解决机制范文10篇

解决机制范文篇1

共同开发，是指两国或多国间的一项合作开发协定，其目的是对有主权争议海域中的资源进行共同开发，并且共同分担成本，共同分享利益［1］。共同开发的客体，包括油气资源、旅游资源等对于政治、经济、民生各方面都必不可少，且开发难度强、技术要求高、资金需求大等特点直接决定了开发活动中需要拥有经验丰富、先进技术的外国石油公司参与投资勘探及开采，由此而发生的争议即共同开发中的投资争议。为了妥善解决该投资争议，维护合作关系及地区和平而建立的即共同开发投资争端解决机制。

2双边条约中的投资争议解决机制

双边投资协定一般解决缔约国间、投资者与东道国间的投资争议。关于缔约国间的争端，由于争端主体的特殊性，一般首先通过外交途径解决，解决不能时提交仲裁庭仲裁。投资者与东道国间投资争议较缔约国间争议更为复杂，一般有如下的处理办法。第一，首先是在规定的期限内进行友好协商，若协商不成，可将争议提交投资所在地国的国内司法机构或国际仲裁。第二，仲裁解决，包括在“解决投资争议国际中心”仲裁或专设仲裁庭仲裁。若在中心仲裁，则可预知仲裁庭组成方式、程序规则等一系列重要内容;若专门成立仲裁庭则有新的规定。此外，专设仲裁庭与中心所做的裁决都具有法律约束力，争议方应履行仲裁裁决。

3多边条约中的投资争议解决机制

多边投资条约对于促进区域性的或全球性的投资活动有着重要的意义，其解决投资争议的办法也值得借鉴并运用于共同开发活动中。本文主要介绍《解决国家和他国国民之间投资争议公约》《北美自由贸易协定》中的争议解决办法。3.1《解决国家和他国国民之间投资争议公约》依据《解决国家和他国国民之间投资争议公约》(又称《华盛顿公约》)成立了“解决投资争议国际中心”，以有效解决投资争议，保证投资活动顺利进行。首先，中心有权管辖的投资争议须满足三个条件，包括主体要件、客体要件与主观要件，归纳起来即缔约国与另一缔约国国民同意将直接产生于投资活动的法律争议交给中心处理，且一经同意，任何一方无法单方面撤销。其次，公约规定调解与仲裁是处理争议的两种方法。调解与仲裁相互独立，争议当事人可只进行调解，也可先行调解，调解不成时重新组成仲裁庭仲裁。但中心调解达成的调解协议无法律拘束力，而仲裁裁决不同，所有缔约国都有义务承认与执行，因此仲裁这种解决方法也常常在实践中得到运用。最后，中心调解或仲裁的程序存在几点特殊之处。第一，调解与仲裁程序完全由公约决定，不受其他国家法律的影响。第二，对调解委员会或仲裁庭的组成有要求，即人数须为奇数且仲裁庭的大多数人不得与任意一方当事人的国籍相同。除此之外，其他都遵循当事人意思自治。第三，公约对调解地或仲裁地有规定。争议当事人可约定常设仲裁法院所在地或与中心有协议的机构所在地为仲裁地，无特别约定的，一般为中心所在地即华盛顿。此外，争议当事人也可约定上述所在地之外的其他地点，但须经调解委员会或仲裁庭在与中心秘书长磋商后的批准。3.2《北美自由贸易协定》《北美自由贸易协定》(NAFTA)提供了两种解决投资争议的办法，包括谈判或磋商和仲裁，其中仲裁是主要的解决办法，且仲裁裁决是具有法律效力的，因此规定较为详细。首先，就仲裁程序的启动而言，不以争端当事人间签订的仲裁协议为前提，且提起仲裁的主体只有投资者一方，国家无权提出仲裁。其次，对投资者提起仲裁也有一定的要求，即投资者应首先进行磋商或谈判，谈判不成方可提起仲裁，且投资者有义务在提交仲裁申请的90日前通知争端另一方包括赔偿数额在内的相关内容。最后，ICSID规则和附加便利规则、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则都可以适用。但三种规则的适用条件有差异，UNCITRAL是最宽松的，未做特殊规定;ICSID仲裁规则条件最严苛，要求争议当事人都是公约的成员国;附加便利规则仅须争议一方是其成员即可。然而在实践中，由于墨加两国都不是《华盛顿公约》的成员国，因此仅能适用另两种规则。此外，在地点选择上，NAFTA也有特殊规定，争议当事人可自行约定，无约定时应在《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国内。

4共同开发中投资争议解决机制的构建

共同开发活动的特殊性直接决定了其争端解决方式的特殊性，即因共同开发活动而产生的投资争议一般首先采取协商的方式解决，协商不能的再进行仲裁。4.1协商解决首先，共同开发是主权有争议的国家对争议区域暂时采取的行为，相关国家没有义务同意共同开发，而仅是基于本国国内政治上的以及经济上的考虑，因此，是否进行共同开发以及开发的方式等问题，完全由争议国家自主决定。因此，投资争议的解决作为共同开发中的重要内容，也应当由争议国家根据自由意愿进行友好谈判，协商解决。其次，共同开发是解决相关国家争夺主权继而利用争议区资源的最好办法，具有现实意义，因为一味在主权问题上争论不休，会导致资源利用不及时，而油气资源的重要性又不允许相关国家放弃对油气资源的开采，因此“搁置争议、共同开发”对争议国家都能达到双赢的效果，既暂时压制了国家间的争议，不致发生冲突甚至战争，又能对油气资源加以利用，促进本国经济发展及社会稳定。可以看出，共同开发活动能否顺利进行及争端能否有效解决，关系到一国的国民生计，影响重大，必须由争议国心平气和地开展谈判，双方互相妥协和让步，以实现彼此利益最大化。最后，共同开发区域本身就存在主权争端，若解决不好则会发生更大的争端，导致地区的甚至全球性的动乱，影响国际和平与发展，因此，为了维护国际社会的稳定，也应当进行友好协商，寻求最好的解决办法。综上所述，在共同开发活动中的投资争议应尽力寻求协商解决，保证争议方利益，促进长期合作。尽管谈判的结果对争议无法强制执行，但其意义也不容忽视。若争议国家都对谈判结果满意，自然会履行其应当履行的义务，达到和平解决争端的目的;反之，若争议国家协商不能，但通过谈判可以了解其想法和愿望，对以后仲裁程序的开展也提供了一定的方向。4.2仲裁解决除协商谈判外，仲裁也是解决共同开发中投资争议的极佳办法。首先，共同开发活动可采用两种仲裁方式，包括专家仲裁和机构仲裁。油气资源的勘探、开发风险较大，需要极强的专业知识和技术要求，因此协商不能时可选择专家组成仲裁庭仲裁。专家仲裁员人数应为奇数，具体可由争议当事人决定，且首席仲裁员由争议方共同敲定，其余仲裁员待人数均分后由各方自由选定。其次，国际性的、区域性的或全球著名的国内机构也是不错的选择。我国和与周边有主权争议的大多国家都加入了《华盛顿公约》，因此，在共同开发中，可以约定将争端提交中心处理。当然非成员国也可约定其他仲裁机构。这样，对于仲裁规则、仲裁庭组成、适用的法律等都能提前预见，有利于做好准备，保护自己的权益。

参考文献:

解决机制范文篇2

一、小微型企业融资困难的原因

(一)小微型企业自身的缺陷

由于小微型企业本身的规模比较小，其内部的很多机制都不够健全，尤其是在企业成本管理、财务核算以及运营管理方面不规范的现象普遍存在，这些都达不到向银行融资所需要提供的系统基础资料的要求。此外当前银行普遍采用的是企业确权有效资产抵押或质押的方式，但是小微型企业所使用的一般都是承包或者租赁的集体土地，他们无法获得合法有效的土地和房产权证明，因此他们到银行或者有关部门办理贷款的抵押登记就成为了一句空话。同时由于绝大部分的小微型企业都没有雄厚的资金，因而他们的风险承受能力很差。面对大型企业的资金和原料垄断，他们只能从事初级的加工产业，风险高而且利润很低，遇到风险就会严重亏损甚至破产倒闭。

(二)不完善的外部融资环境

现在很多的小微型企业在发展过程中过度依赖融资，但是这正好与韦斯顿的企业生命周期理论相违背。韦斯顿指出企业在初期的资金来源主要是其自有的资金和风险投资，而在企业成长成熟后主要依赖融资。但是目前我国的风险投资行业处于孕育阶段，小微型企业的上市门槛很高，发债融资成本比银行的借贷成本高很多，因而小微型企业的外部融资主要来自与银行，一是中小企业发展过度依赖银行融资。事实上，根据韦斯顿提出的企业金融生命周期理论，从而违约风向也就集中与银行。此外目前的担保征信等辅助体系还很不健全，我国的担保行业过去一直处于多头审批监管混乱的状态中，担保的公司良莠不齐，违规的现象非常普遍，这在加大了小微型企业融资成本的同时也给银行的发展带来了很的困难。二是担保征信等辅助体系不健全。中国担保行业在过去几年中一直处于多头审批监管混乱的状态中，担保公司良莠不齐，违规经营现象频发，不仅加大了中小企业的融资成本，也为银行展业带来了一定困难。

二、解决小微型企业融资困难的措施

(一)改变国有商业银行的运营方法

由于当前小微型企业的融资主要还是来源银行，因而想要解决当前小微型企业融资困难的问题就必须要改变银行现在的经营方式。首先应当在防范风险的前提下选准信贷的重点。对于那些有市场、有效益的民营企业要给予信贷支持，从而帮助那些信誉观念强、风险较低和走产业化道路的民营企业发展壮大。对于那些科技型、深加工型的企业给予足够的支持，努力培育一些优质的客户。其次应当改善现行的信贷管理。由于情况随时都在发生变化，因而银行也要根据不同企业的具体情况，制定一些新的贷款管理程序和方法，同时还可以适当的发放一些非全额担保的贷款；此外银行还应当建立一些鼓励机制，制定灵活的收回贷款本息的惩奖措施，提高企业还款的积极性。

(二)完善风险投资机制

由于小微型企业很多都是一些高新技术企业，但是由于公司刚刚起步，缺乏足够的资金支持，但是他们处于一个新兴的行业中，其发展的前景是无可限量。在很多西方国家，高新技术产业发展的助推器正是风险投资，风险投资指的是向那些高技术型的成长型企业提供股本资本，同时还为他们提供运营管理的方法，当企业发展成熟以后，通过股权转让获得投资利益。建立了完善的风险投资机制不仅科技解决一些小微型企业的融资困难问题，同时其对于我国高新技术行业的发展也具有很的推动作用，从而使得更多的高新技术成果走向市场，实现相关产品的产业化，从而推动产业和产品结构的调整和升级。

(三)构建完善的信用担保体系

当前我国的小微型企业的信用透明度并不高，通过担保机构为小微型企业提供信用担保是解决目前小微型企业融资困难的一条中的途径。例如建立由各级政府部门、金融机构和小微型企业集资构建的信用担保有限公司和再担保责任有限公司，从而降低为小微型企业提供贷款的金融机构的风险。同时还可以建立小微型企业融资担保基金，这一部分资金可以来自于发行证券、吸收其他企业入股和政府资金等。同时还可以成立企业互助协会，小微型企业在面临困难时互相帮助，提高企业的风险承受能力。

解决机制范文篇3

公司僵局形成的原因可从三个方面分析：

1从经济学角度分析，公司僵局是主体利益差异性决定的。在公司中，股东、董事各自的利益不同，会在公司的经营决策上发生严重分歧，这种基于利益冲突而产生的矛盾往往是不可调和的，利益的差异使其无法形成共同的意志，导致公司事务不能正常运转。

2从公司法理角度分析，公司资本三原则是公司僵局形成的关键。资本法定原则和资本维持和充实的、股东不得抽回出资原则导致了任何公司一经成立，非经法定的程序，股东不能随意抽回出资，资本实际上已被冻结。依照公司法和公司章程的规定，股东会、董事会和监事会通过决议采取“股东多数决”原则，在大股东控制对数表决权或者股东表决权和都是人数对等化的时候，股东会和董事会就会形同虚设，股东或董事之间矛盾无法调和时，任何一方可能都无法形成公司法和公司章程所要求的表决多数，决议的通过几乎不可能，从而无法避免和打破公司僵局。

3从公司自身角度讲，公司人合性的丧失公司僵局形成的本质因素。

公司创立之初的“人合性”使得合作各方更容易达成一致，更有利于团结一致把公司经营管理好，但是合作与矛盾总是相伴而生的。一旦股东之间的摩擦，损害了公司的人合性，往往造成公司运作失灵。当公司运作机制的失灵无法完全在公司内部化解时，便会出现整个公司运作的瘫痪，造成公司僵局。因此公司僵局多发生在具有较强“人合性”特征的有限责任公司中也就不难理解了。公司僵局根源于公司内部存在的尖锐矛盾损害了公司的人合性。公司人合性的丧失及公司管理和决策所实行的多数表决制度，是造成“公司僵局”的本质因素。

二、对我国解决公司僵局问题的反思

《新公司法》颁布实施之后，完全可以通过陷入僵局的当事人一方提起解散公司的诉讼，彻底解决当事人之间的苦恼。但是与国外特别是美国在这方面的立法相比，我国新《公司法》对公司僵局的规定存在明显的不足，具体表现在如下几个方面：

1解决公司僵局的措施上显得过于单一。依据我国的新《公司法》第183条的规定，当公司陷入僵局时可以向法院强制解散公司。该条虽然为司法介入公司僵局提供了法律依据，但解散公司并非是解决股东困境的最佳方式。西方国家打破公司僵局的救济措施，除了司法解散之外，还有强制股份收购、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命临时董事等措施，措施的多样化更有利于对当事人利益以及整个社会利益的保护。

2新《公司法》第183条本身存在缺陷。解散公司的法定事由规定的较为抽象、模糊，尚需解释，可操作性不强，且易滋生滥用危险。另外，在对起诉股东的资格限定上只规定了持股比例的限制(公司全部股东表决权百分之十以上)而没有持股时间的限制也会使心怀叵测的股东滥用这一权利变得更加容易。并且新《公司法》第183条在诉讼实践中缺乏可操作性。

三、我国公司僵局问题的立法完善

综上所述，我国新《公司法》对公司僵局问题的立法规定显得过于粗糙，在立法上仍需要对公司僵局问题进行完善，具体做法主要是对公司法第183条强制解散公司的规定进行完善同时在公司法律中增加公司僵局的其他救济措施，同时就有关程序性的的问题作出规定，本文主要从以下几个方面来阐述。

(一)强制公司解散措施的立法完善

我国新《公司法》第183条虽然规定了强制公司解散的僵局救济措施，但是在强制公司解散的具体规定上，还存在着值得商榷和完善的地方：

1司法解散的法定事由问题。

在法定事由的规定上，我国公司采取概括式的立法模式，即“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”。这种模式的缺点是有助于弥补列举模式的不足，但因其含义较为抽象，尚需解释，不易操作，且易滋生滥用危险。我国应借鉴英国和德国等国家的限定列举模式，在具体列举的基础上，以“其他事由”作为“兜底条款”。

2原告的主体适格问题。

我国新公司法第183条明确规定了提起司法解散之诉的主体是公司的股东，并且把起诉股东的资格限定为拥有“公司全部股东表决权百分之十以上的股东”，这种限定是必要的。但是没有对股东的持股时间作出规定，鉴于国外的立法例，我国公司法应该在利益衡量基础上，对提起公司解散请求权的股东既要有一定持股比例的限制又要有一定持股时间的限制，结合我国的实际情况，规定持股时间为1年以上较为合适。这对避免以搞垮公司为目的的“人为制造”的公司僵局具有重要意义。

3司法解散的被告。虽然原告常常认为，与其发生利害冲突并侵害其权益最后导致公司僵局的是其他股东而非公司，故而被告应是其他股东。事实的确如此，然而公司才是实体权利义务的承受者，判决的效力须及于公司，所以当原告股东只将其他股东定为被告时，法院应将公司一并列为被告。

4以穷尽其他救济措施为司法解散的前提。司法解散公司的结果是终结公司的法人人格，运用不当将产生种种弊端。应将通过其他途径不能解决作为适用该项救济手段的前置程序，只有在公司自力救济、行政管理、调解、仲裁等手段已无法有效解决僵局纠纷的情况下，当事人才可以向人民法院提出解散公司的诉讼请求。

(二)增设公司僵局的救济措施

面对公司僵局，如果依据公司法第183条提起解散公司之诉，结果是解决了僵局问题同时消灭了公司，出于自身利益最大化的考虑股东不一定愿意通过如此方式来解决问题。所以我们很有必要从借鉴其他国家的方法入手，根据我国目前的实际，在公司法中增加其他救济措施1强化公司章程的作用。

公司章程是股东之间对公司行使经营管理权的自治规则，在预防公司僵局方面理应发挥的重要作用。因此，股东在制定公司章程时，应就将来可能出现的公司僵局情形及其解决方案在公司章程中作出约定。同时改变实践中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登记部分的章程范本，工商部门在制作公司章程范本中最好予以说明和引导投资人对公司章程予以重视。还要发挥律师在公司章程制定中的作用，律师因其职业经验和技能对公司僵局有深刻的认识，对公司僵局的预防也能发挥重要的作用。

