垄断行为范文10篇

垄断行为范文篇1

〔论文摘要〕垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但都与竞争有关联。按照一般逻辑，垄断行为就是垄断者的行为，然而法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。不能简单地将具有垄断地位的经营者实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。垄断行为认定是一个运用经济学、法学知识判断的过程。垄断行为的法定类型有三类，每类垄断行为有可识别的基本特征和可判断的构成要件。合理分析规则的运用对垄断行为认定是必要的。例外与豁免除外规则对于垄断行为认定具有界限作用。

反垄断法被誉为“经济宪法”，因为它是建立市场经济竞争秩序的基本法律。在我国改革开放30年之际，历时13年的我国《反垄断法》也将实施。该法的首要宗旨是“预防和制止垄断行为”，并用了不少条文针对不同表现的垄断行为的判断和处理做出了规定。从这个角度来看，我国《反垄断法》就是禁止垄断行为之法。“经济宪法”的微观基础落实在对垄断行为的界定、认定和处理上。然而，规定的垄断行为需要通过认定来实现，垄断行为的事实判断与法律认定之间有何不同?法律认定的思维方式需要考虑诸多因素如何理解?禁止的垄断行为与豁免的垄断行为的区分理由是什么?诸多问题对于《反垄断法》的实施和完善来说，值得研究。

一、垄断行为的理论解释与法律界定

垄断行为与垄断有密切关系。但是需要注意，垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但是都与竞争有关联。

在经济学理论中，垄断与竞争为一对范畴，垄断是相对于竞争而言的一种经济现象。一般是指一个厂商控制了某一商品市场。从产业组织理论关于市场结构划分来看，垄断是不完全竞争市场中的极端形式。(1)不完全竞争市场包括垄断竞争、寡头垄断、独家垄断三种市场结构，从垄断竞争至独家垄断，垄断因素逐渐增强。市场结构中的垄断，可以有三种指向：一是指垄断者，即独占、控制者，主要表现为垄断组织。典型的垄断组织在国外主要有卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特尔(Cartel)，是指生产同类产品的企业之间就销售条件，如销售价格、销售数量、销售范围以及利润分配等通过达成销售协议的方式形成的垄断组织；辛迪加(Syndicate)，是指生产同类产品的企业之间就原材料采购和商品销售缔结协议而形成的垄断组织；托拉斯(Trust)，是指在生产上有密切联系的企业，实行全面合并组成新的联合体，其成员企业失去法律上和经济上的独立性；康采恩(Konzern)是指分属不同部门的大企业，以其中实力雄厚的企业为核心，形成以金融控制为基础的垄断联合组织。)

〔作者简介〕(注：李平，四川大学法学院教授，四川成都610064。)二是指垄断力，或称市场势力、市场支配力，是指经营者控制市场上产品价格、数量和性质的能力；三是指垄断状态，即在相关市场范围内经营者数量与市场占有份额的关系。对于垄断状态的描述，有静态和动态两种层面：静态的垄断状态，是一种既定不变的垄断状态；动态的垄断状态，是考虑潜在市场进入因素的可变的垄断状态。

如果按照一般逻辑解释，垄断行为就应该是垄断者的行为。然而在法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。垄断者行为并不都是排斥、限制竞争的行为。而实施排斥、限制竞争行为的主体，也并非都是垄断者，或者都具有垄断力。因此，不能简单将具有垄断地位的经营者所实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。经济学对垄断判断的基础是市场结构，法律学对垄断判断的基础是竞争效果与社会效果，市场结构是相对确定的，而竞争效果则是动态变化的，社会效果的考量因素更为复杂。从行为目的和效果来界定行为性质，更能符合法律目的。排斥、限制竞争的行为不仅会来自于经营者，还会产生于行政机关，于是就有经济垄断和行政垄断之分。但应当注意的是，我国《反垄断法》将垄断行为限定为经营者的行为，因而行政机关滥用行政权力的限制竞争行为不属于垄断行为。因此，按照《反垄断法》的逻辑，垄断行为一般应该具有三个基本条件：第一，垄断行为主体是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织，也就是商法中所讲的商事主体。所以，行政机关、公益性机构不是垄断行为的主体，如果其行为具有反竞争性质，则按照专门条款处理。第二，垄断行为具有排除、限制竞争的目的或者效果。具有排斥、限制竞争目的的行为，推定为会产生限制竞争的后果，而产生限制竞争后果的程度以及其他影响，则需要加以更为复杂的分析，这涉及对垄断行为判断的本身违法、合理分析认定规则的适用。第三，垄断行为表现为特定类型，在《反垄断法》中的类型有三类；垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第3条。)

不难发现，法律上的垄断行为与经济学上的垄断者、垄断力、垄断状态没有必然对应关系。如果一个垄断者，具有垄断力，处于垄断状态，但是并不实施垄断行为，则不受反垄断法的约束。反之，如果不具有垄断力和垄断状态的经营者实施了反竞争的垄断行为，比如一家没有垄断势力的企业与其他企业合谋，试图借助他人的协同而获得控制能力，这属于垄断行为，应受反垄断法的制裁。鉴别和区分经济学意义上的垄断和法律规定的垄断行为，有助于看到其中的关系和逻辑，从而为准确适用法律奠定基础。不过也应该注意，法律规范层面的垄断行为与事实上的垄断行为之间的不对称关系。所谓法律规范层面，也就是《反垄断法》的规定层面，即上述三个基本条件基础上的垄断行为；所谓事实上的垄断行为，就是客观存在的所有排斥、限制竞争的垄断行为，除了经营者的类型化垄断行为，还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，以及经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为等。这些事实上的垄断行为，在《反垄断法》上也属于禁止的范围，但不属于规范层面的垄断行为。本文在法律规范层面讨论垄断行为认定问题。

二、垄断行为的类型特征与构成要件

垄断行为的法定类型有三类，除了上述垄断行为的一般条件之外，每一类垄断行为也有可识别的基本特征和可判断的构成要件。研究垄断行为的基本特征和构成要件对认定垄断行为有指导意义。

(一)垄断协议的特征与构成要件

垄断协议，又称限制竞争协议、卡特尔、非法联合行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第13条。)垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的垄断协议。典型的横向垄断协议如：价格协议(固定或者变更商品价格)；数量协议(限制商品的生产数量或者销售数量)；销售协议(分割销售市场或者原材料采购市场)；限制发展协议(限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品)；联合抵制协议(集体拒绝交易)。典型的纵向垄断协议如：固定转售价格协议(固定向第三人转售商品的价格)；限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式为协议、决定或者其他协同行为，其本质特点是存在共同意思联络。垄断决定是企业集团、企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等团体组织所作出的反映团体成员意愿的决定。团体决定的表现可以包括由这类组织制定章程、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。判断是否属于排除、限制竞争的决定，主要不在于该决定对有关经营者的约束力，而在于所包含的排除、限制竞争的目的。协同行为是除了协议、决定之外的企业之间通谋实施的反竞争行为，但是企业之间的跟随行为是否属于协同行为，则有疑问。如果从意思联络这一本质来看，跟随行为不应属于协同行为，但是从行为一致性来看，跟随行为也应属于协同行为。那么，垄断协议的认定是遵循民法关于协议的规定，以意思联络表示一致为核心，还是就行为外观具有一致性来推定存在“协议”，这需要从行为目的来判断。也就是说，经营者的协同行为之目的是为了排除、限制竞争，尽管没有意思联络沟通，但是相互之间心照不宣，目的一致，则可以推断存在“协议”。但是如何来判断属于主观因素的行为目的，即排除、限制竞争的目的?则可以采取行为外观主义判断方法，只要具有特定行为，这些行为的后果也就反映了行为者的目的。所以，垄断协议区别于其他协议的根本特征在于，协议本身具有反竞争的效果。其基本构成要件是：第一，垄断协议的主体是经营者，至于该经营者是否具有垄断地位不是必要条件；第二，垄断协议具有排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制或者纵向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。

(二)滥用市场支配地位的特征与构成要件

滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为(垄断行为)。其特征和构成要件是：第一，行为主体是具有市场支配地位的经营者；第二，行为目的是为了维持或者增强其支配地位；第三，行为效果具有反竞争的影响。

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，应当依据以下五种因素：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3)该经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。对五种因素的准确判断非常不容易，于是法律提供了可以根据市场份额来推定市场支配地位的量化标准，只要经营者在相关市场的市场份额达到一定比例，则可以推定为具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4。所谓“相关市场”，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。显然，这样的市场份额必然产生寡头垄断，寡头垄断市场结构是少数厂商具有市场支配力。但是，如果市场结构不存在寡头垄断，并不意味着没有市场支配力经营者，这就需要考虑上述五个因素。

法律不禁止经营者取得市场支配地位，但要禁止经营者对市场支配地位的滥用，因为滥用市场支配地位既损害其他经营者和消费者的合法权益，也排除、限制竞争。从产业组织经济学角度来看，支配性厂商为了维持或者增强其市场支配地位，就会采取反竞争的商业行为，这就构成滥用市场支配地位。“滥用行为”的一般解释，应该是指损害其他经营者利益或者损害消费者利益并排斥、限制竞争的行为。我国《反垄断法》具体规定了六种“滥用行为”：(1)不公平价格交易，包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。(2)掠夺性定价，即没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，以便将竞争对手排挤出市场，阻止新的经营者进入市场。(3)拒绝交易，即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易可以分为单方拒绝交易与联合拒绝交易。(4)独家交易，又称排他性交易，即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。独家交易的后果是排斥其他竞争者的竞争，也就实质性地预先排除了竞争。(2)(5)搭售，又称为捆绑销售，附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买第二种产品或者服务作为可以购买第一种产品或者服务的条件。(6)价格歧视，即没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。需要注意的是，上述“滥用行为”中有五种都前缀了“没有正当理由”的限制条件，那就意味着，是否存在“正当理由”是判断支配企业的行为是否属于“滥用行为”的关键。何谓“正当理由”，法律未作规定，需要运用合理分析规则来判断。一般来说，“正当理由”首先是行为不具有排斥、限制竞争的目的，其次是行为具有合理性，比如季节性降价以低于成本销售。

(三)具有反竞争效果的经营者集中的特征

经营者集中是指经营者通过合并以及购买股权或者资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的经营者规模扩大以及控制力增强。经营者集中对于优化产业结构和企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。但是因为经营者集中而改变市场结构，竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，有可能排除、限制竞争。

经营者集中的根本特征不是组织体改变，而是经营者控制力、影响力的增强。但是，经营者集中并非必然产生反竞争的效果，因而法律并不对经营者集中都予以禁止，而只是禁止具有反竞争效果的经营者集中。如何判断经营者集中是否具有反竞争效果，需要考虑诸多因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响。但是，过多的考虑因素可能会出现标准冲突，在上述所要考虑的因素中，既有微观市场因素，比如市场份额、市场集中度、对市场准入的影响等；也有宏观经济因素，如果国民经济发展的影响。此外，还有一个短期考虑和长期考虑的问题。因而，经营者集中是否具有反竞争效果，是一个复杂判断。对此，有必要在上述诸多因素中，确定关键性判断因素。对此，有两种不同观点：一种主张采取“实质减少竞争标准”，以市场集中度为关键性判断因素，如美国《横向合并指南》、韩国《规制垄断及公平交易法》的规定。(3)另一种主张采取“市场支配地位标准”，以市场份额及其市场控制力为关键性判断因素，如德国《反限制竞争法》的规定。(4)在我国，经营者取得市场支配地位，并不属于违法，因而不宜采取“市场支配地位标准”为关键性判断因素，而应该采用相关市场集中度为关键性判断因素。但是，这里存在两难选择问题：相关市场集中度与经营者规模效率和竞争力成正比，与竞争程度成反比。提高效率与限制竞争之间需要权衡。我国《反垄断法》规定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，则不予禁止。这里引入“公共利益”作为经营者集中的豁免理由，但是法律并没有对“公共利益”加以界定，使得判断具有反竞争效果的经营者集中更为困难。由于证明责任在经营者，判断权在反垄断执法机构，如果不对“社会公共利益”的内涵和外延加以指引，经营者将会面临不可知风险。因而，制定经营者集中审查指南，非常必要。

三、垄断行为认定规则与举证责任

由于垄断的复杂性，尽管反垄断法规定了禁止垄断的具体情形，比如禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止经营者集中，但是具体怎样来认定和判断，还是一个复杂的问题。美国反垄断法实践形成了认定垄断的两个基本规则，一是本身违法规则(theperseillegalrule)，二是合理规则(RuleofReason)。但是，本身违法规则与合理规则的适用范围从初始的泾渭分明，逐渐发展到边界淡化，即原来属于本身违法的垄断行为，需要用合理规则来认定。但是，出于产业政策等因素考虑，有些即或属于垄断的情形，也并不适用反垄断法加以禁止，或者法律已经明确规定可以例外，这就构成了除外规则(除外规则包括例外与豁免)。除外规则的意义就在于排除了反垄断法的适用。

