司法变革范文10篇

司法变革范文篇1

(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度

由于时间所迫,清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植,这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年,修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案,该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条,打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时,相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法,确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度;[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典,它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则,从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度,检察官制度,回避制度,推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年,在经过多次反复讨论后,终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本,由日本法学家协助完成,内容较完备,系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则,较完善规定了刑事诉讼程序,是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容,极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。

(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立

1.建立新的司法机构体系,实行司法独立

从1906年开始,清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法,参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整,陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定,把“刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判”,[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作,大理寺为全国最高审判机关,并且具有法律解释权,监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和起诉,同时对审判予以监督,警察部门辅助检察机关进行侦查,总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置,使司法权和行政权相分离,审判权和控诉权相分离,形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统,结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中,具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育,为司法官员的职业化提供了条件。

2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则

清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度,改革了旧有的诉讼审判制度,采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中,采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度,承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度;在审级制度上,实行四级三审终审制。二是在审判原则上,采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施,摆脱了封建司法审判模式,使法律操作程序更趋规范、公正、合理。

3.证据制度的改革

中国古代的证据制度,主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度,重视口供,口供是定罪的主要依据,这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革,基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度,削弱了口供的重要地位,形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定,刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性,发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中,设专章规定了证据种类,刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等,证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度,即一方面,各种证据的法定资格作了明确规定,另一方面,对证据的证明能力不作规定,而由法官自由判断。这表明,它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度,它一方面吸收了英美法系的证据规则,而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说,是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。

4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立

中国古代按照“有罪推定”的原则,无视当事人的权利,实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革,引进了人权保障为核心的刑事司法理念,清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护,并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人,在法庭审判时辩护人可以根据

事实和法律自由辩护,有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译,有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度,如审判公开原则,允许被告人为自己辩护、律师制度等;其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施,但却在理论上形成了较完整的体系。

二、清末刑事司法制度改革的失败

从清政府开始法制改革之日起,其司法体制的转型进程就显得障碍重重,步履艰难,充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡,清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的,其直接原因大致有以下几点:

首先是人才的缺乏,法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论,各衙门司员虽行拥挤,然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律,一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题,它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折,如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试,合格者仅18人,最后录用了32名,这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难,将有较无款而更甚者。”[6](P903)

其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响,使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的,是进步与落后,传统与现代,民主与专治相互斗争的结果,是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利,它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终,而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案,统由刑部复核。不会法者,院寺无由过问⋯”,[7](P1372)而改革的结果,似乎是两者的职责进行了交换,大理院成为最高审判机关,法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩,最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素,中央在建立审判厅最初时,就曾让地方政府筹办资金,为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发,最终导致清朝政府的灭亡。

然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的,很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立,这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别,司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的,但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案,但是却受到了层层阻力,最终未能够成功。

三、清末刑事司法制度改革的启示

清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程,同时也是,中国法律现代化运动的启动过程。说其是,中国法律近代化的开端,是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程,引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭,为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革,没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运,但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流,因为他们无意地‘破坏’了旧体制,客观上为创立新体制提供了理由”,[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律,形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式,这种刑事司法体制为后来的北洋政府、国民党政府所继承。并且,“民国成立,法制未定,元年三月一十一日,司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案,以命令公布遵行”[9](P992)因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律,经必要的删除修正,一直被国民党政府沿用。直到1928年时,国民党政府的《刑事诉讼法》才制定颁行,而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于,清末刑事诉讼法的修汀,使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位,成为一个独立的法律部门,结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统,把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。

通过对清末刑事诉讼制度改革的考察,首先,我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础,政体不变,则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此,随着我国目前司法体制改革的推进和加深,也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力,要想真正实现司法独立,根本之道主要在于改革我们的权力机构,使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值,即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身,而且牵涉一系列相关因素的变革,如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革;另外一方面要加强行政体制的改革,以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。

其次,重义务、轻权利,是中国的传统法观念,在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的,司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观,而毫无权利意识,也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度,则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏,使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样,始终没有与中国社会水乳交融”,[10]在中国社会起作用的,仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度,它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构,这些制度层面的东西,对于一个社会来说是相对比较容易,通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观

念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境,这却是极其艰难的,需要我们几代人的不懈努力。

最后,清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法,虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的,然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度,其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度,但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本,需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照,国内的和国际的,即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神;既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治,又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华,弃其糟粕,才能取得刑事司法体制改革的成功。总之,在当今中国法制现代化的道路上,我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训,在继承中国优秀法律文化的基础上,借鉴西方有利于保护人权的司法制度,走自己的法律发展道路!

摘要:清末政府在变法修律的大背景下,进行了司法体制的改革,通过法律移植引入了大量的现代化的法律制度,仿照西方国家三权分立原则建立了近代司法机构组织,确立了一系列资产阶级的诉讼原则和规则制度。清末刑事司法制度改革是中国刑事诉讼制度现代化的开端。然而由于封建专制主义政体的历史局限性其失败是必然的,但这次法制改革对我国当前刑事司法制度的改革提供了经验和教训,通过对清末刑事司法改革的研究希望对今天的司法改革有所启迪。

关键词:清末;刑事诉讼;法制现代化;司法变革

参考文献:

[1][4]尤志安.清末刑事司法改革研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.

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[8][美]兰比尔·沃拉.中国前现代化的阵痛—1800年至今的历史回顾[M].廖七一,周欲波,靳海林.沈阳:辽宁人民出版社,1989.

[9]谢振民.中华民国立法史[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

司法变革范文篇2

一、废除“旧法统”和“六法全书”，建立人民的新司法

(一)废除“旧法统”和“六法全书”始末

所谓“法统”包括两个层面的含义。其一，狭义上的“法统”即是合法之正统，是针对政府统治权力在法律上的来源而言，主要是指一国的宪法体系和宪政秩序。其二，广义上的“法统”就是法律之统治，其外延囊括一国现行的法律体系。按照这种理解，国民党的“旧法统”在狭义层面上主要指南京国民政府颁布的宪法性文件，而广义层面则囊括了南京国民政府的全部法律———以“六法全书”为主体，包括相关判例、解释例、党规党纪以及手谕和命令在内的一整套法律体系。［1］不过从当时的革命实践来看，共产党人将“旧法统”直接视同于南京国民政府的“六法全书”。实际上，在共产党领导的新民主主义革命时期，除革命法制之外，“六法全书”一度曾是各根据地和解放区裁判各类案件可以参照的法律。直至1948年5月，刘少奇与时任华北人民政府司法部长谢觉哉等人谈话中仍然指出，刑法和民法现就旧的改一下施行，边做边改，有总比无好。［2］但解放战争后期，随着人民解放军在军事上的节节胜利，南京国民政府已经处于风雨飘摇之中。为获得喘息机会，1949年元旦，发表《新年文告》，提出以“不违反宪法”和“不中断法统”等五项条件作为国共和谈的前提。对此，1月4日，发表《评战犯求和》一文，指出“元旦文告”的实质是要“确保中国反动阶级的反动政府的统治地位，确保这个阶级和这个政府的‘法统’不致中断”。［3］10天之后，又发表《关于时局的声明》，提出了国共和谈的八项条件，其中第二、三条即是“废除伪宪法”和“废除伪法统”。为戳穿南京国民政府假和谈的本质，肃清国民党“旧法统”的影响，明确革命法制的方向和原则，1949年2月，中共中央了《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》，拉开了废除“旧法统”和“六法全书”的序幕。该指示共六条，包括三方面的内容。第一，宣布废除南京国民政府法统以及全部法律。《指示》从法的阶级属性出发，指出“六法全书”是“基本不合乎人民利益的法律。”过去根据地和解放区利用国民党的法律是斗争的需要，“不能把我们这种一时的策略上的行动解释为我们基本上承认国民党的反动法律，或者认为在新民主主义政权下能够基本上采用国民党的反动的旧的法律”。第二，确定了人民政权的司法原则。《指示》指出人民司法工作应以“人民的新的法律做依据”，在目前人民法律尚不完备的情况下，司法机关的办事原则应是“有中国共产党、人民解放军和人民政府的纲领、法律、命令、条例、决议者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议者，从新民主主义政策”。第三，确定教育改造司法人员的原则。《指示》要求各级司法机关要“学习和掌握马列主义、思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、条例、决议的办法来教育和改造司法干部”，提高司法人员的政策理论和法律水平。1949年4月，华北人民政府《废除国民党的六法全书及其一切反动法律》的训令。训令称:“反动的法律和人民的法律，没有什么‘蝉联交代’可言，而是要彻底地全部废除国民党反动的法律”。［4］10月，具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》通过，明确宣布“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度”。至此，南京国民政府的“旧法统”和“六法全书”被彻底否定和抛弃。

(二)废除“六法全书”的反思

新中国成立初期废除“旧法统”和“六法全书”有其深刻的历史必然性。首先，法是“取得胜利、掌握政权的阶级的意志的表现”。［5］“六法全书”代表反动统治阶级的意志，革命的新法制不可能从反动的旧法统中孕育。废除“六法全书”体现了新生的人民政权与旧统治秩序在阶级属性和意识形态根本问题上的决裂。其次，国际共产主义运动的经验教训为废除“六法全书”提供了历史依据。马克思在总结1871年巴黎公社失败的教训时指出:“工人阶级不能简单地掌握现成的国家机器，并运用它来达到自己的目的。”［6］列宁也曾讲到，工人阶级“不只是简单地夺取这个机器”，而“应当打碎‘现成的国家机器’”，包括“捣毁注定要灭亡的资产阶级社会的全部法制”。［7］再次，国民党利用“六法全书”残酷屠杀共产党人和革命志士的血淋淋的事实，使全国上下对这些法律深恶痛绝，成为废除“六法全书”的情感基础。然而反思新中国成立初期废除“六法全书”运动，我们发现，简单地以“阶级属性”的标签就判定几代法律人为之泣血的“六法全书”死刑，着实不够理智和冷静，否定了法的继承性。作为调控社会秩序的规范，法律的变化通常是渐进的。法律本身有一个稳定性和连续性的问题，即使在新旧政权转换过程中也不例外。清末沈家本、伍廷芳受命修律，使古老中国的法律制度发生了根本变化，面目为之一新。北洋政府继续完善清廷未尽之业，复经南京国民政府修修补补而成此“六法全书”。但废除“旧法统”使得这种法的延续性被拦腰斩断，否定了法的可移植性。当时的《指示》不仅宣告“六法全书”死刑，还要求“蔑视并批判欧美日资本主义国家的一切反人民的法律法令”，并号召“彻底粉碎那些学过旧法律而食古不化的人的错误的和有害的思想”，诸如“司法独立”、“保障人权”、“无罪推定”、“契约自由”等。