2将调解作为解决公司僵局的必经程序。调解的介入能使双方缓和利益的差异，回到共同的利益上来，可以快速有效地解决僵局，防止损失的扩大，同时可以降低僵局的处理成本，使公司回到正常的经营轨道上来。因此，应以法律明文规定将调解作为司法介入的前置程序。还应建立行业调解员制度，规范调解的主体和程序。这是考虑到如果让当事人自己从社会上找一个各方都同意的、熟悉公司所在行业的专家并不容易，而行业调解员制度可以方便各方对调解主体达成共识，降低调解成本，同时也具有一定的权威性。

3引入临时管理人制度。

公司一旦陷入僵局，公司管理混乱或者无人管理对各方都是不利的，在公司争议各方派系明显的情况下，引入临时管理人对公司进行过渡性的管理。临时管理人的作用在于争议方寻求矛盾解决的同时，保证公司的正常运转。临时管理人在得到各方确认后行使对公司的经营管理权，在听取各方意见后，本着善意、诚信的原则并根据自己的判断，对公司的一般性经营活动作出决策，争议各方除有理由说明善意管理人存在重大过错的原因外，必须服从临时管理人的决策。

4增设强制股份收买。

强制股份收买是一种特别的股权退出机制。它是指由公司或发生争议一方的股东收买对方股东的股权，使其退出公司，以化解公司僵局、相对于解散公司的方式来讲，这种强制股份收买的方式是一种比较折中的方式。从国外的立法看，这种规定较为普遍。如在美国，现有一半州的法律规定了法院可以采用这一方法打破公司僵局。新的公司法已经承认了一人公司的合法性，因此对于通过采用这种股份收买的方式来使二人的有限责任公司股东退出已经给予以法律上的承认。从而为我采用强制股份收买机制在法律上进一步扫清了障碍。

［参考文献］

解决机制范文篇4

（一）心理秩序衡平之假设

秩序，按中国传统之解释，秩，常也；秩序，常度也。秩序也作秩叙，或作次序，指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意。按现代解释，秩序，乃人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等{1}。心理秩序，是一个人的心理在一段时期内保持某种常度的状态。在正常情况下，人的心理活动与既定的时间、空间等相协调，因此人的心理总是积极乐观并有助于控制其行为向既定的方向发展。假定这种状态下，人的心理需求是渐进的，那么外在的时间、空间等事物不仅能够完全满足此时的心理需求，而且不断产生着有利于促进心理需求更大限度获得满足的外在因素。比如邻里关系的形成，各方在无心理对抗状态下由相识到融洽相处以及感情不断升华；比如发起人与入伙人的经济需求正好能够得到互补的合作式谈判，由于某种方案完全符合双方的经济需求，所以在谈判进行中双方的心理需求也不断得到满足，最终顺利地实现合作等等。因这种心理需求主要依赖于外在的时空因素，可以称为外因主导型心理需求。相应地，外在的时空因素（包括对方当事人）构成了对当事人心理需求的“供给”。换言之，事物的发展持续性地沿着当事人的愿望方向发展，能够完全符合当事人的心理需要。另一种情况是内因主导型心理需求，主要受到当事人性格等自身因素的影响，比如自信、开朗等等，其“供给”主要源于自身心理调控。

心理需求与供给构成的秩序，即心理秩序，也可大致分为外因主导型和内因主导型。从广义上讲，在常态下由于人的心理几乎不受外在因素的消极干扰，因此心理需求与供给总是保持瞬间的平衡状态，并且不断展现出潜在的并行渐进趋势，这种恰好状态即为心理秩序之衡平。根据意识的相互作用，外因主导型心理秩序又可分为单向意志施加型和多向意志作用型。如果人们之间不发生交往，则意志作用是单向的，即人将周围的自然环境作为客体单向施加意志，尽管也会经常出现心理需求达不到满足的情况，但不会产生由“多向意志作用”的心理对抗，因此通过自身心理调控能够尽快恢复心理秩序衡平，比如改造自然未达到预期目的、独立进行的科研结果不理想等等，即属单向意志施加型，与内因主导型的调控机制几近相同。然而，人不可能离开社会而孤立存在，人际交往是不可避免的，因此因多向意志作用而维系的心理秩序更具有现实意义和研究价值。

从调控手段来看，心理秩序可分为自我调控型和意志合作型。上述内因主导型和单向意志施加型心理秩序如出现失衡，主要依靠当事人自身心理调控来修复，因此属于自我调控型；而多向意志作用型心理秩序失衡的修复，则需要多方沟通达到意志合作。就自我调控型而言，心理秩序的失衡并不具有显著的社会意义，而意志合作型（即多向意志作用型）紧紧围绕生产关系展开，关系到各方的心理秩序与他们之间的意志作用，这与纠纷产生和解决机制的建立具有天然联系。尽管审视角度不同，在正常情况下人的心理秩序总是处于动态衡平状态。

（二）纠纷发生与心理秩序失衡

人们在交往前心理秩序处于衡平状态，尽管相信在交往中对方的“供给”能够增进自身心理需求的满足，从而使得心理秩序仍然衡平，但也存在着原有衡平状态被打破的风险，因此在接触初期潜意识地具有心理防守本能[2]。一般地，交往中蕴含的利益因素包括精神利益和经济利益，前者主要表现为受到尊重、不被欺骗、不被误解等等，后者则体现在直接的经济交往中。如果在不涉及经济利益的交往中，当事人认为自己的尊严受损，或者在涉及经济利益的交往中，当事人自认为的合理利益无法实现，则容易发生冲突。此时，不仅验证了心理防守的合理性，也使得潜意识的防守明朗化，如果在这一关键点上冲突无法迅速化解则会演化为心理对抗而导致纠纷发生。

纠纷的发生，意味着当事人各自的心理秩序完全被打破，即原以为通过交往能够获得的心理满足因对方的原因导致无法实现，从而迁怒于对方，并且当事人各方总认为自己的要求是合理的，任何一方都不愿服从于对方的意志控制。在不涉及经济利益的情况下，最常见的是双方发生争吵，这时在熟人圈子里充其量是形同陌路或发生情绪“冷战”，并不具有明确的法律意义，但如果因情绪激动或矛盾激化而出现侵权行为，则演化为法律意义上的纠纷，显性为当事人之间的法律关系争议，潜在的是强烈的心理对抗。因经济利益冲突而发生纠纷，当事人各自所认为的“理”的对抗更为强烈。从根本上来讲，法律意义上的纠纷具有明确的权利义务指向性，背后隐含着意志合作的失败，最终寻致各方心理需求的同时失衡。

（三）谈判协商与心理秩序的合力修复

面对纠纷，任何一方当事人都不愿让步，试图通过各种方式展示自己的优势，给对方施加心理压力[3]，同时也期望通过接触尽可能地表达自己的主张，并罗列自己所掌握的对对方非常不利甚至特别有杀伤力的资源，加大给对方的心理攻势。在当事人各自充分进行“利己”论证的过程中，客观上也提供了一个非常好的信息沟通平台。各方所持的理性与非理性的见解均处于公开状态，而解决纠纷是问题的根本目的。因此，当事人各方都会从自己的角度出发进行信息甄别和筛选，从而促成当事人自行谈判协商。事实上，当事人表达自己的见解，也是心理对抗的宣泄和释放过程。但宣泄与释放并不能完全消除当事人的心理“敌对”状态，而是取决于谈判的进展和结果。无论怎样，这种自行协商的过程，在实现当事人各方信息对等方面是一个绝好的选择。这也表明，当事人各方除了抱有解决纠纷的愿望外，也存在着加速心理秩序修复的本能。任何一方的心理秩序能否修复，并不是自己的意愿能够左右的，而是很大程度上取决于对方当事人的“合作”。也就是说，对方能否通过一种满足于自己心理需求的表现，来解开自己心理上的“结”，对方的这种“表现”对自己而言就是心理“供给”。于是，谈判协商的进行，一方面促成当事人权利义务的实体妥协，另一方面各方均在意识深处努力地捕捉符合自我心理需求的对方“供给”，一旦对方的权利义务主张被“侵蚀”到符合自己心理需求的“节点”，则谈判成功，各方心理秩序基本得到修复，纠纷也通过自行协商的方式得到解决。

相反，在谈判过程中，当事人互不相让，或者虽然实体权利义务已经处于基本公平的状态（在第三人看来），但当事人一方或各方并不接受，这就意味着合力修复的失败。这也证实了当事人的心理需求对纠纷解决的重要性，即纠纷的最终解决不仅仅体现在对其本身的公正合理处理上，更重要的是当事人的心理认可度。合力修复的失败，不仅使以前进行的自行协商程序失效，同时也因当事人私下修复心理秩序的信任基础瓦解而更进一步加深了当事人的心理对抗。此后，当事人接触谈判的可能性便非常渺茫，即便接触也很难取得实质性进展，因此依赖于对外部力量的信任来构建共同的对话平台以推动纠纷解决程序的进行。

二、多元纠纷解决机制与当事人心理对抗之消融

外部力量的介入，除了诉讼外，取决于当事人的“共同”选择，基本前提是各方对该纠纷解决机制的完全信任。

（一）立足于满足当事人心理需求分析，建立健全多元化纠纷解决机制的必要性

因实体权利义务关系发生争议的当事人在诉诸某种机制尤其是通过法律机制解决纠纷时，总是怀着自身权利（自认为“正义”）得到最优实现的愿望和期待，这就决定了纠纷解决机制的建构本身应当是公正合理的，并且能够满足当事人的这一心理需求。但从权利的发展来看，“公平正义”从实然权利到法定权利最后到实然权利并不是不折不扣地反映其道德价值。首先，立法是一个权利妥协、权利确认、权利平衡与权利保护的过程，不仅需要体现“自然法”上作为人的实然权利（道德权利），反映法的公平正义价值，同时也不能脱离社会现实。因此，社会资源的第一次分配即通过立法将利益最终法律化，本身就意味着权利从应然状态上升为法定状态时某种程度上的贬损。从实现个案正义角度来看，这种现象容易引起人们对法律本身正义性的合理怀疑。其次，法律只调整人们具有社会意义的行为而不直接调整人们的思想，但行为又是受思想意识支配的，这种似乎“治标不治本”的调整方式容易造成人们对法律机制的不信任，尤其是它并不为当事人提供一个全面的心理发泄平台，而是紧紧围绕争议焦点通过一定程序采取最直接、最简省、最节约的沟通方式企图直奔“定纷止争”这一结果，即便最终达到结案目的未必能够全面解开当事人的心理“结”，比如庭审结束后当事人在法院门口经常出现争吵或偏激行为。再次，司法作为社会资源的第二次分配，在注重“正义”实现的同时更关注“效率”，而正义与效率之间既具有一致的方面也存在着紧张关系，这种紧张关系（比如为体现司法效率而规定的一些程序的进行可能导致正义无法实现，集中体现在证据制度方面）与当事人诉诸司法程序的心理预期是不一致的。另外，从法定权利到实然权利需要“人”的介入，使得权利在实现过程中又一次受到贬损等等。

由此不难得出，任何机制应有功能的最完美发挥未必能完全满足当事人的心理需求，因而该机制的运行只可能借助外因强制功能促使当事人心理屈服或认可，而不能通过当事人心理需求的自我满足达到纠纷的圆满解决。如果当事人从内心对纠纷处理结果不认可，必然寻求新的救济途径，实质上表明已经进行结束的机制最终失败。因此，立足于当事人的不同心理需求角度，构建多元纠纷解决机制是非常必要的。

（二）从当事人的心理需求角度来看，各种纠纷解决机制的价值有所不同

1．满足当事人伦理观念心理的纠纷解决机制

所谓符合当事人伦理观念，是指纠纷解决机制通过消除当事人的不名誉感心理而达到化解纠纷的目的，最为典型的是村族协调。因受我国历史形成的宗族文化影响，村族协调机制甚为发达，很多地区仍然存在着村民纠纷由当地有名望的长者居中裁判的解决方式，而且非常受欢迎，如陆丰河东镇78岁老人郑水顺10多年来调解1000多起民间纠纷{2}就是比较典型的例子。从当事人的心理需求角度来看，村民之间发生纠纷虽然一般争议不大，但因顾及共同长期生活的熟人圈子的“面子”心理而导致心理对抗严重，因此当事人愿意通过办事公道、德高望重的长者给一个说法，这不仅可以节约成本，也通过消除各方不名誉感而全面地满足了各自心理需求。此外，当事人也可能共同选择值得信赖的亲属等其他人员搭建对话平台，消融各方心理对抗化解纠纷。

2．满足当事人权益最大化心理的纠纷解决机制

律师作为法律服务人员，比较熟悉我国现有的法律规定，也具有比较丰富的执业经验，能够从专业角度帮助当事人分析纠纷的基本要点，最大限度地剥离当事人的情绪化泄愤行为而立足于纠纷本身，提出最大化满足当事人权益的调解方案。对于当事人而言，由于律师从维护其合法权益出发，因与当事人站在同一立场上而赢得当事人的充分的信赖，因此，律师主持调解不但可以尽力降低当事人的内耗，也容易通过其“释法”行为迅速消除当事人心理对抗。这种特点要求律师在非诉业务中不仅承担着法律咨询职责，也反映了律师介入非诉纠纷处理机制的必要性。

3．满足当事人公平正义心理的纠纷解决机制

人民调解、行政调解、法院调解和仲裁即属这种类型{3}。尽管人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下解决人民内部纠纷的群众自治组织，但它与行政调解、法院调解、仲裁的一个共同点是具有确定的组织机构，这也是四者与村族协调和律师调解的一个重要区别。由于人民调解、行政调解、法院调解和仲裁是国家依法设立的纠纷解决组织，建立之时即获得了人们对其无条件的充分信赖，相信这些组织能够满足自己的公平正义价值。人民调解和行政调解与法院调解的最大区别在于，前二者达成的调解协议不具有法律效力，因此如果当事人认为调解协议不能满足其公平正义的价值需求，则可以进行司法救济。而法院调解则不同，一则调解协议经签收即具有法律效力，另外我国目前的法院调解程序内嵌于审判程序，程序设置和衔接上仍有不完善之处，使得法院调解在满足当事人公平正义心理方面有所贬损，相关程序亟待完善。

（三）当事人心理对抗消融与纠纷解决

包括村族协调、律师调解、人民调解、行政调解、法院调解和仲裁在内的纠纷解决机制，不仅为纠纷的顺利解决提供了一定途径，同时也从不同层面能够满足当事人的心理需求而达到解决纠纷的效果。基于心理秩序衡平之假设，无论上述哪种方式均是在外部力量介入后，通过对当事人发生纠纷的法律关系进行梳理，进而在取得当事人积极配合的前提下进行心理疏导，尽力消融各方的心理对抗，从而在纠纷各方看来，对方已经尽力地作了让步，这种让步也满足了自我心理需求，又一次实现了“意志合作”，最终由各方心理秩序的同时失衡回归到心理秩序的同步修复。

需要指出的是，诉诸多元化纠纷解决机制以完成当事人心理秩序修复，并不必要要求或现实中需要当事人同时作出权利处分来迎合性的满足对方的心理需求，因为一方对对方的“供给”属于对方心理感知的范畴，只要该方能立足于纠纷事实从心理攻势上处于绝对优势地位，在外力的介人下促成对方自认理亏，对方原有的心理对抗即基本消融，其心理需求也得到了满足。

三、以满足当事人的心理需求为视觉分析建立健全多元纠纷解决机制的意义

某种意义上，多元化纠纷解决机制的建立是对传统纠纷解决机制理念的矫正，即传统纠纷解决机制以法律的国家强制力为理论基础，侧重于借助于当事人无法抗衡的外力因素迫使当事人“接受”以恢复失衡的社会秩序，而多元化纠纷解决机制旨在以当事人本位为基础，充分尊重当事人的处分权{4}，为当事人提供多种可供选择的解决途径，以便当事人立足于双方共同的心理需求，通过“意志合作”解决纠纷。因此，以满足当事人的心理需求为视觉，建立健全多元化纠纷解决机制意义主要表现在以下方面：

1．个体效益

多元化纠纷解决机制中所谓“多元”是指纠纷解决途径的多元化，对其探讨对于制度建设具有认识论意义，而其深层次的依据在于纠纷的多样性和当事人解决纠纷需求的多元化，主要表现在心理需求方面，因为经济需求（比如争议标的额、案件情节、影响范围等）在民事诉讼程序中主要是级别管辖所考虑的问题。换言之，同一层次机制的运行并不能很好地解决当事人的经济需求。因而，以当事人的心理需求为标准对纠纷解决机制的分类来看，纠纷解决机制多元化有助于当事人根据实际需要选择最适合自己的解决方式，当事人双方综合经济利益、精神利益、公平正义、效率等各个需要考虑的因素，最终确定一种能够实现双方个体效益最优的方案，并促使该方案的自觉履行，这对于当事人双方都是很有意义的。因为，首先，该机制（或者称为广义上的“规则”）是当事人共同选择的，当事人均认可和接受的；其次，通过该机制不仅妥善而彻底地解决了当事人之间的纠纷，而且使得双方尽快恢复正常的生活秩序，降低了当事人的成本内耗。