本身违法规则，又称为当然违法规则，反映的是一个事实与法律之间的逻辑判断问题，违法行为的存在与否是法院或反垄断执法机关做出裁决的基础。比如，价格限制协议属于本身违法，不需要进行合理性分析，不需要证明被限制的价格是否合理，以及被告是否具有实施限制协议的市场能力，或者协议是否损害了其他人。之所以不需要进行合理性分析，不必关注其对竞争产生的实际效果，是因为从性质就可以推定，其产生的积极效果不可能弥补对竞争造成的损害，这就内含有“显而易见”的逻辑。本身违法规则具有低诉讼成本的优势。从理论上来说，本身违法规则关注当事人实施垄断的恶意，当事人之间进行共谋的事实或当事人单方面滥用支配地位的行为都仅仅显示、表露了当事人的恶意。反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位、当事人限制价格的合理性、当事人是否已经实施了限制竞争的行为以及当事人行为的可能后果。从实践来看，本身违法规则的运用需要有法律的明确规定，只要事实判断与法律规定一致，即可以认定违法。通常适用本身违法规则的案件类型包括固定价格、划分市场和联合抵制等。我国《反垄断法》规定的垄断协议，即可以视为“本身违法”。合理规则，又称为合理分析规则，反映的是一个价值判断问题，合理规则强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，关键在于对这种限制带来的正负两方面的效果进行权衡，如果利大于弊，或者说它所能产生的积极效果足以弥补其对竞争的损害，则该限制就是合理的，反垄断法不予禁止；反之，就是不合理的限制。反垄断法要禁止的是不合理的限制竞争。根据这一规则，判断某项协议是否违法，并不是着眼于协议的性质，而是着眼于其对竞争造成的实际后果。适用合理规则，固然可以在一定程度上承认、容忍一些有效率的限制竞争行为，鼓励创新，减少了本身违法规则“一刀切”的做法所可能产生的社会成本，但是也不可避免地带来了巨大的诉讼成本。如美国铝业公司案件(1945)，审判前后共经历了13年的时间，花费巨大。国际商用机器公司案件(1982)也消耗了大量的资源，有的评论家称该案件为联邦司法部反托拉斯的越南战争。(5)合理规则要考虑当事人所处产业的市场结构、当事人的市场权力、当事人限制竞争的目的、当事人限制竞争的必要性等等因素。从实质来看，合理规则是一套经济分析原则，对经济效率的考量占据了支配性地位。从这个意义上讲，“反托拉斯法日益变成了一套经济学的理性原则……其政治的、意识形态的特征，已经随着对其前提预设的共识的增长而退化了”。(6)在合理规则的分析框架中，以经济效率、对国民经济发展影响、社会公共利益等为判断商业行为合法性的标准，使得一些看起来属于垄断的行为而经过合理分析之后却被认为是合法行为。比如，以低于成本的价格销售商品，应该属于滥用市场支配地位的垄断行为，但是具有季节性降价的“正当理由”，则该行为不属于被禁止的垄断行为。这显示了对于垄断行为的弹性灵活态度。在我国《反垄断法》中，经营者集中审查考虑的三个影响(对市场进入、技术进步的影响，对消费者和其他有关经营者的影响，对国民经济发展的影响)，都需要运用合理规则加以判断。

经营者行为是否属于《反垄断法》禁止，需要解决信息不对称和不完整而导致的错误判断问题。反垄断执法机构的认定与被认定经营者通过举证进行抗辩的机制可以在一定程度上解决错误判断问题。比如，对于垄断协议的判断，可以用本身违法直接认定，但是经营者证明所达成的协议目的正当、不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则可以豁免。对于滥用市场支配地位的判断，被推定具有市场支配地位的经营者可以举证证明不具有市场支配地位，则不应认定其具有市场支配地位，从而“滥用”行为就失去基础。对于经营者集中的禁止，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。经营者的举证，直接影响到经营者行为在反垄断法上的待遇。需要研究的是，经营者举证应该是主动举证还是抗辩举证。笔者认为，如果经营者主动举证，缺乏证明必要和证明的针对性，因此经营者举证应该是抗辩举证。

四、垄断行为认定的例外与豁免

垄断行为例外与豁免，构成反垄断法中的适用除外规则。所谓适用除外规则，是指对本来应当适用反垄断法规定的行为，基于特定原因而被排除适用。除外制度包含例外与豁免两种情况。所谓“例外”情况，是指这些行为因本身的特殊性而作为反垄断法的例外，而不适用反垄断法，如农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，知识产权法所保护的专利、商标合法垄断行为等。所谓“豁免”情况，是因为这些行为本身虽然违反了反垄断法的具体规定，但是基于某一特殊政策的原因，而将其从反垄断法的规制范围内予以豁免。

除外规则的实质，是允许一些垄断行为合法地存在，从经济分析角度来看，这些被允许合法存在的垄断行为无害而有益，比如符合改进技术、研究开发新产品，提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工，增强中小经营者竞争力，节约能源、保护环境等产业政策和保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的贸易政策的垄断行为。除外规则体现了经济分析中的垄断利弊观。

如果我们将垄断认定及其适用规则排列，本身违法—合理分析—除外规则，就会发现其中存在的逻辑，从法律角度来看，这种排列反映出法律禁止的程度变化，本身违法是刚性适用，合理规则是弹性适用，除外规则是不予适用。而这种程度变化的理由，则在于背后的经济政策分析，利弊得失权衡。本身违法规则的经济逻辑是，属于此类的行为都是限制竞争并且是没有效率的；合理原则的经济逻辑则认为，是否限制竞争与损失效率，需要具体分析，如果行为的好处大于弊端，比如社会福利增加大于限制竞争损失，则不能简单禁止；除外规则的经济逻辑需要考虑经济发展阶段及其需要的产业政策、贸易政策、环境政策等诸多因素，只不过这些因素已经在立法阶段就被内化于条文之中。

以垄断协议为例，是禁止还是豁免，反映了特定国家一定阶段的产业政策、贸易政策、竞争政策取向，而将这种取向通过法律条文方式确定下来，则需要处理好政策灵活性与法律稳定性之间的矛盾。然而究竟是法律的稳定性和确定性覆盖了政策的灵活性与易变性，还是政策的灵活易变性消解了法律的明确稳定性，是立法考虑的问题。立法考虑的基本法理，其实是利弊权衡，也就是垄断协议对竞争秩序的损害与在经济政策方面带来的好处的衡量，如果利大于弊，则可以对垄断协议加以豁免。比如我国《反垄断法》第15条关于垄断协议豁免的规定，大致可以概括为如下三个条件：(1)协议目的具有正当性。(2)协议效果不会严重限制竞争。“严重”的程度怎样界定和把握，《反垄断法》没有规定。参考欧共体委员会关于纵向协议豁免的规定，一个纵向限制竞争协议涉及的市场份额如果不超过相关市场的30%，协议可以得到豁免，这里应当考虑协议当事人的市场份额、交易量以及这个交易量在相关市场所占的份额等。(7)在现有法律规定情况下，“严重”的程度判断只能通过反垄断执法机构自由裁量。但是从学理来说，应该考虑“相关市场”与“市场份额”两个因素来判断“严重”程度。(3)协议效果能使消费者分享由此产生的利益。消费者分享利益，包括直接分享和间接分享。比如，消费者可以获得开发的新产品，可以用较低价格获得质量更好的产品，可以给消费者提供更多选择的机会，这是直接分享。通过改善环境，提高社会公共利益，克服经济不景气带来的利益，这是消费者间接分享。如果从经济学来看，那就是协议的效果有利于增进消费者福利，可以通过消费者剩余模型来计算。(注：马歇尔在《经济学原理》中将消费者剩余定义为“他希望拥有某种东西时所愿意支付的价格超过他实际支付的价格的部分”，并用需求曲线以下代表消费者实际现金支付，长方形以上的三角形表示消费者剩余。参见黄有光《福祉经济学》，东北财经大学出版社，2005年，45页。关于消费者剩余的应用及其模型，参见保罗·萨缪尔森《微观经济学》(第16版)，华夏出版社，1999年，71-73页。)一般来说，上述三个条件必须同时具备，才能够获得豁免。但是对在外贸合作中为保障正当利益而形成的垄断协议，按照法律规定不需要考虑限制竞争的效果和消费者分享效果而可以豁免。(注：这种豁免仅仅是在中国法律上有效，如果我国的经营者在出口贸易中达成固定价格等垄断协议，进口国可能会以该行为对其本国市场造成影响而对我国经营者起诉。)这种列举式、条件化的豁免标准，在实体法设计层面是合理的，在实施确定性方面，还需要积累经验，以便于在个案中合理协调产业政策与市场竞争机制的关系。

五、结论

对于垄断行为的认定，不仅需要依据法律规定，还需要考虑经济政策以及我国经济发展阶段的情况。在国外实践中形成的本身违法规则与合理分析规则，可以借鉴，但是要结合我国的实际情况。因此，认定垄断行为的思维方式，不仅是规定与事实之间的形式逻辑判断，而且是增加了复杂的经济、社会因素的利弊分析之后才可能正确判断。

〔参考文献〕

〔1〕〔美〕保罗·萨缪尔森.微观经济学：第16版〔M〕.北京：华夏出版社，1999.125.

〔2〕文国学.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制〔M〕.法律出版社，2003.440.

〔3〕〔4〕尚明主编.主要国家(地区)反垄断法律汇编〔Z〕.法律出版社，2004.222，554.

〔5〕沈敏荣.法律的不确定性——反垄断法规则分析〔M〕.法律出版社，2001.78-80.

垄断行为范文篇2

关键词:企业垄断;非法利用信息网络罪;违法犯罪

通常认为，企业实施的违法垄断行为属于行政违法行为，不具备刑事可罚性。理由是，我国《刑法》对于《反垄断法》第三条所列举的三种垄断行为没有规定相应的罪名，《反垄断法》第七章“法律责任”对于垄断行为也只规定了行政处罚措施和民事责任。但是随着信息网络成为大众日常生活的一部分，新的问题随之而来:如果企业的垄断行为是通过信息网络实施的，那么能否成立《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪。具体而言，该罪惩罚设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动信息，情节严重的行为。假设企业之间为了达成《反垄断法》第三条规定的垄断协议，通过信息网络相关信息，情节严重，并且不属于《反垄断法》第十五条所列举的豁免情形，此时能否适用该罪进行处罚?问题的关键在于如何理解非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”。对此，目前学界大致存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种观点，不同学说对上述企业违法垄断行为能否入罪的问题回答不尽相同。本文将对这三种学说逐一展开论述。

一、“违法+犯罪说”之质疑

迄今为止的刑事司法实践普遍对“违法犯罪”采取了文义解释，认为“违法犯罪”就是“违法”+“犯罪”，将纯粹违法行为(指在任何情况下都不具有刑事可罚性的行为，如企业实施的违法垄断、自然人实施的、组织吸毒和买卖驾照计分等行为)的预备行为，如利用信息网络招嫖信息、吸毒信息的行为也纳入该罪适用范围，并且相关生效案件的比例高达该罪生效案件总数的三分之一。司法实践的这种观点可以概括为“违法+犯罪说”。“违法+犯罪说”之所以在司法实践中盛行，首推两个司法解释:2016年4月6日的最高人民法院《关于审理犯罪案件适用法律若干问题的解释》和2017年7月21日的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍刑事案件适用法律若干问题的解释》。前者第十四条规定，利用信息网络，设立用于实施传授制造、非法生产制毒物品的方法，贩卖，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚;后者第八条第二款规定，利用信息网络招嫖违法信息，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。组织他人吸食、注射和、的行为不属于《刑法》处罚对象，只是违反《治安管理处罚法》的行政违法行为。这两条司法解释的规定一方面表明其将普通违法行为也纳入非法利用信息网络罪“违法犯罪”的范围内，另一方面也直接催生出司法实践中的大量相关案件。此外，理论界的“摇旗呐喊”无疑也扩大了“违法+犯罪说”的影响力。总的来看，学者们大致提出了以下三点支持理由:第一，一些网络技术预备行为所具有的社会危害性与刑法危险性甚至可能高于技术实行行为，将这些网络技术预备行为单独处罚可以事前控制危险，实现预防早期化。第二，本罪保护的法益包括网络虚拟空间本身的秩序，认为“违法犯罪”包括违法行为可以加强对网络空间法益的保护。第三，如果采取严格限制解释，就意味着本罪行为人必须认识到所服务的对象或利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪，但《刑法》第287条之一并没有规定这种“明知”义务，同时，这种过高的认识要求也可能超出主体的认识可能性，明显增加司法证明难度。应当指出，“违法+犯罪说”虽然被上述两个司法解释和相当数量的司法判决所采纳，却隐藏着不容忽视的风险，即变相地将刑法原本并不处罚的违法行为纳入刑法规制范围，违反了罪刑法定原则。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，其基本含义是，“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。如果某一行为在性质上属于没有刑罚处罚可能性的普通违法行为，那么即使它的准备行为是通过信息网络实施的，这种实施手段的特殊性也不应当改变该行为性质、赋予其刑事违法性。“违法+犯罪说”将所有通过信息网络实施的违法行为均纳入刑法处罚范围，无疑违背了罪刑法定原则。除了违反罪刑法定原则这一硬伤，“违法+犯罪说”在理论上的支持理由也站不住脚。具体表现为以下三点。首先，支持理由对非法利用信息网络罪的社会危害性把握不准。非法利用信息网络罪作为预备行为，其危害程度不可能高于目的行为(实行行为)。预备行为的社会危害性确实可能高于实行行为，但是只存在于牵连犯的场合。这是由于牵连犯中的预备行为侵害了其他犯罪所保护的法益、构成其他犯罪。例如，投保人或者受益人故意杀害被保险人(预备行为)，然后向保险公司索赔(实行行为)，此时，保险诈骗罪的预备行为的客观危害高于实行行为。但是就非法利用信息网络罪而言不存在这种可能性。理由是，保险诈骗罪之类的犯罪，其预备行为方式多样，具有较高的行为非定型性，因此可能侵害到的法益种类较多，有可能预备行为的社会危害性超过实行行为。而非法利用信息网络罪的行为方式被限定为“设立网站、通讯群组”和“信息”，这两种行为方式本身不可能直接侵害到重大人身、财产法益。同时，所的信息内容取决于行为人想要实施的目的犯罪，行为的危害性直接由目的犯罪决定，不可能高于目的犯罪的危害。这两点导致非法利用信息网络罪作为预备行为，其社会危害不可能高于实行行为。如果刑法不处罚实行行为(纯粹违法行为)却处罚危险性更低的预备行为，难言正当。其次，支持理由对非法利用信息网络罪的保护法益认识有误。对于非法利用信息网络罪的保护法益，目前学界存在两种观点:第一种观点认为是抽象法益，如网络安全的公共管理秩序、国家对信息网络的管理制度等;第二种观点认为，该罪除了保护正常的信息网络管理秩序，还保护目的犯罪的法益。本文认为，非法利用信息网络罪没有独有法益，所保护的只是目的犯罪的法益。因为该罪行为属于相关目的犯罪的手段行为，这决定了该罪只能服务于对目的犯罪法益的保护。退一步而言，即使承认该罪还保护某种秩序法益，这种秩序法益的内容也40是极其空洞的，因为可以说所有信息网络犯罪都侵害了这种秩序法益。总之，非法利用信息网络罪不存在独有法益，所以纯粹违法行为及其预备行为不可能侵犯刑法所保护的法益，不应成立犯罪。最后，支持理由对违法性认识的理解存在偏差。行为人虽然没有认识到自己所服务的对象或者利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪，但是只要他有认识可能性，就具备责任要件。此外，存在违法性认识的可能性是成立故意犯罪的前提，不属于对行为人过高的认识要求，也无须刑法明文规定。