二、“兴无灭资”的司法观和“学苏批资”的法制观

废除“六法全书”仅仅只是一种手段，根本目的还在于创建新的法制秩序，囿于当时复杂的国际国内形势，党和国家在制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度的过程中，形成了独特的“兴无灭资”的司法观和“学苏批资”的法制观。

(一)“兴无灭资”的司法观

1.强调司法的阶级属性第一，针对有些司法人员沿用“六法全书”技术特征和法律术语的做法，党和国家予以严厉批评，“如不抛弃‘六法全书’那种为地主、官僚资产阶级服务的脱离实际而又深涩难懂的旧形式，就不能使实际、活泼、通俗易懂的新形式在人民法制工作中顺利地建设起来”。［8］第二，认为司法机关是无产阶级专政的工具，这个“刀把子”必须掌握在绝对服从党的领导、忠诚社会主义事业的人手里。因此，对司法人员的选择十分偏重其政治条件和阶级成分，而较少关注其掌握的法律知识程度。第三，由于“政法教育和法律科学的内容具有极强烈的阶级性”，因此广泛在法律院系和政法干部学校中开展改造课程运动，着重马列主义课程，因为政法教育的重要任务即是“必须对旧的法律理论继续进行批判，彻底揭发其反人民的本质”。［9］

2.突出司法的政治属性首先，从职能定位来看，强调司法与政治的联系和法的政治性。认为人民司法是无产阶级专政的有力武器，司法的宗旨在于惩治反革命分子和其他犯罪分子，维护国家安全和社会主义制度。其次，从机构设置上看，司法与行政不分。行使司法权的人民法院和行使检察权的人民检察署与行使行政权的公安、司法等行政机关没有严格区别，而是笼统地称为政法部门，合署办公的情况十分普遍。再次，从司法机关实际工作上看，也表现出较为浓厚的政治色彩。司法机关推行一种行政化的管理模式，院长领导庭长，庭长指挥审判人员。上下级司法机关之间也存在着隶属关系，下级机关经常就某些重大或疑难案件向上级机关请示汇报。同时，司法机关的职能设置亦体现出鲜明的政治属性，法院不是消极的受理案件，而是去积极地发现和解决纠纷。

3.坚持司法的大众属性一是从理论上讲，法律是人民群众的创造物，法律一旦为人民群众所掌握，就会产生巨大的物质和精神力量。二是从实践上讲，群众路线是政法工作威力的真正泉源。群众的意识提高了，眼睛擦亮了，阶级敌人和犯罪分子就无处躲藏。政法机关只有密切依靠广大群众，才能弥补侦查手段的不足，及时查明犯罪事实，正确执行国家的法律、政策，及时打击敌人和犯罪分子。正所谓“当审判工作依靠与联系人民群众来进行时，也就得到了无穷无尽的力量，不论如何错综复杂的案件或纠纷，也就易于弄清和解决”。

(二)“学苏批资”的法制观

新中国成立初期大规模地移植苏联法制，形成了“学苏批资”的法制观念。这是因为:其一，人民政权建立后，立即处于帝国主义国家的敌视和包围之中，选择苏联法制模式几乎成为唯一的出路。其二，在废除“六法全书”，批判并蔑视传统封建法制和资本主义法制以后，没有自己的法律蓝本可依，以破坏“旧法统”为宗旨的革命根据地法制也缺乏建设性的经验可资援用，而有着30多年法制实践经验的苏联自然成为效法的对象。在“学苏批资”观念的影响下，新中国建立初期全面移植苏联法制经验。在法学理论方面，通过研究和宣传以维辛斯基、苏达里可夫为代表的苏联法学家关于法律的基本理论，特别是以阶级斗争为核心的法学理论，中国的法律界牢固树立起马克思主义国家观和无产阶级法律观。在立法方面，从苏联大量引进包括宪法在内的各项法律制度，诸如土地、婚姻、刑事以及经济方面的立法。在司法方面，法院设置、组织原则、审判程序、制度设计都取法苏联;审检分立的原则和赋予检察机关法律监督权，也照搬苏联的检察制度。在法学教育方面，翻译出版苏联法学教材达百余种，大学院所的法学教材、课程设置以及教学计划，皆以苏联为楷模。［11］全面引进苏联法制的实践为新中国法制的创立和发展找到了范本，避免了废除“六法全书”后可能面临的法制荒芜的危险，培养和造就了一批掌握马克思主义法律观的法律工作者，在完成新民主主义遗留任务的斗争中发挥了重要作用。然而，苏联法制的自身缺陷也给全盘继受其模式的新中国法制带来了一定的消极影响。过度强调法律作为无产阶级专政工具的理论，政法合一的司法模式，倚重政策、忽视法律的观念以及迷信苏联法制的教条主义倾向，束缚了新中国法制建设的独立视野和本土转化的能力。

三、新中国初期的司法改革运动

通过“兴无灭资”和“学苏批资”，基本上解决了人民政权建立什么性质的法律制度和司法秩序的问题，但还有一个重要问题尚未解决，即由什么样的人行使司法权的问题。为此，党和国家掀起了一场疾风暴雨式的司法改革运动。

(一)司法改革运动的主要内容

1.涤荡旧司法观念，纯洁思想建国初期各项严酷的政治运动中，不少旧司法人员存在着浓厚的旧法观点，“有些干部立场不稳，受反动旧法观点的侵蚀，以致歪曲人民法律，敌我不分，模糊了新旧法律的界限”。［12］鉴于此，党和国家开始系统地清理旧法观念。当时受到清算的旧法观念主要有“砖瓦论”和“工具论”，即极力主张国民党“旧法统”是新中国司法建设的可资利用的“砖瓦”和“工具”，是可以继承的，力图将“六法全书”适用于人民司法的实践;认为“搞运动不是法院的事”，群众路线不是或不完全是司法工作的方法，甚至认为群众路线与司法工作是根本对立的;“没有程序或程序不完备，就无法办案”等。

2.肃清旧司法人员，纯洁组织新中国成立初期，国家对旧司法人员采取一揽子留用的政策，因而当时旧司法人员在各级司法机关中占有相当的比重。据统计，当时旧司法人员约占全国法院干部总数的22%，且大多位居实职。大量留用旧司法人员为国民党反动会道门和特务分子混入司法队伍提供了可乘之机。为此，党和国家果断采取了纯洁司法组织的政策:对有违法犯罪行为者，严惩不贷;旧司法人员原则上不得担任审判工作，恶习甚重不堪改造者，坚决清除;尚可改造者，经培训后调任法院其他职务;对进步分子应审慎留任，但以调离原工作单位为宜。同时，偏重依据政治条件和阶级成分录用司法人员。如从其他党政机关选派老同志担任法院领导骨干，从工人、农民中的积极分子、转业军人、青年知识分子以及群众运动中涌现出的优秀分子中选拔司法人员。

3.改造旧司法作风，纯洁政治“人民的司法机关与反人民的司法机关无论在任务上、组织制度上、工作方式和作风上，都是迥然不同的”。［13］“人民法院的审判制度和工作作风，是便利群众、联系群众、依靠群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词与辩论来进行审判，而着重于实地的调查研究，了解案情的全部真相和充分证据，然后才依法判决”。［14］但新中国成立初期的司法实践表现出较为浓重的旧司法作风，主要体现在:一是主观臆断式的坐堂问案，机械搬弄繁琐芜杂的旧法律程式，满口法律术语，脱离群众;二是就案办案，不涉政治，对党和国家的政策及人民群众的利益漠不关心。针对此种情形，党和国家采取清除、调离、改造旧司法人员，从优秀群众骨干中选拔司法人员，设立政法干部学校，轮训各级司法干部等措施，肃清了旧司法作风，巩固了群众路线在司法工作中的地位。

司法变革范文篇3

关键词国际刑事司法准则/中国刑事司法改革/国际接轨

中国加入世贸组织，表明中国已融入世界经济贸易体系，从而加速了经济全球化的进程。中国入世，其意义决不限于经济贸易，它必将对中国的政治、社会与法律的发展带来深刻的影响。本文仅就国际刑事司法准则与中国刑事司法改革的互动关系略述己见。