2．法律效益

(1)公正。多元化纠纷解决机制所体现的公平，包括程序公正和实体公正。所谓程序公正，就具体案件而言，当事人选择哪种解决机制的机会是平等的，而且起点也是平等的。通过当事人所选择的机制，能确保双方当事人充分表达意见和宣泄自己的心理，这既克服了民事诉讼职权主义模式下法官主导的缺陷，也克服了当事人主义模式下产生的强烈对抗，当然也克服了折中主义诉讼模式的缺陷。因为与诉讼相比，“程序相对弱化、实体更加集中”是多元化纠纷解决机制的一大优点，不涉及法院审判权与当事人处分权的协调问题，而是以当事人在法律范围内积极行使处分权为主线的。通过公正的程序确定双方的实体权利义务，于当事人而言也促成了实体公正，当事人自然是容易接受的。

(2）正义。所谓正义即法律权威在多元化纠纷解决机制中得到了充分体现。以当事人处分权为主线，通过当事人在法律范围内进行“自由心证”，不仅克服了法院裁判时因法律规则的僵化性缺陷导致可能牺牲个案正义，而且避免了穷尽法律规则的前提下法官依据法律原则行使自由裁量权引起当事人内心不信服。由于民事争议属私权争议，将“自由心证”权利归还当事人，让其在法律范围内通过处分权得以体现本身就是正义的，而由此达成的结果也不会损害法律权威。

(3）效率。首先，多元化纠纷解决机制的运行有利于通过程序的一次进行解决当事人之间的纠纷，而且可尽量缩短该程序的期限；其次，可以避免不同机制（程序）的依次进行或重复进行，减少不必要的社会消耗，节约司法资源。

3．社会效益

多元化纠纷解决机制的社会效益主要体现为秩序，即实现社会和谐。实现社会和谐的基本方式有两种，即外发型和内源型。外发型是指通过外部力量促使社会个体遵守既定的社会秩序，包括强制、教化等形式，而内源型是指社会个体通过自发的协调社会关系以达到社会秩序的和谐有序状态。从社会和谐的实现程度上来讲，内源型方式的和谐程度更高，而且更有助于和谐状态的持续发展。建立健全多元化纠纷解决机制，正是以建立当事人充分而适宜的沟通对话平台为前提，以归还和保障当事人充分行使处分权为主线，以满足当事人的心理需求为动因，以公正、快捷地解决纠纷为目标的多种纠纷解决机制的集合。因此，通过多元化纠纷解决机制，可以更好地实现社会内部和谐，从而实现社会整体和谐有序地发展。

四、从当事人的心理需求角度展望我国多元纠纷解决机制的前景

基于心理秩序衡平之假设，立足于当事人的心理需求角度，可以得出这一规律：纠纷产生前（心理秩序衡平）—纠纷产生时（心理秩序失衡）—纠纷解决过程（修复期待—合力修复—对抗加剧—外力介入—意志合作）—纠纷解决（心理秩序恢复衡平）。比利时法学家马克·范·胡克在其著作《法律的沟通之维》一书中指出：法律规则以及作为法律规则集合的法律系统都不是绝对封闭的，而是运行闭合与认知开放的统一，这种开放体现在规范发出者与规范接受者、法律系统与社会等之间的不断沟通中，正是这种不断的沟通使得法律规则和法律系统在保持稳定、法律在保持相对自治的同时适应了社会发展的需要。这种沟通进路，既是指个人主义与集体主义、私人领域与公共领域之间的恰当平衡，也是指政治、经济、文化等不同的公共领域（机制）之间的彼此互相作用、为彼此的稳定与合法化创造条件，更是指审判者、当事人、大众传媒等社会主体间的交流互动，以达到解决纠纷和维护各自利益的目的。沟通学说一反传统的法的理论，从一个动态的角度阐释法的创制和作用，为我们当今多元社会纠纷解决机制的构建提供了一个新框架。析言之：

1．制度间的沟通

民事纠纷的解决途径包括诉讼、调解、仲裁、行政裁决、和解等多种形式，长期以来，受纯粹的法治主义思潮影响，我国存在着迷信诉讼、将权利意识等同于诉讼意识的倾向。这种以诉讼为核心的一元纠纷解决机制强调严格的法律主义，注重法的技术与工具价值，忽视了法的伦理与和谐价值，缺乏深入民间的宽容精神，不能适应基层社会中千变万化的实际情况。与之相对的，非诉纠纷解决方式的灵活性、便捷性、温和性恰恰弥补了司法诉讼的不足。然而，虽然我国现存有调解、和解、仲裁、行政处理等各种替代性纠纷解决方式，但由于其发展缓慢、社会资源利用不充分，没有形成一个良性互动、功能互补的有机整体。加之非诉手段在程序设置上随意、机构组成人员素质不高，各解决方式使用依据不一，导致ADR在现实推广中遭遇瓶颈。

提倡制度间的沟通首先要注重制度间的协调发展。调解制度作为纠纷解决方式的一种在我国历史上源远流长，被西方国家西颂为“东方经验”，如何将其优质的传统文化内核融合于现代西方法治要义是改革调解制度的首要目标。在当前“调审合一”的法院调解模式中，司法调解在整个审判过程中都可以进行，调解和审判合而为一，调解人员和审判人员身份竞合。这样的立法例运用于实践存在诸多问题，是我国法院调解发展缓慢的症结所在，推进以调审分离为基础的法院调解改革是促进调解制度发展的应有之意。这里的“调审分离”是诉讼中的分离，既应包括人员、机构上的分离，也应含有范围、期限上的相互独立。其次，在调解协议的效力和瑕疵补救这一方面，笔者认为，无论是法院调解抑或是民间调解，应赋予不同调解协议以同样的法律效力（在强制性上有所区分），限制当事人的任意反悔（该假设的前提是制作调解协议的调解机构为法律所认可，不是任意而为）。理由如下：基于双方真实意思表示所签订的调解协议，包含当事人之间对相关利益的分配达成的合意，签署后不应允许当事人随意反悔，待价而沽，赋予调解协议法律效力是提升调解地位、树立调解威信最直接和有效的办法。其中，如果一方当事人未按调解协议给付行为，另一方当事人可凭调解书向调解机构主张权利，调解机构倚靠法院或专门的国家强制机关强制执行。

贯通诉讼内外纠纷解决机制，就要在各种独立制度构建的基础上注重其合理分工，巧妙地处理各种纠纷解决方式之间的衔接问题，如诉讼与调解之间、诉讼与劳动仲裁之间、不同非诉纠纷解决方式之间的衔接等，以充分发挥各种纠纷解决手段优势互补作用，满足民众不断增长的司法需求。在调解程序与诉讼程序的关系上，各国普遍采取的是调解优先的原则，鼓励当事人选择调解而不是诉讼。目前，我国民事诉讼中缺少前置性的非诉纠纷解决程序，可以考虑将诉至人民法院的案件，经当事人同意，积极委托人民调解组织、工会组织、行业协会、妇联等有关组织进行调解。通过多种渠道宣传调解的好处，鼓励当事人选择诉讼内外的各种调解程序。当然，在中国这样一个司法权威不足的国家，我们在高度重视并大力推进调解工作的同时，不能忽视调解的固有弊端和被滥用的可能性，各种纠纷解决机制的选择应以诉讼机制的存在为先决条件，即在“法律的阴影下协商”。

通过各种纠纷解决机制间的互动沟通，不断提高当事人在追求效益过程中的主动性和能动性，从有利于群众的角度出发，从方便矛盾化解的角度出发。据此，当事人能够在权衡程序效益最大化和实体利益最优化的基础上选择适当的程序，社会情状也能在多元利益的推动下日臻和谐。

2．主体间的沟通

有人说不论是私力救济还是公力救济，合作皆为当事人的最优战略。在传统的民事诉讼程序中，由于欠缺合作机制的安排，当事人无法协商选择纠纷程序，无法以对话和合意的形式解决纠纷，导致司法对大量简易、小额案件干预过多，浪费司法资源不说，还未必能取得良好的社会效果。

根据沟通学说的观点，法律思维在根本上是沟通的，它立基于法律领域的不同参与者—律师、法官、当事人和行政官员—相互之间及其他们之间的持续沟通。事实上，法官断案也是一种多元价值的互动与妥协，这种互动并不否定主导地位的存在，但更强调对多方主体意志的包容和接纳，法官裁断案件不应是单单倚靠适用法律“生产”出审判结果，这样的结果即使有“法治”支持，也难得到社会主流价值的认可。在多元社会发展的今天，基于司法为民的理念，过去占主导地位的对抗性争议解决方式已逐步让位于合议性的争议解决方式，法官在诉讼中已不单纯扮演裁断者的角色，而是积极介入争议的解决，促成当事人达成合意的效果，以寻求利益最优的解决方式。

在这样一种合意的情形下，当事人可基于自身情况衡量利益的取舍，与对方进行交易，其所关注的焦点不在于对客观事实的探知，而在于纠纷的解决和各自利益的维护。世界不是非黑即白，“现实生活可能是由白、浅灰、深灰与黑所组成”，当事人的合意可以说就是在白与黑之间的灰色区域寻找契合，双方所作出的妥协让步都是为了实现相对利益的最大化，毕竟大部分时候判断对错并非是矛盾争议主体寻求纠纷解决方案的根本目标，排解纠纷实际上还是一个划分利益界限的过程。

因此，要促成纠纷的妥善解决，首先就要为当事人提供一个积极协商的平台。这样的平台不仅要求在裁断案件中各方当事人意志能够充分表达，从宏观视角来看，它还包含整个法律体系对习俗惯例等民间法的接纳，对纷繁复杂的社会关系的综合考虑。各方面因素的良性互动与交流才能促成社会整体的积极可持续发展，以多元的手段满足多元的利益需求纠纷解决才能在高效高质的平台上稳步进行。

基于以上分析，似乎可以得出以下基本结论：第一，尽管当事人之间的纠纷蕴含着利益因素，但纠纷的最终解决不能忽视当事人的心理需求。甚至可以这样说，如果不能满足当事人的心理需求，通过任何机制对纠纷的表面解决仍然没有达到定纷止争的功能。第二，多元化纠纷解决机制的探索和确立，符合当事人的现实需要。这不仅体现在民事领域，也适用于刑事领域的某些案件（比如对刑事和解的探讨），因为多元化纠纷解决机制不仅没有否认法院的审判权，相反是对其解决纠纷的有效补充。此外，关注当事人的心理需求，有助于纠纷的顺利快捷解决，也彰显了人性司法和人文关怀的理念。第三，当前需要研究完善纠纷解决机制的相互衔接问题：(1)不同机制的程序衔接。比如经过前一机制确认的事实在后一程序是否可采信（如《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条之规定（英国证据法上称为“不受损害特权”{5}）是否必须适用于多元化纠纷解决机制、法院诉前调解和诉讼调解的衔接等等。(2)多元化纠纷解决机制的互补。促成当事人意志合作的有效方法便是通过该纠纷解决机制，符合当事人各方面的心理需求。比较有代表性的是美国的司法ADR形式，如法院附设调解、法院附设仲裁以及其他形式等{6}

概言之，纠纷的产生与解决实质上沿着两条主线同时进行，即明确的主线是当事人的实体权利义务关系，而隐含的主线为当事人的心理秩序由失衡到修复的过程。因此，满足当事人的心理需求，必将是我国未来纠纷解决需要考虑的一个重要层面，对于探讨我国多元化纠纷解决机制具有一定积极意义。

【注释】

[1]见最高人民法院2009年3月17日的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》

[2]有学者提出民事诉讼调解的心理阶段，见江革：《从心理学角度浅析民事诉讼调解过程》,/public/detail.php?id=321.

[3]心理学上的“信息压”理论，见俞蕾著：《浅谈诉讼心理研究在案件调解（协调）中的作用》，/system/2008/05/27/010277605.shtml

【参考文献】

{1}葛洪义．法理学[M]．北京：中国政法大学出版社，2002.44.

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{3}廖永安．诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合[J]．云南大学学报·法学版，2004,(3):53-59.

{4}王振清．多元化纠纷解决机制与纠纷解决资源[J]．法律适用，2005,(2)：18.

解决机制范文篇5

关键词：电子商务法；电子商务平台；争议解决机制；对比分析；案例分析

2019年1月1日正式生效实施的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）对于飞速发展的电子商务行业而言意义重大，首先是为电子商务发展中突显出来的问题提供了法律层面的解决方案；其次是对于电子商务发展过程中消费者权益的保护上升至新的高度；再者为电商平台以及电子商务经营者而言提供了可靠的法律支柱。基于此，《电子商务法》的出台对于规范电子商务行业的弊端以及整治电子商务市场的混乱现象提供了法律依据。其中非常值得关注的是《电子商务法》对于电商平台争议解决单独列了章节进行规定，但是其内容并不十分清晰，导向性也不十分明了。对于电商平台争议解决机制除了要以《电子商务法》为基础外，还可以探寻传统争议解决与创新争议解决之路径。基于此，本文的重点是研究基于《电子商务法》电商平台的争议解决机制的现状以及存在的问题，并就此对电商平台争议解决机制提出新的展望。

基于《电子商务法》的电商争议解决机制

（一）电子商务争议解决机制

电商平台协调机制。电子商务经营平台如淘宝、天猫等自行建立商品与服务的质量担保机制，通过该质量担保机制设立具体的消费者权益保证金，电商平台将通过具体协议与平台内的经营者约定该保证金的提取方式、金额、管理、使用及退还方式等。消费者权益保证金可在消费者要求的情形下由电子商务平台的实际经营者先行向消费者承担赔偿责任；再由电商平台经营者向平台内的经营者按照《消费者权益保护法》进行追偿。在实践中，如果消费者与电商平台内的经营者发生纠纷，电商平台应承担的基本义务是向消费者提供电商平台内服务或商品提供者的真实地址、姓名、有效联系方式；如果消费者可以举证证明电商平台明知或者应当知道平台内服务或商品提供者存在侵害消费者合法权益的行为且未采取有效措施进行阻止，电商平台应当与平台内服务或商品提供者承担连带责任。在案例潘某某与浙江淘宝网络有限公司、智迈天恒工厂店网络购物合同纠纷中，法院基于淘宝网络已经积极介入协调潘某某与智迈天恒工厂店的纠纷，并且没有证据证明其明知或者应当知道智迈天恒工厂店所提供的商品会侵害消费者的合法权益，因此淘宝网络不应当与智迈天恒工厂店承担连带赔偿责任。对于潘某某的诉求不予支持。传统争议解决方式。所谓传统的争议解决方式主要指友好协商前提下的和解，第三方介入的调解，向仲裁机构提起仲裁或者向法院提起诉讼的方式。其中第一种方式和解主要是消费者与平台内商品或服务提供者之间通过友好协商的方式就相关纠纷进行和解，如果和解不成，可以引入第三方的介入，进行调解；如果调解也不能有效解决纠纷，消费者可以将纠纷提交仲裁机构或者法院，具体根据网络买卖合同中约定的争议解决方式进行，如果约定的仲裁的排他性解决方式，则向约定的仲裁机构提起仲裁申请；如果约定的是诉讼，则向有管辖的法院提起诉讼。值得注意的是，前述四种传统的争议解决方式，并不是电商平台争议解决机制的独创，其作为传统争议解决路径同样适用于其他类型的纠纷，因此其主要程序应当遵守相应的仲裁规则或者诉讼程序。此外，无论通过何种方式解决纠纷，电商平台的首要义务均是在消费者与平台内经营者发生纠纷或争议时，积极的介入以维护消费者的合法权益，否则将有可能承担不利的法律后果。而对于平台内服务或商品的提供者，《电子商务法》规定了举证责任倒置的原则，即电子商务经营者负有提供原始合同与交易记录的义务，如果其拒绝提供，或者提供的合同或交易记录存在伪造、篡改、隐匿等行为，电子商务经营者将承担因不能提供或不能完全提供相应证据而导致仲裁机构或人民法院无法查明事实的法律责任。《电子商务法》对于举证责任倒置的规定体现了对消费者权益的保护，以及对消费者在证据上处于不利地位进而可能导致消费者会因证据不足而导致其合法权益无法得到保障的规避。