二、“犯罪说”之批判持“犯罪说”的学者主张

“违法犯罪”仅指犯罪行为，并且主要提出了五点理由:第一，只能从预备行为的实行行为化或者预备犯的既遂犯化的角度来理解非法利用信息网络罪，否则会导致本罪的处罚范围过于宽泛。第二，直接实施违法行为与为违法行为准备工具、制造条件的行为相比，前者的危害性大于后者。在危害性更大的前者都不构成犯罪的情况下，却将危害性较小的后者入罪，违反了刑事立法的比例性原则，也与我国《刑法》第13条的犯罪概念以及第22条犯罪预备的规定存在冲突。第三，刑法条文的某些规定，如第362条，暗含着“违法犯罪”就是指“犯罪”的意思。第四，从域外网络犯罪的刑事立法来看，也没有将网络违法行为的预备行为犯罪化的规定，只有将网络犯罪行为的预备行为实行行为化的规定。第五，设立网站或网络信息的行为，其本身是中立无害的，并不包含侵害法益的风险，也不违反社会管理秩序，只有当它所要服务的犯罪活动较为严重时，才能证明立法惩罚的正当性。“犯罪说”及其理由虽然具有一定的合理性，但是未能考虑到我国犯罪成立条件的特殊性和非法利用信息网络罪的司法实际。就前者而言，根据我国《刑法》第13条，行为成立犯罪有量上或者情节上的要求。同样的行为方式，如盗窃，在数额较少或者情节较轻时，为行政违法行为，但当数量较大或者情节严重时，便会受到刑罚处罚。量变引起质变，程度上的不同，直接导致同一行为方式入罪与否。就后者来说，一方面，司法实践中，行为人所的违法犯罪信息往往类型复杂多样，其信息传播违法行为针对任何一个特定犯罪的构成而言，都难以成立犯罪，但其总量巨大。另一方面，还存在这种情况，即行为人已经设立了相当数量的用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，了大量相关信息，但是还未来得及实施后续犯罪行为就已经案发。在这两种情形下，行为人所实施的网络预备行为事实上已经严重污染网络环境、扰乱网络秩序，具备实质违法性和刑罚处罚的必要性。如果采纳“犯罪说”，要求“违法犯罪”中的“犯罪”是指现实达到刑法入罪条件的犯罪行为，那么对于前述两种情形就不能以非法利用信息网络罪论处，这样无疑会使该罪的立法目的落空。

三、“部分违法+犯罪说”之提倡

根据2019年10月21日公布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《非法利用信息网络解释》)第七条，非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”，是指犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。这种观点可以概括为“部分违法+犯罪说”。本文赞成“部分违法+犯罪说”。“违法犯罪”应当指具有刑事处罚可能性的行为，包括犯罪行为和具有刑事处罚可能性的违法行为，不包括纯粹违法行为。相比于“违法+犯罪说”和“犯罪说”，“部分违法+犯罪说”具有一系列理论和实践上的优势，具体表现为以下三点。第一，“部分违法+犯罪说”满足罪刑法定原则。事实上，《刑法》第22条犯罪预备的处罚规定针对的就是实行行为还未实施或者已实施但无法查清的情形，因为如果能够查明已经实施的实行行为，则完全可以根据更为严重的实行行为来定罪处罚，无须适用该规定。就非法利用信息网络罪而言，按照“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”所指的行为必须具有刑事处罚可能性。换言之，该行为尽管可能在事实上尚未达到刑法入罪条件，但是与刑法分则描述的行为方式相吻合。在这种情况下，处罚通过信息网络设立网站、通讯群组或者信息、为该行为做准备的行为，符合《刑法》第22条规定。第二，“部分违法+犯罪说”符合刑法体系解释的结论。“违法犯罪”在我国《刑法》中共出现9次，其含义均指具有刑罚处罚可能性的行为，不包括纯粹违法行为。以《刑法》第294条第5款规定的黑社会性质的组织的第三点特征为例，该特征为:“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”针对此处的“违法犯罪”，2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提到:“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。”如果某种行为在大量实施时仍然不构成犯罪，那么唯一的可能就是该行为方式缺乏刑事处罚可能性，属于纯粹违法行为。根据上述会议纪要，这种纯粹违法行为不应包含在“违法犯罪”之内，这与本文观点相同。第三，“部分违法+犯罪说”可以合理界定非法利用信息网络罪的适用范围。“违法犯罪”的外延越宽，非法利用信息网络罪的处罚范围也就相应越大。因此，在三种学说中，“违法+犯罪说”所导致的处罚范围最大，“部分违法+犯罪说”次之，“犯罪说”最小。“违法+犯罪说”下，由于“违法犯罪”的种类本身没有限制，将全部违法行为都纳入“违法犯罪”之内，会导致该罪适用范围过广。事实上，目前已经出现了非法利用信息网络罪沦为口袋罪的风险，值得警惕;“犯罪说”将“违法犯罪”限定为犯罪，固然不违背罪刑法定原则，但是它将具有充分的刑罚处罚必要性和刑罚处罚可能性的违法行为排除在外，使得非法利用信息网络罪的适用范围过于狭窄，无法有效地规制相关预备行为。因此，只有采纳“部分违法+犯罪说”，才能将具有独立社会危害性的预备行为尽数合理地纳入刑法处罚范围。

四、结语

回到本文开头提出的问题:如果企业的违法垄断行为是通过信息网络实施的，并且行为方式符合非法利用信息网络罪的规定，那么能否适用该罪进行处罚?不同学说由于对“违法犯罪”的理解不同，因此回答各异。若采取“违法+犯罪说”，“违法犯罪”包括普通违法行为，既然违法垄断行为属于行政违法行为，则无疑包括在“违法犯罪”之内，上述情形应当适用非法利用信息网络罪;如按照“犯罪说”，“违法犯罪”只限于犯罪，由于企业违法垄断行为只是行政违法行为，不构成犯罪，因此不属于“违法犯罪”，上述情形不成立非法利用信息网络罪;依照“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”指具有刑事处罚可能性的行为，因为企业违法垄断行为是纯粹违法行为，不属于“违法犯罪”，所以上述情形不构成非法利用信息网络罪。如前所述，“违法+犯罪说”违背了罪刑法定原则，导致司法者取代立法者、僭越刑法规定，因此并不足取;“犯罪说”虽然符合罪刑法定原则，却未能考虑到我国犯罪成立条件的特殊性和非法利用信息网络罪的司法实际，使得该罪立法目的落空，也应予以摒弃;本文赞成“部分违法+犯罪说”，该说也是最新司法解释所采纳的观点。“部分违法+犯罪说”对“违法+犯罪说”和“犯罪说”予以扬弃，在实现罚当其分的同时，保证了法理上的自洽与融贯。总之，根据“部分违法+犯罪说”，由于企业实施的违法垄断行为不属于刑法分则规定的行为类型，不具有刑事处罚可能性，不应包括在“违法犯罪”之内，因此，为实施违法垄断，通过信息网络设立网站、通讯群组或者信息的行为，不成立非法利用信息网络罪。

参考文献:

［1］张明楷.刑法学［M］．北京:法律出版社，2016:36，1050－1051.

［2］车浩.刑事立法的法教义学反思———基于《刑法修正案(九)》的分析［J］．法学，2015(10):11－12.

［3］欧阳本祺，王倩.《刑法修正案(九)》新增网络犯罪的法律适用［J］．江苏行政学院学报，2016(4):126－127.

［4］孙道萃.非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述［J］．浙江工商大学学报，2018(11):51－52.

垄断行为范文篇3

[关键词]行为；行政垄断；行政法；思考

垄断是竞争的天敌，反行政垄断更是我国反垄断的重点与难点。由于行政垄断与WTO非歧视、国民待遇、透明度等基本原则的内在精神根本抵触，因此，规制行政垄断的成效成为我国加入WTO后政府能否适应WTO游戏规则的关键所在。目前我国对于规制行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行，并且局限于传统反垄断的体制框架。我们认为形成行政垄断的关键因素是行政主体排斥、限制、妨碍市场竞争的行政垄断行为，其实质是经济行政自由裁量权的滥用，是政府干预经济的极端形式，是典型的行政法问题，行政法学界应重视对于行政垄断的研究。笔者试图从经济法学界对于行政垄断的研究现状入手，探讨从行政法学视野规制行政垄断的意义。

一、有关行政垄断概念的再思考

正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：

第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。

第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断[2]。

第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争[3]。

第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断[4]。

第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为[5]。

上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。分歧主要在以下三个方面：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提[6].有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断[7].二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。

追本溯源，我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解，法学中的垄断一词来自经济学，但是两者的范围又不完全一致。在经济学中，垄断通常指少数大企业或若干企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现象。哈耶克认为垄断有善恶之分，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的垄断。产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断，行政垄断是行政主体行政权的运用（合法与非法）而形成的垄断，并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。仔细推敲，实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。行政垄断确因行政权的滥用引起，而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体，这种垄断本质也是经济垄断。基于此，可以认为行政垄断是一个复合概念，从过程的角度看行政垄断包括两个阶段，即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。从两个阶段的关系来看，前者行政垄断行为是后者的前提与基础，解决违法的行政垄断行为，后者的经济垄断也迎刃而解。而行政垄断行为作为行政违法行为的一种，实质是经济行政自由裁量权的滥用，而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。

我们认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政权、行政行为的角度对行政垄断做出如下界定：行政垄断即行政限制竞争行为（在此实际用行政性限制竞争一词似乎更为准确）[9]，是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。理解行政垄断行为应明确以下几点：

首先，行政垄断行为是非法行政行为，属于狭义上的垄断。而广义上合法的行政垄断如国家垄断行为不在行政法学探讨的行政垄断行为范围之列。

其次，行政法学视野中的行政垄断仅指向“行为”，而不包括“状态”。在经济法学中学者们关于反垄断重点是反对市场主体的垄断行为还是反对市场主体的市场结构（分额）抑或两者兼具存有分歧。我们认为行政法学视野探讨行政垄断问题并不涉及这一争论。如前所述，在行政垄断形成的两个阶段中，行政法学关注的是第一个阶段即行政行为的形成阶段。对于后者即关于经济垄断的争论，行政法学不应越俎代庖。

一般而言，行政垄断行为的成立必须具备下列要件：

1）从主体要件看，该种行为的实施主体是地方各级政府以及各级政府部门。目前关于行政垄断主体要件的争论是对于行使行政管理权的企事业单认为上述主体应作为法律法规授权的组织视为实施行政垄断行为的主体，有的学者则认为上述主体应纳入公用企业的范畴。在实践中各地对这类主体的限制竞争行为的行为也有很大差异。我们认为将这类行使部分行政管理权的主体纳入公用企业范畴更为合理，一方面这样做与国际反垄断法的通例相适应；另一方面，从长远看随着我国政治体制改革、经济体制改革的深入，这类主体的行政权将逐渐被剥离直至消灭。

2）从主观要件看，行政垄断行为的实施主体一般存在故意和重大过失。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政垄断行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。

3）从客观要件看，行政垄断行为一是表现为经济行政权的滥用。所谓经济行政权的滥用是指行政机关及其工作

人员在法定职责范围内做出不符合立法目的精神原则的行为，其基本表现为动机与目的违法、不考虑相关因素、考虑不相关的因素等等。二是表现为经济行政权的滥用造成了对竞争的实质限制，即在这种情形下不可能形成有效竞争的状态。

二、行政垄断行为的特征

经济法学界探讨行政垄断的特征主要在于揭示其是一种与市场主体的经济垄断相区别的特殊意义的垄断。而从行政法学上看，探讨行政垄断行为的特征主要不在于揭示其垄断特性，而在于揭示行政垄断行为与一般行政违法行为的区别。我们认为从行政法学角度看，行政垄断行为至少有下列特征：

1）行政垄断行为目的的狭隘利益性。经济学认为政府进入市场的目的合理性在于市场失灵及市场存在外部性等缺陷的情况下，政府以必要的方式进入市场为市场主体提供必需的社会公共产品，政府并不是自利的主体，而是公益的代言人；在行政法学中则遵循行政权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。实践中行政垄断行为狭隘利益性体现在行政主体将地区利益、部门利益凌驾于国家利益、社会公共利益之上。

2）行政垄断行为实施主体的广泛性和多层次性。在行政法治实践中上至国务院各部门下至地方各级政府及其所属部门利用宪法、法律授予的经济行政干预权，出于维护部门利益、地方利益需要，滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜，这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比，具有范围广、层次多的特点。

3）行政垄断行为形式的强制性与隐蔽性。与行政主体的一般行政违法行为不同，行政垄断行为多是政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规有合法性，而且即使有的行政垄断行为表现为具体行政行为，由于其具有形式合法的执法依据从而使得这类行为具有极大的隐蔽性。

4）行政垄断行为救济途径的阻却性。有侵害就有救济，然而在我国目前的法制框架体制内对于行政垄断行为救济渠道并不畅通。从权力机关的救济来看，我国宪法及地方组织法已赋予各级人大及常委会撤消与宪法、法律和地方性法规相抵触的行政法规、政府规章、部门规章与其他规范性文件的权力，但是由于缺乏可供操作的具体的立法监督的具体范围、程序、方式，使得在实践中权力机关的立法监督很难到位。从司法机关的救济来看，由于行政垄断行为多为抽象性行政行为，此类行为目前还没有纳入行政诉讼司法审查的范围，即使表现为具体行政行为的行政垄断行为，由于我国的反不正当竞争法第7条明确规定对此类行为只能由本级政府和上级部门处理，实际上也排除了通过行政诉讼的途径对行政垄断具体行为的救济。从行政机关系统内的救济来看，我国的行政复议法虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权。但是我国行政复议法规定的对抽象性规范文件的审查只是一种附带性审查，并不是抽象性审查。因此，在实践中对为数众多的行政垄断行为很难提起行政复议。