一、国际刑事司法准则是指在联合国的主导下，国际社会形成的有关刑事法律的制定、实施和遵行的标准、规范和政策。

国际刑事司法准则具有以下三个特征：

1.国际性。国际刑事司法准则是世界各国所奉行的最低限度的刑事司法的标准、规范和政策。毫无疑问，各国均有各自的刑事司法准则，这种刑事司法准则是各国根据本国的实际情况，在同犯罪作斗争中形成的，具有本国的特色。但随着国际交往的加强，全球一体化同样会对刑事司法带来重大影响，在联合国的主导下，形成了国际刑事司法准则。这些刑事司法准则为各国所遵循，因而成为刑事司法的最低标准。2.刑事性。国际刑事司法准则是指与刑事有关的标准、规范和政策。刑事司法涉及对犯罪的惩治，因而与一个国家的刑事政策是有密切联系的。刑事司法活动涉及刑罚权的行使，以往被认为是一个国家主权的重要内容，他国是不能干涉的。但随着国际刑事司法准则的形成，国家刑罚权的行使同样要受到国际刑事司法准则的限制。3.选择性。国际刑事司法准则作为国际化的规范，并不具有对各国天然的强制性。各个国家可以自主地决定是否加入某一国际公约以便决定是否受这一公约的约束。但一旦加入某一国际公约，就要遵守其所规定的义务。从这个意义上说，国际刑事司法准则具有选择性。联合国通过为数众多的示范性和建议性的刑事司法准则，便于帮助各国根据各自的需要和可能作出适当的选择。国际刑事司法准则往往是经国内立法确认以后才发生法律效力的，因而国内法对国际刑事司法准则的确认具有重要意义。

我国刑事司法目前正在经历一场深刻的变革，这就是逐渐地摆脱以专政为核心的刑事司法理念，向以人权保障为归依的刑事司法理念演进。在这一过程中，我认为借鉴国际刑事司法准则是十分必要的。历史的教训值得汲取。清末，中国曾经开展过一场法律改革运动，引入大陆法系的法律制度，吸收当时先进的法律文化。在刑法改革中，就是废除中国封建专制社会残酷的刑罚，引入罪刑法定原则等体现法治的刑法观念。但这些先进的法律文化受到当时专制的法律文化的排斥。如罪刑法定原则的实质在于限制国家刑罚权，保障个人的自由与权利，它导致中国传统法律株连家族这类极其野蛮的制度的废除。但罪刑法定原则所确立的“法无明文规定不为罪”的精神，是顽固的保守派所不能接受的。当时的御史吴思敬就认为，法无明文规定的行为一概不予处罚，会“纵恶长奸，莫耻为甚，骇人听闻。”可见，其抵触与反应是十分强烈的。正因为如此，清末的法律改革运动虽然宣告了中华法系的死亡，引入了大陆法系文化，而其价值内容与精神实质却并未获得。从这个意义上讲，清末的法律改革运动不能说是成功的。正如我国学者指出：清末历史留下的结论是：以本国文化特殊性去抗拒外来文化中所包含的普世性因素，实质是以中世纪的宗法专制否定现代性。[1]转瞬间，又一个世纪过去了。值此世纪之交，中国又迎来了一场司法改革运动，而且同样面临是排拒还是引入世界上先进的法律文化的重大选择。应该说，经过百年发展，中国社会已经发生了翻天覆地的变化。中国不仅做好了在经济上迎接全球化的准备，而且在法律上同样做好了这种准备。因此，引入国际刑事司法准则，推动中国刑事司法改革是势在必行的。

二、国际刑事司法准则的内容是极其广泛的，在中国刑事司法改革中，引入国际刑事司法准则，我认为应包括以下几个方面的内容：

（一）价值上的转换

国际刑事司法准则不仅是一种规范体系，更重要的是一种价值体系。联合国刑事司法准则所追求的价值目标是：第一，实现司法公正，保障基本人权；第二，控制犯罪滋长，维护法律秩序。我国学者指出，国际社会对这两个目标的不懈追求是推动联合国刑事司法准则体系不断发展的动力，而保持这两个目标之间的平衡是各国面临的共同挑战。记载联合国刑事司法准则的各项文件，有的侧重于司法公正和人权保障，有的侧重于控制犯罪和维护秩序。但是，国际公认的原则是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序[2].上述两个价值目标，司法公正和人权保障也就是通常所说的保障机能；控制犯罪与维护秩序也就是通常所说的保护机能。就中国当前的社会状况而言，两者都十分重要。一方面，随着现代化进程的加速，中国逐渐地建立起一个以市场经济为基础的、相对开放的现代社会。由于社会迅猛发展，流动人口大量增加，中国目前正在面临巨大的犯罪压力。因此，控制犯罪是当务之急。自20世纪80年代初以来，我国一直奉行“严打”的刑事政策，取得了一定的效果，但未能从根本上解决社会治安问题。另一方面，随着市场经济的发展，市民社会正在形成，对自由与平等的呼声越来越高。人权保障的观念逐渐地成为社会共识。因此，刑事司法的保障机能与保护机能都应受到重视。但在两者发生冲突的情况下如何选择，是一个重大的问题。国际刑事司法准则确认的以人权保障为主导的价值观念，同样应当成为中国刑事司法的价值选择。长期以来，中国受到封建专制思想的影响，对于个人的权利是较为淡漠的，没有将其放到应有的重要位置上。因此，在刑事司法活动中，强调保护机能而轻视保障机能，往往以牺牲个人的权利与自由为代价而保护社会整体利益与维护社会秩序。随着国际刑事司法准则的引入，中国司法改革首先要完成价值观念上的重大转换。惟此，才能适应当前市场经济发展的需要。

（二）制度上的改革

中国刑事司法制度经过这些年的建设，已经取得了很大的进步。尤其是1996年刑事诉讼法的修改和1999年刑法的修订，使中国的刑事司法制度得以完善。但是，对照国际刑事司法准则，中国刑事司法制度还存在着不少需要改进的地方。例如，劳动教养制度就是亟待改革的一项制度。中国目前实行的劳动教养是指对严重违反治安管理，屡教不改，尚不够刑事处罚的人或者构成犯罪但不需要判处刑罚的人，收容于劳动教养场所，实行强制性教育改造的一种措施。关于这种措施的性质，在理论上一般被认为是一种非刑罚性的强制性教育改造的行政处罚。但实际上，劳动教养比某些刑罚还要严厉，对劳教人员实行收容关押剥夺人身自由，有时长达三年之久，必要时还可以延长一年。显然，劳动教养是违反国际刑事司法准则的。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十条第一项规定：“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。根据国际刑事司法准则，任何公民被剥夺自由，必须经过司法程序，经由法院判处。而劳动教养作为一种剥夺公民人身自由长达三至四年的措施，没有纳入司法程序，它名义上由各地劳动教养委员会决定，实际上是由公安机关决定的。这种制度的存在，使得公民的权利与自由得不到司法的切实保护，使刑事法治建设取得的一些成果化为乌有。因此，在引入国际刑事司法准则以后，劳动教养制度面临着何去何从的选择。我国学者提出，参照国际刑事司法准则，改革中国劳动教养制度的途径有两种选择：一是基本上取消劳动教养制度，将其中某些需保留的部分整合到其它法律之中（如行政处罚等）；二是保留劳动教养制度，并作如下的改革：（1）更名为“保安处分”或者“公共安全处分”，或者其他更适合的名称，先制定单行法，条件成熟后再纳入刑法典；（2）时间应缩短，一般半年，最长不超过一年；（3）决定机关为法院，即由公安机关提出，法院经听审程序决定是否采取；（4）允许上诉，遭受错误保安处分者有权得到赔偿；（5）加强检察机关对此制度的法律监督[3].对于劳动教养制度不宜采取一废了之的方法，因为中国刑法中的犯罪概念存在数量因素，劳动教养的大多是轻微的犯罪行为，这些行为在世界各国一般都是作为犯罪处理的。因此，我赞同对劳动教养制度进行改造。无论如何改造，关键的一点就是司法化，即经法院依照法定程序决定。只有这样，才能与国际刑事司法准则保持一致，充分保障劳教人员的诉讼权利。由此可见，随着国际刑事司法准则引入中国，中国现有的刑事司法制度有其相关制度都面临着需要改革的问题。

（三）规范上的更新

中国的刑法与刑事诉讼法虽然先后在1996年和1997年进行了修改。在修改后的刑法中确立了罪刑法定原则，在修改后的刑事诉讼法中确立了无罪推定原则，这是一个历史性的进步。但同时应看到，在刑事法规范中体现罪刑法定原则与无罪推定原则都是不彻底的。从关于罪刑法定原则的规定来看，刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国学者将前半段称为积极的罪刑法定；后半段称为消极的罪刑法定。这些学者认为，积极的罪刑法定的基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民；消极的罪刑法定的基本精神是要用刑法来防止国家刑罚权的滥用，以保障人民的权利不受其非法侵害。根据这些学者的观点：积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，这就是罪刑法定原则的全面的正确的涵义。[4]应该说，这是对中国刑法第3条规定的正确诠释。但问题在于：罪刑法定原则是否应当包括所谓积极的内容。纵观世界各国刑法，罪刑法定都是在消极意义上规定的，其基本蕴含在于“法无明文规定不为罪”。因此，罪刑法定原则的精神是限制机能，即通过限制国家刑罚权（包括立法权与司法权）而达到人权保障之目的。由此可见，中国刑法对罪刑法定原则的规定并非建立在对罪刑法定含义的正确理解之上。同样，在刑事诉讼法关于无罪推定原则的规定中也存在缺陷。刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定的内容虽然类似于西方国家关于无罪推定的规定，但刑事诉讼法第93条又规定了犯罪嫌疑人具有如实回答的义务。这一规定与无罪推定所包含的被告人享有沉默权显然是对立的。正是在这个意义上，我国学者指出：由于未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，法律并明确规定犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员讯问的义务，在侦查、起诉、审判各阶段均有关于讯问犯罪嫌疑人、被告人的程序设置，因此很难说在中国刑事诉讼中已经完全确立了无罪推定原则。[5]因此，在引入国际刑事司法准则以后，中国刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的无罪推定原则都有待进一步完善。由于是刑事法规范，还需要根据国际刑事司法准则进行更新。

