解决程序范文10篇

解决程序范文篇1

一、本谅解的适用范围

本谅解适用于两种情况。

第一种是按照附录1所列适用协定[2]中的磋商和争端解决规定而提起的争端。每个适用协定都有磋商和争端解决的规定，适用于有关本协定项下权利义务的争端。例如，《补贴和反补贴措施协定》第7条第1款规定，如果一成员认为另一成员的补贴措施对其国内产业造成了损害，就可要求进行磋商。第7条和第30条还对双方的争端解决问题作出了规定。因此，根据这些规定提起的争端，应当适用本谅解。[3]

第二种情况是成员之间就《WTO协定》和本谅解中的权利和义务的争端而进行的磋商和争端解决。附录1所列适用协定包括了《WTO协定》和本谅解本身，但《WTO协定》中涉及成员的权利和义务，却没有关于磋商和争端解决的规定；本谅解也涉及成员的权利和义务，但并没有对这些权利和义务规定磋商和争端解决程序。因此，关于这两个协定中权利和义务的磋商和争端解决，也适用本谅解规定。

与其它具体协定相比，《WTO协定》和本谅解属于成员总的权利和义务，常常体现在其它具体协定中，因此这种磋商和争端解决可以单独进行，但也可以与其它适用协定结合进行。[4]

《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》中，包括了《WTO协定》及其附件、部长宣言和决定，以及《关于金融服务承诺的谅解》。对于《WTO协定》及其附件，本谅解附录1没有提及《贸易政策审议机制》，这应当理解为本谅解不适用于贸易政策审议机制，或者说不能根据这一协定提起争端解决。本谅解也没有提及众多部长宣言和决定中，而这些宣言和决定显然对成员的权利和义务也作出了规定。合理的理解是，由于这些宣言和决定大多与单个适用协定有关，当就这些适用协定援用本谅解时，也就捎带上了宣言和决定。《关于金融服务承诺的谅解》由于已经被有关成员列入其服务贸易承诺减让表，自然应适用本谅解的规定。

二、抵触

1、适用协定与本谅解抵触[5]

如上所述，各适用协定都有磋商和争端解决条款。有些协定只是简单地援引本谅解。例如，《原产地规则协定》第7、8条规定，有关原产地问题的磋商和争端解决，适用本谅解的规定。

但有些协定不仅援引了本谅解，而且作出了自己的特殊或附加规则和程序。[6]例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（“《反倾销协定》”）第17条第4－7款就对争端提交DSB，专家组的职责以及信息披露等问题作出了规定。这些是结合具体协议特点作出的特殊规定。在本谅解与这些特殊规定相抵触的情况下，特殊规定优先。

在危地马拉水泥案中，上诉机构指出，本谅解规则和程序与适用协定的特殊或附加规定应同时适用。只有在两者不兼容，即遵守一个规定就会违反另一个规定的情况下，才应优先适用特殊或附加规定。上诉机构进一步指出，两者共同构成争端解决程序整体，只有在特殊情况下才存在优先适用的问题；不能认为特殊或附加程序取代了本谅解的规定。[7]

当然，有些特殊规则，特别是关于时限的规定，是明显与本谅解不一致的。例如，《补贴和反补贴措施协定》第4条第4款规定磋商时间为30日，而本谅解第4条第7款则规定60日。在这种情况下，对于补贴方面的争端，就应适用30日的规定。但如果一个案件涉及多个适用协定，例如《补贴和反补贴措施协定》和《农业协定》，而《农业协定》并没有磋商时限较短的规定，则起诉方似乎应放弃援用较短期限的权利，转而使用较长期限，即进行普通的60日磋商。

2、适用协定之间抵触

在WTO争端解决案件中，一项争议涉及两个以上协定是很常见的。例如，在上述印度尼西亚汽车印度尼西亚汽车产业案中，就涉及《补贴与反补贴措施协定》、《与贸易有关的投资措施协定》和《与贸易有关的知识产权协定》等。[8]如果两个协定都有特殊规定并且相抵触，则当事双方应进行协商，确定适用于本案的规则和程序。如果双方在自专家组设立后20日内达不成协议，则任何一方都可以请求DSB主席确定规则和程序，而DSB主席经与当事方磋商，必须在接到请求后10日内完成这项任务。DSB主席遵循的原则是，尽可能使用特殊或补充规则，而本谅解的规则和程序只应在没有抵触的情况下使用。因此，DSB主席应尽量使用现有规则，而不是另创一套新规则。

[注释][1]第1条“范围和适用”：1.本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定（本谅解中称“适用协定”）的磋商和争端解决规定所提出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在《建立世界贸易组织协定》（本谅解中称“《WTO协定》”）规定和本谅解规定下权利和义务的磋商和争端解决；此类磋商和争端解决可单独进行，也可与任何其它适用协定结合进行。2.本谅解规则和程序的适用应遵守本谅解附录2所确定的适用协定所含特殊或附加规则和程序。在本谅解的规则和程序与附录2所列特殊或附加规则和程序存在差异时，应以附录2中的特殊或附加规则和程序为准。在涉及一个以上适用协定项下的规则和程序的争端中，如审议中的此类协定的特殊或附加规则和程序之间产生抵触，且如果争端各方在专家组设立20天内不能就规则和程序达成协议，则第2条第1款中规定的争端解决机构（本谅解中称“DSB”）主席，在与争端各方磋商后，应在两成员中任一成员提出请求后10天内，确定应遵循的规则和程序。主席应按照以下原则，即在可能的情况下使用特殊或附加规则和程序，并应在避免抵触所必需的限度内使用本谅解所列规则和程序。

[2]附录1所列适用协定包括：

（A）《建立世界贸易组织协定》；

（B）多边贸易协定：附件1A：多边货物贸易协定，附件1B：《服务贸易总协定》，附件1C：《与贸易有关的知识产权协定》，附件2：《关于争端解决规则与程序的谅解》；

（C）诸边贸易协定：附件4：《民用航空器贸易协定》，《政府采购协定》，《国际奶制品协定》，《国际牛肉协定》。

[3]但在欧共体香蕉案中，专家组还审查了“洛美公约”的内容，因为GATT缔约方全体提到了这个公约，并且这个公约与本案有关。欧共体香蕉案：EuropeanCommunities-RegimefortheImportation，SaleandDistributionofBananas，WT/DS27/R/ECU，WT/DS27/R/GTM，WT/DS27/R/HND，WT/DS27/R/MEX，22May1997，第7.98段。

[4]例如，在美国301条款案中，欧共体等指责美国贸易法“301条款”违反了本谅解第3条、第21条、第22条和第23条关于争端应当多边解决的规定，以及《WTO协定》第16条第4款关于成员应使其法律与WTO一致的规定。同时，欧共体还认为美国的这一法律违反了GATT1994的有关规定。美国301条款案：UNITEDSTATES–SECTIONS301-310OFTHETRADEACTOF1974，WT/DS152/R，22December1999，第1.4段。

[5]第1条第2款使用了“差异”（difference）一词。从下文所引WTO实践看，应与“抵触”（conflict）同义。但在同一款中，对本谅解与适用协定使用了“差异”，而对于适用协定之间却使用了“抵触”，是有些误导的。

[6]谅解附录2列出了适用协定所含特殊或附加规则与程序：

一、《实施卫生与植物卫生措施协定》，11.2；

二、《纺织品与服装协定》2.14、2.21、4.4、5.2、5.4、5.6、6.9、6.10、6.11、8.1至8.12；

三、《技术性贸易壁垒协定》14.2至14.4、附件2；

四、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》，17.4至17.7；

五、《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》，19.3至19.5、附件2.2（f）、3、9、21；

六、《补贴与反补贴措施协定》，4.2至4.12、6.6、7.2至7.10、8.5、脚注35、24.4、27.7、附件5；

七、《服务贸易总协定》；22.3、23.3；

八、《关于金融服务的附件》，4；

九、《关于空运服务的附件》，4；

十、《关于GATS部分争端解决程序的决定》，1至5.

本附录中的规则和程序清单包括仅有部分内部与此有关的条款。诸边贸易协定中的任何特殊或附加规则或程序由各协定的主管机构确定，并通知DSB.