三、行政垄断行为的表现形式

经济学界关于行政垄断的表现形式基本上不存争议，一般从宏观上将行政垄断分为地区封锁、行业垄断、强制交易行为与强制联合限制竞争。其中地区封锁与行业垄断即所谓条块分割[10].从行政法学角度看，行政垄断行为的实质是行政权的滥用，从行政权运行的角度对行政垄断行为进行分类，为重新认识行政垄断提供了新的视角。本文尝试将行政垄断行为表现形式分为行政机关滥用行政设定权行为和行政机关滥用行政权行为。前者是立法性或抽象性的行政垄断行为，后者是执法性的行政垄断行为。前者主要表现为：禁止外地商品进入本地；禁止本地商品流出；对外地商品和服务实行歧视性待遇；对外地商品实行不同于本地的质量、检验标准；设定专门针对外地企业和行业以外企业产品、服务的审批、专营制度；通过设定歧视性资质要求、评审要求达到限制和排斥行业以外的个人企业进入本地和本行业；通过设定许可、审批限制外地和行业外组织和个人在本行业、本地的执业活动；用规章、规定限定只能接受本行业、本地区的产品和服务，等等。后者主要表现为：强制购买、强制联合、限制进入、信息封锁、非法设卡、滥用技术手段、滥施差别待遇、滥用强制权和处罚权、放纵对外地企业和行业外企业的违法行为，等等。

四、规制行政垄断行为的思考

目前经济法学界关于行政垄断的法律规制有两点基本的共识，一是认为治理行政垄断必须利用可资利用的一切手段进行综合治理，单纯利用包括法律手段在内的任何一种单一的方法都难以取得显著的成效。二是制定一部统一的反垄断法，运用传统的反垄断体制、方法规制行政垄断。

对于以上两点，我们认为，首先，根治行政垄断行为的关键在于政治体制与经济体制改革，在于确实划清政府与市场、行政权与公民权利的关系。其次，在规制行政垄断行为的法律手段中，运用一部传统的反垄断法并不能有效的规制行政垄断行为，应发挥行政法在此领域应有的作用。从传统反垄断法的调整对象看，反垄断法并不能完全包容行政垄断行为。任何一部法律存在的依据在于其特定的调整对象，反垄断法调整对象是市场平等主体之间的竞争关系，而行政垄断行为表面上侵犯了市场主体的竞争关系，但是深层次看这种关系是因行政权的行使而形成的关系，因而本质上这种关系是一种宪法关系和行政法关系。将两种不同本质的社会关系置入一部法律中调整显然欠妥。从反垄断的规制方法看，反垄断法的规制方法也无法对行政垄断行为进行有效的约束。从世界范围看，反垄断的方法基本上是课以罚款金、停止违法行为禁令、损害赔偿、分割公司等，这些方法基本上只是对一般市场主体的经济垄断设置，对因经济行政权滥用而产生的行政垄断行为，传统的对抗私权的规制措施难以有效的发挥作用。以反垄断的损害赔偿为例，美国反垄断实践中有三倍赔偿和实际赔偿原则，在我国针对一般市场主体的因垄断产生的损害赔偿显然不能适用于行政性垄断行为，因为后者产生的赔偿责任是一种不同与民事赔偿的行政赔偿责任。从传统反垄断的体制与程序看，传统的反垄断在规制行政垄断行为方面也存在先天不足。以反垄断的执法机构为例，我国反不正当竞争法已规定各地工商部门为反垄断的执法机构，但是不争的事实是，由于不具权威性和独立性等原因各地工商部门难以有效规制行政垄断行为。

基于以上考虑，我们认为不宜制定统一的反垄断法规制行政垄断行为，由于其是典型的行政法学问题，应先在行政法学领域对此种行为的内涵、表现形式、特征、成因及其法律规制等内容展开深入的研究，待条件成熟后，可以通过专门的反行政垄断行为法的形式及相关的经济行政法律、法规建立起完善的规制行政垄断行为的法律制度。我们认为这样的法律制度至少应明确以下内容：

1）应在反行政垄断行为专门立法中明确规定行政权干预经济的原则、范围。这是对经济行政自为政府干预经济应遵循社会国家原则、法治原则[11]等，我国有的学者认为干预经济的行政权应遵循非经济化原则、地方权力的国家权力构成化原则、部门权力的行政权分支化原则[12]等等。我们认为，从法治层面讲，目前我国经济行政自由裁量权的行使至少应遵循法治原则，其基本内涵是：凡限定公民宪法权利的行政权设定必

须有宪法依据，并且只能由法律做出规定；除非最高立法机关的明确授权，并在授权立法范围内，行政机关不得设定限定公民法定权利的行政权；立法上严禁自己为自己授权的现象。此外，在反行政垄断的专门立法中应概括规定政府干预经济的范围，并通过相关的经济行政立法，如行政许可法、价格法、产品质量法、环境保护法等，规定行政权干预经济的范围、方式。目前，一般认为行政权干预经济的范围限于：征税、市场准入、价格干预、财产质量与生产作业的监督、对交易行为的监管，等等。

2）反行政垄断行为法应明确列举行政垄断行为的表现形式，并通过兜底条款的规定以防遗漏从而增加该法的可执行性。可以从滥用经济行政设定权和滥用经济行政执行权两个方面详细列举行政垄断行为的表现形式。

3）应参照西方国家的相关经验，结合我国的国情，设立具有独立性、权威性的反行政垄断行为的专门执法机构，并科学划定它的职权范围。从世界范围看反垄断执法机构有两大类型，即欧洲大陆专门行政机关和美日等国的准司法性的机构。我国设立反行政垄断专门机构必须考虑我国的国情，在我国由于该特设机构的任务在于拘束不同于西方国家经济垄断的行政垄断行为，因此该机构必须在符合宪法的基础上被赋予广泛的权力，如行政执行权、行政立法权、行政司法权等，如此才能有效的规制行政垄断行为。我们认为在参考美日等国经验的基础上，我国可以在国务院设立国家公平交易局，其人事、财政属于国务委员会，业务上对国务院负责。并在全国设立类似于大区的地方公平交易局，归属国家公平交易局垂直领导，以增强该机构的独立性。另外，国家与地方公平交易局的人员构成中必须有一定数量的法学家与经济学家，以增强该机构的权威性。

4）应在反行政垄断行为的专门立法中明确规定反行政垄断行为的程序。程序是公正执法的保障，该程序至少应包括当事人的申请程序、行政垄断执法机关的调查程序，决定程序等内容。其中尤为重要的是重大、复杂的行政垄断案件主管机关在作出正式裁决前必须举行公开的听证。

5）应健全行政主体及其直接责任人员违反行法》第30条规定做出行政垄断行为的行政主体的行政责任是由上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条责任条款规定的缺陷在于：行政主体对于行政违法行为仅承担“改正”的责任，缺乏行政赔偿等更为严厉的法律责任的规定；行政内部直接责任人员因行政违法行为仅承担被行政处分责任，缺乏必要时承担刑事责任和经济赔偿责任的规定。由于该条规定的疏漏为实践中执法机关有效规制行政垄断行为增加了难度。我们认为，在反行政垄断行为专门立法中应进一步健全相关的责任条款，对行政主体而言，应将停止行政违法行为与行政赔偿责任结合起来；对于行政主体内部直接责任人员而言，应将内部的行政处分与经济赔偿责任与外部的刑事责任结合起来。

6）应规定不服主管机关处理和裁决的救济途径。可以认为反行政垄断主管机关所作出的处理决定及处罚决定是一种特殊的行政行为，被查处的行政主体则处于相对人的地位，因此应当赋予被查处的行政垄断行为主体向作出决定的反垄断主管机关的上级机关的申请复议权。

[参考文献]

[1]胡汝银竞争与垄断：社会主义微观经济分析[M]上海：上海三联出版社，198848。

[2]胡薇薇我国反垄断法势在必行[J]法学研究，1995，（3）：35。

[3]王保树企业联合与制止垄断[J]法学研究，1990，（1）：1。

[4]张德霖论我国现阶段垄断与反垄断法[J]经济研究，1996，（6）：47。

[5]中华人民共和国反不正当竞争法（1993年）第7条。

[6]张瑞萍关于行政垄断若干思考[A]王晓晔反垄断法与市场经济[C]北京：北京出版社，1988，59。

[7]曹士兵反垄断法研究[M]北京：法律出版社，199686。

[8]史际春关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A]季晓南中国反垄断研究[C]北京：人民法院出版社，2000146～167。

[9]王晓晔依法规范行政性限制竞争行为[J]法学研究，1998，（3）：89。

[10]陈丽洁中国反垄断立法的几个问题[A]季晓南中国反垄断法研究[C]北京：人民法院出版社，200053～75。

垄断行为范文篇4

关键词:规制理论;自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生.它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理.政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种.随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论.

1、规制公共利益理论.规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预.理查德·波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况;二是政府的规制行为几乎没有成本.根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利.但该理论还存在很多缺陷.首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的;其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际.在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征.

2、规制俘虏理论.规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要.它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益.该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的.他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移;规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化.

3、规制经济理论.规制经济理论是诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒在首次尝试运用经济学的基本范畴和标准分析方法来分析规制的产生中产生的.该理论将规制当作经济系统的一个内生变量,由规制需求和规制供给决定,规制经济理论能同时解释规制实践过程中产业规制以及放松规制的原因.它倡导规制由产业谋取,并主要根据其利益来设计和运作.

4、可竞争市场理论.可竞争市场理论是由Baumol、Panzar和Willig在1982年提出的.他们认为规制并不是那么必要,竞争机制完全可以实现资源的最优配置,政府要做的是废除那些阻止潜在的进入壁垒,推动竞争环境.针对不同阶段垄断行业的发展特点,区分其自然垄断性业务和非自然垄断性业务,引入适合的竞争机制,可以促使垄断企业不断创新技术,降低成本,发挥规模经济的效应.

5、激励规制理论.激励性规制理论是一种在保持原有规制框架条件下,通过赋予垄断企业更大程度上的权限,给予规制企业提高内部效率的激励,使现有垄断行业充分考虑其成本,推动运营商更加趋于按市场原则经营,同时使服务的价格更加接近成本加社会平均利润的水平.激励规制主要包括:特许投标理论、区域间比较竞争理论和价格上限规制等,其中价格上限规制是应用最广泛的一种.

二、我国自然垄断行业规制改革中存在的问题

自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断,如果这些垄断部门进行竞争,则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱.我国自然垄断行业主要集中在公共基础设施领域,如供水、供电、煤气、热力供应、电信、交通运输(包括铁路、城市交通、港口、水路运输和机场)、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统.

1、政企不分、行政垄断色彩浓厚.我国大多数垄断行业凭借其在国民经济中的主体地位,与行政集团关系密切,政企不分、官商一体的现象比较明显.这些部门依托政治优势,往往实力强大,资金雄厚,普遍享受高额利润.例如,我国电力行业职工的高工资、高福利.随着经济技术的发展和体制改革的深入,政企高度融合的弊端日益显现.近年来,为缓解电力紧张,用行政代替市场的手段越来越多,电力行业亏损有所加大,资产负债率上升,经常需要国家财政补贴.

2、缺乏规范有效的法律体系.西方国家自然垄断行业的规制改革证明:规制立法是规制过程的核心,规制改革要以规制立法为先导.立法是规范市场的有效手段,如果没有相关的法律法规进行约束,整个市场就会出现无序状态.虽然改革的不断深入,使与改革相配套的法律显得相对滞后,但与西方发达国家相比,我国立法滞后程度比较严重.目前,我国不仅没有相应的产业法,《反垄断法》也缺乏具体、可操作的实施细则,这极大地影响了产业改革的进度和效果.例如,我国电力行业因缺乏"竞价上网"的制度,各发电公司难以在短时间内展开竞争.

3、腐败问题和不正当行为经常发生.垄断可以阻止新的企业进入,使在位企业获得高额的垄断利润.为了维持这种利润甚至汲取更多的利益,企业往往就会采取权钱交易,开展不正当竞争,如通过垄断高价、歧视行为、合谋来限制竞争,通过不合理的收费来侵害消费者的利益,从而达到获取垄断利润的目的.这些状况的存在严重违反了市场平等性、竞争性的原则,干扰健康正常的市场秩序.

4、产业进入壁垒高、行业缺乏竞争活力.大部分自然垄断行业投资大,实力小的企业很难进入,即使进入了也要付出很大的成本代价.而市场需求也是既定的,新的企业很难与在位企业竞争,夺取市场份额.另外,对一些特定行业,尤其规模达到一定程度后需要国家的审批,有些地区实行保护主义,严重阻碍了民间资本的介入.由于这种状况的存在,行业往往处于寡头垄断格局,在位企业不会为了社会的福利而投入巨大的物力、财力进行技术创新,因此经济效率低、市场绩效差,消费者权益很难得到保护.

三、我国垄断行业规制改革的对策

随着改革开放的日益深入,垄断行业的状况在一定程度上阻碍了社会经济的稳定发展.近日,国家提出要加快社会体制改革,研究建立垄断利润调节制度,加强对垄断行业企业工资监管.这表明国家对垄断行业改革的决心和力度的加大.本文运用西方规制理论的经验,提出相应的对策.

1、完善相关法律法规,加大监督力度.为规制的顺利进行,规制者应具有较大的管理权,但其管理权必须通过法律加以限制和约束,政府必须依法行政,规制的措施要具体适当,具有可操作性.虽然《反垄断法》对垄断问题作了基本的规定,但具体的问题还要通过相关的规章制度的细化来保证可操作性.对规制的主体、客体及其相关的经济活动进行法律的约束和监督.首先,明确规制的目标,要达到什么样的结果,规制者应从大多数人的角度出发,独立公正地做好对自然垄断业务市场准入、市场管理等本职工作,对垄断行业进行调控,以使产权清晰、权责分明,政企分开;其次,加快专门的垄断行业监管法律法规的完善,如敦促对《石油法》、《电信法》、《民航法》、《电力法》的修改工作,以适应现代监管的需要;第三,结合不同行业的具体特点,允许多种资本进入,实现公私资本的相机参与.例如,可以通过ABS和PFI融资模式,引入私人资本,进行铁路、大型城市基础设施的建设,改变单一化的投资模式,可以减轻国家的负担,实现项目的高效运作.