三、国际刑事司法准则是国际社会在联合国的主导下，经过长期努力形成的，是世界各国先进的与文明的刑事司法经验的总结，也是国际社会在刑事司法上达成的共识。中国通过加入WTO，融入国际社会，不仅经济制度存在一个与国际接轨，而且刑事司法制度也存在一个与国际接轨的问题。我认为，在正确处理国际刑事司法准则与中国刑事司法改革关系的时候，应当注意以下几个问题：

（一）国际化与本土化

引入国际刑事司法准则，意味着在刑事司法制度上向国际标准靠拢，这是一种全球化的努力。但任何一个国家的刑事司法制度毕竟是与这个国家的政治、经济、文化与社会等相关因素密切相联的，是根植于本土的。因此，在移植国际刑事司法准则的时候，要充分考虑中国的特色。例如，国际上对于死刑一般都持否定态度，废除死刑已经成为国际趋势。但在中国，由于存在严重的犯罪问题，对于那些罪行极其严重的犯罪人，需要适用死刑。在这种情况下，中国在相当一个时期内不可能采纳废除死刑的政策。当然，对于死刑加以限制是必要的。总之，只有立足于中国本土，才能使国际刑事司法准则结合中国的实际情况发挥作用。

（二）积极与稳妥

国际刑事司法准则之引入，实际上是一种法律的移植。在进行移植的时候，我们既要抱着一种积极的态度，又要切忌急躁，而应当逐渐地消化。中国刑事司法改革不可能在一朝一夕之间完成，而应当缓慢地推进。我们首先要根据中国的实际状况，引入那些国际上通行的刑事司法的最低标准。在此基础上，逐渐地提升中国刑事司法的水平。只有以一种稳妥的、适当的方式，才能使中国刑事司法制度接近国际刑事司法水平。

司法变革范文篇4

关键词:新中国;司法变革;反思

新中国成立初期在司法变革工作中采取了三项重要的措施:第一，废除旧法统，建立新司法;第二，兴无灭资，学苏批资;第三，开展司法改革工作;这些工作的开展加快了国家司法变革工作的开展，为国家司法变革工作创造了一个良好的环境。司法变革中需要充分的了解历史，做好反思工作，避免司法变革工作中出现类似的错误，这就需要对新中国成立初期的司法变革工作进行反思。

一、废除旧法统，建立新司法

六法全书是旧法统的代表，是国民党执政时期国家采用的法律体系，旧法统代表的是反动统治阶级的利益，新中国刚刚成立，中国共产党代表广大人民群众的利益，因此旧法统已经无法满足国家发展的需求，必须进行破而后立，建立全新的法律体系。1949年的4月份颁布了《废除国民党的六法全书及其一切反动法律》的训令，训令中明确提出“要彻底废除旧法律，建立人民法律”。10月份颁布《共同纲领》，标志着旧法统的退出。废除旧法统，建立新司法，保障人民的基本权利，司法改革的开展受到了群众的支持，为国家发展创造良好条件。

二、兴无灭资，学苏批资

废除旧法统是司法改革的第一步，司法变革中还开展了“兴无灭资，学苏批资”，这是由当时的国际形势决定的，我国是社会主义国家，国家在成立的初期受到资本主义国家的抵制，国家缺乏建设经验，只能学习苏联的制度模式。兴无灭资的司法观具有三层含义，首先对法律的阶级性进行了说明，司法工作中工作人员做沿用六法全书的内容需要对人员进行批评教育，转变工作人员的认识。司法人员在选用时需要对司法人员的阶级情况进行仔细审核，司法权力应交给无产阶级人员。第二，表明司法的阶政治属性。强调司法的重要性，司法工作的开展是为了更好的打击犯罪，维护国家安全与社会稳定。在机构设置方面，部门在设置时并没有有效的进行区分，司法部门和行政机关统称为政法部门。最后司法工作开展中具有上下级区分，法院的院长领导指挥庭长，庭长则对审批人员进行指导。下级审批机关在遇到问题时可以向上级机关进行汇报听取上级机关的建议。第三，强调法律的大众属性，法律是人民群众创造的，司法工作开展中需要从人民群众的需求出发，让群众参与到司法工作中，这样可以使群众参与到抵抗反动派的活动中，有效的处理犯罪分子。不仅如此司法与群众结合起来有利于审批工作的顺利进行，还原案件的真相。学苏批资指的是司法制度建设中学习苏联的司法模式，从苏联引进了很多的司法制度，包括土地制度、刑事制度、婚姻制度等，不仅如此审批机构设置时也是学习苏联的模式，就审检进行分离。在教育工作开展中，翻译苏联当时的教材，采用苏联人才培养模式，包括课程的设置、教学计划的制定等，可以说在新中国成立初期司法变革工作开展中全面的借鉴苏联的发展模式。学苏批资活动的开展既有优势，也有弊端，在优势方面，学苏批资活动使国家顺利的建国的初期阶段，建国初期缺乏相应的发展经验，学习苏联的模式加快了国家的建设，为以后发展创造了一个良好的环境。在弊端方面，司法制度建立中盲目的学习苏联的制度，没有结合自身的情况。不同国家国情不同，司法制度建设也具有差异性，在学习苏联的制度时对于法律是国家工作开展的工具这一理论进行过分强调，束缚了新中国法制建设的独立视野。

三、开展司法改革工作

新中国成立初期国家还开展了司法改革工作，具体包括以下三个方面的内容:第一，革新司法观念。新中国成立初期很多干部的观念具有落后性，认为对于一些旧法统是可以继承和发展的，这种观念是错误的，对于国家的司法建设具有阻碍运动，为此国家开展了旧法观念清理工作。对于当时存在的错误观念进行纠正，使司法人员具有一个正确的认识，确保司法工作的顺利进行。第二，对干部队伍进行整治。在新中国成立初期司法部门中很多旧司法人员，所占的比重也比较大，比例超过20%，这样很容易为国民党反动派提供机会，这种情况下国家开展肃清干部队伍，如果出现违法的行为，无论官职大小都需要接受相应的处罚;原有的旧司法人员不得担任审判的工作;如果旧司法人员存在恶习并且恶习比较严重则应当开除公职，如果恶习可以改正则改正后可以予以新的工作任务，通过这种方式为司法建设提供人才支持。第三，调整旧司法作风。旧司法审判工作开展中主观臆测比较强烈，在进行审批时不注重证据的收集，主要从审批人员的主观想法出发，这样就容易导致审批出现疏漏，不能使群众真正的信服。

司法改革工作中司法人员审判时要做到有理有据，用证据说话。不仅如此国家开始大力培养司法人才，重视人才教育，为司法工作的开展提供人才支持。司法改革工作的开展为国家法制化建设创造了良好的环境，但是同时也存在一些不足，具体包括在对待旧司法的态度上采用一棒子打死的方式，不能吸收旧司法中的优越性，为司法变革工作的开展带来了一定的阻碍。

参考文献:

［1］闫少华，闫立光．新中国建立初期中国共产党法制观的发展历程与特点［J］．长白学刊，2015(05):74-78．

［2］冯广林，刘振宇．新中国成立初期司法变革的回溯与反思［J］．中央民族大学学报(哲学社会科学版)，2012，39(03):106-110．

［3］赵晓耕，沈玮玮．人民如何司法:董必武人民司法观在新中国初期的实践［J］．甘肃社会科学，2012(02):91-95．

司法变革范文篇5

在此情况下，履行着调节社会经济关系、定纷止争的职责的民事司法审判工作，如何立足于法律原则和精神，把握和体现法律与政策本质上的一致性，正确地发挥司法能动性，以对政策的正确理解来运用法律，做到法律效果、社会效果的统一，以为统筹城乡综合配套改革试验提供司法服务和保障就成为了一个值得认真思索的问题。

法律的一元化是法治社会最终发展方向

对于一个国家的社会经济关系和政治关系的调整手段而言，有的主要是依靠政策，这就是政策一元化；有的主要是依靠法律，这就是法律一元化；有的主要依靠法律和政策，这就是政策法律二元化。

从我国历史上看，以前我国治理国家主要靠政策，到后来是即依靠政策又依靠法律。如今，随着改革开放和市场经济的发展，由于在市场经济体制下，经济主体的经济关系和经济行为表现为经济主体之间的平等的契约关系以及行使约定权利、履行约定义务的行为。这就要求对于社会经济关系和政治关系的调整主要依靠法律，而国家和党对经济关系和经济行为的必要的政策指导需要通过法律、法规，即通过法定权利和义务来实现。

为此，党的十五大报告中指出：依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。作为一个法治社会，法治的意义在于既能充分利用国家权力促进和保障公民权利，又能防止国家权力的滥用和腐败，保证权力沿着制度化、法律化的轨道运行。

然而，我国正处于走向法治社会的进程，政策和法律在一定时期内还将并存，共同对我国的社会经济关系和政治关系的进行调整。尤其是目前，重庆正在进行统筹城乡综合配套改革试验，在这种情况下，作为法律的执行者如何正确认识政策和法律的关系，则更显得重要。

为此，我们认为要正确地认识政策与法律的关系，对于人民法院及其法官来说，必须把握好以下几个原则：

一、坚持法律与政策一致性原则

法是由国家制定和认可的，是一种带有强制性的行为规范，它规定了人们的权利和义务等等。[4]而政策是国家或者政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。[5]法律从广义上看包括有法律和行政法规、地方性法规。而政策有中央政策和地方政策。其中中央政策又分为总政策和具体政策，总政策又称为基本国策。

一般来说，总政策具有宏观性、前瞻性、指导性，对法律具有指导作用，这种指导作用体现在法律的制定、实施过程中。而有些总政策在法律上明文规定的，本身就是法律的组成部分，如果在法律中无明文规定的，也具有法律效力，是法律的一种渊源。而任何政策的制定和实施必须符合法律的规定。这些说明，法律和总政策之间是相辅相成的，总政策需要通过法律来加以确定、执行，而法律需要总政策指导加以不断完善。具体政策是总政策的具体化，它是总政策的延伸。而地方政策也是如此，它们都必须符合总政策。而法规的制定和实施应当符合法律的规定，不能违背法律。地方法规也是如此。