（二）电子商务争议解决机制存在问题分析

电商平台争议解决机制设置存在缺陷。《电子商务法》中虽然明确规定电子商务平台提供者可建立相应的争议解决机制，以促进消费者与平台内商品或服务提供者之间纠纷的解决；但是法律用语是可以，而不是应当，区别在于电子商务平台是否建立争议解决机制并不是强制性规定，电子商务平台可以选择建立也可以选择不建立争议解决机制；此外，《电子商务法》并没有对如何建立以及需要建立什么样的争议解决机制进行进一步规定，法律给予了电子商务平台建立争议解决机制的自主决定权。该自主决定权导致目前中国各大电商平台所建立的争议解决机制大相径庭。目前中国主流电商平台淘宝、京东、拼多多、苏宁电器等均依法建立了争议解决机制，其中有些详细规定了电子商务平台在争议解决机制中所承担的角色以及所提供的服务，有些则没有；有些清晰明确的规定了争议解决机制的程序，有些则没有。因此，首先由于法律对于是否建立争议解决机制不是强制性规定，不是所有的电商平台均自主的建立了争议解决机制；其次即使有些电商响应法律的号召，在服务协议中规定了争议解决机制，但是由于缺乏明确的引导路径，如程序等的欠缺，使得已有的争议解决机制无法有效实施，可谓形同虚设。无法有效实施的争议解决机制亦无法为消费者及其他电商平台内服务或商品的提供者提供权利受到侵害时的有效救济；电子商务类纠纷的无法及时有效解决可能冲击传统争议解决方式如诉讼和仲裁，造成司法资源的挤压，进而影响电子商务的整体环境，这同时亦不利于电商平台信誉的建立与维持。争议解决机制系统性与规范性不足。首先电子商务平台对于其设立的争议解决机制缺乏有效的引导，换而言之消费者或电子平台内商品或服务的提供者没有被引导如何参与并运用争议解决机制解决未来潜在争议，争议解决机制尚未形成一个完整有效的规则体系。电商平台在对电商平台使用者的引导上普遍偏弱，众多平台仅将争议解决机制设置于非常隐蔽的模块中，不易被消费者发现，众多消费者很难想到运用电商平台的争议解决机制解决相应纠纷。其次多数电商平台在对争议解决机制进行设定时比较随意，在最容易被平台用户注意的“用户服务协议”以及“用户注册协议”中都没能对争议解决机制进行提及或列举争议解决方式，亦未能在争议发生之前及时提醒平台用户注意平台设置的争议解决机制。最后电商平台所设置的争议解决机制缺乏规则介绍，平台用户对于何种行为可以进行投诉，发起投诉的具体流程，投诉接受的对象以及如何对投诉进行佐证，证据如何提交，以及如何对解决结果提出异议，电商平台均没有进行系统性以及规范性的约定，导致平台用户对于平台上发生的纠纷产生愤恨的情绪，进而逐渐对平台失去信任。结果依然是平台用户将维权手段推向其他传统的争议解决方式，如第三方调解、仲裁或诉讼。

《电子商务法》下电商平台争议解决新实践

（一）建立和完善电商平台争议解决引导机制

由于电子商务与传统线下交易存在诸多差异，电商平台上产生的纠纷亦与传统交易产生的纠纷存在重要区别。其中比较明显的区别是纠纷主体之间信息的不对称性、纠纷区域跨度的不明确性、额度小而虚拟性等，基于此电子平台自身设计的争议解决机制应当体现出对网络社区的自治管理功能，及时化解电商平台上形成的纠纷与争议。因此电商平台的争议解决机制首先应当约定明确的纠纷解决的路径，详细说明权利人所享有的权利以及争议解决的程序，平台中所涉及的不同主体分别承担何种责任与义务等。在遵守法律法规的强制性规定的前提下，电商平台在与用户之间签订的服务协议中明确其制定的争议解决机制，以加深对该机制的引导并提醒用户在纠纷产生时运用该机制及时有效的保障其合法权益免受侵害。此外，电商平台应当将制定的争议处理机制置于显著的模块，引导争议双方有效选择纠纷解决机制，积极引导当事人之间的协商、解调和裁决等程序。

（二）在线争议解决机制

在线争议解决机制即ODR，主要是指借助电子通信及技术解决争议的一种方式。其显著特点是灵活经济、开放公平。该方式所包含的争议解决手段主要是调解和裁决。在线争议解决机制比较健全的电商平台是淘宝网。目前淘宝网创新性的推出引入社会力量解决争议的一种机制即大众评审制度。大众评审员来自于有一定信誉的淘宝买家和卖家。纠纷解决的模式主要分为三步：在线协商、大众评审和平台介入。买家与卖家之间的纠纷首先可以通过相互之间的友好协商进行解决。淘宝同时拥有是否将争议内容提交大众评审员进行评审的权力。大众评审机制中包含31名大众评审员，如果超过二分之一的大众评审员支持一方，即可以形成有效裁决。大众评审机制中还有回避制度，即大众评审员不能参与自身纠纷相关的纠纷的评审。其次是大众评审投票的秘密性，即不同大众评审员无法看到其他成员的投票结果，以保证每位大众评审员独立的投票权和思考能力。2019年淘宝解决了上百万件争议，共有上百万名大众评审员参与案件的评审。并且通过大众评审机制解决的案件的反弹率远低于淘小二处理的案件的反弹率。鉴于在线争议解决机制具有便捷经济高效和执行力强等特点与优势，淘宝作为电子商务平台提供者的佼佼者，其各种机制都比较健全，对于其他电子平台提供者提供了有效借鉴。

（三）电子司法模式

所谓电子司法指传统的争议解决方式的电子化，即调解、诉讼和仲裁的电子化和数字化操作。具体而言是借助互联网、大数据以及通信技术的发展将线下的审判及裁决搬到线上，以顺应电子商务无纸化、电子化和数字化发展的特点。通过互联网通信技术建立线上法庭，通过数字技术进行诉讼程序。浙江作为淘宝网总部所地，为顺应淘宝网日益发展，纠纷日益增加，建立起我国第一个电子审判法庭。杭州的滨江法院于2015年首次通过试点的电子法庭对两起侵犯信息网络传播案进行了审理。双方当事人及人无需到现场进行立案，也无需到现场参加法庭审理，所以立案、证据提交、证据交换、质证、法庭辩论等诉讼程序和流程均通过网上法庭进行。对于诉讼方书的送达同样采取了电子送达的方式。浙江电子司法模式的试点与创新，为其他地区电子法庭的设立与变革提供了经验借鉴。尤其是当前疫情特殊时期，电子法庭最大可能的避免了人与人之间的密切接触，既有利于疫情的防控，又有利于当事人之间纠纷能够得到及时有效的解决。与前述在线争议解决机制一起，电商平台可以建立起电商平台争议解决机制的五步整合：第一步是买方和卖方之间就争议进行协商调解，电子商务平台给予双方一个“冷静期”，如果双方在此冷静期内无法达成一致，则进入第二步，即淘宝介入或者是大众证审员的裁决。值得注意的是大众评审机制并不进行专业的审判，而是基于双方当事人的陈述及所提供的证据依据其自身的实践经验以及交易习惯和行业惯例进行裁决，基于此，电子商务平台需要在争议解决机制发现问题时及时进行引导和解决。在大众评审机制无法作出有效裁决时，将进入第三步即提交至电子法庭，电子法庭收到申请人的申请后将依据法律和事实作出有效的判断。电子法庭收到申请人纠纷申请后首先将纠纷当事人对纠纷进行调解，如果调解无果，则进入最后一步即电子法庭审判。案件调解不成，会由人工智能系统将案件推送至相应法官，法官将根据案件排期，组织开庭审理再作出判决，以圆满解决电商平台所发生的争议。

结论

《电子商务法》的出台不仅为电子商务的健康合法性发展提供了法律保障，更重要的是为电子商务新型交易模式下的纠纷解决方式提供了新的视角。电子商务相关的纠纷与传统纠纷的差异以及电子商务多方参与和涉及的特征决定着电子商务争议解决的多样性。同时电子商务交易的便捷高效性决定着其争议解决亦需要往便捷和高效性方向发展。基于此，电商平台的争议解决机制是现代创新争议解决路径与传统争议解决方式的有机结合，促进电子商务背景下纠纷的高效便捷的解决，将电商平台自主争议解决机制与新兴电子法庭相结合，实现电商平台争议解决机制的层层递进，环环相扣，以确保电子商务健康稳定发展。

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解决机制范文篇6

冲突的存在是普遍而客观的,特别是近年来权利冲突这一社会问题的出现,使得和谐社会的构建面临一个很大的难题,因为我们确实无法想象在一个权利对峙、权利冲突的社会中如何实现所谓和谐。其实,和谐社会本就不能自然形成,历史经验表明,和谐的实现需要依靠法治的调节,法治是和谐社会的重要基础[1],对于权利冲突的解决,法律机制的作用不可小觑。本文拟通过对权利冲突法律解决机制的进程及其具体运作的剖析和阐释,给予法律实践以相应的理论指导,以冀为权利冲突的解决及社会主义和谐社会的构建有所裨益。

一、权利冲突法律解决机制的基本进程

以立法预防y司法救济y立法预防为基本片断所谓权利冲突,就是指归属于两个或两个以上主体的具有法律上依据的权利之间,因法律对其边界规定的模糊而导致相互间的抵触,从而使得相冲突的权利只能实现一个或者各权利自身均不能完全实现的不和谐状态。权利冲突法律解决机制的基本原理,就是明确权利的边界,从而使得权利之间各守其分,进而避免冲突的发生或者化解冲突的对抗,以达致权利和谐共存的理想状态。

(一)权利冲突法律解决机制的途径法律的构成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即时的实现性保障[2]47,因而,权利冲突的法律解决实际上就有两个基本途径,一是通过立法对权利冲突的发生进行预防,建立起权利冲突的事前预防机制,二是通过司法对相冲突的权利进行事后的救济,并以个案判决的形式引导人们的行为方式。权利冲突的立法预防,即事前预防途径,它是通过制定或修改法律来对权利边界进行原始界定或重新界定,以此消除权利边界的模糊性,以权利制度化配置的方式预防权利冲突发生的终极性解决途径。不过,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其对已经发生的冲突的解决无能为力,而需要一种及时和高效的法律途径来配合自身立法功能的切实发挥,这就是司法途径。对冲突权利的司法救济,即事后救济途径,是指在司法过程中,由法官对发生冲突权利的边界进行重新划定,以此来消除权利边界的模糊性,以对权利进行救济的方式来解决权利冲突的法律途径。司法本身是一种个案解决的途径,在一定意义上其不存在权利的制度化配置,仍需要立法的归结;但其可以较快的解决已经发生的权利冲突,如果不同的利益和价值发生冲突,就需要司法机关对之加以合理的调整和调和。[3]司法救济包括两种情况:一是在现有的法律范围内通过权利解释来解决权利冲突,二是必须通过法官制定新的规则才能解决的情况,也就是法官造法。笔者以为,基于我国司法的现状,还是应该在严格遵守依法裁判的前提下,通过赋予法官以法律限度内的自由裁量权来解决权利冲突比较妥当,即赋予法官以自由裁量权,使其通过利益衡量或价值选择等权利解释方法在司法过程中明晰权利的边界,以及时解决权利冲突。但是,由此得出的判决理由必须符合正当的程序以及法律的基本精神和原则,即作到虽然在-法律之外.(超越法律的规整),但仍在-法秩序之内.(其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)[4]287,否则必将是难以把控的法官造法,不仅会损害权利冲突解决的正当性,更有损害司法公正性之虞。

(二)权利冲突法律解决机制的进程权利冲突的法律解决机制由立法预防和司法救济两种机制构成,但并不是两者的简单叠加,而应是一个由立法预防与司法救济前后衔接的基本进程。首先,立法预防是权利冲突法律解决的前提和进程的终点。所谓前提,意在说明正是由于立法缺陷才使得权利冲突能向我们显现,从而使得我们可以凭借对具体权利冲突认识的经验累积来解决现实中的权利冲突。所谓进程的终点,是指惟有立法预防才是彻底解决权利冲突的根本途径,我们对于具体的案件,得出一个正确的判断,但是这一判断还不算是真正的法律判断,还必须把这个判断以现行法为基础在法律上加以构成。[2]387通过立法预防,使权利冲突不可能发生,这正是冲突解决的理想结果。其次,司法救济是权利冲突法律解决进程的中心。立法上的制度安排必须在社会生活中得以实现,那种认为仅凭法律文本的演绎就可以实现权利冲突解决的信念无异于缘木求鱼,静态的立法必须依靠动态的司法才能释放其意义,适用于法律生活。所以,最应引起我们重视的,不是把立法作为既成的抽象规则来加以对待,所以以司法救济作为权利冲突法律解决进程的中心自是不负众望。综上,权利冲突法律解决机制进程的基本片断就可以描述为立法预防)y司法救济)y立法预防,而权利冲突解决机制的整体进程正是由无数个这样的基本片断所构成的,这也是一个权利冲突不断得以解决,权利体系持续发展完善的过程。选取这样一个基本片断进行研究,有利于对权利冲突法律解决进程的总体认识和把控,也正是下文展开论述的逻辑前提。

二、立法预防的机制运作以对权利的配置

预防权利冲突的发生立法预防体现在具体的机制运作上,包括对权利立法中的利益衡量和价值选择,以及技术性的权利立法这两个层次的考察。

(一)权利立法中的利益衡量与价值选择立法本身就是一个在对多种利益进行衡量的基础上,以权利的形式对利益分配予以保护的过程,同时也是一个对于冲突着的诸价值进行目的性判断的价值选择过程;而立法过程中的利益衡量和价值选择,就是指对社会中冲突的利益进行衡量比较和价值选择,并在此基础上通过权利立法对较重要的利益和符合立法者意志的价值取向予以法律规范化的活动。所以,通过立法途径解决权利冲突,必然离不开利益衡量和价值选择,也只有在进行了利益衡量和价值选择之后,立法才能够进行技术性的操作,将衡量和选择的结果通过权利规定予以精细化和明确化。以善意取得制度为例:物权的追及效力能够使真正物权人的权利得到充分的保障,但是,若买受人在取得该动产时是出于善意和有偿,则物权的追及效力就被中断,而由第三人取得该动产的所有权,这就是现代民法上的动产善意取得制度。立法之所以保护善意第三人对动产的所有权,就是通过利益衡量和价值选择后认定,善意第三人是市场经济秩序的化身,保护善意第三人的权益,有利于维系交易的稳定、安全与便捷,并进而能够实现公平。不过,善意取得的立法并非自古有之,在罗马法中,基于社会对所有权的重视,就衍生出了任何人不得处分大于其取得的权利的原则,故无权利者不能以权利与人,其自无权利人受让权利者,常得由真权利追回之。[5]由此可见,基于不同的利益衡量和价值选择,就会产生不同的权利立法,利益衡量和价值选择是权利立法的主要思维方式。在重视利益衡量和价值选择重要功能的同时,我们还必须对其局限性给予关注。首先,利益衡量和价值选择并非决定立法的惟一因素,以利益分析为线索,难免将复杂的立法活动简化为利益衡量的过程,这会造成立法的内容疏漏和理念偏执;利益衡量与价值选择只有与其他的方法论实现密切的配合,才能作出最优的立法决策。其次,立法者也是真实的人,其在利益衡量的过程中有时会难以保持其超然性,从而产生价值判断的失真,并进而影响立法的公正性,而在部门争夺权益的立法中,受损害的将是广大民众的利益。所以,根本的解决途径就是实现立法的民主化,建立起利益表达的通畅渠道,以及沟通广泛、民主协商和抉择合理的立法程序,保障利益主体对相关立法的参与权利,以稀释部门利益,让立法者真正代表各种利益进行博弈,从而在利益妥协达到最佳状态的前提下提高立法的质量。

(二)技术性权利立法技术性权利立法,是指制定可以直接用来解决权利冲突的权利选择实现规则之法律的活动。之所以强调其为技术性,是为了将其与利益衡量和价值选择等实质性立法方式相区分。因为通过技术性立法明确给出权利冲突解决的具体程式,将使得法律适用者,既使无法完全理解权利取舍背后利益衡量的法理,也可以通过直接适用权利选择实现规则来进行正当性的权利冲突解决。技术性权利立法主要有这样几种形式:(1)规定法律效力层次。当有关权利的下位法规定和上位法规定发生冲突时,通过法律效力层次理论确认上位法的优先适用,从而保障相应权利的优先实现。如我国5立法法6第78条及第87条关于法律适用的规定。(2)规定权利顺位,设定优先权。以权利取得的先后顺序为标准来确定权利的顺位,如立法对同时成立于一物之上,但先后成立生效的抵押权之实现的规定;相关立法也可以对权利顺位、顺位保留和预告登记等作出规定,或是将建筑工程承包人的工程价款、破产企业中的职工工资及船长船员工资等债权请求权设定为优先权,从而保障相应权利的优先实现。(3)规定权利的生效要件或者对抗要件。如通过有关不动产登记以及动产等抵押物自愿登记的规定,确认抵押权发生冲突时的权利实现顺序。(4)规定权利并存,使其各自实现自己的一部分,即通过公平制限来实现权利的衡平。如规定在破产还债程序中,当破产财产不足以偿还所有债权时,债权平等受偿,等等[6]61。

三、司法救济的机制运作以对权利的解释

化解现实的权利冲突司法救济即通过法律的适用来解决权利冲突,而法律解释又是法律适用不可欠缺的前提,法律之解释乃法律适用之基本问题,法律必须经由解释,始能适用。[7]因此,法律适用的过程实际上就是一个权利解释的过程,司法救济也正是以对权利的解释来化解现实的权利冲突的。与立法相较,正确适用法律规定来解决纠纷是司法的职责所在,所以司法救济必须以依法裁判为严格前提,即必须以直接适用权利选择实现规则,即技术性权利解释为先,以利益衡量和价值选择,即实质性权利解释为后。

解决机制范文篇7

关键词：就业歧视；经济法；政府管制；解决机制

Abstract：Thediscriminationproblemhighlightsadilemmaticsituationbetweenthemalfunctionofthemarketregulationandtheflawofthegovernmentcontrol.Theeconomiclaw，whichmanifeststheideaofgovernmentpermeationintothemarket，exactlyregardstheinteractionstructureofthemarketandgovernmentastheusualwaytoanalyzeandsettlethesocialproblem.Therefore，solvingthediscriminationproblemwiththeeconomiclawisdoubtlessaverygoodplan.Theestablishmentofthebidirectionallinkageadjustmentmechanismofthecounter-discrimination，whichconformstotheessenceofthemoderneconomiclaw，willbecometheidealchoicetosolvethediscriminationproblem.