、引入竞争机制.竞争是提高产业整体效率、改善社会整体福利的不可缺少的重要因素.在自然垄断行业引入竞争机制是个极其复杂的问题,大的垄断企业必然出来阻挡.同时,自然垄断具有发展性,自然垄断行业不是固定不变的.因此,及时会同产业部门严格地对自然垄断行业进行划分.针对自然垄断行业,也要科学地进行竞争业务与非竞争业务的划分,为引入竞争提供依据.一般来说,对于自然垄断行业中的非自然垄断业务,政府可放松管制,交由市场竞争;对自然垄断行业的非竞争性业务实行严格的进入管制,不允许市场主体(包括国有企业和一般企业)随便进入.科学地进行产业规划,使占自然资源大的垄断行业能很好地配置所拥有的资源,促进产业组织的发展.根据本产业的发展状况,有所为有所不为,对发展好的产业继续保持其垄断地位,鼓励其业务的发展;对弊端彰显、不利于国民经济运行的自然垄断行业,有效地进行业务分离和经营管理模式的改革.尤其对于非垄断业务,要合理地结合不同区域产业状况、发展水平和经济环境,科学地分离出去,使该垄断业务既发挥应有的规模经济性,又实现有效竞争.

3、因地制宜地运用激励规制手段.相对一般的市场而言,自然垄断行业极其缺乏普遍性的竞争,尤其不对称信息的存在,使自然垄断行业更需要激励机制.针对我国的国情,自然垄断行业管理机关可采取的激励机制主要有:最高价格限制管制、特许投标制度、区域间竞争.最高价格限制管制就是规定了企业提供单位产品或服务时可以收取的最高价格.这样自然垄断行业可以积极地通过各种措施来降低成本,以在既定的定价范围内获得最多的收益.这种规制早已运用于电信业,并随后广泛应用于电力、供水等自然垄断行业.特许投标制度是在一定的时间限制内,政府将给予企业的事业特许权,在特许期结束后通过竞争投标制来重新确定企业特许权.这种机制可以促使企业规范经营,努力完善产品价格、服务、质量等,来争取持续的事业特许权,也会形成行业内企业间的竞争.区域间竞争主要是将受管制的全国性垄断企业分为几个地区性企业,使特定地区的企业在其他地区企业成就的刺激下提高自己内部的效率.这种激励机制适合寡头经营的自然垄断产业.鉴于我国各区域发展差异性大,这种激励模式有着特殊的意义.可根据行业的特点,结合不同区域的行业运行状况,合并企业与改善企业管理制度,提升行业的竞争空间和效能.

四、结束语

自然垄断行业关系到国计民生,其重要性和面临的竞争态势决定了对其的改革不是一蹴而就,需要在分析我国国情和行业特性的基础上,适宜地运用西方规制理论和实践经验,建立现代化的企业管理模式、完善的法律保障和有效的竞争与激励机制,来推动垄断行业的发展,维护公众的利益,达到社会福利的最大化.

主要参考文献

[1]张卫国,黄淼.西方规制理论发展演进及其启示[J].重庆大学学报

垄断行为范文篇5

关键词：市场竞争；反垄断；规制探究

垄断是由大型企业共同联合，依靠其自身强大的经济实力和竞争力，对巨额的资本进行支配，控制产品的生产和产品的价格，从中获取巨额利润的行为。这样的行为对我国现存的市场运行机制有着非常严重的危害倾向，垄断是不受市场良性竞争的控制的，从各个角度对市场竞争造成了破坏。对反垄断规制的探究，可以有效地维护合理的市场竞争机制，让产品提质降价，有效地保护千万消费者的根本利益。

一、垄断和竞争的关系

垄断这种市场行为，产生于资本主义的自由竞争，从另一个角度来说市场的不断竞争与发展促进了垄断行为的诞生。自由开放的市场竞争环境和垄断行为站在对立的两端，但是垄断的出现就不能说不存在竞争，它和竞争是共生的关系。因为在长期的市场竞争中，垄断的出现没有压垮资本主义私有制，也没有压垮生产和销售。然而垄断行为的出现让实力非常强的大企业出现了更大、更强、手段更多的竞争行为，这种竞争行为是不计后果的，破坏性也极强。以另一种视角来说，市场中的竞争与垄断行为的诞生有着非常重要的联系，竞争促进了垄断行为的诞生，垄断行为又对市场竞争的制度造成了破坏。但是垄断行为的出现也未必都是市场竞争的结果。虽然竞争让垄断行为发生，但垄断之所以会形成却不都是竞争的结果。垄断行为的发生，让竞争的目的和手段有了一定程度的改变。综上所述，垄断行为的诞生和竞争是密不可分的。首先，在市场竞争的强大力量之下就会促进垄断行为的产生。其次，垄断这种行为的发生会对市场的自由竞争造成一定程度的破坏［1］。最后，如果垄断行为是从市场的激烈角逐中产生的，那么垄断就不会消除市场中残存的竞争手段，这种垄断行为的出现是凌驾于竞争之上的，垄断和竞争是共生的关系。

二、反垄断法是良好维护市场竞争秩序的法律手段

（一）反垄断法律的基本目标

垄断行为的出现给市场的良性竞争带来了许多弊端，我国为了保护市场的自由竞争制度，维护市场竞争的合理性、健康性和公平性，出台了相关的反垄断法。反垄断法律在世界各国都有着重要的作用，可以用法律的武器来对市场竞争中的垄断行为进行约束，反垄断法还有着“经济宪法”的称号。宪法的出现可以有效地保护民主与自由，而反垄断法可以对经济市场中的民主和自由进行维护，它可以对市场竞争和市场秩序有着良好的保护。在我国，《反垄断法》也明确地规定了市场竞争中的垄断行为的准则，对我国目前的市场竞争制度作出了一系列合理的约束。合理的竞争手段可以促进市场经济的良性发展，自由的竞争机制还能对我国市场经济的前进方向做出合理的推进。由于实际的市场经济是非常复杂的，市场运行的机制也有着一定的自发和盲目性。市场经济的发展中自动的经济调节功能还不够完善，在现阶段的市场经济的竞争体制中自由和公平只能做到相对公平和自由。如果缺乏对市场经济体制和反垄断行为的约束，就会让市场经济的秩序出现混乱，市场的力量会对生产价值造成影响。如果市场竞争是自由公平的，那么垄断行为就不会出现。反垄断法律的出现就是为了维护市场经济体制的良好发展与运行，所以反垄断法律的建立在市场竞争体制中有着非常重要的地位。

（二）反垄断法的三大基本内容

第一，禁止经营者和交易人之间达成排除、限制竞争的相关协议。在市场的竞争中，如果管理者中达成了某种竞争垄断的行为或者签署了相关的协议，就会让他们生产的商品对市场份额有着绝对的控制力量，会对生产的商品的价格进行控制，限制商品的最低限价，或者对商品的生产与销售量进行控制，也会让其他的竞争者不能有效的经营这种商品，就会让市场竞争的秩序陷入混乱。垄断协议的签署造成的市场竞争中的垄断行为会对市场竞争的机制造成严重的破坏，也会让消费者在市场商品的选择权利进行限制，造成了消费者合法权益的损失。反垄断的建立对这种行为是要严厉打击的［2］。第二，禁止有着市场支配权利的经营者对市场支配权利进行滥用。有着对市场地位进行支配权利的经营者如果一旦滥用这种支配行为就会对产品的价格进行垄断，也会发生掠夺性的定价标准、拒绝市场交易行为、强制进行交易的行为和价格差别待遇等，这种垄断的市场竞争行为会让市场的良性竞争出现不公平现象，也让市场机制出现不平衡的现场，竞争的执行不能有效保障，产品的定价也不能有效地发挥出配置稀缺资源的能力。所以反垄断法律对市场支配地位的滥用是严格禁止的，法律行为的有效建立会保护市场竞争中出现的强势的竞争者，要对竞争者的意愿做到充分尊重，有效保障市场的运行。第三，禁止出现有可能会对竞争的效果进行限制的竞争者实现集中经营的权利。如果经营者在集中的权利行使时可以达到国务院申报的条件，就要及时对经营集中权利进行申报，如果没有及时的申报是不可以进行集中经营的。在反垄断法的法律条文中对可能会对竞争效果进行限制的行为是明令禁止的。这样的措施与手段，可以让市场竞争保持最大程度的公平，也可以有效的限制市场恶性势力的形成［3］。

（三）反垄断法中对行政垄断的规制探究

我国目前使用的反垄断法中的相关规定，除了借鉴了国外一些反垄断法律的规定外，还和我国的国情、现存的市场经济状况进行了结合。在我国的反垄断法第三十二条的规定中明确的解释了，行政机关等一些对公共事务职能有着管理权限的机构不能随意地使用行政权力。不能对单位或者个人限制他们购买指定的商品。第三十七条也对不能随意滥用行政权力的行为作出了规定。

三、加强我国反垄断法对市场竞争秩序维护的完善

反垄断法律的推行对我国经济市场秩序的维护起到了重要的作用，它对市场经济的影响也是非常重大的。但是在实际的运用过程中，还有许多地方亟待完善。第一，要对反垄断的一些配套措施进行制定与完善。我国的《反垄断法》当中的一些规则不够具象，不够细致和具体；对于经济市场中的价格垄断、知识产权的限制竞争等行为没有进行明确规定。这样无疑就加大了司法在执行的过程中的难度，还可能会造成执法人员对反垄断案件中的自由裁量权的滥用。所以，制定相关的细节和配套措施可以加强《反垄断法》相关的规定，加强它的完整性。第二，要不断地提高反垄断执法队伍的专业性，让执法人员有着更高的素质和素养去处理相关的案件。第三，要对反垄断执法机构的执法范围进行明确的规定，这样可以避免其他一些行政权力对反垄断法律的有效执行造成影响。虽然我国的《反垄断法》对执法机构相关的执法规定有了一定的限制，但是由于规定过于笼统，在实际的运用中会出现一些问题，所以加强执法的范围和规定是势在必行的［4］。

四、结语

在反垄断法开展实施过程中，人们寄期于对大型垄断企业的约束，而反垄断法对市场竞争的维护却较少关注。在市场经济的发展过程中，垄断又不能说完全不符合市场发展的规律，反垄断法律的出现对垄断行为有了一定的约束，又不能完全地杜绝垄断，而一味地反垄断又是不科学的，所以反垄断也是在市场垄断中不断地出现问题，不断地解决问题中前行。我国是发展中国家，经济相较于发达国家来说还需要长足发展，要对各种市场经济进行充分的鼓舞才能发挥市场经济中最优势的部分，调动市场经济发展的主观能动性，让国民经济有着较大的发展。

参考文献：

［1］陈弘斐，胡东兰，李勇坚．平台经济领域的反垄断与平台企业的杀手并购行为［J］．东北财经大学学报，2020（12）：1-10．

［2］张靖．美国反垄断法对掠夺性购买的规制及其启示［J］．湖南大学学报（社会科学版），2020，34（06）：140-146．

［3］原洁，张国栋．企业反垄断合规制度应该包括哪些内容［J］．法人，2020（11）：80-84．

垄断行为范文篇6

本文作者：谭袁工作单位：中国人民大学法学院

在当年制定《反垄断法》的过程中，针对行政垄断是否应该纳入反垄断法的制度框架之中，学者们曾展开了激烈的争论。反对者认为行政垄断主要是一个体制性遗留问题，只有通过不断深化体制改革才能够得以有效解决。但这种观点仅着眼于行政垄断中滥用行政权力的行政机关，而忽视了那些因行政垄断而受益的企业。从企业的角度观之，行政垄断是其获得垄断地位的一种方式，其通过寻租行政机关而获得垄断地位的行为与其通过达成垄断协议等方式而获得垄断地位的行为相比，从最终结果上来看并无本质区别。在这种意义上看，将行政垄断制度纳入反垄断法之中有其合理性。再则，即便行政垄断制度只能通过政治体制改革才能得以最终解决，但这并不排斥从法律规制的角度对其展开研究、提出切实可行的规制措施、构建反行政垄断的法律制度。在我国《反垄断法》中专门规定行政垄断制度，正是从法律的角度对规制行政垄断进行探索的突出表现，但是这种制度探索本身也存在着固有的缺陷。1.处理行政垄断行为的机构本身并不具有超然性。我国对于行政垄断行为的处理权仍然置于行政机关内部。根据《反垄断法》第51条，对于行政垄断，应该由上级机关责令改正。行政机关可分为中央行政机关和地方行政机关，在我国，中央行政机关及国务院及其各部委、直属机构和办事机构，地方行政机关又可分为省、市、县、乡政府及其所属部门。事实上，除了国务院之外，其余各行政机关（包括国务院各部委）均有可能做出行政垄断行为。例如当省级政府或其所属部门在责令下级政府或其所属部门改正所从事的行政垄断行为时，其自身也可能正在从事某种行政垄断行为。因此由那些本身都有可能从事行政垄断行为的行政机关来负责查处下级行政机关所从事的垄断行为，至少在主体资格上存在着严重的瑕疵。而如果由具有超然性的国务院来查处各级行政机关及其所属部门的行政垄断行为，从现实的角度来看也不具有可行性。2.忽视从市场竞争者的角度来治理行政垄断。不可否认，行政垄断的根源在于行政权力的滥用，按此逻辑，只要能够采取措施确保行政机关能够依法行使行政权力，则可以从源头上禁止行政垄断的发生。然而任何行政垄断的最终实现都离不开市场主体的参与。随着市场经济的发展，行政垄断也从其最初的公开分割市场、设置关卡等转变为更为隐蔽的形式，如设置各种行政或技术壁垒，以此限制外地企业的进入。如果说从行政机关最初的分割市场、设置关卡行为中还能明显地看出本地企业从中直接获益，那么各种行政或技术壁垒则使得本地企业的直接获益性不再那么明显，从而有可能掩盖本地企业在促成行政垄断方面的作用。虽然国家工商总局在其制定的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》中，明确指出经营者不得以存在对自身有利的行政垄断为由而从事垄断行为，但这仅仅是为了消除经营者以行政垄断作为其从事垄断行为的正当理由的可能性，本身对于制止企业的寻租行为并没有实质性的作用。3.法律责任的弱化。根据我国《反垄断法》第51条的规定，对于行政垄断的处理包括两个方面，一是由上级机关责令改正；二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这种责任设置与行政垄断所造成的严重社会后果不成比例。行政垄断的危害包括两个方面，一是行政权力的滥用，二是损害了市场经济的发展。然而由于行政垄断所造成危害与传统违法行为的社会危害性存在着不同，发展本地经济这一正当理由又似乎能够掩盖行政垄断的危害性，从而使得行政垄断似乎不如贪污等行为具有很强的可责难性，也从而时反行政垄断的法律责任制度在设计时存在弱化现象。