[7]危地马拉水泥案：GUATEMALA–ANTI-DUMPINGINVESTIGATIONREGARDINGPORTLANDCEMENTFROMMEXICO，WT/DS60/AB/R，2November1998，第65－67段。

在本案中，墨西哥没有指控危地马拉的最终反倾销税（因为磋商在最终措施之前进行），没有接受价格承诺，也没有证明临时保障措施有重要影响，而只是指控调查发起的条件和通报出口成员政府等程序性问题（《反倾销协定》第5条第2、3款和第5款），危地马拉因此认为墨西哥没有在设立专家组请求中明确提及本案涉及的措施，专家组无权审理此案。但墨西哥认为，双方已经就调查发起、临时措施实施和最后调查阶段的行为举行了磋商，因此设立专家组的请求就是适当的。专家组认为，虽然本谅解第6条第2款要求确定措施和法律依据，但《反倾销协定》第17条第5款所说的“事项”（matter）没有要求确定具体案件涉及的措施（即第17条第4款所说的最终反倾销税、接受价格承诺或有重要影响的临时措施），并且应当优先适用。上诉机构指出，两者之间并不存在抵触，应同时适用；专家组认为墨西哥不必指明具体措施是错误的。第72－80段。

解决程序范文篇2

通用顶级域名包括以.com，.net，.org结尾的常用域名，还包括以.biz（已经运行），.name（已经运行），.aero（尚未运行），.museum（尚未运行），.info（尚未运行），.pro（尚未运行）和.coop（尚未运行）结尾的新的通用顶级域名。

目前国际通用顶级域名的管理机构是1998年根据美国商业部制定的白皮书成立，总部设在加利福尼亚的互联网名称和数码分配公司(TheInternetCorporationforAssignedNamesandNumbers，以下简称ICANN)。

凡认为国际通用顶级域名持有人注册的域名侵犯了其在先商标专用权的当事人，可以直接通过司法途径解决，也可以按照相关规则的规定向域名争议解决机构进行投诉，以解决其相关域名争议。

二、国际通用顶级域名争议解决程序（以下简称“争议解决程序”）的产生、适用规则。

随着互联网络的有效利用，因域名的注册和使用而产生的争议不断增多。建立快速、可靠、高效的域名争议解决机制，是网络经济发展的必然要求。ICANN授权争议解决机构根据其颁布的相应政策和规则来解决通用顶级域名争议，争议解决机构所作裁决由域名注册商按照规定条件负责执行，从而在全球范围内建立了统一域名纠纷处理机制。

争议解决程序适用的规则是ICANN制定的《统一域名争议解决政策》（以下简称“政策”）、《统一域名争议解决政策之规则》及相应争议解决机构制定的补充规则。

《统一域名争议解决政策》为互联网络域名的注册及使用而引发的有关争议设定了条款和条件。域名注册时，《统一域名争议解决政策》将作为域名注册商和域名注册人之间域名注册协议的附件，因此域名注册人（持有人）受该政策的限制。一旦第三方（投诉人）根据该政策，向一适格的争议解决机构投诉时，域名注册人（持有人）有义务加入该争议解决程序。

三、国际通用顶级域名争议裁决的结果

国际通用顶级域名争议解决机构根据争议双方的排序选择确定专家组，由专家组进行裁决。专家组作出的裁决结果只能是以下两种之一，即（1）投诉人败诉，所涉通用顶级域名的现持有人有权继续拥有该通用顶级域名；或（2）投诉人胜诉，专家组可裁决将所涉域名撤销或转移给投诉人。

专家组裁决既不涉及金钱赔偿，也不涉及有关费用，包括但不限于律师费和其它费用。

四、国际通用顶级域名争议裁决的救济途径

域名争议解决机构作出的裁决其实质类似于单位(互联网群体)内部的纠纷解决机制，并不排除司法管辖。

解决程序范文篇3

关键词：WTO争端解决机制；初步事实；举证责任规则

一、我国利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题

（一）我国作为申诉方利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题

就投诉而言，目前为止我国共提出过三件WTO争端解决机制下的投诉。第一件是2002年3月22日，我国与其他7个WTO成员同时就美国钢铁产品的保障措施提出了投诉，该案成为我国在WTO投诉的第一案。第二件是2007年9月14日，我国就美国商务部对从我国进口的铜版纸同时征收反倾销和反补贴税的初步裁决提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO争端解决程序。第三件是2008年9月19日，我国对美国对我国某些产品征收最终反倾销税和反补贴税的裁决提出磋商请求，再一次主动启动了WTO争端解决程序。“美国钢铁保障措施案”是我国在WTO的第一案，是我国成为WTO成员后第一次行使其成员的合法权利，运用WTO争端解决机制解决贸易争议，合法保护自己贸易利益的成功实践。该案对WTO多边贸易体制也有着非同寻常的影响。欧盟对该案有如此评价：“美国对钢铁采取的限制措施，是有史以来WTO成员所采取的经济上最具扰乱性的紧急保障措施，对几十亿美元的贸易和很多国家产生了影响。”同时，这个案件标志着中国未来解决与其他WTO成员的争议，多了一条稳定、可预见的途径。

本案中所运用的举证责任规则与前文从WTO案例中总结归纳出的规则是一致的，那么我国作为申诉方利用WTO争端解决机制责任规则注意哪些问题呢论文？

第一，诉讼形式的选择问题。诉讼形式的选择问题虽然在本案中虽未涉及，但这是作为申诉方首先应该考虑的问题。正如前文所述，非违法申诉中对申诉方的举证责任的要求高于违法申诉。因此，我国在提出申诉时应慎重考虑，只有在确实无法证明被诉方违反了有关协议，并且有确凿证据来说明合法预期利益的存在和因果关系的存在的情况下，才去考虑提起非违法申诉。

第二，“初步事实”的举证问题。如前文所述，举证责任的规则要求申诉方不需举证确立“初步事实”，之后举证责任才转移到被诉方。但由于“初步事实”的确立标准目前来说是模糊的，而且专家组也没有事先作出申诉方是否确立“初步事实”裁决的义务。所以申诉方在专家组作出裁决之前并不知道自己的举证是否确立了“初步事实”。因此，当我们利用WTO的争端解决机构解决纠纷时，应注意到建立“初步事实”这一规则，尽可能充分地进行举证，尽量以多种方式举证。

（二）我国作为被申诉方利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题

据WTO秘书处的统计，至2009年1月21日，我国在WTO争端解决机制下的应诉案件共14件。2004年3月18日，美国就中国集成电路增值税退税政策提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO的争端解决程序。该案成为我国在WTO应诉的第一案。2006年3月30日欧共体和美国、4月13日加拿大先后就我国影响汽车零部件进口措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO争端解决程序。随着五年过渡期的结束和美欧对华贸易政策的调整，2007年以来针对我国的投诉急剧上升，2007年2月2日美国、26日墨西哥先后就我国政府对企业退税或减免税措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO争端解决程序。2007年4月10日美国分别就我国知识产权执法、某些出版物和视听娱乐产品的贸易权与分销服务措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动WTO争端解决程序。2008年3月，欧共体和美国同时就我国金融信息服务及其提供者的措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动WTO争端解决程序。

综观这些案件的解决，其中“中美集成电路增值税案”是以磋商方式解决的，“中国影响汽车零部件进口措施案”DSB采纳了专家组和上诉机构的意见。我国作为被申诉方的WTO案例到目前为止都没有成文裁定涉及到举证责任问题。这里主要从举证责任方面对我国作为被申诉方参与WTO争端解决机制谈谈自己的看法：

第一，我国在被迫应诉时，应多利用协商程序，慎重考虑进入专家组和上诉机构，能用磋商解决问题尽量用磋商解决。

第二，作为被诉方，我国在参加WTO争端解决程序过程中，要注意WTO争端解决机制举证责任规则中的建立“初步事实”规则对于被诉方的举证责任的要求从理论上讲是比申诉方高的。正如前文所述，由于其建立标准与时间的模糊性使得不论申诉方还是被诉方都要尽量充分举证。

第三，作为被诉方，我国在平时更要做好举证规则的研究与证据的收集工作。对举证责任规则的了解可以使我国在涉及贸易争端时对专家组的事实认定结果有一定的预见力，便于将WTO争端解决机制有机地融入外交解决争端的轨道中，实现对我国最有利的解决结果。同时，我国在平时行政和立法活动中要注意保存所有可能在WTO争端解决活动中用到的证据。

二、完善我国利用WTO争端解决机制举证责任规则的思考

（一）充分利用DSU中有关发展中成员方的优惠待遇条款

在WTO的所有成员中，有近80%是发展中国家，发展中国家成员方在WTO中的地位是十分重要的，并且有关的贸易争端更多指向的也是发展中成员方，虽然DSB中有相当多的规定，都是对发展中成员方的优惠待遇，但在WTO争端解决实践中却发现，很多发展中成员方并没有很好地利用这些规定。主要原因是对这些规定还不够了解，适应起来很困难，这也就难以达到制定这些规定的初衷了。我国作为发展中成员方，很多产业，尤其是农业，与其他WTO成员方相比，特别是与发达成员方相比，相差甚远。若在公平贸易的条件下进行市场竞争，国外的相关产品将对我国有些产品造成严重威胁。为了有效促进我国相关产业的竞争能力，免于遭受国外进口产品的冲击力，争取调整产业的时间，在一定条件下，我国可以对相关产业通过保障（下转第270页）（上接第245页）措施进行保护。公务员之家