上述表明，政策与法律从根本上应该是一致的，中央政策与地方政策、总政策与具体政策从根本上是一致的，法律、行政法规及地方法规从根本上是一致的。

二、坚持社会主义法治原则

所谓社会主义法治，就是指社会主义国家依照法律治理国家的治理思想、治国方式和社会秩序、社会状态。其基本含义有三个：1、从思想理念的角度上看，它是一种视法律为社会最高权威的理念和文化。2、从制度体系的角度看，它要求具有健全的法律制度和完善的法律运作机制。3、从法律的运作实施角度上看，一方面它要求法律具有最高权威，另一个方面要求法律面前人人平等。

目前，我国依法治国方略已经确立为宪法原则，法律体系也初具规模。有法不依等于无法，而且比无法的后果还要坏，因为它破坏了法律的尊严和人民群众对法制的信心。

这对于司法机关及其司法者来说，就是要忠实于法律。也就是说，人民法院在审理案件中要以事实为根据，以法律为准绳。任何一件案件的裁判都必须有法律依据，必须有法律约束力的规定为依据，而不能随便以相关的政策精神作为裁决依据。而法律是沉默的法官，法官是会说话的法律，法官在依法治国，建设社会主义法治国家的历史进程中，担负着维护法律的尊严，捍卫法律的权威，贯彻法律的精神的法定职责。这如德沃金先生所言：“没有一位法官说过在那个案件中为了正义而必须修改法律。”[6]

三、坚持基本制度原则

我国的基本制度是在宪法中所明确规定的关于我国政治、经济、文化等方面的体系。我国的基本制度，是符合我国国情的，不应该动摇，应当坚持。而改革，是改革具体的制度。

坚持我国的基本制度，同时要坚持保障公民的基本权利。所说公民的基本权利，是指由宪法所确认的、公民在国家生活和社会生活中所应当享有的最基本和最重要的权利。一般来讲，权利是有一定的等级高低之分的，有一些权利属于高等级的权利，有一些权利属于低等级的权利，低等级权利、下位权利应服从于高等级权利和上位权利，基本权利高于从它派生或衍生出来的权利。

针对民事司法者来说，由于法官审理案件大量适用的是民事法律，较为具体，因而思维模式往往是一种技术性模式，缺乏对法律制度的宏观分析，特别是缺乏将法律的具体适用与宪法所规定的国家基本制度、公民基本权利相衔接的综合素质。这与社会变革所提出的要求是不适应的。所以要求法官司法者在司法过程中，在宪法的最高理念及其拘束力的影响下，自觉地把思想认识从那些不合时宜的观念、做法和体制的束缚中解放出来，立足社会变革的具体情况，借鉴人类政治文明的有益成果，用发展的办法解决前进中的问题，使基本权利的实现及其限制性问题，能在法律制度内尽可能完善的运作。

这就是说，一位明智的法官将不愿意接受违背重要的公民权利的立法的表面价值，并将努力按照与传统的（普通法上的）个体自由和自治的价值一致的方法对其进行解释。[7]

四、坚持法律的相关性原则

所说法律的相关性，是指法官在处理案件时，应当考虑到政策等等相关因素，以努力使社会效果与法律效果相统一。

大法官培根认为：“每一名法官首先应当牢记《罗马十二铜表法》结尾的那个警句：‘人民的安全就是最高的法律’应当知道，一切法律如果不以这一目标为准绳，则所谓公正就不过是一句梦呓。而所谓法律就不过是不灵验的谶语。法官与君主和政治家负有共同的使命，他们应当携起手来，以避免司法与政治发生矛盾。在制定政策时，执政者要考虑到法律。在执法时，司法者要考虑到政治利益。司法的重大错误，有时是可以引起政治变乱甚至国家颠覆之危。所以法律和政治绝不是对立的，而是密切相关的。”

这正如一位法学家所说的，法官所使用的判断标准“并不是那种毫无控制的意志或主观偏爱的产物，而是以整个法律与社会秩序提供给法官的原始资料为基础的。这些原始资料渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神之中。在对判案过程中的意志要素起限制作用的客观因素中，主要是那些业经牢固确立的文化价值规范、贯穿于法律制度的基本原则、显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。所有这些都会使法官有可能对其所做判决的预期结果加以考虑。”所以只有使法律的政策实质、法律本身规定和具体情况有机地结合起来，才能有效地制定和实施法律。

五、坚持法律的普遍性原则

法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断。[8]这种判断，在法律上就是如何遵守法律的普遍性原则。法律的普遍性原则一方面建立在立法者广泛尊重传统正义原则的基础上，另一方面，是与整个法律体系相一致的。

由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，这就决定了一方面法律规定难以囊括各种民事关系，另一方面经济生活是发展的，新的关系会不断涌现。当共性的法律难以弥合其与个案之间的隙缝时，如何找到一个对个案处理而言既正当合理又符合现行法的裁判方法，以公正、合理、妥善地解决当事人之间的纠纷。

我们知道法律是由具体规范与原则性条文构成的一个规范体系。在具体的操作中，法官根据具体的情况不同有不同的处理方法，然而不管什么样的处理方法，都不能离开法律的规定，法律的精神，如果离开法律的规定和精神去谈什么法律适用，将是本末倒置。但是，说不能离开法律的规定与法律的精神，并不意味着机械地照搬法律，执行法律。因为法律本身也是一个万花筒，[9]而司法实际上是一种要求高度智慧和高度技能的活动，而法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律，法律的抽象规则往往只有在经法官解释、推理乃至一定条件下的衡平之后，才能使既显乎其外又隐乎其内的社会正义得以伸张。[10]这就是说法官是在理解与适用法律的过程中，发现法律，创造法律，弥补着法律的漏洞，阐释着法律的精神，从而达到司法公正，体现出司法正义的目的。这就象丹宁勋爵所说：“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。······。他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”[11]

上述原则是民事司法者在社会变革过程中进行民事司法所应当遵循的基本准则。这些原则的精神在王鸿举市长在重庆市建设全国统筹城乡综合配套改革试验区电视电话会上的讲话中已有体现，王市长在会上指出：法律、法规明确有底线的，要重点研究底线以上如何改革创新；法律、法规只作原则性规定的，要通过改革予以细化和明晰；法律、法规尚未涉足的，要积极探索建立合理的制度；法律、法规和正在执行的政策虽有明确规定，但在实践中确实需要调整完善的问题，可在局部探索试点，为法律、法规和政策体系的完善提供实践依据。

以执行法律来体现政策是民事司法的唯一途径

法律的生命力在于它对社会实际需要的满足，对社会正常发展的保护。一方面，由于社会变革与社会转型所导致社会生活的变迁，政策将有不断的调整和变化，而法院只能通过普遍的规则来贯彻政策，为此，司法者对政策应当抱有主观和客观的态度，所说主观是应当合理预见制定政策者的本意，依据制定者的意图通过法律来正确地解释政策。所说客观是应当科学地看待政策的历史变化，并结合客观条件的变化来正确地对待政策从而依据法律来处理案件。另一方面，由于不存在逻辑上和法律理论上法律秩序的必然完整性，但法律秩序的完整性毕竟可以被确定作为一个“规整性的”观念，作为一个理性的原则，·····这要求我们尽力从法律上回答所有的法律问题，尽可能通过法律思想去堵实证法的种种漏洞。[12]所以法律的价值并不在形式，而在其运用。

因此，要使法律用有限的规则来解决无限的问题，依赖于规则背后强大的理念和思想张力，运用思想启迪功能、知识和方法，激发人的主观能动性和理性思维力量，使法律新新不已。[13]这就需要法院而法官要将法所贯彻的理念与实际的社会变动有机地结合的方法，在人类理性能力的范围内，寻求法律确定性与适应性之间的某种合理尺度，运用法律意识和法律思维创造性地执行法律，从而通过将一般的法律规则适用到个案中，解决业已发生的利益争端。这样才能并且必须在法律活动中通过自己的行为和主观努力实现法律的目的。

而如何寻求法律确定性与适应性之间的合理尺度，这要根据具体的情况具体把握。一般说来，在社会变革时期，对法院来说，关键是要遵循社会变革的客观规律，以法律正确地解释政策，从而及时稳定和维护社会管理秩序和经济秩序。这就需要创造性地揭示立法意蕴，并使之能够与现实相吻合，以体现和贯彻政策。为此，我们在这里立足于法律精神，根据政策发展要求，来分析民事司法中与统筹城乡的改革较为密切的两个问题，即民事诉讼中的行政行为的问题与对不具备合同的有效要件的合同进行补救的问题。

一、民事诉讼中的行政行为

民事诉讼中的行政行为是指在民事诉讼活动和形成的各种关系中存在的行政主体依法行使行政权力，并产生法律效果的行为。

由于生效的行政行为具有证明力、确定力和拘束力等几个法律效力，因此它在民事诉讼中的作用主要表现为三个方面，即1、证据作用。具体行政行为在民事诉讼中是诉讼证据，载体表现为书证。2、基础作用。民事主体在作民事法律行为时，不能置行政行为不顾或违反行政行为的规定，否则该行为违法。3、公示作用。有些行政行为在民事诉讼中起完善作用，即民事诉讼的结果须以行政行为予以公示。