1.由独立的主体来负责行政垄断的处理。如上所述，在我国行政系统中，除了国务院以外，其他行政机关（机构）在处理行政垄断时都不具有利益超然性，主体资格存在一定的瑕疵，而国务院自身又无法对全国的行政垄断展开执法，目前只有法院在主体资格上符合要求。因此我国应当着力于针对行政垄断的诉讼机制的构建，由于行政垄断在很多情况下是以抽象行政行为表现出来的，因此反垄断法的制定和实施本身已经开始对行政法领域内的抽象行政行为不可诉理论开始进行批判性构建，并要求反垄断司法实践切不可因为理论的缺陷而桎梏了实践发展的要求。尽管有学者认为我国法院缺乏处理行政垄断案件的经验，因此不适宜由其审理行政垄断案件，但是目前中国市场的行政垄断行为虽然呈现出不断隐蔽的趋势，但对其进行规制仍是法院可以胜任的范围，而且随着法院自身业务能力在长期审理过程的不断增强，法院因其利益的超然性和独立性，可以成为规制行政垄断的主要力量。2.注重预防市场经营者的寻租行为。在现实中，许多行政垄断行为都是因为市场经营者的主动寻租而引起的，因此如果忽视从市场经营者方面进行必要的规制，则可能会使得禁止行政垄断的成效大减。对于已查处的行政垄断行为，应当分析潜在的受益经营者是否从事过寻租行为，如是，则应当依法对经营者进行查处，追究相应的法律责任。以此对市场经营者形成一种威慑力，以消除其从事寻租行为的动机。市场经营者在从事寻租行为前会进行利益的衡量，当其从寻租行为中获得的利益大于其可能承担的风险时，则会促使其进行寻租。因此在设置相应的法律责任时不可过轻。经营者的这种寻租行为也是其获得垄断地位的一种方式，但这与通过垄断协议等方式获得垄断地位不同，因为它是通过对行政权力的不当影响而实现的，因此对这种寻租行为的腐蚀性应当有清醒的认识。3.合理设置行政垄断的法律责任。《反垄断法》第51条中关于行政垄断行为法律责任的规定畸轻，难以形成有效的威慑。不可否认，部分行政垄断行为的目的仅仅是为了发展本地区经济———尽管这种方式本身是不当的———而未掺杂其他的个人利益考量，但对于相当部分的行政垄断来说，其从事行政垄断是为了借助发展本地经济来实现其个人的目标，如职务方面的晋升，也包括经济方面从寻租者处获得不当利益等。当其进行利益权衡之后，如果从事行政垄断行为所获得的利益大于其可能遭受的风险时，则其会选择从事行政垄断行为。尽管严厉的法律责任并不能保证就能够遏制所有的行政垄断行为，但其至少可以通过强有力的威慑来减少行政垄断行为发生的可能性。再则，责任主体需要予以明确，我国《反垄断法》第51条规定可以对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”依法给予处分，看似承担法律责任的主体范围较为广泛，能够确保从事行政垄断行为的所有责任人都承担责任，但实则不然，其往往会使得真正的掌握权力的责任人逃脱处罚，因此建议由各部门的领导承担首要责任。首要责任主体明确后，各行政部门内部应当不敢再肆意从事行政垄断行为。

垄断行为范文篇7

关键词:规制理论自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生.它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理.政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种.随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论.

1、规制公共利益理论.规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预.理查德·波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况二是政府的规制行为几乎没有成本.根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利.但该理论还存在很多缺陷.首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际.在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征.

2、规制俘虏理论.规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要.它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益.该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的.他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化.

3、规制经济理论.规制经济理论是诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒在首次尝试运用经济学的基本范畴和标准分析方法来分析规制的产生中产生的.该理论将规制当作经济系统的一个内生变量,由规制需求和规制供给决定,规制经济理论能同时解释规制实践过程中产业规制以及放松规制的原因.它倡导规制由产业谋取,并主要根据其利益来设计和运作.

4、可竞争市场理论.可竞争市场理论是由Baumol、Panzar和Willig在1982年提出的.他们认为规制并不是那么必要,竞争机制完全可以实现资源的最优配置,政府要做的是废除那些阻止潜在的进入壁垒,推动竞争环境.针对不同阶段垄断行业的发展特点,区分其自然垄断性业务和非自然垄断性业务,引入适合的竞争机制,可以促使垄断企业不断创新技术,降低成本,发挥规模经济的效应.

5、激励规制理论.激励性规制理论是一种在保持原有规制框架条件下,通过赋予垄断企业更大程度上的权限,给予规制企业提高内部效率的激励,使现有垄断行业充分考虑其成本,推动运营商更加趋于按市场原则经营,同时使服务的价格更加接近成本加社会平均利润的水平.激励规制主要包括:特许投标理论、区域间比较竞争理论和价格上限规制等,其中价格上限规制是应用最广泛的一种.

二、我国自然垄断行业规制改革中存在的问题

自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断,如果这些垄断部门进行竞争,则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱.我国自然垄断行业主要集中在公共基础设施领域,如供水、供电、煤气、热力供应、电信、交通运输(包括铁路、城市交通、港口、水路运输和机场)、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统.

1、政企不分、行政垄断色彩浓厚.我国大多数垄断行业凭借其在国民经济中的主体地位,与行政集团关系密切,政企不分、官商一体的现象比较明显.这些部门依托政治优势,往往实力强大,资金雄厚,普遍享受高额利润.例如,我国电力行业职工的高工资、高福利.随着经济技术的发展和体制改革的深入,政企高度融合的弊端日益显现.近年来,为缓解电力紧张,用行政代替市场的手段越来越多,电力行业亏损有所加大,资产负债率上升,经常需要国家财政补贴.

2、缺乏规范有效的法律体系.西方国家自然垄断行业的规制改革证明:规制立法是规制过程的核心,规制改革要以规制立法为先导.立法是规范市场的有效手段,如果没有相关的法律法规进行约束,整个市场就会出现无序状态.虽然改革的不断深入,使与改革相配套的法律显得相对滞后,但与西方发达国家相比,我国立法滞后程度比较严重.目前,我国不仅没有相应的产业法,《反垄断法》也缺乏具体、可操作的实施细则,这极大地影响了产业改革的进度和效果.例如,我国电力行业因缺乏竞价上网的制度,各发电公司难以在短时间内展开竞争.

3、腐败问题和不正当行为经常发生.垄断可以阻止新的企业进入,使在位企业获得高额的垄断利润.为了维持这种利润甚至汲取更多的利益,企业往往就会采取权钱交易,开展不正当竞争,如通过垄断高价、歧视行为、合谋来限制竞争,通过不合理的收费来侵害消费者的利益,从而达到获取垄断利润的目的.这些状况的存在严重违反了市场平等性、竞争性的原则,干扰健康正常的市场秩序.

4、产业进入壁垒高、行业缺乏竞争活力.大部分自然垄断行业投资大,实力小的企业很难进入,即使进入了也要付出很大的成本代价.而市场需求也是既定的,新的企业很难与在位企业竞争,夺取市场份额.另外,对一些特定行业,尤其规模达到一定程度后需要国家的审批,有些地区实行保护主义,严重阻碍了民间资本的介入.由于这种状况的存在,行业往往处于寡头垄断格局,在位企业不会为了社会的福利而投入巨大的物力、财力进行技术创新,因此经济效率低、市场绩效差,消费者权益很难得到保护.

三、我国垄断行业规制改革的对策

随着改革开放的日益深入,垄断行业的状况在一定程度上阻碍了社会经济的稳定发展.近日,国家提出要加快社会体制改革,研究建立垄断利润调节制度,加强对垄断行业企业工资监管.这表明国家对垄断行业改革的决心和力度的加大.本文运用西方规制理论的经验,提出相应的对策.

1、完善相关法律法规,加大监督力度.为规制的顺利进行,规制者应具有较大的管理权,但其管理权必须通过法律加以限制和约束,政府必须依法行政,规制的措施要具体适当,具有可操作性.虽然《反垄断法》对垄断问题作了基本的规定,但具体的问题还要通过相关的规章制度的细化来保证可操作性.对规制的主体、客体及其相关的经济活动进行法律的约束和监督.首先,明确规制的目标,要达到什么样的结果,规制者应从大多数人的角度出发,独立公正地做好对自然垄断业务市场准入、市场管理等本职工作,对垄断行业进行调控,以使产权清晰、权责分明,政企分开其次,加快专门的垄断行业监管法律法规的完善,如敦促对《石油法》、《电信法》、《民航法》、《电力法》的修改工作,以适应现代监管的需要第三,结合不同行业的具体特点,允许多种资本进入,实现公私资本的相机参与.例如,可以通过ABS和PFI融资模式,引入私人资本,进行铁路、大型城市基础设施的建设,改变单一化的投资模式,可以减轻国家的负担,实现项目的高效运作.

、引入竞争机制.竞争是提高产业整体效率、改善社会整体福利的不可缺少的重要因素.在自然垄断行业引入竞争机制是个极其复杂的问题,大的垄断企业必然出来阻挡.同时,自然垄断具有发展性,自然垄断行业不是固定不变的.因此,及时会同产业部门严格地对自然垄断行业进行划分.针对自然垄断行业,也要科学地进行竞争业务与非竞争业务的划分,为引入竞争提供依据.一般来说,对于自然垄断行业中的非自然垄断业务,政府可放松管制,交由市场竞争对自然垄断行业的非竞争性业务实行严格的进入管制,不允许市场主体(包括国有企业和一般企业)随便进入.科学地进行产业规划,使占自然资源大的垄断行业能很好地配置所拥有的资源,促进产业组织的发展.根据本产业的发展状况,有所为有所不为,对发展好的产业继续保持其垄断地位,鼓励其业务的发展对弊端彰显、不利于国民经济运行的自然垄断行业,有效地进行业务分离和经营管理模式的改革.尤其对于非垄断业务,要合理地结合不同区域产业状况、发展水平和经济环境,科学地分离出去,使该垄断业务既发挥应有的规模经济性,又实现有效竞争.

3、因地制宜地运用激励规制手段.相对一般的市场而言,自然垄断行业极其缺乏普遍性的竞争,尤其不对称信息的存在,使自然垄断行业更需要激励机制.针对我国的国情,自然垄断行业管理机关可采取的激励机制主要有:最高价格限制管制、特许投标制度、区域间竞争.最高价格限制管制就是规定了企业提供单位产品或服务时可以收取的最高价格.这样自然垄断行业可以积极地通过各种措施来降低成本,以在既定的定价范围内获得最多的收益.这种规制早已运用于电信业,并随后广泛应用于电力、供水等自然垄断行业.特许投标制度是在一定的时间限制内,政府将给予企业的事业特许权,在特许期结束后通过竞争投标制来重新确定企业特许权.这种机制可以促使企业规范经营,努力完善产品价格、服务、质量等,来争取持续的事业特许权,也会形成行业内企业间的竞争.区域间竞争主要是将受管制的全国性垄断企业分为几个地区性企业,使特定地区的企业在其他地区企业成就的刺激下提高自己内部的效率.这种激励机制适合寡头经营的自然垄断产业.鉴于我国各区域发展差异性大,这种激励模式有着特殊的意义.可根据行业的特点,结合不同区域的行业运行状况,合并企业与改善企业管理制度,提升行业的竞争空间和效能.

四、结束语

自然垄断行业关系到国计民生,其重要性和面临的竞争态势决定了对其的改革不是一蹴而就,需要在分析我国国情和行业特性的基础上,适宜地运用西方规制理论和实践经验,建立现代化的企业管理模式、完善的法律保障和有效的竞争与激励机制,来推动垄断行业的发展,维护公众的利益,达到社会福利的最大化.