（二）强化行业组织功能

要想迅速有效地解决贸易争端，不但需要建立相应的政府交涉机构，更要发挥好行业组织的能动作用。在争端发生时，仅靠政府交涉机构提供某项主张或反驳的证据材料是非常有限的，行业组织比起政府交涉机构更了解本行业的情况，更适合于指导、组织受损行业对另一成员方的损害行为或措施加以指控、申诉，并根据本行业的具体情况提出补偿或采取报复的初步建议。在其他成员方向本行业提出申诉时，行业组织应该组织协调受指控企业积极应诉，努力寻求解决办法。当外国政府采用某项措施时，该措施是否对国内产业造成不利影响，行业组织作为国内企业的代表是最有发言权的。具体而言，政府有关行政主管部门要尽快熟悉WTO基本原则和规则，深入研究外国行业协会的职能和作用，促进我国行业协会的建立发展，最大限度地发挥我国行业协会的作用，以赢得本行业在争端解决中的有利地位，维护本行业的利益。

（三）注重培养WTO法律专门人才

由于我国加入WTO较晚，因此懂得国际贸易、懂法律、能熟练使用外语的人才较少，这就需要我们加大力度培养熟悉WTO规则、程序的解决国际贸易纠纷的人才。我们可以通过举办专门的培训班、在高校设置专门的专业等途径解决此不足。我们更应该加强和国际上相关机构的合作，派遣优秀人才去学习，吸收他国的成功经验，为我国培养出大批的素质一流、技术精湛的WTO法律专业人才。在举证责任的技术发面，我们还可以利用WTO证据规则灵活性的特点,在没有明确限制的情况下尽量举证,尽量以多种方式举证,同时对争端对手所做出的没有明确依据的证据类型和举证方式提出异议或上诉。

（四）积极参与WTO争端解决机制，在实践中学习

如前文所述，WTO争端解决机制更接近于英美法系的诉讼制度。我国政府官员和律师都不熟悉这一制度，因此有一个学习和熟悉的过程。我国作为申诉方的案件目前只有一个，我们当然也不会为了熟悉WTO争端解决机制而随意对其他成员提出申诉。在这种情况下，WTO争端解决机制中的“第三方”就为我们参与争端解决程序提供了一个很好的平台。

我国加入WTO之后，作为第三方参加的第一个案例是“美国纺织品与服装原产地规则案”，此后，我国在一年多的时间里陆续以第三方的身份参加了3个案件的专家组。自2003年8月29日开始，我国更是以非常积极的姿态参加了此后成立的每一个专家组。至2006年底，我国以第三方的身份参加的专家组程序共46个，其中包括9个执行情况相符性专家组（DSU第21条第5款专家组）。从上述数据可以看到，我国已经作为第三方广泛参与了WTO争端解决案件。至2008年4月，我国以第三方身份参与了62件投诉的争端解决活动。在151个WTO成员中，位居第五。我国参加的这些案件有一个共同特点，都没有请求加入磋商，而是直接作为第三方加入专家组。在专家组程序中，中国都提交了书面陈述。WTO争端解决机制中的“第三方”制度，即能保护第三方的实质利益不受损害，又可身临其境和现场观察争端当事方各方解决贸易争端的战略和战术，学习别国的经验、吸取他国的教训；不仅可以监督WTO争端解决机制的正常运转，而且还能维护和坚持WTO争端解决机制的多边特性；无承受败诉压力与风险之苦，有影响争端解决进程之乐。我们认识到，作为第三方参与这些案件的审理，具有重要的意义。

注释：

杨国华．中国入世第一案．中信出版社．2004年版．第126页．

李卉，刘云龙．论WTO争端解决机制中的举证责任．大连海事大学学报．2002（6）．第31-32页．

余敏友．WTO争端解决活动—中国表现及其改进建议．法学评论．2008（4）．第85页，第86页．

余敏友，席晶．论WTO争端解决机制中的证据规则．法学评论．2003（6）．第92页，第95页．

UnitedStates-RulesofOriginforTextilesandApparelProducts,WT/DS243.

解决程序范文篇4

(一)民事诉讼法律监督的基本概念要想论述民事诉讼法律监督的理论，必须首先对其基本概念作划分：民事公诉权、民事诉讼监督权。民事公诉制度是指检察机关对特定范围内侵害国家利益和社会公共利益的行为，基于国家授权或法律的规定，代表国家向人民法院提起诉讼，要求追究违法行为者的民事法律责任，以保护国家利益和社会公共利益的诉讼制度。民事公诉与其他民事诉讼相比，具有以下特征：第一，主题的特定性。普通民事诉讼的主体，大都是与案件有直接利害关系的特定人。民事公诉则是检察机关作为一个特殊的法定主体提起的民事诉讼。第二，身份的特定性。第三，争议的特定性，检察机关为国家利益和社会公益提起民事诉讼时，才构成民事公诉。第四，案件类型的特定性，一般为社会影响大、涉及面广的案件。

而关于民事诉讼监督权，应当是公权力对审判权力的监督，是制度对制度的监督。而当事人申请再审权是一种救济制度，法院自行再审则是属于内部的制约，两者都有其局限性和不足。民事诉讼法律监督仅仅是民事检察权的内容之一。其属性是检察机关依法享有的一项法律监督职权。对民事诉讼活动进行检察监督是基于人民检察院作为国家法律监督机关这一基本属性而决定的，是依照宪法规定所应该享有的一项法律监督职权。民事诉讼检察监督的主体是检察机关。检察机关开展民事诉讼检察监督，一方面，它在人民代表大会的监督下展开工作，另一方面，只有它才能依照法律的规定，通过诉讼活动进行法律监督。

(二)民事诉讼法律监督的功能及目的民事诉讼法律监督制度通过对法院审理、裁判、执行行为的诉讼监督，发挥了制度的组织效应和协调效应。首先，它具有平衡主体之问冲突的功能。裁判的不公，不仅导致诉讼双方当事人之间的利益冲突，还会使法院陷入当事人之间的利益冲突之中，异化为三方主体之间的利益冲突。民事诉讼法律监督制度通过法定监督方式监督审判权的正确行使，化解了三方主体的利益冲突僵局，有利于矛盾的及时解决。其次，它以权力救济权利，以权力监督权力，不仪使当事人之问受损的司法程序得到恢复，而且使错误裁判导致的司法程序紊乱得以梳理，进而恢复正常的裁判程序，使当事人背后的社区、团体、第三人等关联人之间的受损程序得到修复。第三，创建制度规范。民事诉讼法律监督程序从无到有，从内部的一些规范性文件演变为得到立法者、执法者和多数学者赞同的制度，体现出制度形成的旺盛生命力。第四，民事诉讼法律监督制度具有有序分配资源的功能。它通过对错误裁判与违法执行的纠正，控制、调整进而节省了司法、诉讼、社会资源。

民事诉讼法律监督的目的主要体现在两个方面：第一，维护国家法律的统一、正确实施。“从法的运行过程考察，法律监督是法的运行不可或缺的构成部分，是保证法实现的贯穿性机制和维护法的统一、权威和尊严的保证性机制。”在民事诉讼中通过民事诉讼法律监督活动，维护民事实体法和民事诉讼法的统一、正确实施。在这一方面，检察机关和审判机关的目的是一致的。特别需要说明的是，民事诉讼法律监督的目的不仅仅在于维护民事诉讼法律的统一、正确实施，还包括维护民事实体法律的统一、正确实施。两者不可偏废。第二，促进司法公正，遏制司法腐败。上述目的的实现主要是依靠}葛擦机关对法官在民事诉讼中的职权活动是否合法依法监督而完成的。

二、民事诉讼法律监督程序的立法缺陷

(一)民事诉讼法律监督程序指导思想和观念反思我国的民事再审制度以“有错必纠”为指导原则。即如果生效裁判判错了，背离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，或者适用法律不正确，就应本着“有错必纠”的原则，坚决纠正过来。

但是它的不当运用和过分强调，与现代的诉讼原则相违背。首先，有可能损害裁判的稳定性和权威性。其次，与国际上公认的民事诉讼理论和制度相悖。再次，有可能违背诉讼效率原则。最后，在实践中可能无法得到真正落实。假如法官在审判过程中恪尽耳守的进行了审判但在审判结束后出现了新的证据和变化，如果依照“有错必纠”的要求就应当对这-N决进行抗诉和纠正，但这然不符合法治的要求。

对于“有限监督”和“事后监督”，有学者指出，强化检察院对法院审判活动的监督权，其结果必然是弱化法院审判权行使的独立性，从而损害法院审判权的权威性，危机司法公正及社会正义。

因此，审判独立应该排除包括检奄监督在内的外在监督和干预。

这一观点几乎成为主张取消捡查监督的最重要的理由。

(二)现行民事诉讼法律监督程序的立法的具体缺陷

1．监督范围狭窄l991年《民事诉讼法》总则第14条规定。人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，分则第187条规定，人民检察院有权对第l79条规定的l5种情形之一的生效判决、裁定提出抗诉。