对待民事诉讼中的行政行为，要把握以下几个原则：

（一）行政穷尽的原则。即要求司法机关尊重行政意志的原则，司法权与行政权内容不同，互有分工，法院不应代替行政机关行使职权，同时，也不能过分地侵入行政领域，否则对行政活动的开展会造成一些妨碍。所以司法审查范围也是有限的。这就要求司法机关以行政优先，并不否认行政行为的公定力，要服从它的要求社会表示尊重的法律效力。

（二）前提在先，权威在先的原则。在民事诉讼活动中，应分析哪些是因，即前提和基础问题，哪些是果，对于前提和基础问题应优先解决。而且在确认的问题上，应以法律确定的职权及权威性大并且法律效力高的机关确认优先。而且，在几种法律效力确认并存，难以区别孰先孰后的情况下，应以先确认的优先。

（三）各司其责的原则。对于行政行为来说，司法审查权只应由行政审判权行使，而不能由民事审判权行使。因为民事审判其范畴为私法范畴，而行政行为仍是公法的范畴，因私法与公法是截然分开的，故民事审判对于行政行为来说只能审查它的来源合法性，是否发生法律效力，而不能象行政审判权一样去审查它的其它合法性，行政机关也没有义务接受法院的民事审判审查。

二、对不具备合同的有效要件的合同进行补救

之所以要对于不具备合同有效要件的合同进行补救，主要基于以下几个原因：首先，是市场经济发展的要求。在市场经济社会中，正是无数的合同行为，构筑了市场，并有效地配置着社会资源。我国正处于发展市场经济的时期，尤其是重庆正在进行统筹城乡进程，交易安全是首要要求。其次，是社会环境的要求。我国法律虽然多，但没有形成较为完善的体系，而且法律、法规之间还有矛盾和冲突，加之人们文化素质、法律环境等等方面的原因，很多时候虽然人们的愿望是好的，但其民事行为很难与法律的要求丝丝入扣。第三，是立法的要求。我国合同法的立法要求将无效合同的范围限定在最低的限度内，而对虽不具备合同的有效要件的合同而进行补救，使之具备合同效力是缩小无效合同的范围的一条有效的途径。第四，是司法的要求。从罗马法开始，便有有效解释原则。在罗马法中，如果法律行为既可解释为发生效力，又可解释为不发生效力，就应采取发生效力的解释，因为当事人不会故意订立无效的行为。[14]对不具备合同的有效要件的合同而进行补救，是尊重当事人意思表示的，符合当事人的行为目的。

对于不具备合同的有效要件的合同进行补救，一般遵循的是以下几个原则：

1、充分探求当事人的真实意思表示的原则。对于不具备合同的有效要件的合同进行补救，必须在充分了解当事人的真是意思表示的前提下进行，只有这样才能符合当事人的真实意愿，达到尊重当事人的意思自治的目的。

2、尊重行政行为的公权力的原则。对不具备合同的有效要件的合同进行补救时，必须尊重行政行为，不能以民事行为代替行政行为，或者干涉行政行为。

3、限制失效的原则。限制失效就是要去粗取精，最大限度地发挥合同的效力。

对不具备合同的有效要件的合同进行补救从主体上看，主要分为两个方面，即当事人的补救与司法的补救。

（一）当事人补救

所说当事人补救是指当事人对于不具备合同的有效要件的合同，按照法律的规定对合同所缺乏的有效要件给予补充或者对合同中的违法内容进行更正，使违法的原因消除。当事人补救属于一种积极补救，这是完善合同的一种最佳方式。

当事人对不具备合同的有效要件的合同进行补救的方式主要有以下几种：

1、补办。补办主要针对的是我国法律、法规中所规定的有些合同需要经过批准、登记等行政程序才能发生相应的效力，而当事人所订立的合同没有经过这些程序的情况。按照最高人民法院在《关于适用『中华人民共和国合同法』若干问题的解释》第九条的规定，司法解释将当事人所签订的没有按照法律、行政法规规定应当办理批准或者办理批准、登记等手续才生效的合同，其补办的时间限定在了一审法庭辩论终结前，这就是说如果当事人在一审法庭辩论终结前将手续办完，则合同生效，否则合同不生效。

法律、法规规定合同应当经批准、登记等手续生效的，是对这些合同的一种形式要求，这与法律要求有些合同必须是书面形式一样，是国家对这些合同的一种行政管理行为，其目的是基于这些合同的特殊性和维护正常的经济秩序，以减少、避免发生纠纷和有利于这些纠纷的解决，以弥补司法救济的不足。这一点在《合同法》的第36、37条的规定表现的十分明显，同时，它还表明了国家更强调实质要件，这是因为实质要件直接影响到了国家的经济秩序。而且从国际立法趋势上看，均趋向于合同形式不影响合同效力，以适应现代化市场经济对交易力求简便和迅速的要求。[15]其实作为民事审判，法院虽然无权审查这个合同该不该得到批准或者登记，但是对于当事人已经申请批准或者登记的，从鼓励交易的立法宗旨，法院应当将案件中止，等待行政机关对此作出的确认。同时正是基于这是形式要件的考虑，只要当事人办理了主要审批手续，一般应当认定这些合同的效力，对其它尚差的手续可以责令当事人补办。

2、消除合同主体资格欠缺。对于合同主体来说，其要订立合同，必须具备订立合同的能力，也就是说要拥有订立该合同的资格。从《合同法》的规定上看，当事人合同主体资格欠缺的情形主要有限制民事行为能力人订立与其年龄、智力、精神健康状态不相适应的合同、无权处分人订立处分合同、无权人以本人的名义订立合同等。对于这些情形当事人要消除合同瑕疵，必须使相对人、法定人及本人追认，如果他们追认，合同有效，不追认，则合同无效。

在司法实践中还存在无民事行为能力人与他人签订合同的情形，一般来讲，无民事行为能力与他人订立的合同自然是无效的，所以当事人对此的补救，一般来讲，一是取得民事行为能力的资格则合同有效，二是不能取得民事行为能力的资格，只能更换主体。但是对于不能取得民事行为能力的资格的，我们认为还是要根据实际情况具体分析，不能一概地认定为无效。与他人签订合同的无民事行为能力人在实践中表现为三种情况，一种是正在办理工商登记，一种是没有办理工商登记，还有一种是法人的内设机构。对于正在办理工商登记的，自然其办理了工商登记，就消除了主体缺陷，合同自然有效。对于没有办理工商登记的，不能消除主体缺陷，合同无效。对于没有取得法人资格的法人的内设机构与他人签订的合同，如果有证据表明所设定该内设机构的法人知道订立该合同，并且积极履行了该合同，则不能因为订立合同的法人的内设机构没有民事行为能力而认定合同无效。之所以如此，是因为内设机构的这种无民事行为能力与其它的无民事行为能力的并不一样，它作为内设机构是法人设立的，是法人管理的，它所行使的行为一般是法人的授意行为，而且履行合同的行为实际上是法人的行为，也就是说法人的介入已经弥补了合同签订时主体的缺陷，法人已经同意该合同，并成为该合同的主体。因此它虽然不具有法律意义的民事行为能力，但是不能否认它的存在，不能否认它代表法人所进行的民事活动，所以它所签订的合同的行为应该视为履行法人的职务行为，故而合同应该是有效的。当然如果有证据表明其行为并不是履行职务行为，而且相对人也应该知道的除外。

3、更改违法的合同。所说更改违法的合同就是指合同当事人对所签订的合同中违法的内容进行更正，从而使合同具备合同的有效要件。其实这种更正是合同双方当事人对合同达成新的合意，从法律效力上讲，由于存在时间的先后，在没有特别约定的情况下，更改后的合同比更改前的合同具有更强的法律效力，也就是说当更改后的合同与更改前的合同发生矛盾时，应以更改后的合同为准。

（二）司法的补救

司法补救是指法官在审理合同关系时对于不具备合同的有效要件的合同，根据合同的具体情况，按照补救的原则，采取司法措施，以达到对合同或者合同中的部分进行有效认定的目的。司法补救属于一种事后补救，消极补救，它主要来自于法官的自由裁量权，它虽然不是合同补救的主流，但是却能起到主导作用。

从立法与司法来看，司法补救主要有以下几种方式：

1、转换。所说无效合同的转换是指当合同不能有效地发生一种效果时，但却能合法地发生另一种效果，而当事人有发生这种效果的意思，则应允许该效果发生。德国民法认为，法官有权代替当事人重做一个从法律方面来说当事人设计不够完善的法律行为。德国民法典第140条规定，凡是无效的法律行为具备其它法律行为的有效要件，如可认为当事人若知其无效，即有替代之意思的，则其它法律行为即发生效力。[16]对于无效合同的转换，关键是在于对当事人真实意思表示的认定，也就是说只有在当事人有替代的意思时，法官才能从无效合同的法律行为中提出这种约束当事人的有效法律行为。这是因为作为一种契约，合同毕竟是当事人之间的事情，要根据当事人的意愿，任何人和单位都不能违背当事人的意愿而给当事人设立合同关系。所以法官这种认定不是给当事人设立一个新的合同，而是根据当事人当时的意愿认定行为的有效性，以达到当事人订立契约的目的。

在司法实践中值得注意的是将合同效力的转换与规避法律行为无效相区别，规避法律行为是指利用法律的规定，通过实施某种行为直接达到违法的目的，而合同效力的转换，实质是法律行为的变更，是有法官替代当事人重做一个从法律方面来说当事人设计不够完善的法律行为。

2、强制完善。所说强制完善是指在司法过程中，对于合同中存在违反行政法规所规定的，利用司法手段予以消除。其主要表现为责令当事人补办有关手续，或者向行政管理机关提出司法建议，由行政管理机关对当事人的违法行为进行处罚。这样把当事人的民事行为与行政机关的行政管理行为区分开来，从而既达到维持正常的经济秩序，又达到维护行政管理的权威的目的。

