公共利益，可以根据具体情况或适用驳回原告诉讼请求或撤销判决或确认无效判决。如果行政协议约定的实施主体不具有行政主体资格，这也符合合同无效中违反法律、行政法规强制性规定的情形，但应判决确认行政协议行为无效而不是判决行政协议无效。（七）变更判决的适用情形。根据《行政诉讼法》第七十七条规定，变更判决适用如下情形：1.行政协议相对人不履行或迟延履行行政协议义务，行政机关对其作出的行政处罚明显不当；2.行政协议涉及对款额的确定、认定确有错误的；3.行政协议被判决确认违法或者无效后，对赔偿或补偿款额的确定、认定确有错误的。变更判决审查的对象依然是行政协议行为合法性，与《合同法》上合同变更并非同一个概念和适用相同情形。行政协议的变更判决适用上述三种情形，如果是行政机关与行政相对人就行政协议其他内容的变更，比如变更履行期限、履行方式、双方权利义务等，则应具体问题具体分析，对应适用《行政诉讼法》规定的其他六种裁判方式。以前文所举的王某某、陈某某诉杭州市余杭区良渚街道办事处征迁行政协议案为例，假设法院查明陈某某其在杭州市余杭区无常住户口，但其属于王某某户内王某芳结婚三年以上的配偶，依据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十条第二款第（一）项规定可以计入安置人口。而良渚街道拒绝将陈某某列入安置人口，不符合上述规定。这种情况不属于行政裁判类型当中变更判决的适用情形，因此，可以考虑适用《行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，良渚街道作出行政协议行为所依据的主要证据不足，撤销良渚街道与王某某户签订的征迁协议，并判决良渚街道与王某某户重新签订征迁协议。

四、结语