Keywords：discriminationofemployment；theeconomiclaw；governmentcontrol；mechanismofsettlement

一、就业歧视与经济法解决机制

1.就业歧视的概念及其表现形式

所谓就业歧视，是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。在就业过程中，就业歧视主要体现在以下几方面[1]：

①性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题而被用人单位拒之门外。

②年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。年龄在40岁、50岁上下的求职者更是就业困难，形成了中国特有的“40、50”现象。

③健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说，一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已在全国一亿多乙肝病毒携带者中引起强烈反响。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。

④户口歧视。有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。甚至有些地方政府也推波助澜，公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先录用本地人，如广州市人事局于2003年底通知，要求用人单位优先解决广州生源高校毕业生的就业。

⑤其他歧视。如学历歧视，用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历；地域歧视，河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人，还有的用人单位拒招东北人；相貌歧视，有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是能力强的；身高歧视，不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等；姓氏歧视，有的用人单位拒绝录用姓“裴”的，理由是“裴”和“赔”同音，不吉利等等。

2.经济法解决机制的概念及其特征

经济法解决机制是指将就业歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷，主要体现在：某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入。政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足，不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值，这些不足同样需要市场的及时调节。就业歧视的经济法解决机制，就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行有效的调整并达到预期效果。它具有以下特征：

①市场调节性。市场调节作为市场经济的内生机制，其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的，这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中，在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策。如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果，那么该主体就会积极从事此行为，这就是理性；相反，如果市场调节带来的是高成本低收益的结果，该主体就会排斥和放弃此行为，这同样也是基于理性的结果。

②政府管制性。由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入对于歧视问题的解决能够起到重要的弥补作用。具体而言，这种作用体现在以下几个方面：第一，通过公权力的介入，能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济，通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段，促使其将外部性内在化以避免歧视，同时也使被歧视者获得相应的补偿。换句话说，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制性的保障。第二，对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好，可以通过国家公权力的强有力干预得到解决，也就是说，国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用。第三，由于市场调节手段重视效率至上，往往忽略对公平正义的追求，而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然优势。

③综合运行性。经济法解决机制所要做的就是在社会经济运行的系统中使市场和国家机制各行其是，各尽所长，在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，两者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即实现两者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展，在两者的动态运行过程中共同作用于就业歧视的治理行动中。

二、经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径

就业歧视问题体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现如下：

1.就业歧视体现了市场调节失灵

应当肯定的是，市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那样，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体(用工主体)会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，主要体现在：

①市场对被歧视者的无效率是无能为力的。市场主体是否会采取歧视行为完全取决于歧视是否给其带来高收益，当歧视行为产生正效率，主体必将会采取歧视行为，现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明，可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的，当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说，那必定是无效率的，因为没有人会乐衷于遭受歧视，并以此为快乐。然而，对于被歧视者的无效率，市场是无能为力的，而且在市场的自发调节下，这种无效率状态将会更加恶化。

②歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家，一些传统文化观念和意识根深蒂固，如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向，而且随着时间的长期积累会演化成一种歧视文化和心理，这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的，即使是可以改变的，我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的[2]，这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑，从而导致人们对市场调节手段的质疑和排斥。

③市场调节无法对抗不合理的政策导向。我国政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况，制定相应的就业政策和制度，对农村富余劳动力进入城市或城市之间人口流动有许多限制措施，而很多地方政府也为了从本地区利益出发，制定一些限制农村和外来劳动力的土政策，人为地制造城乡差别和就业歧视，这些都非市场所能解决。

④单纯的市场调节无法兼顾对公平正义价值的追求，不利于社会的稳定与和谐。市场经济实践证明，市场解决就业歧视问题的出发点在于对效率的考虑，通过成本和收益的分析来引导市场主体基于效率考量做出理性决策，但并不能考虑到对于公平正义这一人类永恒的情感和诉求的尊重。片面追求高效率，有可能会忽略对公平正义这一社会基本价值的兼顾，导致社会的不稳定和不和谐，进而影响社会的整体进步和发展。

2.就业歧视体现了政府管制缺陷

尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善的必要手段，但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务，毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性，主要体现在以下几个方面：

①政府管制在某些情况下呈现出无效率性。有些歧视是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性，这时，我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力，我们不能通过政府管制一概予以禁止，因为雇主之所以要限制雇佣年老工人，并不是说他们比年轻工人效率低，而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情，如果要想清楚地做出具体评估，恐怕所需信息成本是非常巨大的，从这一角度出发，我们不能通过政府管制一概予以禁止，否则必将遭受“非效率性”的责难。②体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制力的保障。但有一点我们必须考虑到，规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施，就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损，比如法律要求男女同工同酬，禁止性别歧视行为，那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动，从而就会减少被雇用者的就业机会，最终受损的还是被歧视者；同时，反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者[3]，最终导致消费者公共福利受损。

③政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。有的国家为了规制就业歧视，政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群，一般都是弱势人群(如残疾人、妇女、年老失业人员等)。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担，会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率，因为这类照顾人群未必能满足企业的需求，而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人群的就业机会，有违公平之嫌。

④政府管制如不加以有效控制就会浪费社会资源。公权力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本，其中，立法、执法、司法成本是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规，并由专门的反就业歧视机构执行以及国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入，其成本是巨大的；机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施不能采用的损失，如果对政府管制不加以有效限制，其付出的机会成本是令人难以接受的。当然还有一种情况也应当值得注意，那就是当政府滥用公权时可能会带来社会成本的损失。

从以上的分析可以看出，就业歧视问题凸显出市场调节失灵与政府管制缺陷的两难境地，而作为新兴法律事物的经济法，正是伴随国家对社会经济生活适度干预而形成的法律。它基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。因此，运用经济法这一解决机制来解决歧视问题无疑是一个很好的方案，经济法解决机制将成为解决歧视问题的理想路径选择。

三、就业歧视的经济法解决机制的具体构想

1.运用经济法“市场调节←→政府管制”的双向运行机制，建立就业歧视标准的双重审查机制

将就业歧视问题交由市场与政府共同解决的经济法解决机制，是在“市场调节←→政府管制”的双向运行中实现对就业歧视现象进行有效调整的新型制度。笔者认为，在确立就业歧视的认定标准时，这种双向性应当得到充分的体现：一方面要注重市场调节的效率标准，另一方面又要兼顾政府管制的公平标准，两者缺一不可。效率标准主要是从市场用工主体在录用雇工时的内在需要角度出发，即用工主体的用工条件是否基于岗位和工种的需要，当被雇佣者不符合岗位与工种的内在需要时，对于雇主来说是低效率甚至是无效率的。公平标准主要是从政府管制的出发点入手，国家应通过法律在当事人间的权利义务进行公平合理的分配来实现其公平正义价值。就业歧视从本质上说是用工主体滥用用工权而损害劳动者的就业权，当就业权与用工自主权发生冲突时，政府应扮演“利益衡量者”的角色，本着优先、倾斜保护劳动者权益的原则，协调好双方的利益冲突，以实现社会公共利益的最大化。经济法解决机制在确立就业歧视的认定标准时，就应当坚持内在需要标准与社会公共利益标准相结合的双向标准，两者缺一不可。

2.契合经济法的现实主体制度设计，建立反就业歧视的专门社会团体组织

随着市场经济的发展，社会结构与利益的日益分化，各多元化阶层与主体正不断被组合为各利益群体，整合为经济规模、认知能力差异巨大的弱势与强势群体[4]。作为一种利益平衡机制，具有“后现代法”特征的经济法自然要关注被边缘化、处于不利地位的弱势群体的生存状况，平衡其与强势群体的利益冲突；而作为一种矫正机制，经济法要以法律制度设计上的不平等矫正事实上的不平等，以形式不平等达到实质平等，给予弱势群体以特殊的关怀。因此，在传统代表公共利益的政府与强调个人利益的市场主体之外，还应当关注介于两者之间，作为过渡带和平衡带的社会团体[5]。相应地，经济法主体制度设计则需要突破传统主体的两分法，将代表不同利益群体的社会团体确认为一种新型的、第三类经济法主体。

鉴于经济法解决机制“市场与政府”间的双向互动性，笔者建议我国应当专设一个介于市场与政府间的社会中间组织，在市场与政府之间发挥桥梁纽带作用：一方面向社会市场用工主体宣扬公平就业政策，劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用工主体调解不成，可以代表劳动者向法院提起诉讼。结合我国的国情，可以单独设立“劳动者公平就业保护协会”，赋予其以下职能：向各机关团体或民众提供有关就业歧视的咨询服务；参与有关行政部门对就业市场秩序的监督与检查；就有关劳动者公平就业问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；对于求职者或受雇人提出的就业歧视申诉案件进行协商、调解；运用歧视标准的双重审查机制对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；就损害劳动者公平就业的行为，支持受损害的劳动者提起诉讼，通过大众传播媒介予以揭露、批评；协助各企事业单位或有法人资格的雇主或社会团体订立公平的就业政策。同时，我国各级人民政府对劳动者公平就业保护协会履行职能应当予以支持。

3.强化经济法的司法解决机制功能，建立符合经济法诉讼程序要求的反歧视公益诉讼制度

经济法是规范和保障国家调节社会经济运行之法，它以社会本位为基本价值取向，以维护社会公共利益为根本宗旨，无论是国家运用宏观调控手段调节经济运行过程中发生的宏观调控法律关系，还是在管理市场运行过程中发生的市场规制法律关系，都具有明显的社会公益性质，一旦这些法律关系遭到破坏，当事人之间产生经济法冲突和经济法纠纷，社会经济秩序和经济公益必将遭受严重破坏。但是传统法律理论认为，维护社会公益乃国家之职责，对危害社会公共利益的行为，理应由国家适用公权力追究其责任，公民私人无权亦无需介入；法院被认为是处理个人利益之间的纠纷，而不是管理有关公共利益的事务；行政权的行使原则上不受司法干预，起诉资格的限制正是用以阻止法院过分介入行政机关的事务。相应地，建立在这一理论基础之上的传统诉讼法体系立足于维护个人私益，对于公民个人间的私益纠纷可以通过法院适用司法力量维护自身合法权益，而对于社会公共利益、对于遭受损害或有损害之虞的社会公益之维护，因对公民个人无直接利害关系，法院大门是紧闭着的。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征，经济公益诉讼与经济法的内涵特质具有天然的契合性。从某种意义上说，经济公益诉讼是对传统(民事、行政)诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼，是经济法的诉讼程序法[6]。

长期以来我国的劳动力市场实行劳动行政管理的单一运行机制，它通过劳动行政主管机关行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职能，排斥公民参与，严重忽视了市场和社会力量的作用，这种单轨运行机制使我国的就业歧视问题呈愈演愈烈之势。因此，当行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不作为致使公平就业秩序遭受侵害或有侵害之虞时(如我国形形色色的就业歧视问题等)，法律应当允许公民或团体为维护公平就业秩序而向法院提起诉讼，笔者称其为反歧视公益诉讼制度[7]。反歧视公益诉讼制度既是蕴涵市场与政府互动关系的反歧视双向联动机制的必然要求，也是经济法诉讼程序在反歧视领域的具体体现。需要特别强调的是，与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼，由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在反歧视公益诉讼中，法律有必要在就业歧视尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止公平就业秩序遭受无法弥补的损失或危害。

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解决机制范文篇8

东南亚国家联盟（AssociationofSouthEastAsianNations）简称东盟（ASEAN），前身是马来西亚、菲律宾和泰国于1961年7月31日在曼谷成立的东南亚联盟。1967年8月7日至8日，印度尼西亚、泰国、新加坡、菲律宾四国外长和马来西亚副总理在曼谷举行会议，发表了《曼谷宣言》，正式宣告东南亚国家联盟成立。8月28日至29日，马、泰、菲三国在吉隆坡举行部长级会议，决定由东南亚国家联盟取代东南亚联盟。东盟在经济全球化，区域经济一体化的国际社会中起着举足轻重的作用①。

一、东盟概况

东盟的领导纲领是《东南亚国家联盟成立宣言》。它确定了东盟的宗旨和目标：以平等与协作精神，共同努力促进本地区的经济增长、社会进步和文化发展；遵循正义、国家关系准则和《联合国宪章》，促进本地区的和平与稳定、促进经济、社会、文化、技术和科学等问题的合作与相互支援；在教育、职业和技术及行政训练和研究设施方面互相支援；在充分利用农业和工业、扩大贸易、改善交通运输、提高人民生活水平方面进行更有效的合作；促进对东南亚问题的研究；同具有相似宗旨和目标的国际和地区组织保持紧密和互利的合作，探寻与其更紧密的合作途径。②东盟积极发展与亚州其他国家的关系。东盟在十年前就建立起了将中、日、韩包容在一起的东亚合作框架。中、日、韩承认和支持东盟的主导权，并且愿意以东盟为核心，以3个10＋1的模式构成未来的东亚经济共同体。

二、东盟国家经济合作产生的问题

1997年的金融危机极大地削弱了东盟国家的防务建设。资金匮乏和缺乏共同的防务政策交织在一起，更加让东盟国家的防务建设雪上加霜。不过可以肯定，如果东南亚经济恢复并有较大的发展，地区一体化的发展及其在政治、外交、防务政策等方面的反映，还会冲击东南亚经济发展的现状。虽然如此，东盟国家经济合作还存在着许多的问题。东盟经济合作过程中产生的争端主要表现在以下几个方面：1.成员国经济发展水平差距巨大。东盟的10个成员国中，既有新兴的工业化国家如新加坡，又有越南、缅甸、老挝、柬埔寨等世界上最不发达的国家，经济发展水平和阶段存在巨大差异。新加坡的人均GDP目前已近3万美元，而越、老、缅、柬四国还不到400美元，人均GDP相差约70倍，远远高于欧盟内部的16倍和北美自由贸易区内部的30倍的差距水平。东盟国家内部经济发展的不平衡不利于成员国间经济政策的协调③。2.成员国经济优势互补性不强。东盟国家在经济发展的比较优势方面互补性并不明显。东盟成员国大都推行出口导向战略，出口产品多以劳动密集型产品为主，近年来又大都转向下游的电子信息产品，国内经济结构和出口产品结构上呈现出雷同化的特征。亚洲经济危机中暴露出来的东盟国家产业结构单一化的状况并没有得到根本性的纠正，劳动密集型产业科技投入不足、生产率低下的弊病并没有根除。3.起步晚，创新低。与欧盟和北美自由贸易区相比，东盟处在一个较低的发展阶段。经济和贸易结构的雷同化限制了东盟内部各成员国贸易创造效应的发挥。4.东盟内部市场的相对狭小加重了其对外部市场的依赖。2000年下半年以来，美国国内需求趋于疲软，经常项目逆差开始逐渐减少。其消极影响也开始波及到东盟国家，特别是“9.11”事件发生后，随着美国及全球经济陷入衰退，东盟的经济和对外贸易也相应滑落。5.对于东盟成员国来讲,争夺主导权的斗争始终没有停止。印尼、马来西亚、新加坡三足鼎立，难以形成和谐的发展框架。现实情况表明，区域经济合作离不开核心经济力量的协调和引导。东盟成员国中这种核心国家目前尚不存在，中坚力量的缺乏降低了东盟各成员国之间的凝聚力。在1997年的金融风暴中，东盟各国出于对自身利益的考虑，竞相贬值本国货币，造成危机在各个国家中迅速蔓延，东盟内部缺乏核心力量和共同应对机制的弊端暴露无遗①。总之,核心经济领导力量的缺乏以及内部成员争夺领导权的“斗争”将使得东盟发展布满坎坷。