主要参考文献

[1]张卫国,黄淼.西方规制理论发展演进及其启示[J].重庆大学学报

垄断行为范文篇8

本文作者：刘泉红工作单位：国家发改委经济研究所研究室

从前面的例子不难看出，我国某些自然垄断行业国企，往往习惯于倚仗自身的市场支配地位，甚至协同监管机构，做出一些损害消费者或是下游生产厂商利益的行政垄断行为，严重破坏市场公平竞争环境和秩序。现实生活中铁路、通讯等其他自然垄断企业通过行政垄断行为损害消费者利益的例子屡见不鲜，公众舆论对国有垄断企业涉嫌通过操纵价格、侵害消费者利益的质疑声也从未停止。1.国有垄断企业的市场优势地位源于体制因素。对垄断行业的骄纵，源于我国长期计划经济体制下的国有情结。究其根源，由于现阶段我国法制体系尚不健全，于是便更加习惯于强化国企的垄断地位，靠所有制来补充市场机制发育的不足，使自然垄断行业国企一定程度上代替政府发挥“看得见的手”的作用。诚然，长期以来国有经济部门在实现国家发展战略意图、增加国家财政收入、保障公共事业健康发展等方面发挥了重要作用，但效率低下、内部人控制等弊病也影响着我国的经济结构和国民收入分配结构的调整优化。从现实情况看来，很多自然垄断国企没能发挥其应有的作用，而是通过某些行政垄断行为成为了既得利益集团。尤其是垄断行业的大型央企是体制转轨改革过程中形成的“亦官亦商”的垄断力量，政府和国企的界限模糊导致反垄断机构对国企垄断尤其是拥有部分公共权力的大型央企执法不力。如果不根本破除国企在某些领域的不合理垄断，规范其侵害消费者福利的行为，我国的经济结构调整和发展方式转变很难取得突破性进展。2.某些产业规制机构具有维护乃至参与垄断倾本期话题BENQIHUATI32向。我国现阶段的反垄断实践中容易产生反垄断执法权与产业规制权的冲突问题，而我国的某些产业规制机构具有显著的维护乃至参与垄断倾向，反垄断部门对“规制俘获”导致的限制竞争行为、定价权滥用行为束手无策。我国在多个自然垄断行业建立了诸多规制机构，这些机构不会轻易放弃管辖权，他们适用各自的部门法规处理限制竞争案件，导致政出多门、执法效率低下。地方保护主义的存在给地方企业的一些垄断行为打上了保护伞，甚至直接干预市场行为，损害相关方的利益。地方政府的行政垄断行为限制竞争，使社会资源不能按效率原则进行优化配置，导致社会福利损失，而且由于“官商勾结”行为在推动价格垄断方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对商家的暴利和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上更容易引发腐败行为。

要从根本上破除行政垄断，就必须从垄断行业改革、改进政府规制、提高执法绩效、舆论宣传引导等方面多管齐下，营造更为良好的市场竞争环境。1.深化垄断行业国企改革，切断利益输送链条。由于我国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展起来的，而是由高度集中计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济，行政性垄断与传统的计划经济密切相关。而在西方国家，反垄断针对的是自然竞争下形成的企业，执法的政府是中立的第三方。因此目前我国反行政垄断最重要的意义是在政府行政干预和市场竞争机制之间设立一道“防火墙”。当然，要彻底解决行政垄断问题，光靠法律手段短时间内难以奏效，需要在经济体制和政治体制以及财政体制、人事制度等方面进一步深化改革。一言以蔽之，反行政垄断必须靠深化体制改革来推进。我国垄断行业的改革经过了十几年历程，目前陷入了徘徊不前的尴尬局面。现有的垄断格局和垄断利益并没有真正破除，更没有突破政企不分这一垄断的本质根源。如铁路行业就是一个典型的堡垒。长期计划经济体制所形成的国有企业政企不分的渊源很深，制约了市场竞争机制的发育。深入推进自然垄断行业改革，有利于反行政垄断持续有效地推进。其次，要合理分拆自然垄断行业的垄断业务和竞争性业务，切断关联交易利益链。我国一些自然垄断国企存在大量的关联企业，从事与主营业务相关的竞争性业务。如电网企业通过旗下全资和控股企业和科研机构，从事与电网主营业务密切相关的电力设备制造、电力勘查设计和电力建设业务，这些企业与电网公司存在大量关联交易。很多地方以政府发文形式来规定新开工楼盘的电力设施接入费用，也使电网公司的这一行为更加带有行政垄断色彩。垄断企业主业与辅业之间的关联交易，不仅扰乱辅业产品市场正常竞争，而且加大了对垄断国企的监管难度，因关联交易产生的高成本将全部由用户承担。因此，下一步的重点是出台具体的措施和明确的时间表，加强对政策执行力度的监管，并完善相应的体制机制推动政策真正落到实处。2.改进垄断行业政府规制，理顺反垄断与行业监管的关系。一般说来，自然垄断并不是《反垄断法》规范的范畴。但现阶段我国诸多看似“自然垄断”行业大多数并非“自然”形成，而是计划经济的遗产，即使相关行业具备某些自然垄断的特征，但其运营方式却是自然垄断与行政垄断相混杂，如电网、电信、铁路、民航等垄断行业具有典型的自然垄断和行政垄断交织的特点。改进自然垄断行业的政府规制对于治理行政垄断至关重要。对于自然垄断，要合理区分其是“好”或“坏”，即是否真正“自然”。真正的自然垄断不适用于反垄断法，属于政府规制的领域，价格或准入方面的规制虽对自然垄断有所约束，但并不彻底将其打破。而技术进步有可能使垄断的前提条件不复存在，有些自然垄断业务会因为科技进步而不再具有自然垄断属性，这时候就需要反垄断来加以规范。其次，理顺反垄断和行业规制机构之间的法律关系与职权配置是《反垄断法》有效实施的关键。必须着力构造有效竞争的市场结构，分层次、分步骤地放松经济性规制，加强社会性规制。要根据反垄断以及行业规制机构的职责和业务特点合理进行合理分工，有效提高执法效能，减少机构间的冲突，避免反垄断或行业规制机构为利益集团所左右。3.完善法规体系，提高执法绩效。要彻底破除行政垄断行为，必须加快出台反垄断法规的相应配套实施细则，尤其是针对行政垄断应出台专门的实施细则或规范性文件，构建起完整的法律法规体系，以使公众和执法部门的反垄断行为更具可操作性，从根本上缓解由于法律制度供给不足导致的执法困境。同时，还要抓紧清理各级政府部门出台的一些有悖《反垄断法》宗旨的部门规章和相关文件，真正减少《反垄断法》的执行阻力，充分发挥其市场竞争法的核心和“经济宪法”的作用。为进一步提高执法绩效，还必须合理界定执法机构职能，明确相关执法机构之间的分工和协调机制，适当的时候可考虑成立统一的国家层面反垄断执法机构，以维护反垄断执法的权威性，更加有效地排除各种行政权力的干扰。现阶段关键的问题要使各机构的反行政垄断理念和精神形成共识，并且各机构反垄断工作必须在本领域加快提高专业化程度，以确保反垄断工作的准确开展和相互协调。同时还要加强全社会尤其是主管部门和主要领导的法制意识，减少人为因素影响，增强《反垄断法》及其配套法律法规的执行力。4.加强宣传教育，强化社会舆论监督作用。定期开展反行政垄断知识宣传活动，广泛、深入、持久地开展反垄断教育，使反垄断的法律精神深入人心。充分发挥新闻媒体的宣传和监督作用，适时公布反行政垄断案件的最新调查进展，营造人人关心反垄断、人人维护反垄断的良好氛围和社会环境。以反垄断部门最近几年来反行政垄断调查的主要案件为素材，利用新闻媒体力量，在全国进行反垄断知识全社会普及性宣传，增强社会公众的反垄断法制意识和自我维权意识。同时要进一步增强反垄断执法的信息公开透明程度，只要不涉及到国家机密的事项，都可以适时公之于众，使反垄断的全过程都可以让社会公众知晓和参与，真正起到震慑行政垄断行为的作用。

垄断行为范文篇9

内容提要:反垄断法包括禁止联合限制竞争行为、禁止滥用市场支配地位、禁止行政垄断、企业合并审查四大部分，本文以垄断力来源的不同，通过采用动态的经济学分析方法对它们进行比较研究，从理论上深刻地揭示了它们之间的经济法律性质及其动态变化关系，为构建有机的反垄断法理论体系进行了有力的理论探索。

反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。

一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析

（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化

我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]

完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。

以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。

（二）各种垄断行为相互变化关系评析

经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。

二、各种垄断行为法律性质的比较分析

（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较

1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为

根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。

两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。

笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。

2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为

共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：

共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]

不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。

通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。

（二）滥用市场支配地位与企业合并控制

以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。

（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位

以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：

共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。

（四）行政垄断与滥用市场支配地位

虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。

综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。

三、反垄断法理论体系之构建

通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。

以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。

对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。

注释:

[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．

[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。

[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403

垄断行为范文篇10

关键词：专利许可；专利滥用；反垄断对策

一、专利行为与垄断行为

专利权是一种垄断性权利，因此，专利行为与垄断行为具有一定的相似之处，在某些情况下，专利权人甚至可能会滥用其专利权以谋求不正当的市场垄断地位，从而对稳定的市场竞争秩序产生不良影响，甚至阻碍科学技术的发展和社会的进步。因此，研究专利许可制度的反垄断规制问题，首先要厘清专利行为与垄断行为的关系。（一）专利行为与垄断行为的界定专利与垄断一直是相伴而出现的两个概念，世界上首部专利法的名称就是《垄断法规》[1]。因专利权具有的排他性和限制竞争性，专利行为在某种意义上就是一种特殊的垄断行为，但专利行为中“垄断”一词的含义又与垄断行为中“垄断”一词的含义存在一定区别。根据《专利权法》的规定，专利是国家授予专利申请人在一定时间内对其发明创造所享有的一系列专有权利，专利权人可以自己或授权他人使用其专利权，他人未经允许使用其专利的，即为侵权。所以，专利权人行使专利权的行为是一种合法的垄断行为，但此种垄断仅是技术上的垄断，即专利权人对其享有专利权的发明创造具有垄断性权利。而《反垄断法》所规制的垄断行为则是在经营过程中，滥用其市场地位，通过其享有的专利权而排除、限制其他经营者的竞争的行为，是一种经营上的垄断。（二）专利行为与垄断行为的区别专利行为与垄断行为虽都存在一定的垄断性，但因其垄断所具有的性质上的不同，二者之间存在很大区别。首先，专利权是一种独占性权利，它受《专利法》的保护，是一种合法的垄断。但当经营者利用专利权进行不正当竞争，阻碍专利成果的实施，造成了科技成果无法顺利实施与传播时，合法垄断就转变为非法垄断，例如某些具有市场支配地位的企业，利用其雄厚的经济条件，将可能威胁其垄断地位的专利技术进行收购，却并不加以利用，这造成了技术及资源的严重浪费，阻碍了科技的进步和社会的发展。因此，这些在经营过程中不当利用专利权的垄断行为，应当受到《反垄断法》的规制。其次，专利权人在取得专利权之后，虽然对技术进行一定程度的垄断，但仅仅是为了保证该专利技术全部在其控制之下，却并不排除限制他人的合法使用，专利权人通常在取得专利权后自己使用或授权他人使用其专利技术，以此来扩大专利技术的应用范围并获取投资回报。而垄断行则是经营者为了赚取更高额的利润，利用其市场支配地位，排除、限制他人对专利技术的使用，最终造成相关专利技术无法在市场上得到应用的结果。最后，《专利法》之所以规定专利权人能够对其专利技术进行一定程度上的垄断，是出于保护专利权人经济利益的目的，使专利权人可以获得创新投资回报，并在一定程度上鼓励专利权人积极进行发明创造的行为，激励科学技术的进步，从而增强市场竞争力，促进市场发展。而垄断行为的目的则是经营者为了赚取更高额的利润，滥用市场支配地位，阻碍其他经营者的发展，排除、限制竞争的行为，最终使科学技术无法顺利的传播与发展，阻碍社会进步。

二、专利许可制度的反垄断规制

国家赋予专利权人在一定期限内的专有使用权，在此期间，专利权人可以对该专利技术进行合法垄断，即专利权人在合理范围内使用或许可他人使用其专利技术是被法律所允许的。然而，有些专利权人在相关法律所允许的范围之外，不合理地行使其专利权，限制其他经营者的使用，不利于市场的自由竞争，这就构成了专利垄断行为，则应受到《反垄断法》的规制。而哪些属于专利滥用行为并应当受到《反垄断法》的规制，则是我们应当重点关注的问题（一）专利滥用行为的反垄断规制。专利滥用行为是指专利权人及获得独占许可权的被许可人不正当地使用其专利权，即不实施或利用其市场支配地位，限制其他经营者的交易或进行不正当交易的行为[1]。专利行为的滥用存在多种情况，常见的一般有：专利申请行为的滥用以及专利许可使用行为的滥用两种[2]。专利权是国家基于提高资源的配置效率，促进加快技术革新，从而最终推动科技的发展和社会的进步而赋予的权利，因此，我们往往鼓励企业与个人积极进行发明创造，以加快这一目的的实现。在立法实践中，国家通过法律法规赋予发明创造拥有人以合法垄断的权利，使其能在一定时间内独占该权利，并获得相应的经济利益。但这并不意味着专利权的使用不受任何的限制，也无任何消极后果，而是国家在进行利益衡量后，考虑当这种消极后果在可控范围内时，对社会的积极影响将大于其消极影响，并由此而赋予的特殊权利。但有些经营者利用其所拥有的专利权对特定市场构成支配或垄断，然后又利用其垄断地位进行限制、排除竞争，最终造成了阻碍科技和市场发展的结果，这一行为就违背了专利权本身促进公平竞争的原则及推动社会发展的目的，弊大于利，这时专利权所赋予的垄断权利就与反垄断法所规制的垄断行为之间就产生了冲突，需要反垄断法采取措施以协调与避免冲突的发生。我国反垄断法也对专利行为的滥用进行了规制，总的体系大致为：以确立的评估原则和辅以的有关细则，对实践中滥用知识产权的行为进行具体的列举。其中，具体列明的需要进行规制的垄断行为主要包括：第一，签订垄断协议。垄断协议包括横向以及纵向垄断协议，这两种都是我国所禁止的。我国同时还禁止行业协会的限制竞争行为①，要求行业协会引导本行业的经营者依法进行竞争，这一规定有利于抑制行业协会的反竞争倾向，并成为对其进行有效规范的依据；第二，利用市场支配地位，限制竞争的行为。一些经营者利用本身所具有的市场支配地位，对其专利权进行垄断，无正当理由不允许具有实施条件的经营者使用其专利技术。对此行为，我国专利法规定，对于在合理期间内未与具有实施条件的经营者以合理条件达成专利许可协议的，具备实施条件的经营者可以申请对该专利进行专利强制许可，利用专利强制许可制度对作出垄断行为的经营者构成一种法律威慑，使得经营者不敢随意滥用其专利权，有效地维护了市场竞争秩序。（二）专利强制许可制度的反垄断规制。专利许可制度包括专利计划许可和专利强制许可两种，这两种许可方式分别在国家和个人层面对非经专利权人的许可即可实施专利权的行为进行了规定。其中，计划许可制度主要应用于国家层面，是基于国家利益的考虑而许可某些对国家有重大意义的发明创造有计划、有目的的进行实施，从而促进该专利技术的迅速推广与应用。因此，专利计划许可的主要目的是推进科学技术的发展和社会的进步，反垄断的意义不大，对垄断行为主要进行规制的则是另外一个重要制度——专利强制许可制度。制度长久稳固发展的重要前提就是维护好专利权独占性与社会发展之间的平衡，专利强制许可制度正是基于平衡专利权的垄断性与专利技术的传播之间的关系而产生的，其主要目的并不是保护专利权独占性的制度，而是为了抑制专利权垄断性的消极影响，因此通常被当作防止专利权被滥用的重要王牌[3]。随着社会及科技的迅速的发展，专利强制许可制度受到我国的愈发重视，在《专利法》的四次修改中皆对实施专利强制许可的制度作出了一定修改与完善，进一步加强了专利强制许可制度对于垄断行为的规制作用[4]。《专利法》的第三次修改，依据《TRIPS》公约的规定，为了满足经济及社会发展的需求，维护社会良好的竞争秩序，赋予了强制许可制度一个重要的新功能，即对垄断行为的规制，当专利权人行使专利权的行为被认定为垄断行为时，为消除其行为对于市场竞争的不利影响，具备实施条件的单位和个人可以申请专利强制许可，专利行政主管部门可赋予申请人强制许可②。这将专利强制许可制度与反垄断制度有效连接起来，使滥用专利权等垄断行为的规制有了具体的法律依据，同时也是对专利强制许可制度的进一步完善。但是，该规定也存在一些不足之处。首先，对基于规制垄断行为而申请强制许可的要求过于严格[5]。《专利法》规定，申请强制许可需要有在先的判决或裁定，同时还要有充分的证据证明存在继续构成限制竞争情况发生的可能性。具体实践中，许多涉及垄断的案件案情复杂，持续时间长，在案件作出审判之前，可能已经存在多个垄断行为，却因没有在先的案件裁定或判决而无法申请专利强制许可。这一过于严格的申请条件，使专利强制许可制度无法及时与全面的规制专利垄断行为。其次，强制许可申请人的资格要求过高。出于规制垄断行为而进行强制许可申请的只能是具备实施条件的单位，而具体实践中，大多具有实施强制许可实力的单位因害怕承担投资失败的风险，而不敢投入过多精力在此申请上，最终导致少有单位符合申请要求，因该规定要求单位在申请强制许可之前已具备实施条件，这使得许多想要打破垄断、积极进行竞争的单位因不愿承担巨大的风险而最终放弃申请。最后，相关概念的定义过于模糊。对于滥用专利权垄断而适用专利强制许可制度这一情形，法律规定中存在着许多模糊概念，例如，对于“具备实施条件的单位和个人”这一概念，缺乏具体明确的定义，不同人对此可能对存在不同解释，这可能会造成概念理解上的偏差，最终影响请求人对其申请行为结果的预知，使得此条规定的可操作性极大的减弱。