从规定来看，人民检察院对民事诉讼监督的范围应当为“判决”和“裁定”。以上两条规定都比较宽泛，导致检法两家在这个问题上存在较大的分歧。焦点集中体现在以下几个方面：(1)调解能霄成为抗诉的范围。(2)监督范围是定在部分裁定还是涵盖所有的裁定。(3)监督对象是只限于审判行为还是人民法院所有的行为，特别是执行行为等等。

2．监督方式单一监督方式应当与监督能、监督范围相适应。但是，目前关于检查监督的具体方式仅为抗诉一种。这不仅与其他许多国家的立法存在差距，与中华人民共和国建国初期的立法相比更是一种倒退。实践证明，抗诉监督方式得过于单一化，其不能满足民事诉讼监督职能和范围的需要，睹多应监督的但不适宜用抗诉方式监督的内容与活动无法切实展开，使一些诉讼活动成为审判机关一家的游戏。

3．抗诉权配置不足《民事诉讼法》虽然明确规定了检查机关的抗诉监督权，但没有进一步细化该项权力的内涵和外延，也没有详细规定该项权力的具体权能。《民事诉讼法》的规定使民事抗诉权成为了一种宣言性的权力，而缺乏具体的可操作性。而且，抗诉期限也没有规定，抗诉证据的规则缺失等。有的学者认为，检察官的调查取证权只是为了印证原判认定事实方面存在错误，说明因原审法官为女性法定查证义务而导致错误的存在，从而提高抗诉改判率，保证抗诉的社会效果。

三、民事诉讼法律监督程序的完善

(一)关于抗诉程序的完善关于抗诉和再审级别问题，前先，确立抗诉案件由原审法院的上级法院再审的原则，以实与当事人中请再审的审级保持基本一致。无论是当事人啐J请再审还足捡察机关抗诉再审，其理由完全相同，《民事诉讼法》第l79规定，其追求的目标也完全一致，这就是最人限度的纠正裁判错误，实现公正。其次，对交审规定需以完薄。列“何小浊第179条第1款第项至(5)项规定情形之?的．可以交原Ⅲ院再审”的规定，已经经过审院重中、冉审或审判委员会讨论的案‘除外”再次，需增定多项机诉弼由案的再审级。

关于抗诉程序的胸动，结合近一的实践情24况，《民事诉讼法》保留了二元启动机制，即当事人申请抗诉和检查机关决定抗诉两种方式，应当说是适当的。但是没有同时规定当事人向检查机关申诉的时限，需要补充。基于法律的安定性要求和当事人向检察院法院的申诉目的的同一性，向检查机关申请抗诉的时限应当与向人们法院申请再审的时限相同，原则上限制在判决裁定生效后的两年之内。

立案、审查与处理，是办理看苏案件的中心环节，应有完善的程序予以规制。第一，立案。检查机关受理申诉后，应对申诉材料进行初步审查，并于法定时问作出是否立案决定。检查机关依职权自行立案的案件，应书面通知涉案当事人。第二，审查。立案后，人民检察院应当及时指定检察人员对案件进行审查，对相关事项进行调查取证。第三，处理。人民检察院立案审查后的处理决定分为抗诉、不抗诉、终止审查。应当增JJu规定检查机关审查后的处理决定，以便申诉人了解申诉的可能结果，明确自己的权力义务、语气申诉风险。

最后，关于再审监督程序。对抗诉案件的再审查是抗诉权的延伸，是监督权的重要组成部分。应当明确规定以下程序内容：

第一，开庭前的适当时问通知检查机关派员出庭，法庭上应当设检察员席位。第二，参与庭审调查、发表出庭意见的程序，对检察机关调查收集的证据进行质证的程序。第三，履行法庭监督职能的程序。明确规定检察人员在庭上属于法律监督者的地位，以保证庭审的合法性，如严重违法，影响结果的，有权予以制止或提出休庭建议。第四，列席合议庭或审判委员会，履行监督职责的程序。

解决程序范文篇5

本文拟对相互协商程序和仲裁程序进行介绍和分析，分别指出其不足，并力图从中探求解决国际税收争议的国际法方法的发展趋势。

一、国际税收协定争议

多数情况下，国际税收争议源自于纳税人和其为居民的缔约国主管当局之间未决的国内税收争议。当一个纳税人认为缔约国一方或双方的措施，导致或将导致对其不符合协定规定的征税，可能就会向其为居民的缔约国提出税收申诉，如果该国不能单方面使纳税人得到满意的解决，纳税人就会要求将争议移交国家之间处理，这样所引起的国际税收争议被称为间接的国际税收协定争议。间接的国际税收协定争议只有在接受申诉的国家认为申诉合理，并设法与另一缔约国进行相互协商时，才成为国家间的争端。相对而言，如果一个争议一开始就是国家间关于税收协定条款的解释、执行、适用等问题的争端，涉及的是广泛的不确定的纳税人群体，则被称为直接的国际税收协定争议。

国际税收协定争议相较于一般的国家间的争端有自己的独特之处。因为关于解释或适用税收协定产生的冲突可能发端于国内税收争议，也可能肇始于国家间税收利益分配的矛盾；大部分情况下，纳税人对于争议的解决有直接的利害关系，他们不应被不合理地排除在争端解决程序之外；国际税收争议的解决方案往往通过缔约国一方或双方的征税或退税得以执行，执行的情况取决于国内的宪法和税法的有关规定。国际税收协定争议的这些特点决定了解决争议的程序也具有自己的特性。

二、相互协商程序

（一）相互协商程序的类型

为了解决两种不同类型的国际税收协定争议，相互协商程序可分为两类：

一是针对间接国际税收协定争议的，用于解决特定案件的相互协商程序。它解决的是因缔约国的征税不符合税收协定引起的争议。这类争议经由纳税人和缔约国的国际税收争议发展而成。《经合组织范本》第25条第1款和第2款对此进行了规定：当一个人认为缔约国一方或双方的措施，导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时，可以不考虑国内法律所规定的补救方法，将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局，或者如果案情属于第24条第1款，可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税行动第一次通知起，3年内提出。主管当局如果认为提出的意见合理，又不能单方面满意地解决时，应设法与缔约国另一方主管当局相互协商解决本案，以避免不符合本协定地征税。达成的任何协议应予执行，而不受该缔约国国内法律的任何时间限制。

实践中，引起有关对纳税人不符合税收协定征税的争议，最常见的情形主要有以下几种：第一，在确定常设机构的利润时，把企业的一般行政管理费用分配给常设机构的比例问题；第二，利息、特许权使用费的支付人和受益所有人之间存在特殊关系时，支付人所在国对利息和特许权使用费超正常支付部分的征税问题；第三，关联企业应税利润的调整问题；第四，对于关联企业间超正常支付的利息，以及与受益所有人具有特殊关系的支付人所支付的利息，享有债权的公司所在的缔约国为实施其有关资本弱化的法律而将该利息视为股息征税的问题；第五，有关纳税人住所的确定问题，常设机构的设立问题，以及雇员从事临时性劳务的确定问题。

二是针对直接国际税收协定争议的解释性和立法性的相互协商程序。《经合组织范本》第25条第3款规定：“缔约国双方主管当局应相互协商设法解决在解释和实施本协定时发生的困难和疑义。缔约国双方主管当局也可以为避免本协定未规定的双重征税进行协商。”引起这类问题的，可能是协定的用语模棱两可，条款含义存在分歧，或是发生缔约国双方在签订协定时没有预见的变化，没有规定的情况。与解决特定案件的相互协商程序不同，主管当局并没有义务提起解释性的相互协商程序，因为《经合组织范本注释》第25条第3款第32段认为：“本款第一句要求税务当局，如果可能的话，通过相互协商解决解释和执行协定中的困难。”对于立法性的相互协商程序，严格来说并非真正的争端解决程序，因为其缺乏有争议的税收协定条款。它只是试图弥补协定范围内的漏洞，避免这些漏洞所可能导致的双重征税。但立法性的相互协商程序仍受协定范围的限制，主管当局并未被授权解决一些应由缔约国进一步谈判的事项。和复杂的税收协定争议进行的一种谈判，属于外交上的争端解决方法。相互协商程序允许谈判由有关国家的主管当局进行，而非通过外交途径，主要是出于便利的考虑。

（二）相互协商程序的缺陷相互协商程序受到的最主要批评是，主管当局仅负有寻求解决争议的义务而不是解决争议的义务。《经合组织范本注释》第25条第1款和第2款第26段表明：“第二款无疑规定了举行谈判的责任；但就通过谈判达成协议而言，主管当局仅有义务竭尽全力，但却并非必须取得结果。”相互协商程序作为国际公法上以外交手段解决争端的一种方法，根据《联合国宪章》第33条，除非不解决争端可能危害国际和平、安全和正义，国家对于争端解决不负有义务。