在司法实践中有争议的是一方违反强行法的规定而与他人签订合同的问题，我们认为，一方违反强行法的规定而与他人签订的合同并不必然无效，只有在合同相对方知道或者应该知道一方行为违反了强行法的规定的情况下，合同才应该宣布无效。其理由是：首先，一方违反强行法的规定的行为与合同违反强行法的规定是完全不同的法律事实，前者不是后者的前提，两者不存在必然的因果关系。其次，由于一方的行为是否违法，是其内部行为，合同相对人在强行法没有明确规定必须了解的情况下没有必须了解的义务。所以为保护相对善意人的利益，对于那些合同本身形式要件和实质要件符合法律规定的，应该认定其效力。

司法变革范文篇6

司法理念是司法文化的重要组成部分,是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观。现代司法理念体现在司法体制、司法组织、司法程序中,并直接作用于司法人员,成为司法实践的重要因素,其意义在于:司法改革首先是理念的变革,没有相对成熟的理念指导,容易导致改革的盲目性;司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础,理论准备不足会带来制度的不稳定性。回顾我国司法理念的变迁,对我们今天树立现代司法理念,推进司法改革有着重要的理论和实际意义。

一、中国古代的司法理念

中国奴隶社会和封建社会有着两千多年的漫长岁月,自给自足的自然经济、家国一体化的集权体制、三纲五常为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。它给我们留下的是各种各样的封建主义文化遗产。在法律制度方面最典型的是,以人治为核心的德主刑辅的治国理论,立法、行政、司法合一的专制体制,刑民不分的法律体系,刑不上大夫的刑罚制度,以义务为本位的法律观念,惧讼、厌讼的民众法律心理。11德主刑辅的司法理念中国古代社会中儒家法律思想长期占据着统治地位。自汉武帝独尊儒术以来,儒家法律思想是在德主刑辅,明刑弼教和出礼入刑等原则下实行儒法合流的。孔子说导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻且格,[1]汉代的贾谊也认为,以礼义治之者,积礼义;以刑罚治之者,积刑罚。刑罚积而民怨背,礼义积而民和亲,,道之以德教者,德教洽而民气角;驱之以法令者,法令极而民风衰。[2]这种法律理念强调道德教化作用为主,法律强制为辅,主张礼治、德治、人治,从而轻视法律的作用,受这种法律理念的影响,中国古代社会长期处于一种专制的状态。21无讼即德的司法理念中国古代的国家统治者始终将法律看成是统治和镇压老百姓的工具,而法即刑这一思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。将无讼看成一种最佳的社会状态,无讼即德,甚至形成了贱讼观,有代表性的论述即夫斗者,忘其身者也,忘其亲者也,忘其群者也。行须臾之怒而斗,终身之祸,然乃为之,是忘其身者也;家室离散,亲戚被戮,然乃为之,是忘其亲者也;群上之所至恶,刑法之所大禁,然乃犯之,是忘君也。[3]这样的一种法律观念使老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益,进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄,维权意识基本为零。31重义轻利的司法理念义和利,孰轻孰重?在中国古代思想史,这是长期争论的一个问题。虽然有主张重利轻义的观点,如法家,但儒家一直占据着统治地位,儒家的主张是重义轻利,对后世影响深远。众所周知,中国古代社会是一个农业社会,以农为本成了社会成员生存的必要条件。儒家和古代统治者认识到这一社会环境后,推行了重农抑商的政策,由此,轻利的价值观逐渐形成,荀子说,工商众而国贫,汉代贾谊说,背本趋末,食者甚众,是天下之大残也。儒家德主刑辅的法律思想,又促成了重义价值观的形成。于是,重义轻利就成了中国传统法律理念的一部分。到了近代,在西方思想影响下,中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮,由于缺乏经济基础和社会变革的支持,在中国始终未建立起现代意义的法律制度。

二、新中国建立后司法理念的不断发展

1949年新中国建立后,中国向法制现代化迈开了重要的步伐。但是,因种种原因一度导致了法律虚无主义思潮泛滥。十一届三中全会以来展开的中国社会变革,实际上是要完成从传统社会向现代社会的历史转型。在这一转型过程中,当代中国法制建设也呈现出现代化的发展趋势。由于文化传统和所处的历史方位,中国的法制现代化带有自己明显的特色。2世纪7年代末中国改革开放时,国家领导人就提出了发展社会主义民主,加强社会主义法制的治国方针,经过近2年的时间,发展到1999年中共十五大报告提出的以法治国,建设社会主义法治国家。这是中国领导人和全国人民对民主法制认识不断提高与成熟的产物,也与法学理论界的贡献分不开,而司法理念的引导与指引作用尤其突出。在7年代末,中国主要从十年动乱的历史教训来认识加强法制的必要性。之所以发生并持续十年之久,重要原因之一是长期专制主义在思想政治方面遗毒仍然是不容易肃清的,种种历史原因又使我们没有能把党内民主和国家政治生活中的民主加以制度化、法律化,或者虽然制定了法律,却没有应有的权威。邓小平曾从制度和个人的关系这个角度来精辟论述了不切实加强民主政治的历史教训,指出,,这个教训是极其深刻的。不是说个人没有责任,而是说领导制度、组织制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色,必须引起全党的高度重视。[4]改革不可逆转的迅速发展使人们认识到旧体制的弊端,开放则使人们认识到法制不完善带来的经济壁垒和对市场经济之危害。虽然中国要真正成为依法治国的法治国家仍有各种现实阻力和不可预见的阻力,虽然中国历史上缺乏民主法制传统,但向法治国家和法治社会进军的号角已经吹响,现代司法理念的种子已经播下,长成法治的参天大树是指日可待。

三、中国现代化建设迫切要求司法理念更新发展

(一)社会现实生活的要求因社会、经济、政治和文化秩序的更替与重构,社会结构发生了深刻的变化,社会上违法犯罪现象日益增多,对社会的稳定与发展构成了严重的威胁。公民的法律意识虽然比过去要强得多,但受传统法律文化的影响,维权意识仍比较淡薄。遇到纠纷与冲突,尽量把大事化小,把小事化了,不到万不得已不会诉诸法律,无讼即德的观念在一定程度上仍影响着人们。人们希望社会安定,能够安居乐业,因此迫切呼唤现代司法理念的变革,建设法制社会。(二)法律制度自身发展的要求建设法治国家,制度建设是根本,是关键。没有完备和完善的法律制度,不仅难以继承传统法律文化的优秀成果,还难以实现法律文化的创新。制度建设要求完备和完善。一是要完备和完善立法制度,健全法律体系。在现代社会,随着民主政治的发展和市场经济的推进,人民成了真正的立法者,通过立法机关行使立法权;社会关系日趋复杂,传统的法律部门已不能涵盖,新的法律部门不断涌现,并出现了一些难以用现有法律部门来归属的法律。二是要完备和完善司法制度,保证司法公正。在古代社会,司法制度具有强烈的功利性色彩,司法腐败现象十分严重,因此,人们盼望为民做主,为民伸冤的清官,这映射出制度的悲哀。在现代社会,我们真正需要的是一整套完备和完善的司法制度。三是要完备和完善监督制度,实现监督有效。现代社会,我们不仅应该要完备和完善法律制度,还要保证制度的实效性,真正做到法律监督切实有效。任何一种社会邪恶都与制度的缺陷分不开,实现传统法律文化的现代转换仍需要制度的保证。(三)司法职业的内在要求树立现代司法理念是法官职业本身的基本要求,立法是公正的尺度,审判是公正的艺术,法学是公正的学问,法官是公正的使者。法官肩负着依法独立公正裁判的重任,在一般民众眼里,法官是国家和法律的化身,是社会正义和社会良知的象征。树立了正确的司法理念,法官在审判实践中就能通过缜密的思维而将法律规范与案件事实巧妙地结合起来,熟练地运用法律规则解决各类纠纷,同时在法律出现漏洞或空白时,能够运用法条背后的共同规则对案件进行综合判断,推导出合理的裁判结果。(四)入世的客观要求加入WTO后,涉外经济法律关系走向多元化、复杂化、对审判提出新的更高要求,这无疑会给中国法官原有的司法理念带来冲击,促使其遵循WTO的有关原则来审理案件。如果不能从司法理念上解决加入世贸问题,那么空谈应对WTO挑战和建设社会主义法治国家是不切实际的。因此,WTO基本理念和原则客观上要求我们必须对自己的传统司法理念进行整合和重构。11以独立审判的制度理念取代司法依附的现实观念WTO的司法审查制度对司法机关提出了严格的完全独立性的要求,其关于司法机构独立性的要求与我国宪法规定的人民法院独立行使审判权是一致的,但由于种种原因,我国宪法赋予法院独立审判的地位在实践中并没有得到有效的保障,司法实践中的一些状况还无法适应入世的要求。21以平等公正的市场主体观取代区别对待的主体观念非歧视原则是WTO的基本原则之一,它由最惠国待遇原则和国民待遇原则构成,要求成员方平等地对待所有的外国企业的产品,平等地对待国内企业和国外企业,即在市场经济条件下市场主体一律平等,应受到平等公正的对待。非歧视原则与法院的中立地位是一致的,这就要求执法者树立平等公正的市场主体观念,严守中立,公平地对待国内外当事人。31以公开透明的程序理念取代司法神秘的传统观念透明即公开,透明度原则具体到司法审判工作中就是要求法院做到审判程序公开、判决结果公开、裁判文书公开、司法解释等规范性文件公开。透明度原则所要求的公开,除了对法律、法规、行政法规、规章公布和普通行政规范性文件的公布外,也包括对行政措施及执行程序的公开,而对行政实际做法或者行政惯例的公开是因为WTO透明度原则要求将此纳入审查机制。41以当事人意思自治的市场经济理念取代超职权主义的传统理念自由精神在司法理念中的具体体现,即是当事人意思自治。当事人意思自治包括实体和程序两方面内容,其具体表现在诉讼结构中,无例外地要求法官尊重当事人对其实体和程序权利的处分,维护其意思自治的权利。WTO也是奉行经济自由主义思想,促进贸易自由化是其基本宗旨。入世意味着对市场经济制度的彻底接受,意味着对市场经济规则的遵从,也意味着中国司法体制和法官司法理念适应市场经济要求的必要转换,超职权主义的观念已无存在的前提,尊重当事人意思自治的理念成为必然。51以法制统一的司法理念取代地方保护主义司法部门应利用入世的大好机遇,向地方和部门保护主义宣战,彻底摆脱地方保护主义的阴影,坚决维护国家的法制统一。