三、世界其他经济组织解决贸易争端的借鉴

解决东盟经济合作争端的方法必须参考与借鉴其他经济组织的经验，其中北美自由贸易区与世界贸易组织在这方面的发展最为成熟。1.北美自由贸易区（NAFTA）争端解决机制的原则是②：（1）磋商。按照北美自由贸易第20章规定，一个争端的解决，首先要经过争端双方的谈判和磋商。北美自由贸易协定规定，只要出现任何可能影响本协定成员国权利的事情，该国政府可要求和其他有关国家的政府进行协商，后者将尽快给予答复。第三国有权参加两国间的协商，或自己单独进行协商。磋商不仅能防止针锋相对的报复，而且能促进各成员遵守NAFTA义务。（2）专家组仲裁。如果在贸易委员会干预后，仍不能找到互相满意的解决办法，任何磋商方可以书面请求成立专家组。为保证迅速解决冲突，诉讼规则确定了严格的期限。专家组应在其成员选出后的90天内向争端国提出一份保密的初步报告，除非争端国就这一期限达成其他协议。争端国将在14天内把对报告的评论向专家组报告。专家组在提出初步报告后的30天内，向争端国提出最终报告，并送交贸易委员会轮阅，贸易委员会通常将公布报告。（3）裁决的执行。自收到专家组报告之日起，争端国应对争端的解决办法达成协议，解决办法一般应遵循专家组的建议。如专家组确定被诉方的行为不符合北美自由贸易协定的义务时，争端国在专家组提出建议后的30天或互相商定的其他期限内仍不能达成协议，申诉方可中止执行给予类似的好处，直至问题得到解决。（4）专家证言程序。为了保证专家组裁决客观和公正，NAFTA设立了专家证言程序。根据协定的第2014条和第2015条的规定，专家组可以在环境、健康、安全或其他科学领域中使用技术专家。在争端国的要求下或专家组认为必要时，专家组可以要求有关技术专家提供专家证言，或就争端国在争端解决过程中对环境、健康、安全或其他科学事项的事实提供书面报告。总的来讲，它仍是一个解决政治性争端的机制。2.世界贸易组织（WTO）争端解决机制③世界贸易组织（WTO）争端解决机制的特点是：（1）统一性。1995年1月1日争端解决机制得以执行以后，所有的经济贸易争端都纳入到争端解决机制的规则之中解决，诞生了统一的争端解决机制。而且，在争端解决机制中明确规定，争端解决机制与其他协议的规定有冲突时，按照具体协议的规定，即采取特殊优先的原则。（2）效率性。在WTO框架内，采取“反向一致”或称“倒协商一致”的做法。只要不是各方一致反对，则有关决策就可获得通过，这样仅有一方或几方就不能阻止争端解决程序的进行，除非各方经协商一致作出否决的决定。另外，如果争端各方对专家组成员组成不能达成一致，则由总干事来作出决定。（3）强制性。WTO争端解决机制规定了解决争端的办法，使用最多的就是要求违反协议的一方撤销那些不符合WTO协议的措施。如果不能撤销，一般可采取提供补偿作为替代办法。如果违反协议一方也拒绝提供补偿，那么只有实施报复了，也就是受损害的国家得到争端解决机构的授权后，可以针对违反协议的成员暂停实施贸易减让或履行义务。

解决机制范文篇9

【关键词】医疗纠纷医疗事故医疗责任保险代替性纠纷解决机制

TheADR（AlternativeDisputeResolution）ofMedicalDispute

ZhangHaibin

Abstract:ADR（AlternativeDisputeResolution）hasbecamethetendencyofcivildisputeresolutioninmanycountriesforitsconvenience,economy,quickness,highspecializationandstrictconfidentiality,etc.Therearestillsomeproblemsinourcurrentmedicaldisputeresolutionsystemwhichneedstobereformedandperfected.Infaceofthecurrentsituation,weshouldrealizethatitisagoodwaybyusingADRinmedicaldisputeresolution.TheADRofmedicaldisputemainlyincludesarbitration,mediation,negotiationandadministrativeruling.Allthefourkindsaresuitabletotheresolutionofdifferentmedicaldisputesfortheircharacteristics.

KeyWords:MedicaldisputeMedicalmalpracticeMedicalliabilityinsurance

ADR(AlternativeDisputeResolution)

近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同愿望，而且是学者们研究的重要课题。

诉讼是医疗纠纷最重要的传统解决方式。严格的程序制度、最高权威的裁判和国家强制力的保证实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的不足也是显而易见的：医疗纠纷的专门化和日常化的特点使得法院实际上无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力，由此不可避免地造成了诉讼的拖延和高成本；诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得双方互不信任，医患关系遭受严重破坏。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式——ADR(AlternativeDisputeResolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点逐步受到人们的重视和青睐，成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面临的现实情况看，将ADR引入医疗纠纷领域不失为一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。

一、概述

（一）医疗纠纷的概念与分类

作为一类纠纷的指称，医疗纠纷并不存在着一个确切的法律定义，学者们对其含义的理解也没有得到统一。有的学者认为，医疗纠纷是指病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。[1]实际上，医疗纠纷的存在并不以向司法机关或卫生行政部门提出控告为条件，同时，因履行医疗合同过程中所发生的纠纷（例如医院的治疗未能达到通常情况下所应达到的治疗效果而引起的纠纷）也应属于医疗纠纷。笔者认为，医疗纠纷是指在医疗护理过程中，医疗单位与病人及其家属之间基于医疗关系而发生的纠纷。医疗纠纷是外化为当事人行为的纠纷，而不仅是一种内心的不满，其根本的特征在于其应受并且可受法律评价。

2002年4月14日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以取代1987年的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），作为处理医疗事故的法律依据。《条例》颁布以前，我国学者一般根据《办法》的规定，将医疗纠纷分为医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。医疗过失纠纷包含医疗事故和医疗差错两个下位概念。医疗事故是指在医疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的（《办法》第2条）。同时，医疗事故还分为责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故（《办法》第5条）。医疗差错是指因医疗单位的过失而给病人造成一般损害后果的医疗事件。医疗差错又可根据其后果轻重分为一般医疗差错和严重医疗差错。一般医疗差错是指未给病人造成任何后果；严重医疗差错是指医护人员的过失给病人造成了不良后果。非医疗过失纠纷可分为无医疗过失纠纷和医疗以外原因引起的纠纷。无医疗过失纠纷最常见的是医疗意外和并发症。并发症和医疗意外的主要区别是：前者可以预见但难以防范；后者则难以预见又难以防范。所谓医疗以外原因引起的纠纷，有的是由于医务人员语言不当或病人误解，有的是由于病人对医疗结果的期望值过高或医师未向病人说明严重后果，有的是病人不配合诊疗或不遵守医院有关规章制度而造成的等等。[2]

相较于《办法》而言，《条例》明确扩大了医疗事故的范围。《条例》第2条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医疗人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这一规定明确了医疗机构也属于医疗事故的责任主体①，而且将所谓“医疗差错”致人身体损害的医疗过失行为也纳入医疗事故的范围。《条例》第33条还就医疗事故的除外情况作出规定，属于下列情形之一的，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。此外，基于区分技术事故和责任事故难度较大且对民事责任的承担并无实质影响等原因，《条例》废除了将医疗事故区分为技术事故和责任事故的不合理做法。

（二）医疗事故民事责任的性质

如前所述，医疗事故以“过失造成患者人身损害”为前提，这也决定了医疗事故具有不同于其他医疗纠纷的性质。患者与医疗单位之间所发生的医疗关系是一种非典型的契约关系。这种契约关系是“医院与患者之间就患者疾患等进行诊察、护理、治疗等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。”[3]在医疗关系中，患者向医院支付金钱，作为对价，医院为患者诊断并提供药物或采取其他手段来医好患者的疾患。如果患者支付了金钱，医院未能按约定履行自己对患者医治的义务，按照当事人之间的契约关系，医院应该承担契约责任。如果医院及医疗人员还因为过失而导致了医疗事故的发生，造成了患者不应有的人身损害，其在构成违约的同时，也构成对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。

关于医疗事故民事责任的性质存在着三种学说：一是契约责任说，该说认为医疗机构或医务人员与病人依合意形成契约关系，医疗机构或医务人员未尽谨慎义务致使医疗事故发生，应当承担契约责任。在大陆法系某些国家的判例和解释中，此说较为盛行；二是侵权责任说，该说认为导致医疗事故发生的医务人员的过失行为是侵权行为，应当承担侵权责任。英美法律国家普遍持此观点；三是请求权竞合说，该说认为受害患者因发生医疗事故既享有契约上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害患者可以选择行使一请求权。美国的一些法院支持这种观点。笔者认为，为了更好地保护患者的合法权益，应当选择侵权责任说。原因如下：（1）根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的债权与其因侵权行为所生债务相抵消。因此，即使在患者对医疗机构仍负有债务的情况下（如欠医疗费），仍应获得损害赔偿。（2）契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中，除请求财产损害外，患者还可请求精神损害（此已为《条例》第50条所确认）。（3）在一般情况下对于医方的医疗过失行为可依侵权行为事先免责无效的原则追究医方的民事责任。如果依违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。[4]（4）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，在侵权责任说下一般由受害患者承担的举证责任已经转移给了医疗机构，由此也解决了依侵权责任说在保护患者权益方面存在的重大缺陷。

（三）医疗纠纷的特点

相较于其他类型的纠纷而言，医疗纠纷具有其不同的特点。这些特点是设计医疗纠纷解决机制时必须着重考虑的因素，因为任何一种纠纷解决方式，无论是诉讼、仲裁，还是调解、和解，在纠纷解决过程中只有与所要解决的纠纷的特点相适应才能更好地发挥其解决纠纷的功能。不难理解，在当事双方激烈对抗的纠纷中，和解这一方式对医疗纠纷的解决就远不如诉讼来得有效；而在争执较为缓和的纠纷中，通过调解或者和解来解决医疗纠纷则更有利于维持医患之间的相互信任关系。医疗纠纷主要有以下几个特点：

第一，医疗纠纷中医患双方地位不平等，患者方处于明显的弱者地位。与消费者纠纷相似①，医疗纠纷中当事人的地位是不平等的，但这种不平等并不是法律地位的不平等。在医疗关系这一契约关系中，医疗单位和患者都是平等的民事主体，双方的法律地位是平等的。医疗过失损害赔偿最为明显的特点也许是，赔偿要求是由作为普通个体的患方向拥有专业知识的医方提起的。[5]在医疗契约中，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异。这种差异还决定了“纠纷的产生容易与双方的信任关系及提供诊疗方在工作中的职业道德相关联”。在医疗关系中，患方处于明显的弱者地位：一方面，患方与掌握专门医学知识的医疗人员相比缺乏对治疗相关情况的了解，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益；另一方面，医患之间的法律关系与患者人身利益密切关联，患者方往往是在自己或者自己亲属的生命、身体健康等基本生存权利造成严重损害的情形下提出赔偿请求的。保护弱者利益是现代立法的特征之一，因此，在医疗纠纷解决过程中，特别是在第三方调解或者双方和解的情况下，要注意避免因当事人双方之间地位的不平等而导致患者方权益受损，从而有效地保护患者方的合法权益。

第二，医疗纠纷常涉及专业性问题，纠纷的解决倚赖于专家的鉴定。医疗属于高度专门的技术领域，如果不具备专业知识，普通人很难对医疗纠纷的性质、事实的因果关系做出判断，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷的过程中表现得尤为明显。而且，医学至今仍存在不少疑难问题没有答案，对疾病病理的认识也不总是正确的，加之医疗过程中常出现的患者个人特异体质问题，这些因素都给解决医疗纠纷增加了不少的困难。

由于医疗纠纷经常涉及专业性的问题，而对损害程度、因果关系和各方责任的认定又是解决纠纷的前提，因而解决医疗纠纷经常需要倚赖专家鉴定。《条例》第三章专门对医疗事故技术鉴定作了规定。同《办法》相比，《条例》增加了关于鉴定的规定，其中许多规定体现了程序公正的要求（如关于回避的详细规定），因而医疗事故技术鉴定也更具有透明性和可操作性。专家鉴定并不是医疗纠纷处理的必须程序，而是可以选择的：对于不属于医疗事故引起的医疗纠纷，如果事实清楚或者依一般常识可以作出判断，纠纷的解决并无须依赖鉴定出；对于较复杂的医疗纠纷，特别是医疗事故引起的纠纷而言，专家鉴定有利于认定事实、分清责任，对于正确解决医疗纠纷具有重要的作用。但是，应该指出的是，即使在医疗事故引起的医疗纠纷中，专家鉴定也只是认定事实、查清是非的一种方法，如果有其他事实和证据，也可不采用鉴定结论。

第三，医疗纠纷具有日常化的特点。医疗纠纷数量的激增是显而易见的。中国消费者协会1999年7月的信息表明，近年来医疗方面消费的投诉已成为热点问题。1996年，中消协受理的医疗投诉月平均数为2.64件，1997年为10.17件，1998年为11.75件，1999年前4个月升至22.25件，三年间增长近10倍。[6]医疗纠纷激增究其原因主要有三点：第一，医学进步使人类医疗技术涉足空前广泛的领域，医疗事故数量不可避免地增加。二战以后，医疗技术获得大幅度提高，一系列新药物、新技术广泛使用于医疗护理过程中，这也使得医疗过程存在着较大的风险性，从而导致医疗事故增加。第二，患者权利意识的增强及各国法制的逐步健全。权利意识的增强促使受到医疗事故侵害的被害人据理力争，大胆地运用法律武器，以维护自己的合法权益。第三，现行医疗管理体制混乱，医务人员素质良莠不齐。医疗纠纷的激增使得传统的纠纷解决机制（特别是诉讼）不堪重负，难以快速、有效地处理医疗纠纷，医患间的关系不断恶化，因此改革现行的医疗纠纷处理机制势在必行。

二、现行医疗纠纷解决机制的问题与改革

（一）医疗体制[7]

在现行的医疗体制下，医疗卫生被定位为公益型福利事业，医疗机构以服务性、非营利性机构为主。由于单纯强调服务，不讲经济效益，许多医疗机构面临着严重危机：经费不足，设备落后，管理混乱，医务人员素质良莠不齐。这在一定程度上导致了医疗纠纷大量发生。在行政管理体制上，医政不分，部门利益保护主义和行业本位主义思想严重影响了医疗纠纷的公正解决，原有的行政管理方式开始失去其合理性和有效性。体制方面的问题直接决定了医疗纠纷的起因和性质，并实质地影响了医疗纠纷的合理解决。因此，解决医疗纠纷必须首先从医疗体制改革入手。

首先，医疗机构应摆脱行政管理模式，以其资产成为独立承担法律责任的法人，并按营利性与非营利性的不同性质划分，实行分类管理。把医疗机构分为非营利和营利机构进行分别管理有两重含意：其一，在国有医疗卫生机构，把公益性服务与经营性服务分开；其二，从整个社会考虑，把非营利和营利医疗机构分开，并相应采取不同的管理体制和财税、价格政策。通过分类划分，对医疗机构实行规范化管理，使其成为自主管理的法人实体，据此明确医患之间的关系以及医疗机构和卫生行政部门的关系。同时，通过医疗机构间的竞争，提高医疗卫生服务质量和医学创新水平，满足人们多层次的需要，减少医疗纠纷的发生。

其次，改革现行的医疗行政管理体制。医疗卫生行政部门应该按照市场经济的要求转变职能、转变身份，从“办医院”转向“管医院”，实行医政分开。作为行业主管机关，卫生行政部门应起到管理、监督和执法的作用，在处理医疗纠纷中，其主要职能包括：（1）监督医疗事故技术鉴定工作；（2）对医疗机构及其工作人员的责任作出认定和处理；（3）依当事人申请对医疗事故的赔偿等民事责任争议进行调解。卫生行政部门还应通过经济、行政及法律手段，确保全社会公共的、基本的医疗卫生服务到位，引导医疗卫生资源合理配置，维护广大人民群众的权益，保证医疗卫生服务市场公正有效地运转。

第三，尽快建立医疗行业自治性组织及自律机制，使之在新体制下承担起协调、管理本行业内各种业务并参与医疗纠纷解决的职能。在许多国家和地区，医疗行业自治性组织在解决医疗纠纷方面发挥了明显作用。一方面，医疗行业自治组织下设专门机构来处理医疗纠纷。例如，1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。[8]另一方面，医疗行业自治性组织还可代表医疗机构与保险公司订立责任保险合同，参与调解医疗纠纷等，以维护本行业的权益。这些经验都值得我们借鉴。

（二）医疗责任保险

损害赔偿的社会化分担是现代社会发展的一种趋势。借助医疗责任保险方式来降低医疗行业的风险，分担医疗事故的赔偿责任，是许多国家和地区的通行做法。作为一类职业责任保险，医疗责任保险属于专家责任保险的分支。所谓专家责任，是指提供专门技能或知识服务的人员，因其服务的疏忽或过失致人损害而应当承担的民事责任。[9]专家责任与专家从事的职业有关，是对其职业所要求的高度注意义务的违反。当专家违反注意义务并应当承担赔偿责任时，这种赔偿责任通常较为严格，一般须通过特别设计的责任保险予以分担。就医疗责任保险而言，投保人（专家）主要为与患者健康有直接因果关系的人员，诸如医生、护理人员、药剂人员、检验人员等。