此外，国家是相互协商程序的主体，纳税人由于不具备国际公法上的地位，不能参与相互协商程序。纳税人提出的税收申诉可能被有关缔约国认为不合理，不启动相互协商程序，从而纳税人无法将争议提交双边场合解决而承受双重征税；即使缔约国双方对争议进行了相互协商，由于无法达成一致意见，双重征税问题仍未解决；假设缔约国双方达成协议，协议对税务当局具有约束和复杂的税收协定争议进行的一种谈判，属于外交上的争端解决方法。相互协商程序允许谈判由有关国家的主管当局进行，而非通过外交途径，主要是出于便利的考虑。

（三）相互协商程序的缺陷

相互协商程序受到的最主要批评是，主管当局仅负有寻求解决争议的义务而不是解决争议的义务。《经合组织范本注释》第25条第1款和第2款第26段表明：“第二款无疑规定了举行谈判的责任；但就通过谈判达成协议而言，主管当局仅有义务竭尽全力，但却并非必须取得结果。”相互协商程序作为国际公法上以外交手段解决争端的一种方法，根据《联合国宪章》第33条，除非不解决争端可能危害国际和平、安全和正义，国家对于争端解决不负有义务。

此外，国家是相互协商程序的主体，纳税人由于不具备国际公法上的地位，不能参与相互协商程序。纳税人提出的税收申诉可能被有关缔约国认为不合理，不启动相互协商程序，从而纳税人无法将争议提交双边场合解决而承受双重征税；即使缔约国双方对争议进行了相互协商，由于无法达成一致意见，双重征税问题仍未解决；假设缔约国双方达成协议，协议对税务当局具有约束个案件可能因为语言不同，法律和财务体系的差异，以及主管当局难以达成一致意见而拖延数年。

对于相互协商程序，《经合组织范本注释》作出了一个公正的评价：“就总体而言，相互协商程序已经被证明是令人满意的方法。执行税收协定的实践表明，第25条规定一般最大程度地表达了缔约国可以接受的内容。但是，必须承认，从纳税人的观点而言，本条规定尚不能完全使其满意，这是因为主管当局仅能寻求解决问题，并非必须找到一个解决问题的办法（参阅第26段注）。达成相互协商决议，在很大程度上取决于国内法允许主管当局作出的折衷处理的能力。如果缔约国双方对达成的协定作出不同解释和执行，并且主管当局不能在相互协商程序的框架内找到共同的解决办法，尽与签订协定的消除双重征税的初衷相悖，双重征税却仍然可能发生。如果不跳出相互协商程序的框架解决问题，是很难避免这种情况的。”

三、国际税收仲裁

（一）国际税收仲裁的发展

国际税收仲裁就是国际社会跳出相互协商程序找到的解决国际税收协定争议的一种方法。国际税收仲裁方法并不是近年来才有的事。早在1926年4月14日英国同爱尔兰缔结的有关所得税协定的第7条已明确写到，当两个政府对协定条文的解释以及税务事项发生争议时，要通过有约束力的法律裁定加以解决。1934年捷克斯洛伐克同罗马尼亚就遗产税问题所签订的协定，也指明税务争端要服从国际联盟组成的委员会仲裁决定。1977年经合组织对1963年协定范本进行修订时，在“相互协商程序”的第25条中加上了第4款的内容，即“当认为达成协议需要口头交换意见时，可以通过缔约国双方主管当局指派代表组成的委员会进行”。这里所说的联合委员会也被认为包含“仲裁组织”的意思。1981年在柏林举行的国际财政协会的年会上，国际税务专家Y.富兰斯契等提出了一个涉及转让定价的国际税务仲裁程序的建议，并要求在今后国家与国家签订税收协定的条款中加上以下的内容：“当缔约国一方居民提出意见，由于缔约国双方对协定实施认识不一所造成对其不符合本协定规定的征税时，而争议通过其他途径又得不到解决时，可以要求通过仲裁程序求得解决。仲裁程序首先向斯德哥尔摩税务争议国际仲裁机构提出。该机构的仲裁决定对缔约国有约束力。”

1985年，仲裁程序第一次出现在双边税收协定中，德国和瑞典缔结的税收协定中第一次明确规定缔约双方可以通过仲裁程序解决争议。此后越来越多的国家在双边税收协定中规定了仲裁条款，到目前为止，此类协定的数量已达三十余个。1990年，欧共体成员国签署《关于避免因调整联属企业利润引起的双重征税的公约》，仲裁程序又出现在多边税收公约之中。

税收协定仲裁根植于国际公法，因为争议所涉当事方是国家，争议事项是税收协定的解释或适用。与相互协商程序一样，仲裁也是基于缔约国双方的同意才能启动，缔约国同意的范围限定了仲裁庭的权限。而且，缔约国对仲裁员的选任，仲裁程序规则的构筑以及仲裁庭应适用的法律等事项拥有完全的控制权，这就使得仲裁相较于诉诸国际司法机构更为灵活，对作为争端一方的国家的主权威胁也更小。

然而与协定中逐渐增加的仲裁条款相对照，到目前为止，没有争议是真正通过仲裁程序解决的。有学者认为这并不意味着这种仲裁条款是毫无价值的。因为它们能起到促使逃避仲裁的当事国运用相互协商程序来解决争端，避免双重征税的作用，对纳税人和主管当局都有利。但也有学者主张，这种仲裁条款的作用是负面的，因为主管当局知道纳税人有其他的救济场所，他们在相互协商中态度可能会更强硬，这将拖延主管当局对案件的处理，并使其处理不太可能发生作用。是什么原因导致国际税收仲裁处境如此尴尬呢？这恐怕与仲裁程序本身的不完善密切相关。缔约国既认为仲裁可能有助于解决税收协定争议，又担心程序本身的问题导致不经济，甚至损害国家的财政主权，所以出现了包含仲裁条款的税收协定数量逐渐增多，而实践中却没有争议真正诉诸仲裁的局面。

（二）目前税收协定中仲裁条款存在的问题

现阶段，多数税收协定中规定的仲裁都是自愿仲裁，仲裁程序的启动取决于缔约国双方主管当局的同意，并且要首先用尽相互协商程序。这意味着主管当局在决定什么争议应诉诸仲裁时拥有非常大的自由裁量权，仲裁程序的提起与否完全依赖于主管当局的意愿。事实上，迄今为止，没有任何税收协定争议交付仲裁表明了主管当局对使用仲裁程序所怀有的态度。

此外，多数税收协定中的仲裁条款缺乏程序的框架和保障，对于仲裁庭组成的规则，仲裁员的任命，听证的举行，仲裁与国内程序的关系，仲裁费用，时限以及纳税人法律地位等事项都缺乏规则，这进一步向缔约国主管当局表明，使用仲裁解决税收协定争议并非一个现实的选择。

而且，许多税收协定中的仲裁条款对于仲裁程序不同阶段都缺乏时限的规定，比如任命仲裁员的时限，启动仲裁程序的时限，作出裁决的时限等等，这种拖拖拉拉完成的仲裁程序所花费的时间可能比相互协商程序还长。对于纳税人而言，这种“迟到的正义”可能已经于事无补。在经济往来快速频繁的今天，这样的程序已经无法适应需要。

有学者指出，有效的税收仲裁须具备四个基本要素：第一，缔约国对仲裁必须作出不可撤销的承诺，而不是仅仅表示仲裁的良好意愿；第二，纳税人必须享有提起和参加仲裁的权利；第三，裁决对纳税人和财政当局同样具有约束力，遇到国内司法或行政程序中的异议时具有已决的效果；第四，必须有一定的控制机制保障仲裁程序的公正，防止不确定的或是程序上不公正的裁决。就这四个要素而言，国际税收协定中现有的仲裁条款都称不上是有效的。

四、结束语

解决程序范文篇6

本文拟对相互协商程序和仲裁程序进行介绍和分析，分别指出其不足，并力图从中探求解决国际税收争议的国际法方法的发展趋势。

一、国际税收协定争议

多数情况下，国际税收争议源自于纳税人和其为居民的缔约国主管当局之间未决的国内税收争议。当一个纳税人认为缔约国一方或双方的措施，导致或将导致对其不符合协定规定的征税，可能就会向其为居民的缔约国提出税收申诉，如果该国不能单方面使纳税人得到满意的解决，纳税人就会要求将争议移交国家之间处理，这样所引起的国际税收争议被称为间接的国际税收协定争议。间接的国际税收协定争议只有在接受申诉的国家认为申诉合理，并设法与另一缔约国进行相互协商时，才成为国家间的争端。相对而言，如果一个争议一开始就是国家间关于税收协定条款的解释、执行、适用等问题的争端，涉及的是广泛的不确定的纳税人群体，则被称为直接的国际税收协定争议。