司法变革范文篇7

不妨举个明显的例子。就西方的传统而言，司法独立的正当性几乎是不言而喻的。孟德斯鸠的“权力分立”学说早已家喻户晓，成为社会共识——这样的社会共识对于制度的正常运作至关重要；在制度层面上，在司法与其他权力之间的关系以及司法自身的体制与程序方面也都形成了一系列稳定的保障。然而，在中国，传统的政府模式基本上是反分权的。从来没有独立于行政机构的专门化的司法机构，主持案件审理的官员也毫无法律专业训练，无从对本来就很粗疏的法律条文加以细致而平衡的解释，导致案件的处理几乎呈现出韦伯使用“卡迪司法”（khadijustice）一术语去描述的那种状况。这样，我们既缺乏一个训练有素的法律职业群体，司法程序也不可能是将专业的法律知识运用于纠纷解决的过程。中央动员型的统治传统更加剧了人们对司法独立的陌生感。

在二十世纪中国建立现代国家的过程中，我们模仿西方模式建立了现代政府体制。但是，表层制度的改变容易，实际运作手段与过程的改变则很难。引进的新制度由于传统力量的影响而变形。就司法制度而言，尽管设置了独立于行政机关的法院，也在宪法上明确地规定了法院的独立性，然而，一方面百年来中国所面临的国际环境与所追求的内政目标难以使包容司法独立的宪政制度付诸实施，更重要的是，那些能够支撑这种独立性的社会意识以及具体知识却没有在更广泛的层面得以确立，法律职业的发育和法律教育的发展命途多舛，终究导致法院独立有其名而无其实。

这种书面制度与实际运作之间的反差也是今天司法改革所面临的大障碍。法院独立首先意味着法院在人事和财政等方面的独立。然而，实际做法却是法院在这些最要害的方面都受控于同一层次的党委和政府。试想，如果财政与法官选任方面法院不能独立，那怎么能够想像法院能在司法决策上拥有独立的意志？法律条文中许诺了司法独立，诉讼当事人当然有理由期望法院在司法决策时将这种许诺变成现实。然而，由于司法的地方控制，当案件涉及不同地方的当事人时，只能由其中一方当事人所在的法院受理，从而使得该地方法院极可能作出偏向本地当事人的判决。这不能不加剧民众对司法制度的不满和埋怨。解决这个问题的办法可能最重要的是设置不同于行政区划的司法区划，从而将司法权与行政权以及同级立法权完全分割开来。这是司法独立最基本的保障。

司法变革范文篇8

[关键词]陪审制度司法公正人民陪审员

一、当今世界陪审制度概况

陪审制度是国家审判机关吸收普通民众参与审判案件的一项司法制度，目的在于通过民众的有效参与来实现司法民主。现代意义上的陪审制度起源于11世纪初的英国，但在国际上最有影响的是以美国为模型的“陪审团”模式。这种陪审团又分为大陪审团和小陪审团两种。

而大陆法系的陪审制度采取的是“参审制”。通常的表现形式是由两名外行人与一名专业法官组成合议庭或所谓混合法庭来审理案件。在审理案件的过程中，外行人与专业法官享有同等的权利，并同时参与对案件事实的判断与对法律加以适用的各个环节。陪审员有权与职业法官共同主持庭审活动的进行，共同解决认定事实和适用法律的问题，享有与职业法官平等的表决权；在当今的德国对各类案件均实行参审制。我国的人民陪审员制度更类似于这种参审制。

二、人民陪审员制度在我国的历史沿革及现存价值

1951年，我国颁布的《中华人民共和国民法通则中华人民共和国人民法院暂行组织条例》中规定:“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质实行人民陪审制度。”1954年人民法院组织法规定了陪审制度，当时的人民陪审制通过吸收普通民众参与人民法院的审判活动，进一步巩固政权、团结人民、共同抵御外敌而采取的一项措施，让人民有了当家作主人的感觉，成为我国实践司法民主的先声。当前坚持完善人民陪审员制度，是加快社会主义民主政治建设的客观需要，是加强审判工作监督、维护司法公正的重要措施。

陪审制度所体现的不再仅仅是一种诉讼制度和审判方式，更重要的它也是一项重要的民主政治制度。其主要理念内容是中国人民陪审制度是与中国政治体制相适应的民主政治制度和司法民主制度。人民陪审制度作为社会公众价值观的声音，其政治作用具有格外的重要性，是公民权的重要组成部分。人民陪审员参与审判案件，可以充分体现我国社会主义司法民主，是人民群众参与国家管理的重要方面，应完善人民陪审员制度。陪审制度的现存价值:一是陪审制度有利于司法公正。二是陪审制度有利于司法民主。三是陪审制度有利于司法公开。四是陪审制度有利于司法独立。五是陪审制度有利于司法廉洁。六是陪审制度有利于普法教育。

三、现行我国司法制度存在的问题

1.陪审员职责不明，角色错位。根据2005年5月1日颁布的《关于完善人民陪审制度的决定》及相关诉讼法律规定，陪审员在执行职务时享有与职业法官同等的权利。但陪审员参审时享有哪些权利哪些义务，《决定》及其他相关法律并没有做出明确具体的规定。实践中，一些法院为了解决陪审与日常工作的矛盾，一批退休干部、下岗工人等成了专职陪审员，他们主要承担诉讼手续、送达法律文书等事务性工作，这种角色错位现象背离了陪审制度的本意。法官职业化后，这些工作将由法官助理专司，陪审员必须真正实现角色转换，充分履行陪审制能。

2.陪审案件范围不够宽泛。我国的《诉讼法》规定陪审制度适用一审案件的审理，却没有规定二审和再审程序中。再者，从审理阶段看，陪审制度仅限于审判环节，却没有运用于立案和执行阶段。事实上，立案环节涉及到当事人诉权的保护，是启动审判的前提，而执行环节则关系到当事人实体权益的最终实现，将这两个阶段排除于审判制度的适用范围之外，显然不利于陪审制度司法民主功能的全面实现。

3.对陪审员责任追究不到位，不利于司法公正的最终实现。实践中陪审员有的违法审判有的枉法裁判，但在《决定》中可以免除其陪审制度职务，构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任。按照这一规定，对陪审员不履行或不当履行陪审制度尚未构成犯罪的，只能免除其陪审员职务，而不能追究其经济或行政责任。

4.“陪而不审”现象突出，影响了陪审功能的充分发挥。作为不懂或不精法律知识的陪审员，在庭审中往往不能正确认定证据问题，也不能正确认定法律问题，因而在合议时只能是盲目附合，听任审判员作出决定，“陪审”是只“陪”不审。这种“陪而不审”现象主要体现在两个方面:一方面，在庭审过程中，多数陪审员只是静坐，始终不说一句话，庭审完全由审判长进行。另一方面，在作出判决时，虽然法律赋予了陪审员与职业法官平等的表决权，但由于陪审员介入案件时间较晚，加之其对职业法官存在趋同心理，在表决时一般都会痛快地举手同意职业法官的意见。

四、我国陪审制度的进一步完善

首先，明确责任，发挥实效。人民陪审员享有与法官同等的权利，在实践中，应该通过法律明确规定人民陪审员的权利和职责，使陪审员的权利得到落实。同时，应该限定人民陪审员一年中参加审判的次数，以及每年法院应针对本辖区有过陪审记录的陪审员考核，这样可以有效的避免专职陪审员的产生。

其次，逐步推进，扩大范围。鉴于陪审制度的重要意义，为了充分发挥陪审制度在司法民主、司法公开、司法公正、司法廉明等方面的重要作用，应该扩大陪审的范围，将陪审制度扩展到二审和再审环节，以及立案和执行程序。可以在民主氛围浓，法律意识强，普法工作好的地区先进行试点，取得一定经验后可以逐步扩大试点范围，确实效果好，有了成熟的制度措施之后可以普遍实行。

再次，承担义务，切实负责。陪审员在享有权利同时也应承担同等的义务，如果陪审员在审判案件中有徇私枉法情况，应当制定相应法律法规，比照职业法官承担相应的责任。规定相应的法律后果，陪审员才会对自己的行为负责，改善消极被动的陪审现状。公务员之家

最后，加强培训，提高水平。加强对人们陪审员专业知识的培训，这样不但能保证案件的公平公正的审判，同时也是很好的普法活动。受过培训的陪审员了解基本的法律知识，就能快速的抓住案件重点，参与案件中，提高审判效率，用专业的眼独立分析是非曲直，避免职业法官“一边倒”的现象。

参考文献：

[1]何家弘.陪审制度纵横论.法学家，1999，(3).

司法变革范文篇9

摘要：一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。

关键词：传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。

除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。

三、中国传统司法制度的现代价值

从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:

第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。

此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。

第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。

四、结论

继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版

司法变革范文篇10

[关键词]传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。

除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。

三、中国传统司法制度的现代价值

从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:

第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。

此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。

第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。

四、结论

继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。⋯⋯保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版

[5]武树臣:中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社，1994年版