在解决医疗纠纷方面，医疗责任保险制度对社会、患者和医生都具有积极作用。这种积极作用主要表现在以下几方面：（1）符合医方的利益。在发生医疗事故的情况下，保险公司承担了因医务人员的过失造成患者人身损害所引起的损害赔偿，从而使医疗机构免除后顾之忧。同时，医疗责任保险制度的建立，还可使医院相对超脱于以往与患者直接对立的地位，有利于维护正常的医疗秩序。（2）符合患者的利益。在没有保险的情况下，医疗行为的高风险性往往使得医生倾向于使用对自己最安全的手段治疗，而非对医疗疾病最有效的手段治疗。这种避重就轻，但求无过，不求有功的倾向性一定程度上影响了疑难重症患者的治愈机会。如果参加了医疗责任保险，医生的这种顾虑就会大大减少，从而增加了患者疾病的治愈机会。（3）符合社会利益。医疗责任保险的风险分担功能一定程度上可以防止医患矛盾的激化，维护整个社会医疗秩序的稳定，从而促进医疗卫生事业的健康发展。

我国医疗责任保险尚处于起步阶段，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，而仅限于在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性综合医疗责任保险，如深圳90年代实行的医疗事故责任保险试点。（2）单位性医疗责任保险，如某些地方的部分医疗单位开展的住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险，如某些医疗单位开展的眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。[10]总体上看，我国医疗责任保险范围窄，险种少，赔付低，难以实现设立保险目的。在医疗行业已实行严格责任的情况下，只有依托保险，才能合理地分担风险，促进整个医疗行业的健康发展，保护患者的合法权益。因此，加速我国医疗责任保险制度的建设已成为当务之急。

（三）医疗纠纷解决机制

⒈存在的问题

医疗纠纷属于典型的民事纠纷，因此解决民事纠纷的方式都可以适用于医疗纠纷的解决。但从目前情况看，医疗纠纷的解决实际上只有诉讼、卫生行政部门调解及当事人协商这三种方式。这些方式在处理医疗纠纷以及相互之间的衔接上存在不少问题。

首先，在医疗纠纷解决方式的选择上，当事人（特别是患者一方）对诉讼过分倚重，甚至认为是唯一的途径。从我国现行纠纷解决机制来看，在医疗纠纷解决中诉讼无疑占据着核心地位，这诚然是由诉讼自身的特点及其所承担的社会功能所决定的。然而，由于医疗领域的专业性特征，法院在审理时更多时候只能依靠医疗事故鉴定结论，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定事实和责任的唯一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。不仅如此，专业性过强，也使得案件的审理往往耗时耗费，造成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端以及难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。

其次，医疗纠纷解决方式的种类较少。尽管现代法治国家把纠纷解决集中于公权力的管辖下，并尽量限制私力救济，但是这并不意味着当事人不能对现有纠纷解决方式作出自由选择。在我国，目前医疗纠纷的解决方式较少，当事人可选择的余地不大，一些在解决其他民事纠纷上发挥明显作用的方式（比如仲裁）在医疗纠纷的解决中没有得到运用。因此，应增加医疗纠纷的解决方式，以便当事人根据自己意愿与判断选择最合适的医疗纠纷解决方式。

第三，医疗事故责任竞合时刑事侦查、行政干预和民事纠纷解决之间衔接不够合理。在发生医疗事故情况下，医疗机构或医务人员可能需要同时承担民事责任、行政责任乃至刑事责任，此时就发生了医疗事故的责任竞合问题。《条例》规定了医疗事故的行政责任，但对在医疗事故可能构成医疗事故罪的情况下如何与刑事侦查衔接，缺乏详细的规定。同样，在关于医疗事故赔偿的民事诉讼中，如何追究责任人员的行政责任与刑事责任也没有合理的衔接。这些问题都有待于通过改革医疗纠纷处理机制来予以解决。

⒉医疗纠纷处理机制的多元化

医疗纠纷的有效解决很大程度取决于能够根据医疗纠纷的特点而选择相适应的医疗纠纷解决方式。不同情况、不同特点的医疗纠纷要求不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决方式不应是单一的，而应形成一种多元化的纠纷解决机制，这也是我们改革医疗纠纷解决机制时应该坚持的方向。就目前而言，诉讼已经或正在成为各国解决医疗纠纷最主要的方式。这是由诉讼本身的特点所决定的：严格的程序制度、最高权威的裁判及以国家强制力保证裁判结果的实施等因素使得诉讼在各种医疗纠纷解决方式中始终占据着最主要的地位。尽管如此，人们对诉讼外纠纷解决方式的探索却从来没有中断过。现代ADR运动的蓬勃发展可以被看作是人类不断完善纠纷解决机制这一历史过程的延续。[11]随着认识的不断深入，诉讼之外的其他纠纷解决方式因其优点和特殊的价值越来越受到人们的重视和青睐，在解决民事纠纷中发挥着越来越大的作用。总之，多种医疗纠纷解决方式应该相互协调、相互补充、相互促进，有机结合，共同形成多元化的医疗纠纷解决机制。

多元化的医疗纠纷解决机制的合理性归因于医疗关系主体对医疗纠纷解决方式需求的多样性，而具有不同特点的各种医疗纠纷解决方式的存在则是对这种多样性需求的回应和满足。一个经验性的例子是，在医患双方激烈对抗的医疗纠纷中，彼此间信任的缺乏往往使得当事人只能寻求诉讼这一权威且具有强制力的纠纷解决方式；而在事实清楚、争议不大的医疗纠纷中，当事人更倾向于使用调解或和解等方式来解决纠纷，以保持良好的医患关系。由于涉及行业利益和行业保护，卫生行政部门作为医疗纠纷的主要解决机关，人们不免质疑其公正性；而医疗纠纷的专业性与复杂性也决定了此类纠纷不宜以诉讼作为主要的纠纷解决方式。基于上述考虑，我们有必要在诉讼之外建立解决医疗纠纷的代替性纠纷解决方式。

三、医疗纠纷的代替性解决机制

（一）ADR的概念与优点

代替性纠纷解决方式为英文AlternativeDisputeResolution（缩写为ADR）的意译。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[12]上世纪60年代以来，ADR在美国等西方国家广泛流行，成为非常盛行的解决纠纷的方式。ADR的蓬勃发展，究其原因：首先来自于人们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和弊端的失望；其次还来自于现实主义法理学主张对社会的综合需求、审判机关的功能给予更多关注的影响。[13]事实上，ADR的发展不仅基于对诉讼过程中各种困境的反思，而且还基于追求和谐的社会秩序和社会关系的文化意识。这种文化意识并不认为诉讼是一种最好的或必须适用的民事纠纷解决方式，相反，每种民事纠纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点的民事纠纷。

ADR在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点可以具体概括为：（1）能充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；（3）使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；（4）有利于保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；（7）经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢（win-win）的结果。[14]在医疗纠纷激增的今天，发展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式不失为有效、便捷地解决医疗纠纷的好方法。医疗纠纷代替性纠纷解决方式的构建应着眼于各种纠纷解决方式功能上的互补和制度上的衔接，追求纠纷解决机制内部的相互协调和有机的统一。在下文中，笔者将以几种典型的诉讼外纠纷解决方式为例，论述我国医疗纠纷的代替性纠纷解决机制的构建。

（二）医疗纠纷的仲裁

⒈仲裁的概念及优势

所谓仲裁，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决的一种方式。仲裁的优势来自于其程序的简易和裁决的终局性效力；仲裁充分尊重了当事人的意思自治并保证程序的相对规范化；在处理纠纷的时候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基础上进行整体、综合的考虑，进行了适当衡平。同时，医疗专家可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知识使其较法官在纠纷解决上更具效率。[15]这表明仲裁在解决医疗纠纷上具有特殊价值，通过仲裁解决医疗纠纷不失为一条有效的途径。

⒉仲裁与诉讼的异同点

仲裁与诉讼具有很多相同和相似的地方：处理争议的都是当事人之外的第三方；仲裁程序与诉讼程序的某些规则是相同的；仲裁裁决与诉讼判决的法律效力是一致的（强制执行的效力）。尽管如此，两者间的区别也是十分明显的：（1）两者的性质不同。诉讼是司法手段。人民法院是司法机关，法院以国家赋予的审判权作为后盾，只要有一方当事人起诉，人民法院就可以运用审判权对争议进行裁判。而仲裁则被称之为“准司法手段”，属于民间司法范畴，这种手段具有志愿性。（2）组织不同。审判的主体是人民法院。法院依职权确定审理案件的法官，当事人无权选择。仲裁委员会是民间的机构并备有仲裁员名册。对于具体的案件，当事人双方都有权选择一名仲裁员，然后共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员为首席仲裁员，组成仲裁庭审理案件。（3）主管和管辖不同。法院受理案件的范围较为广泛。对个案来说，案件的管辖法院由法律来规定，即使当事人协商确定管辖法院，也应符合法律规定的范围。仲裁只能主管合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时，只有在当事人达成仲裁协议的情况下，仲裁机构才能受理。（4）审级不同。民事诉讼实行二审终审。仲裁实行一裁终裁，裁决书自作出之日起发生法律效力。

⒊医疗纠纷仲裁需要注意的问题

（1）医疗纠纷的仲裁应坚持自愿原则和一裁终局原则。在医疗仲裁的程序设计上，有些学者主张医疗仲裁应该像劳动仲裁一样具有具有强制性，即用法律形式确定为诉讼前的必经程序，以保证当事人双方平等利用仲裁程序。对此，笔者不敢苟同。作为解决纠纷的一种制度，仲裁最显著的特点就是兼具契约性与司法性。仲裁的契约性主要体现在仲裁权是基于当事人的协议而取得的，仲裁过程贯彻了当事人意思自治原则。仲裁的司法性主要体现在仲裁裁决具有法律拘束力，双方当事人必须遵守，不得违反。契约性与司法性使得仲裁集调解与诉讼两种方式的优点于一身，成为解决争议的一种有效方式，如果丧失这两个特点，则仲裁不能成其为仲裁。从严格意义上说，我国现行的劳动仲裁并不属于仲裁，而是一种行政裁决：首先，劳动仲裁并不是双方合意的结果，劳动者可以以单方申请的方式启动仲裁，劳动仲裁庭对劳动争议的管辖权并非基于当事人之间的合意。其次，劳动仲裁不具有一裁终局的效力，根据我国《劳动法》第83条的规定，劳动争议当事人对劳动仲裁的裁决不服的，可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。

从资源配置角度来看，也不应把医疗纠纷的仲裁设计成类似劳动仲裁的强制仲裁的形式。一般来说，一种程序简单、形式灵活的纠纷解决方式较之一种程序严谨、规则严格的纠纷解决方式，由于耗费较少而更易为人们所采用，但这种方式的弊端是效力低。如果纠纷当事方选择了前者，则就应保留其对后者的二次选择权，只有这样，资源的利用才是有效率的。反之，两种纠纷解决方式在规范安排上差异不大的时候，纠纷的当事方选择了其中的一种，允许其对另一种保留二次选择权，则只能导致资源的无效率利用，导致浪费。[16]就医疗纠纷的解决而言，仲裁和诉讼在规范的安排上并无大的差别，当事人通过仲裁是可以获得公平和公正的裁决的。因此，通过仲裁解决医疗纠纷，应从制度上保证仲裁自愿原则和裁决的终局性效力，避免法院随意撤销仲裁裁决，以便更好地发挥仲裁这一纠纷解决方式在医疗纠纷解决过程中的作用。

（2）医疗纠纷仲裁可利用现行的仲裁制度。尽管在我国的仲裁实践中，鲜有对医疗纠纷进行仲裁的例子，但这并不说明医疗纠纷不属于仲裁机构的受案范围。我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”对医疗纠纷而言，绝大多数是涉及与医疗活动有关的财产权益纠纷，特别是在发生医疗事故后的补偿和赔偿问题。[17]同时，医疗纠纷也不属于《仲裁法》第3条所规定的不可仲裁事项。因此，可直接依现行《仲裁法》将医疗纠纷纳入仲裁机构的受案范围。

有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁，这样的观点并不可取。事实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于医疗行为上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系进行认定可以有效地解决这一难题。就我国现行仲裁体制而言，只要仲裁机构吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，就可以公正、快速裁决医疗纠纷，而且可以节约资源。总之，医疗纠纷仲裁可以利用现行的仲裁机制，不需要设立新的仲裁机构。

（二）医疗纠纷的调解

⒈调解的概念与优势

所谓调解，就是调停解决，即是指在第三者的主持劝说下，纠纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的一种方法和活动。[18]程序的便利性和处理的灵活性与合理性是调解的优势所在：非正式化的调解程序有利于当事人本人参与纠纷的解决，即使当事人本人行为能力较弱也不致于影响调解的结果；不公开的调解过程使当事人的商业秘密和个人隐私免于暴露；规范适用的常识性和广泛性使当事人易于达成一致满意的处理结果。调解还可以在一个受控制的安全氛围下，通过开展对话重建被破坏的相互关系。通过调解方式处理医疗纠纷，被告可以解释纠纷背后的原因，对已造成的伤害表示遗憾，原告公开接受道歉并与被告达成调解协议，这些对当事人双方都是巨大的解脱。[19]原告表示“原谅”被告及被告接受原告的这种“谅解”对双方都有着重大意义。调解当事人通常都希望取得“双赢”的效果：这样的调解往往让双方免于争论而是在一定程度上达成妥协。

⒉调解的特征

同其他民事纠纷解决方式相比较而言，调解的特征在于：（1）调解以当事人自愿为基础。无论是调解的进行、调解协议的达成还是调解协议的履行，都需要当事人的自愿和合意。当事人的自愿是调解能否进行的基本条件。（2）调解没有严格的固定程序。调解并没有固定的规则，如果当事人一方不愿意继续调解，可以马上终止，因而具有较大的灵活性。（3）调解书不具有强制执行效力。调解书没有法律上的强制执行力，其所规定的当事人的权利和义务能否实现，主要依靠道义力量。调解实际上意味着民事纠纷的当事人在维护权利与权益方面相互妥协。如果双方都坚持全面保护己方的权利与权益，纠纷就不太可能通过调解而获得解决。有的学者认为，调解“这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，……我们应大力破除一些陈腐的文化观念，增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识，提倡诉讼，不折不扣地保护民事权利，减少调解的比重。”[20]这种看法不无道理，问题是，诉讼的运行并不总是尽如人意。民事案件可能久拖不决或在判决后难以执行，此时的权利救济仍是画中之饼。在这种情况下，与其让当事人陷入困境，不如通过调解使各方达成一致同意的意见，相对地实现权利的救济，这样或许更有利于纠纷的当事人。

⒊医疗纠纷调解需要注意的问题

（1）医疗纠纷的调解组织。依主持者的性质，调解可以分为：行政机关的调解、民间（组织）调解、法院附设的诉讼前调解①等。就我国的情况而言，卫生行政机关在医疗纠纷的调解中占据着核心地位，《条例》对此作了专门规定：卫生行政机关调解的范围是当事人之间关于医疗事故的赔偿等民事争议；调解是可选择的并且不具有强制力，其履行取决于当事人的意愿。实践中，卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，其所具有的权威性对医疗纠纷的调解具有重要作用，许多医疗纠纷都通过调解获得解决。实际上，调解的生命力在于第三者的居间公正裁决与调和，然而人们经常怀疑卫生行政机关在调解中能否一贯保持中立性。因此，有必要在卫生行政机关调解之外发展民间组织的调解以及法院诉讼前调解，扩大医疗纠纷当事人对调解组织的选择范围，以利于公正合理地解决医疗纠纷。就民间组织的调解而言，可以借鉴其他国家和地区的做法，在负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠纷。同时，鼓励律师事务所以及律师对医疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。法院附设的诉讼前调解是为许多国家所采用的一种ADR方式。在医疗纠纷的解决中，法院基于其中立性以及权威性所进行的调解往往使得当事人更容易达成协议，以解决医疗纠纷。

（2）调解与其他纠纷解决方式的衔接。调解的本质属性是契约性，许多国家的法律对此都予以明确确认。即便在有些情况下，法律规定在启动某一个争议解决方式之前，必须进行强制性调解，所谓的强制性调解也不应被理解为侵害了调解的契约性质，因为调解协议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议的履行是医疗纠纷得以解决的关键，而这取决于当事人的意愿。如果当事人不履行调解协议则医疗纠纷仍然没有得到解决。有鉴于此，如果医疗纠纷当事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也基于认识到最终可适用其他纠纷解决方式的安全感而会倾向于首先通过调解解决医疗纠纷。

（四）医疗纠纷的和解

和解又可称为谈判或交涉，是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、情感上得到消除。也正因为如此，和解协议往往比通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事人的自愿履行。[21]和解的实现产生于两个基础：一是纠纷主体对相关事实和权益处置规则的认识趋同；二是纠纷主体、至少是主体一方利他意识及行为的形成与实施。两者或者任何一方面都可能使纠纷主体各方对于争议权益的处置或补偿办法建立某种共识，从而使和解得以成立。[22]实践中，利他的伦理因素对于实现和解影响最大，纠纷主体得以因此放弃某些合法或不合法、正当或非正当的权益要求，或者主动给予某种补偿和补救，借以消除纠纷。