三、国际主要立法对专利许可的反垄断规制

（一）《保护工业产权巴黎公约》。国际法准则禁止专利权的滥用，以及对专利技术进行不正当垄断的行为，《巴黎公约》中亦体现了这一准则，该公约中规定，强制许可制度的目的在于防止专利权人滥用其专利权，阻碍发明创造的实施和利用，进而阻碍科技发展。其中，对于阻碍发明创造的实施和利用，滥用专利权并造成限制竞争的垄断行为，可以授予强制许可，以限制专利权人的专利许可权。随着科学技术在全球范围内的发展与应用，在专利强制许可制度的完善过程中，各国对强制许可制度的认同度与关注度也在不断的增加，在肯尼亚召开的《巴黎公约》第二次外交会议上，各国也由此达成了对专利强制许可条款进行修改的协议以及提高工业产权领域内反垄断力度的相关共识[1]。（二）《与贸易有关的知识产权协议》。知识经济的不断兴起使得关贸总协定也将知识产权的相关内容纳入体系并作为重要内容之一，进而制定了《与贸易有关的知识产权协议》（即《TRIPS协议》）。协议中列出五种可授予强制许可的几种情况，具体包括：第一，国家出现紧急状态或极度危急的情况；第二，专利权人拒绝自愿授予他人专利许可权；第三，公共非商业性使用；第四，专利权人滥用其专利权并构成不合理垄断；第五，从属专利，并保留了成员国可以在自己国家立法中规定专利强制许可制度的权利，但须遵守为保护专利权人的合法利益的12个限制条件。这一规定对专利权人排除、限制竞争的行为进行了有效规制，保障了申请人的合法权益，与一定程度上防止了因专利许可制度而造成的垄断后果。（三）国际公约中反垄断规制与我国反垄断立法的结合。《知识产权协定》对专利权人排除、限制竞争的行为进行了规定，使申请人可以通过强制许可维护其合法权益。而我国反垄断法对排除、限制竞争的滥用知识产权的垄断行为只进行了原则性规定，并未对其具体情形作出详细解释。专利法第三次修改后，将专利权人排除、限制竞争的行为列入专利强制许可制度所规制的整体框架下，但并未列出规范的体系，仅在一些具体领域中做出规定。例如，对于涉及半导体技术的发明创造，其专利权人使用专利权的行为被认定为垄断行为的，为减少其对市场合理竞争所产生的消极影响，可申请强制许可。其他诸如民法、技术合同法等法律规范中也对垄断行为进行了相关规定，以规制非法垄断技术对科技及社会造成的不利影响。

四、我国反垄断法关于专利许可制度的规制

专利权是一种专有使用权，虽然其具有合法垄断的属性，但不是所有的使用行为都不受反垄断法的规制，我国相关法律规范对某些因不当使用而造成的滥用行为进行了规制，主要体现在《反垄断法》第55条当中，主要包括适用反垄断法与不适用反垄断法两大类，不适用反垄断法的行为主要有，经营者依照相关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为；而适用反垄断法的行为包括经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为。以下是对该规定的具体分析：（一）适用反垄断法的专利许可制度。我国反垄断法规定，具有市场支配地位的经营者滥用知识产权，造成排除、限制竞争的行为，适用本法。在专利制度中，有几点问题需进一步的探讨。一是关于滥用知识产权的界定，我国《反垄断法》第55条对滥用知识产权的行为没有明确规定，但为此类滥用行为提供了大致方向，即经营者排除、限制竞争的行为③，也就是说，使用其享有的知识产权的行为并不会造成滥用，该滥用专利权的行为也并不必然适用《反垄断法》，只有当其滥用专利权的行为是造成排除、限制竞争的，才属于第55条所规定的滥用知识产权行为的适用范围。关于此条款第二个需要讨论的问题是对排除、限制竞争行为的判断。我国反垄断法规定了排除、限制竞争的行为，但并未规定具体的衡量标准，因此，排除、限制竞争行为的判定问题就成了准确适用与理解第55条的重点所在。我国《反垄断法》第55条首先确认了适用于知识产权滥用行为的条件，但又提出了“排除、限制竞争”这一特别要求，此条规定由此将知识产权滥用行为纳入反垄断法这一法律框架，但对于具体的知识产权滥用行为是否属于排除、限制竞争行为并无具体依据。此项规定类似于欧盟的豁免制度，豁免制度是一种事前评价制，它首先规定所有知识产权滥用行为都违法，然后再分别加以区分，对某些特殊情况进行集体或个别豁免。然而，随着经济技术的进步，一些原属于滥用知识产权的行为已成为促进市场竞争和提高社会福利的主要手段，因此，将其再归于滥用知识产权行为已不再合理，在今后，我国对一项专利行为是否属于滥用进行评估时，应当平衡好知识产权保护与促进市场竞争的关系，既要发挥其激励创造，促进竞争的作用，又要全面防范专利权不会被不正当的利用。在判断具体专利行为是否造成滥用时，应首先进行多方面的评估分析，以判断其是否在实质上存在排除、限制竞争的危害，再进一步决定其是否适用于反垄断法，而不是将滥用知识产权行为一概纳于反垄断法的法律框架之下。对于这一模式的运用，美国的思科诉华为案对我国今后反垄断法的发展具有巨大的借鉴意义。2013年1月23日，思科公司在美国马歇尔法院提起诉讼，起诉华为侵害其专利权，要求华为赔偿损失，并禁止其在全球范围内销售该侵权产品，后华为提起反垄断反诉，状告思科利用其市场主体地位，进行不正当竞争。在经过一系列审查过后，马歇尔法院于同年6月了初步禁令，对思科公司的部分诉求予以肯定，保护了思科的核心利益，这在一定程度上维护了市场竞争，同时也保护了公共利益[6]。思科诉华为案本是一个专利侵权案件，但华为公司通过反诉，使其同样成为了一个由知识产权侵权所造成的反垄断诉讼案件。思科公司原本在美国路由器市场占主要市场份额，但随着华为的发展，华为公司已对思科公司造成巨大的潜在威胁，因此其意图通过此诉讼，利用该专利权和其市场支配地位，排除、限制华为在美国的发展。此案件的重点在于对思科公司滥用其专利权并排除、限制竞争行为的判断。法官首先根据思科公司公布的财务报表数据等对其在美国的市场地位进行评估，然后对思科公司利用专利权的行为进行判定，以确定其是否属于滥用专利权并排除、竞争的行为。通过此案例可以看出，对于法律适用问题，法官应当首先根据案件的具体情况进行分析，以确定其行为是否属于排除、限制竞争的滥用知识产权行为，再决定《反垄断法》的适用与否。（二）不适用反垄断法的专利许可制度。因知识产权本身的专有性，许多知识产权的使用行为都或多或少存在排除、限制竞争的因素，但由于《反垄断法》第55条的规定，依照有关法律、行政法规而使用知识产权的行为都被排除在反垄断法的适用范围之外。例如，《专利法》第12条关于专利权人的专利实施许可权，规定了专利权人可以授权他人在一定的期限、时间、地区内以一定的方式使用专利权，其中，独占许可的方式使得被授权人在一定地区，以特定方式在具体期限内对被授予的专利进行适当的垄断，但因《专利法》的规定，这一排除、限制竞争的行为并不会造成垄断。

五、专利许可制度反垄断规制的完善

（一）专利许可制度的反垄断立法建议。许多经营者在行使其专利许可权时，超出了法律所允许的范围，造成了排除、限制竞争的后果，从而构成对专利权的滥用，想要减少这些垄断行为对社会造成的不利影响，就要从立法方面进行规制，由此对专利许可中反垄断行为的规制建议如下：第一，细化专利反垄断的相关规定，促进知识产权反垄断体系的完善。专利权不同于一般有形财产，是一种无形财产权，加之其特有的合法垄断性，导致专利权在许多法律规定上不同于一般权利，尤其在反垄断相关问题上，更具有较为特殊的体系。对专利许可制度中的反垄断规制既应保护专利权人的合法垄断权利，又应将其垄断行为控制在一定范围内，防止专利权人的滥用。因此，在对专利许可行为中的反垄断规制进行进一步完善的过程中，应当首先对专利许可行为中的滥用行为作出原则性规定，同时对涉及专利垄断的行为作出具体的规定，制定专利领域的反垄断规则，进一步形成更为完善的知识产权反垄断体系。第二，对因滥用专利权而造成垄断的行为进行具体规定。我国反垄断法虽在第55条对知识产权的反垄断适用问题作出了大致规定，但内容太过笼统，对其中的许多涉及专利领域的垄断行为以及对这些垄断行为的具体规制问题并未进行具体规定，这就造成了相关部门在制止这些垄断行为时缺乏有效的立法依据和具体的知道措施，使得难以对某些垄断行为进行有效和全面的规制。因此，应对滥用专利权的垄断行为作出更为具体的规定，对一些模糊性概念进行明晰，以避免某些经营者利用这些模糊概念进行不当经营，造成“钻法律的空子”等现象的发生。（二）专利许可制度的反垄断规制司法建议。利用自身的市场支配地位，进行排除、限制竞争的垄断行为不仅会损害社会及国家的公共利益，也会给他人的生产经营活动带来经济甚至是精神上的损害，更严重者甚至会破坏市场竞争秩序，阻碍社会发展，因此，在司法实践中，我们也应当对此加以防范。自《反垄断法》实施以来，我国司法实践中已有多起关于反垄断问题的案件，这些案件中涉及的垄断行为大致可分为四类，第一，不使用专利许可权的行为；第二，不正当行使专利许可权的行为；第三，以非法手段签订专利许可合同以垄断市场的行为；第四，滥用行政权力排除、限制竞争的行为。对于以上垄断行为，司法实践中可以采取以下措施进行防范：第一，不使用专利许可权的行为，具备实施条件的单位可以先与专利权人进行协商，再协商不成后，再向有关部门提出专利强制许可的申请；第二，不正当行使专利许可权的行为，例如签订不平等条约或搭售等，专利申请人不应因急于使用该专利技术而对一些不正当不合理的条件做出让步，应当对这些不正当行为予以制止。同时，合同管理机关应当加强专利许可合同的审核工作，对于滥用专利权的行为，可以予以警告，造成严重后果的，可以作出对该合同不予以登记备案的处理；第三，以非法手段获得专利并垄断市场的行为，指的是把本不具备授予专利权条件的技术方案申请专利，并将公知技术据为己有，甚至指控他人侵犯其专利权的情形。首先，被告可以主动向专利局申请专利的无效宣告，如被告不愿申请，法院可劝说原告撤回起诉，原告不同意撤回起诉的，法院可裁定驳回起诉[7]；第四，行政机关滥用权力排除、限制竞争的行为，专利行政机关滥用其行政权力造成垄断的，专利权人和相关权利人因此对专利行政机关作出的决定不服的，自收到通知之日起的三个月内，可以向人民法院提起诉讼，通过人民法院对专利行政机关的司法监督，抑制其滥用职权，使得专利行政部门能够更好的起到保障专利权人权益，维护市场竞争秩序的作用。

六、结语

专利许可制度在促进科技进步的同时，也可能会在一定程度上造成限制竞争的结果，关于专利许可制度的反垄断问题，随着经济的发展已变得愈发的重要。怎样在促进发明创造，推动社会进步的同时，又有效的维护竞争秩序，营造一个良好的市场环境，则需要从多方面对专利许可制度中的垄断行为进行规制。反垄断法关于专利许可制度的适用以及专利许可滥用的规制问题仍需我们进一步研究和探索，同时，我们也应当加强行政机关及法院的监督及引导作用，并对专利反垄断规制的相关规定进行不断完善，使专利许可制度发挥更大作用。

参考文献：

[1]徐棣枫,厉宁.专利领域中的反垄断问题研究——试论滥用专利权[J].南京大学学报,1998(4):146-154.

[2]李平.垄断行为认定研究[J].社会科学研究,2008(4):101-106.[2]王磊.专利强制许可制度研究[D].中国政法大学,2010.

[4]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,2014.

[5]刘宇晖.论专利强制许可制度—兼评《专利法》第三次修订的相关条款[J].河北法学,2010(4):105-110.

[6]张平,马晓.从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权——“企业技术标准与知识产权战略”专题之一[J].科技与法律,2003(1):119-124.