国际税收协定争议相较于一般的国家间的争端有自己的独特之处。因为关于解释或适用税收协定产生的冲突可能发端于国内税收争议，也可能肇始于国家间税收利益分配的矛盾；大部分情况下，纳税人对于争议的解决有直接的利害关系，他们不应被不合理地排除在争端解决程序之外；国际税收争议的解决方案往往通过缔约国一方或双方的征税或退税得以执行，执行的情况取决于国内的宪法和税法的有关规定。国际税收协定争议的这些特点决定了解决争议的程序也具有自己的特性。

二、相互协商程序

（一）相互协商程序的类型

为了解决两种不同类型的国际税收协定争议，相互协商程序可分为两类：

一是针对间接国际税收协定争议的，用于解决特定案件的相互协商程序。它解决的是因缔约国的征税不符合税收协定引起的争议。这类争议经由纳税人和缔约国的国际税收争议发展而成。《经合组织范本》第25条第1款和第2款对此进行了规定：当一个人认为缔约国一方或双方的措施，导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时，可以不考虑国内法律所规定的补救方法，将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局，或者如果案情属于第24条第1款，可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税行动第一次通知起，3年内提出。主管当局如果认为提出的意见合理，又不能单方面满意地解决时，应设法与缔约国另一方主管当局相互协商解决本案，以避免不符合本协定地征税。达成的任何协议应予执行，而不受该缔约国国内法律的任何时间限制。

实践中，引起有关对纳税人不符合税收协定征税的争议，最常见的情形主要有以下几种：第一，在确定常设机构的利润时，把企业的一般行政管理费用分配给常设机构的比例问题；第二，利息、特许权使用费的支付人和受益所有人之间存在特殊关系时，支付人所在国对利息和特许权使用费超正常支付部分的征税问题；第三，关联企业应税利润的调整问题；第四，对于关联企业间超正常支付的利息，以及与受益所有人具有特殊关系的支付人所支付的利息，享有债权的公司所在的缔约国为实施其有关资本弱化的法律而将该利息视为股息征税的问题；第五，有关纳税人住所的确定问题，常设机构的设立问题，以及雇员从事临时性劳务的确定问题。

二是针对直接国际税收协定争议的解释性和立法性的相互协商程序。《经合组织范本》第25条第3款规定：“缔约国双方主管当局应相互协商设法解决在解释和实施本协定时发生的困难和疑义。缔约国双方主管当局也可以为避免本协定未规定的双重征税进行协商。”引起这类问题的，可能是协定的用语模棱两可，条款含义存在分歧，或是发生缔约国双方在签订协定时没有预见的变化，没有规定的情况。与解决特定案件的相互协商程序不同，主管当局并没有义务提起解释性的相互协商程序，因为《经合组织范本注释》第25条第3款第32段认为：“本款第一句要求税务当局，如果可能的话，通过相互协商解决解释和执行协定中的困难。”对于立法性的相互协商程序，严格来说并非真正的争端解决程序，因为其缺乏有争议的税收协定条款。它只是试图弥补协定范围内的漏洞，避免这些漏洞所可能导致的双重征税。但立法性的相互协商程序仍受协定范围的限制，主管当局并未被授权解决一些应由缔约国进一步谈判的事项。和复杂的税收协定争议进行的一种谈判，属于外交上的争端解决方法。相互协商程序允许谈判由有关国家的主管当局进行，而非通过外交途径，主要是出于便利的考虑。

（二）相互协商程序的缺陷相互协商程序受到的最主要批评是，主管当局仅负有寻求解决争议的义务而不是解决争议的义务。《经合组织范本注释》第25条第1款和第2款第26段表明：“第二款无疑规定了举行谈判的责任；但就通过谈判达成协议而言，主管当局仅有义务竭尽全力，但却并非必须取得结果。”相互协商程序作为国际公法上以外交手段解决争端的一种方法，根据《联合国宪章》第33条，除非不解决争端可能危害国际和平、安全和正义，国家对于争端解决不负有义务。

此外，国家是相互协商程序的主体，纳税人由于不具备国际公法上的地位，不能参与相互协商程序。纳税人提出的税收申诉可能被有关缔约国认为不合理，不启动相互协商程序，从而纳税人无法将争议提交双边场合解决而承受双重征税；即使缔约国双方对争议进行了相互协商，由于无法达成一致意见，双重征税问题仍未解决；假设缔约国双方达成协议，协议对税务当局具有约束和复杂的税收协定争议进行的一种谈判，属于外交上的争端解决方法。相互协商程序允许谈判由有关国家的主管当局进行，而非通过外交途径，主要是出于便利的考虑。

（三）相互协商程序的缺陷

相互协商程序受到的最主要批评是，主管当局仅负有寻求解决争议的义务而不是解决争议的义务。《经合组织范本注释》第25条第1款和第2款第26段表明：“第二款无疑规定了举行谈判的责任；但就通过谈判达成协议而言，主管当局仅有义务竭尽全力，但却并非必须取得结果。”相互协商程序作为国际公法上以外交手段解决争端的一种方法，根据《联合国宪章》第33条，除非不解决争端可能危害国际和平、安全和正义，国家对于争端解决不负有义务。

此外，国家是相互协商程序的主体，纳税人由于不具备国际公法上的地位，不能参与相互协商程序。纳税人提出的税收申诉可能被有关缔约国认为不合理，不启动相互协商程序，从而纳税人无法将争议提交双边场

合解决而承受双重征税；即使缔约国双方对争议进行了相互协商，由于无法达成一致意见，双重征税问题仍未解决；假设缔约国双方达成协议，协议对税务当局具有约束个案件可能因为语言不同，法律和财务体系的差异，以及主管当局难以达成一致意见而拖延数年。

对于相互协商程序，《经合组织范本注释》作出了一个公正的评价：“就总体而言，相互协商程序已经被证明是令人满意的方法。执行税收协定的实践表明，第25条规定一般最大程度地表达了缔约国可以接受的内容。但是，必须承认，从纳税人的观点而言，本条规定尚不能完全使其满意，这是因为主管当局仅能寻求解决问题，并非必须找到一个解决问题的办法（参阅第26段注）。达成相互协商决议，在很大程度上取决于国内法允许主管当局作出的折衷处理的能力。如果缔约国双方对达成的协定作出不同解释和执行，并且主管当局不能在相互协商程序的框架内找到共同的解决办法，尽与签订协定的消除双重征税的初衷相悖，双重征税却仍然可能发生。如果不跳出相互协商程序的框架解决问题，是很难避免这种情况的。”

三、国际税收仲裁

（一）国际税收仲裁的发展

国际税收仲裁就是国际社会跳出相互协商程序找到的解决国际税收协定争议的一种方法。国际税收仲裁方法并不是近年来才有的事。早在1926年4月14日英国同爱尔兰缔结的有关所得税协定的第7条已明确写到，当两个政府对协定条文的解释以及税务事项发生争议时，要通过有约束力的法律裁定加以解决。1934年捷克斯洛伐克同罗马尼亚就遗产税问题所签订的协定，也指明税务争端要服从国际联盟组成的委员会仲裁决定。1977年经合组织对1963年协定范本进行修订时，在“相互协商程序”的第25条中加上了第4款的内容，即“当认为达成协议需要口头交换意见时，可以通过缔约国双方主管当局指派代表组成的委员会进行”。这里所说的联合委员会也被认为包含“仲裁组织”的意思。1981年在柏林举行的国际财政协会的年会上，国际税务专家Y.富兰斯契等提出了一个涉及转让定价的国际税务仲裁程序的建议，并要求在今后国家与国家签订税收协定的条款中加上以下的内容：“当缔约国一方居民提出意见，由于缔约国双方对协定实施认识不一所造成对其不符合本协定规定的征税时，而争议通过其他途径又得不到解决时，可以要求通过仲裁程序求得解决。仲裁程序首先向斯德哥尔摩税务争议国际仲裁机构提出。该机构的仲裁决定对缔约国有约束力。”

1985年，仲裁程序第一次出现在双边税收协定中，德国和瑞典缔结的税收协定中第一次明确规定缔约双方可以通过仲裁程序解决争议。此后越来越多的国家在双边税收协定中规定了仲裁条款，到目前为止，此类协定的数量已达三十余个。1990年，欧共体成员国签署《关于避免因调整联属企业利润引起的双重征税的公约》，仲裁程序又出现在多边税收公约之中。

税收协定仲裁根植于国际公法，因为争议所涉当事方是国家，争议事项是税收协定的解释或适用。与相互协商程序一样，仲裁也是基于缔约国双方的同意才能启动，缔约国同意的范围限定了仲裁庭的权限。而且，缔约国对仲裁员的选任，仲裁程序规则的构筑以及仲裁庭应适用的法律等事项拥有完全的控制权，这就使得仲裁相较于诉诸国际司法机构更为灵活，对作为争端一方的国家的主权威胁也更小。