同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特点在于解决纠纷无须借助第三方并且具有最高的自治性。和解是一种旨在相互说服的交流与对话过程，这种过程实质上是纠纷当事方之间的一种交易活动。严格来说，和解并不是一种特定的制度，在纠纷解决过程中，它更像是促使当事方面对面地相互协商并达成协议的手段。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活性，正由于此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并在其中发挥重要作用。通过和解达成的协议是当事人在自愿情况下的一种合意，其性质相当于契约，一般说来，对当事人具有契约上的约束力。

由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，和解把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以及处置纠纷权益关系的法律规则之上。因此，尽管和解可以消除纠纷，但其却也常常排斥了本应介入的公权力机关对相关责任人的追究，这有违法治的精神。这一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故往往存在民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在发生竞合情况下，当事人间的和解（私了）可能就排斥了卫生行政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人逃避法律制裁。实践中，限制这种消极影响的办法是为通过和解解决医疗纠纷划定恰当的适用范围，规定属于行政机关和检察机关职权范围内的事项不适用和解。

通过和解解决医疗纠纷的局限性还表现在其他方面：运作中的随意性使得人们对和解的公平性、合法性信心不足；和解协议效力不足也容易导致更大的风险和重复成本。因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应鼓励医疗纠纷当事人采用要式和解协议，并通过公证或担保等形式以加强和解协议的法律效力；另一方面应协调和解和其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和解破裂就及时通过其它纠纷解决方式解决医疗纠纷，如此才能更好地发挥和解在医疗纠纷解决过程中的作用。

（五）医疗纠纷的行政裁决

行政裁决是指行政主体根据法律授权，按照行政程序，审查与行政管理活动密切相关的、平等主体之间的民事纠纷并作出处理决定的具体行政行为。从性质及效果上来看，行政裁决符合ADR的三个基本属性，即：非诉讼（代替性）、当事人自主选择性和纠纷解决的功能，因此行政裁决仍属于广义上的ADR。行政裁决是一种准司法程序。这种准司法性质，除表现为行为方式等方面外，更主要还体现在程序方面。行政裁决必须按法律规定的程序，客观公正地审查证据，调查事实，依法作出公正裁决。行政裁决的职权是基于法律的明确授权而产生的。非经法律明确授权，任何行政机关不享有行政裁决的职权。这里的法律特指全国人民代表大会及其常务委员会通过的规范性文件。行政裁决一经作出就具有法律效力，在规定时间内，如果一方当事人没有提起行政复议或诉讼，另一方当事人便可申请人民法院强制执行。

通过行政裁决的途径解决医疗纠纷具有明显的优点：其一快速便捷。作为行业主管机关，卫生行政部门所具有的专业技能是其他纠纷解决机构所不能比拟的，这也为正确、快速解决医疗纠纷提供了保障。其二节约费用。行政裁决源于法律的明确授权，是行政机关的职权行为。因而通过行政裁决解决医疗纠纷的费用较低，甚至是免费的，据此，减轻当事人的负担。其三效力较强。医疗纠纷的行政裁决一经作出就具有法律上的拘束力。如果在规定的时间内，当事人没有提起行政复议或者诉讼，行政裁决即为生效。一方当事人不履行行政裁决内容的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。其四易于衔接。行政机关在对医疗纠纷作出行政裁决的过程中，如果发现医疗机构及相关人员有违法行为可及时作出相应的行政处理。应指出，通过行政裁决解决医疗纠纷并不具有终局性。对民事争议的裁决属于国家司法权的范畴。法律在授权行政机关先予裁决某些种类民事案件的同时，仍保留法院对之进行司法审查的权力。医疗纠纷的当事人不服卫生行政机关的行政裁决的，仍可向上级卫生行政机关申请行政复议或向人民法院提起诉讼。是否适用行政裁决程序解决医疗纠纷取决于当事人的选择。在发生医疗纠纷的情况下，当事人可以向卫生行政机关申请行政裁决；也可以不经行政裁决，直接采用其他ADR方式或者向人民法院提起诉讼。

在我国，通过行政裁决解决医疗纠纷仍面临着很大的障碍：首先，现行法律并没有授予卫生行政部门对医疗纠纷进行裁决的权力。《办法》曾授予卫生行政部门处理医疗事故的职权，其中，“处理”的内容包括裁决一次性经济补偿的数额。但是，《办法》作为一部行政法规是没有权力授权卫生行政机关对医疗事故赔偿数额这一民事争议作出裁决的。卫生行政部门一次性经济补偿数额的裁决，使得行政处理转化成民事裁决，既超越行政职能又不能与民事诉讼相衔接，导致行政处理与司法审判在适用法律上的冲突，引起了新的矛盾。有基于此，《条例》取消了卫生行政机关进行行政裁决的权力，但这同时也使得医疗纠纷无法通过行政裁决的方式来解决。其次，卫生行政部门对医疗纠纷裁决的公正性令人信心不足。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。就现在的情况而言，大多数的医疗机构仍属于公有制的公益性服务机构。在部门保护主义以及行业本位主义的影响下，卫生行政部门的裁决能否保证其公正性不禁令人质疑。

总之，行政裁决也是解决医疗纠纷一条有效途径，应纳入到我国医疗纠纷的代替性解决机制中。针对目前通过行政裁决解决医疗纠纷所面临的障碍，一方面，可从立法上进行改革，由全国人大制定一部专门的《医疗过失责任法》（类似于《产品质量法》）以取代目前仅具有行政法规效力的《医疗事故处理条例》，并在该法中明确授予卫生行政部门裁决医疗纠纷的权力；另一方面，应改革现行的医疗机构管理体制，加快医疗机构的市场化进程，淡化卫生行政部门的保护主义色彩，以保证行政裁决的公正性。

四、结语

在世界许多国家和地区，代替性纠纷解决机制（ADR）已经成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。事实上，ADR的发展“反映并促进着一种时念和精神的变化——从对抗走向对话，从冷战走向协商，从单一价值走向多元化，从胜负之分走向争取双赢的结局。”如今，当我们反思以往医疗纠纷解决过程中所遇见的种种困难和窘境，我们不难发现，交流与合作的不足，相互尊重与宽容的欠缺，往往阻碍着医疗纠纷的合理解决。由此，借鉴其他国家和地区在民事纠纷解决方面的经验，将ADR引入医疗纠纷领域，不失为一条有效的途径。本文在分析我国现行医疗纠纷处理机制中存在的问题的基础上，就构建我国医疗纠纷的代替性解决机制进行了初步的探讨，以期有裨于解决医疗纠纷领域理论与实务的研究。

①《办法》中规定的医疗事故责任主体仅为医护人员。实践中，往往是医疗机构对患者承担损害赔偿责任，然后再向有责任的医护人员追究责任。

①对于是否把医疗纠纷纳入消费者纠纷的范畴而由《消费者权益保护法》直接调整，各界存在着较大的争议。卫生部认为，医疗机构所提供的医疗服务是不以盈利为目的的，因而医疗纠纷不属于《消费者权益保护法》调整的范围。事实上，《消费者权益保护法》并不以调整盈利性的经营者与消费者关系为限，考虑到由于医疗技术的专业性所带来的当事人之间交易地位的差异，以及当事人之间的法律关系与患者人身利益的密切关联，笔者认为，应确认患者即属消费者，并优先适用《消费者权益保护法》的相关规定。

①由于达成的协议具有强制执行的效力，诉讼中的调解一般不被认为是独立的纠纷解决方式，也不属于ADR的范畴。

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解决机制范文篇10

[关键词]群体性劳动争议；劳动争议解决机制；劳动争议解决方式

一、我国的劳动争议解决机制现状

（一）劳动争议的特殊性。劳动争议是劳动关系当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议。劳动争议既有一般争议案件的共性，又有主体、内容等方面的特殊性，具体表现在：该类型案件的当事人为用人单位和劳动者，双方一方面存在利益结合关系，另一方面在互相受益的过程中产生了矛盾与分歧，群体性劳动争议相较个体劳动争议的情况还要复杂，是指在一段时间内，同一个用人单位的多个劳动者对该用人单位提起的较为一致的权利请求。群体性劳动争议的固有特点多表现为主体的差异性和近年来呈现的增长趋势倍受社会关注。其固有特征首先表现在争议主体人数较多，单个劳动者难以构成群体性威胁；其次，劳动者一方的诉求相对一致，这与用人单位的经营状况或做出的政策决定等有关；最后，由于群体性劳动争议涉及人数较多，影响范围广，一旦发生恶性事件，将可能引发整个社会的秩序动荡。从近年来纠纷数量来看，劳资矛盾持续发酵，这对劳动争议解决机制的构建提出了要求。（二）劳动争议解决机制概念。劳动争议解决机制的概念界定由几个要素组成，首先劳动法律法规构建起了适用框架，其次劳动纠纷处理机构负责协商解决，通过调解、仲裁、诉讼等手段和方式按照各自地位和相互关系组成了劳动纠纷处理程序、制度的统一整体。我国劳动争议处理方式有四种，即协商、调解、仲裁和诉讼。《企业劳动争议处理条例》第6条、《劳动法》第77条、《劳动争议调解仲裁法》第5条等规定强调了解决劳动纠纷时要充分尊重双方的协商、调解等不同路径选择的意愿，也明确了相应的优先级，既是为了提高纠纷解决效率，也是为了最终得到公正的处理结果。由此可见，我国劳动争议解决机制的法律规定有其可取之处，首先，协商、调解、仲裁、诉讼四种并行不悖的纠纷化解举措充分体现了立法者的分流意识，否则将陷入由法院事无巨细地应对纠纷的困境。其次，协商、调解方式尚缺乏具体的程序机制，《劳动争议调解仲裁法》对某些事项提供了适范，但用人单位和劳动者如何就争议事项进行协商、调解，依据何种规范作出妥协让步，目前的法律规定并不完善，这可能导致协商、调解并未在当事人之间有效展开。最后，《劳动争议调解仲裁法》第47条对争议事项作了类型化处理，说明在司法实践中，经济纠纷、侵权事项是引发矛盾的常见原因，但扩大一裁终局的事由范围、诉调机制如何衔接，用人单位和劳动者的救济举措等均为需要深入研究和探讨的问题。

二、当前我国劳动争议解决机制所面临的困境

（一）非诉机制。1.协商程序。劳动者和用人单位之间因劳动权利义务出现纠纷时，协商应作为首要解决方式。其实，协商谈判也是调解、仲裁、诉讼程序中的矛盾化解途径，因此要充分注重其基础作用。依靠双方当事人的共同协商意愿达成一致意见的弊端显而易见，首先，自愿即意味着相对弱化的强制力、约束力，这要求双方自主谈判、自觉履行，其对当事人的诚信品质提出了较高要求，妥协让步的平衡点也难以取舍把握，具体到劳动者和用人单位的劳动关系上，后者明显属于实力强大一方，用人单位能否考虑劳动者的弱势地位，在谈判过程中作出更多的让步，同时信守诺言、兑现承诺，目前尚未有相应的规范机制加以约束。其次，在集体协商的过程中，本应由工会代表劳动者与用人单位进行集体谈判，但我国工会并不具有独立代表劳动者利益的地位和功能，①因而其难以代表劳动者来制衡企业。2.调解程序。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了三类调解组织，在企业内部设立企业劳动争议调解委员会，在基层设置乡镇街道基层调解组织和基层人民调解组织，然而三类组织存在组成和调解程序上的局限性，难以保证结果的公平公正性和有效贯彻实施。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定企业劳动争议调解委员会由企业代表和职工代表组成，从人员划分上，企业和职工已被分立为利益对峙的双方，不利于构建和谐关系，且调解委员会一一一一一一组建在企业内部，难以成为真正的第三方组织体，缺乏独立性和公正性。对于后两类组织做出的调解结果，由于第三方机构在人力、资金和社会地位上处于相对弱势地位，其对企业产生多大程度的约束力，难以下定论。人民调解在矛盾化解中本应具有更优势的地位和发挥更大的作用，但由于自身不足及在客观因素的影响下，其影响力始终受到抑制。一方面，基层人民调解组织设立在较低的级别和区域，无力处理一些人数众多、对专业知识有较多要求的大规模纠纷，这与人民调解员的专业素养有关；另一方面，基层人民调解与其他调解机制尚未形成连接互动，使得人民调解组织在介入解决劳动纠纷时障碍重重。3.仲裁程序及诉调衔接。目前，仲裁程序主要存在以下问题：独立性不强，仲裁机构的活动经费、人员等大都来源于当地同级政府的支持，由于其自身所具有的依附于政府的特性就决定了其本身所作出的仲裁裁决的权威性与公信力不足，导致在具体的纠纷争议解决中存在一裁两审的情况。以上海为例，不满意仲裁裁决而提起诉讼的比重约占60%左右。②仲裁纠纷解决机制与法院判决程序无法进行有效衔接，主要体现在仲裁裁决依据与法院判决依据不一致。仲裁机构的裁决依据既可以为法律也可以是行政法规、规章等，而法院的判决只能将行政法规、规章等作为一种参考或参照，仲裁功能无法有效发挥。我国在立法层面上所设置的解决劳动争议纠纷的仲裁前置程序本身就是一种极大的资源损耗，由于仲裁程序本身的不健全及与其他劳动纠纷解决机制特别是诉讼机制的衔接问题，劳动者的劳动争议纠纷想要经过诉讼途径解决必然需要经过仲裁，而仲裁本身的行政化色彩又过于浓厚，只有经过仲裁后才可以提起诉讼，而劳动者想要获得程序保障必然需要等待漫长的诉讼周期，当然这可以让劳动者的权益获得保障，但却损害了法律的效率原则。（二）诉讼机制。诉讼程序作为保障劳动者权益的最后一道防线，也是劳动争议纠纷解决的终局性程序。诉讼程序代表着公平公正，但目前我国对于劳动关系的重视程度不足，主要体现在我国多将劳动争议作为一般的民事案件处理。在诉讼程序上存在的问题是未设立专门的诉讼程序对其进行规制，特别是适用于群体性劳动争议特点的规范缺乏论证，比如诉讼代表人制度如何运行、部分劳动者对判决结果不满意时如何维权、每个人的利益诉求如何协调实现，均为需要细化的问题。

三、健全劳动争议解决机制的建议

（一）协商必须以尊重劳动者的意愿为前提，在立法上进行规制。目前劳动者和用人单位在经济实力上的差异和现状无从改变，首先只有通过外部机制对用人单位进行约束，将利益的天平倾斜于劳动者一方，才能促使双方在相对对等的位置上谈判对话。如此操作并不与公平公正原则相违背，而是为了满足双方的利益诉求。因此，劳动者的协商意愿显得尤为重要，劳动纠纷中的和解应为法律和程序所约束，劳动者享有充分的程序选择权。其次，在立法层面，要畅通劳动者通过工会表达诉求的渠道，突出工会中职工代表的重要性。（二）健全调解机制，重构调解法律体系。根据法律规定，我国的调解组织主要为三类：在企业内部设立的企业劳动争议调解委员会，在基层设置乡镇街道的基层调解组织和基层人民调解组织。首先，在立法上要做到注重机构成立的人员及形式的公正性；其次，构建起系统完备的劳动纠纷调解体系，发挥其三类调解组织的作用，将劳动纠纷化解于调解中，化解于和谐的调解程序中。除了建立健全完善的调解法律体系外，还应当加强对劳动者和用人单位的法治宣传，普及劳动纠纷解决方式，促使劳动者与用工企业尽可能选择多元化的、维护其最大利益的纠纷解决方式。（三）保障仲裁机构的独立性，健全仲裁与诉讼的衔接机制。仲裁机构应具有独立性与权威性，而非依附于行政部门。如何保障裁决组织的独立性，健全仲裁与诉讼的衔接机制呢？笔者以为，需要将仲裁与诉讼的种种问题纳入法律体系中，进行系统完善。在具体的衔接问题上，笔者给出以下建议：其一，在仲裁与诉讼的选择上，可以选择仲裁也可以选择诉讼即不必仲裁前置，当然仲裁后对裁决结论不满的仍可以诉讼作为其最后一道防线；其二，和解、调解、仲裁、诉讼都应作为一种并存的劳动纠纷解决方式，劳动者自主选择纠纷解决方式，对于前三种纠纷解决结果不满仍可以通过诉讼的途径进行最后的权益保障；其三，在仲裁中认定的证据是否可以在诉讼中继续使用的问题上，为了避免重复审理，浪费司法资源，可以明确证据的负责人由在仲裁程序中的仲裁员担任并规定终身追责，在明确证据责任人后便可在后续的诉讼过程中进行说明即可，不需要再进行举证、质证等繁琐的诉讼流程。裁决组织与法院间应做到专人负责对接、专业分流、专项处理劳动者与用人单位的劳动纠纷。

四、结语

群体性劳动纠纷涉及人数众多，当事人之间的利益诉求不尽相同，容易引发大范围社会问题，只有依靠协商、调解、仲裁、诉讼组成的劳动争议联动解决机制，才能最大限度地实现劳资关系和谐。同时，从微观层面，要洞悉具体化解纠纷方式的不足，修正其弊端，才能创造恰当的预防机制和解决机制。

参考文献

①曹燕.我国劳动争议处理制度的困境与突破[J].河北法学，2012（3）：113。