然而与协定中逐渐增加的仲裁条款相对照，到目前为止，没有争议是真正通过仲裁程序解决的。有学者认为这并不意味着这种仲裁条款是毫无价值的。因为它们能起到促使逃避仲裁的当事国运用相互协商程序来解决争端，避免双重征税的作用，对纳税人和主管当局都有利。但也有学者主张，这种仲裁条款的作用是负面的，因为主管当局知道纳税人有其他的救济场所，他们在相互协商中态度可能会更强硬，这将拖延主管当局对案件的处理，并使其处理不太可能发生作用。是什么原因导致国际税收仲裁处境如此尴尬呢？这恐怕与仲裁程序本身的不完善密切相关。缔约国既认为仲裁可能有助于解决税收协定争议，又担心程序本身的问题导致不经济，甚至损害国家的财政主权，所以出现了包含仲裁条款的税收协定数量逐渐增多，而实践中却没有争议真正诉诸仲裁的局面。

（二）目前税收协定中仲裁条款存在的问题

现阶段，多数税收协定中规定的仲裁都是自愿仲裁，仲裁程序的启动取决于缔约国双方主管当局的同意，并且要首先用尽相互协商程序。这意味着主管当局在决定什么争议应诉诸仲裁时拥有非常大的自由裁量权，仲裁程序的提起与否完全依赖于主管当局的意愿。事实上，迄今为止，没有任何税收协定争议交付仲裁表明了主管当局对使用仲裁程序所怀有的态度。

此外，多数税收协定中的仲裁条款缺乏程序的框架和保障，对于仲裁庭组成的规则，仲裁员的任命，听证的举行，仲裁与国内程序的关系，仲裁费用，时限以及纳税人法律地位等事项都缺乏规则，这进一步向缔约国主管当局表明，使用仲裁解决税收协定争议并非一个现实的选择。

而且，许多税收协定中的仲裁条款对于仲裁程序不同阶段都缺乏时限的规定，比如任命仲裁员的时限，启动仲裁程序的时限，作出裁决的时限等等，这种拖拖拉拉完成的仲裁程序所花费的时间可能比相互协商程序还长。对于纳税人而言，这种“迟到的正义”可能已经于事无补。在经济往来快速频繁的今天，这样的程序已经无法适应需要。

有学者指出，有效的税收仲裁须具备四个基本要素：第一，缔约国对仲裁必须作出不可撤销的承诺，而不是仅仅表示仲裁的良好意愿；第二，纳税人必须享有提起和参加仲裁的权利；第三，裁决对纳税人和财政当局同样具有约束力，遇到国内司法或行政程序中的异议时具有已决的效果；第四，必须有一定的控制机制保障仲裁程序的公正，防止不确定的或是程序上不公正的裁决。就这四个要素而言，国际税收协定中现有的仲裁条款都称不上是有效的。

四、结束语

前面已经提到，相互协商程序有其难以克服的弊端，在相互协商程序的框架内解决国际税收争议，已经很难满足快速的经济往来的要求。而如果国际税收争议不能得到合理解决，不能避免双重征税的发生或有效地消除双重征税，将导致税收不公平，从而扭曲贸易和投资环境，直接影响到一国经济的发展。一个完善的国际税收仲裁制度可以克服相互协商程序的弊端，现在的问题与其说是“税收仲裁怎么样”，还不如说是“税收仲裁与现有的税收争议解决机制相比怎么样”。客观来说，如果能完善仲裁程序，给予其充分的保障和内部控制，应该说仲裁在解决国际税收协定争议方面比国内法院和缔约国主管当局的相互协商更有效，更能实现缔约国双方通过订立税收协定所希望达到的目标。如何建立完善的国际税收仲裁制度，是各国税务主管当局应该研究的重点，但这并不等于说相互协商程序丧失了存在的必要。

解决程序范文篇7

一、小额诉讼程序的概念与特征

本文所探讨的小额诉讼程序是指较简易程序更为简便的、专门用来解决标的额极小的民事纠纷的一种独立的诉讼程序，其并非简易程序的附属程序，而是与简易程序并列存在的独立的第一审程序。相比起简易程序，小额诉讼程序具有以下特征：

（一）使用范围特定。小额诉讼程序的适用范围基本上仅限于债权债务纠纷，且适用的诉讼标的额极小，通常由法律明确规定。

（二）程序简便，审理形式非正式化。“小额诉讼请求程序所追寻的理想是不需法律技巧的简易和效率”[1]。小额诉讼程序的简便性贯穿在诉讼过程的各个环节之中。例如，在审理中不适用严格的证据规则，作证时可以不经过宣誓，以及法院可以限制交叉询问，起诉状和答辩状可以采用法院印制好的表格，也可以口头进行；甚至无需法庭记录；判决也只是宣布结果，而不必说明理由等等。

（三）法官被赋予了更多的职权和裁量权。在小额诉讼中，法官更为主动地介入诉讼，当事人双方的对抗则受到一定的限制，在通过法官的职权指挥和职权裁量缩短诉讼周期，以节省时间、费用和人力。

（四）低成本、高效率。小额诉讼程序通常完全免费或者只收取极少的诉讼费，同时，为了节省费用，小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。由于审判多数是以普通大众可以接受的简便方式进行，当事人本人不依靠律师的帮助也可以胜任。当事人得以较低的成本获得公正的司法裁判。

二、在农村基层司法机制中构建小额诉讼程序的必要性

在市场经济转轨、利益格局调整等诸多因素的影响下，我国农村纠纷解决呈现出新的特点：一是小额钱债纠纷在农村经济纠纷的比重比较大，而且呈上升趋势。近年来，随着中央和地方一系列惠农政策的出台，我国农村经济得到长足的发展，村民间的商业经济交往活跃。村民间的借贷比较频繁，如借钱来投资小生意或盖房子的现象、买卖赊账的现象非常普遍，这些借贷的金额比较小，大多在5万元以下，一万元以下的也很常见。二是诉讼成本的高昂迫使许多农民不得不放弃诉讼。改革开放以来，农村的社会经济生活方式发生了巨大变化，农村纠纷形态也发生了相应的变化。中国农村正在从传统的乡土社会向现代商业社会转型，司法正在逐步成为解决农村纠纷的主要权威[2]。但由于在司法诉讼成本高昂、农民当事人的诉讼能力不足的现状下，司法在农村纠纷解决中的效率还不尽如人意。特别对于涉案金额小而诉讼的成本太高的小额钱债纠纷，如果通过诉讼解决，结果可能是“赢了官司输了钱”。因此，为合理分配资源与提高诉讼效率，完善当前农村经济纠纷解决机制中的不足之处，小额诉讼程序尤显必要。在农村基层司法机制中增设小额诉讼程序的必要性体现在以下方面：

（一）简易程序在解决农村小额纠纷的困境我国民事诉讼程序中的简易程序实质上只是普通程序在某些环节上的简化，而非一个完整的独立程序，对于农村的小额争议而言，仍显得不灵活、不经济、不方便，难以满足法院处理简单涉农民事纠纷的要求。其具体表现为：第一，开庭时间、地点不够灵活。由于现行民事诉讼法没有把简易程序视为独立于普通程序的一种特别程序，没有为其设计单独的程序运行环节，简易程序中很多情况只能适用普通程序的内容，如开庭时间只能是在工作日，而不能是在节假日，开庭地点只能在人民法院或派出法庭。第二，起诉、传唤、应诉、举证等程序对于农村小额争议而言仍显得繁琐。如民事诉讼法本来允许人民法院在适用简易程序审理案件时，“用简便的方式随时传唤当事人、证人”，但民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十一）项却将未经传票传唤，缺席判决的案件规定为再审的法定条件之一。这等于否定了适用简易程序审理案件中使用简单的方式传唤当事人、证人的做法。第三，3个月的审限对农村小额争议来说显得过长。不仅如此，按照民事诉讼法的规定，在以简易程序审理案件的过程中，如果发现案情复杂，需要转化为普通程序的，可以转化为普通程序，而一旦转化为普通程序，审限变为6个月。如果因特殊情况在6个月内不能审结的，经过本院院长同意后，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级法院同意。实践中，有一些本来适用简易程序的案件案情并不复杂，但由于法官办案拖拉，不能在3个月内审结，于是以案情复杂为由转化为按普通程序审理，从而人为造成审结期限过长。这样，即使是小额争议，也可能在6个月甚至更长的期限内审结[3]。由此可见，我国农村小额争议的特殊性，客观上要求有与普通程序、简易程序不同的新型诉讼程序。

（二）小额诉讼程序的特有属性适应农村小额纠纷解决的需要小额诉讼程序的特有属性能大大降低农民进入诉讼救济程序的成本，合理避免农村解决数额较小的案件时的不必要损耗，是实现司法为民的有效途径。程序的简便化、诉讼成本低是小额诉讼程序的特有属性。其程序的简便体现在诉讼过程的每一个环节：起诉状、答辩状和判决书多采用表格化形式；开庭时间可以放在休息日甚至晚上；开庭地点不局限于法庭之内，判决通常只宣布结果，而不是必须说明理由。由于程序简便，当事人通常不需要律师即可操作。程序的简易性对于农民大众来说更加容易理解与执行，必将受到农民百姓的欢迎。在经济发展相对不发达的广大农村，高昂的诉讼成本是阻碍当事人选择诉讼的重要原因。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”[4]。小额诉讼程序通常完全免费或者只收取极少的诉讼费，而且结案效率较高，开庭地点甚至可以在村里的祠堂或田间，简便的诉讼程序使得当事人本人不依靠律师的帮助也可以胜任从而节省律师费用。可见，小额诉讼程序不仅减少国家和当事人双方的负担，而且有利于社会整体规模上正义的实现。建立小额诉讼程序，更能对于促进农村法制教育，提高农民法制意识，因为“对于小额诉讼的悉心照顾，可使国民与司法在真诚的意义上相互联系，培育国民的司法根基”。[5]

（三）小额诉讼程序是构建农村多元化纠纷解决机制的重要一环随着我国改革开放的深入和利益格局的调整，农村社会矛盾纠纷日益多样化与复杂化，建立多层次的、全方位的、功能互补、程序衔接的农村纠纷解决机制，将有利于赋予当事人在纠纷解决方面更广泛的程序选择权，有利于及时、妥善解决各种社会矛盾，满足纠纷当事人的不同要求，而和解、调解、仲裁和诉讼等均是构建农村多元化纠纷解决机制中不可或缺的组成部分。尽管在农村纠纷解决中，非诉讼的纠纷解决方式显示出强大的生命力，但是不可否认，非诉讼纠纷解决机制也有着先天的不足。如经民间调解而达成的和解协议并无强制执行力，若该和解协议无法履行，当事人仍需求诸司法。而关于仲裁，目前我国的仲裁方式主要有商事仲裁和行政仲裁。对于商事仲裁，许多农村小额钱债纠纷往往难以适用，由于我国的商业仲裁机构大多设立在大中城市，其受理的案件通常是标的较大的商事纠纷，而且仲裁费用相对比较高。至于目前我国某些省份已设立农地纠纷仲裁委员会对农地纠纷进行行政裁决，但农地纠纷仲裁委员会的受案范围仅限于某些农地纠纷，小额钱债纠纷无法适用。诉讼作为社会正义的最后一道防线，是解决争议的最后也是最有力的手段，并具备其他解决机制无法替代的优势。特别是近几年，我国农村特别是发达省份的农村社会经济生活已逐渐向现代商业社会转型，司法逐渐成为解决农村纠纷的主要权威方式。因此，我们在构建农村多元化纠纷解决机制时，不能因强调其他纠纷解决方式，而弱化司法的主导地位和主导作用。而目前我国的民事诉讼程序中，普通程序和简易程序由于简易性和灵活性不足，无法满足农村小额纠纷解决的需求，导致司法手段未能在农村纠纷解决中发挥应有作用。因此有必要增设小额诉讼程序以完善农村多元化纠纷解决机制的构建。

三、在农村基层司法机制中构建小额诉讼程序的立法构想

解决程序范文篇8

关键词：民事诉讼；程序选择权；理论基础；价值

一、民事程序选择权的范围

1.选择纠纷解决机制

各国普遍设立了各种类型的纠纷解决机制来满足社会大众的现实需求。纠纷发生后，争议双方可以诉诸法院，也可以选择仲裁机构，还可以选择调解组织进行调解，至于选择何者则取决于争议者实际需要以及法律的相关规定。根据民事程序选择权的基本要求，纠纷当事人可以比较各自的实体利益与程序利益之大小轻重，决定选用仲裁程序、非讼化程序或诉讼程序来实现纠纷的解决。

2.协议选择管辖法院

协议选择管辖法院属于比较常见的民事程序选择权。在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要集中于合同纠纷案件。对于合意管辖的适用，法国民事诉讼法规定只须具备下列要件：（1）当事人之间有书面协议；（2）当事人的协议不得违反公序良俗；（3）原则上，当事人合意管辖不能改变级别管辖和专属管辖。

3.选择纠纷解决程序

就纠纷解决程序的选择权而言，其中最为常见的是当事人合意选择是否适用简易程序。各国民事诉讼法都普遍有类似的规定。普通程序是最为惯用的民事审理程序，然而，普通程序因其程序的规范完整，对于小额诉讼、简单案件仍然显得有些奢侈。从诉讼经济学的角度来看，简易程序是一种节约成本、快速解决纠纷的诉讼程序。当事人基于程序选择权，合意选择简易程序审理实现了既可以实现实体利益，又可以兼顾程序利益，在二者的平衡点上选择优化的解决方式。

二、程序选择权的理论基础

1.民事程序选择权的哲学之维

在哲学世界，主体、意志、自由都是哲学家展开缜密思辨与理论阐释的重要先决条件。研究法律当然也必须从主体、意志与自由等哲学概念出发。黑格尔在这方面做出了重大贡献，他在其《法哲学原理》中深刻地指出：“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体规定性。”黑格尔哲学思想的一条主线就是意志自由、主体自由。黑格尔阐发了一条基本原则，即所谓的“主观自由的原则”，或者说法的主体性原则。这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。

2.民事程序选择权的法理之基

纵观当今世界各国宪法，大部分国家均在宪法中肯定了公民主体地位。公民因此享有了宪法所明文规定的各项基本权利，如生存权、财产权、政治权利等。具体部门法则是通过具体规定来细化和落实宪法的基本精神，保障公民诸项基本权利的实现。比如民事诉讼法，详尽规定了保障诉讼权利和救济的程序、规则与步骤，既是对公民基本权利的细化，又是对公民基本权利的保障。我国宪法中明确规定了公民享有的诸项基本权利，肯定了公民的主体地位，毫无疑问，公民是法的主体。就诉讼权利而言，公民的法主体性直接表现为“程序主体性原则”。这一原则是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人（包括诉讼当事人）进行诉讼行为时，均须遵循的原则。根据程序主体性原则，程序当事人或利害关系人以主人公的角色进入到诉讼活动中，对程序的启动、行进、变更与终结具有话语权。在民事诉讼活动中，法院与法官必须承认当事人以及其他利害关系人的主体地位，保障其诉讼权利的实现，不得任意剥夺与阻却其权利的行使，更不得将之视为审判的客体，对其诉讼权利与利益进行任意的处分。“亦即，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务的纠纷解决程序，应当从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序基本权；并且，在裁判做出以前，应保障该利害关系人能够适时、适式提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会。在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据，均不能成为法院裁判的基础。”

承认当事人的程序主体地位，必然要求立法者与执法者尊重当事人的人格和意志。民事诉讼法中的处分权原则，是民法上当事人意思自治原则在诉讼领域内的运用，它的理论根据和价值前提就是对当事人人格和意志的尊重。从根基上分析，意思自治原则在民事诉讼领域内首先体现为处分原则，学者们普遍认为处分原则是由私权自治原则演变而来的。贯彻处分原则，就是便利和保障当事人行使民事处分权。而意思自治在民事诉讼领域的渗透决定了当事人对自身权利进行处分的自由。赋予当事人民事程序选择权亦是应有之义。因为，选择权是最原始的意思自治、最基本的处分。便利和保障当事人行使民事程序选择权就是保护当事人对民事纠纷的处分权，就是贯彻处分原则，也就是保护当事人的为宪法所保护的财产权和自由权。因此，作为解决民事纠纷的民事诉讼法应充分考虑到当事人的意思自治、赋予当事人选择解决纠纷程序的权利和自由。

三、民事程序选择权的价值

民事程序选择权问题日益受到理论与实务界的关注，除了因为民事程序选择权能够切实反映了当事人主体性因素之外，还说明了民事程序选择权具有重要的制度价值。

1.满足纠纷解决途径的多元化需求

民事程序选择理念的意义在于，应当设置多元化的纠纷解决机制，并赋予当事人根据自身需要而在诸种机制中自主选择的权利。同时，在诉讼程序内部也应设置繁简有别的程序制度，以供当事人自主选择利用，从而避免程序利用上的“强制消费”。司法程序变得愈发人性化，便于人们接近正义。如设置解决小额案件的简易程序，可以满足小额、简易纠纷当事人对效率的优先追求。设置普通程序可以满足当事人对慎重裁判和实体利益的精确追求。设置非讼程序可以满足非讼事件的处理需求。赋予当事人依据不同类型纷争选择不同程序的权利，让当事人在发现真实与促进诉讼之间做出权衡，可避免当事人因追求实体利益而招致程序上的不利益。毕竟实体利益与程序利益都是纠纷当事人所追求的。实体利益与程序利益作何种抉择则应当由当事人自行判断。立法者和司法者只能是提供机会，但不可以越俎代庖，代替当事人做出强制性选择。

2.减少磨损，增进诉讼效益

除了程序公正和实体公正价值，诉讼效益也是近现代司法的基本价值，越来越受到人们的重视。效益原本是一个经济学上的概念，上个世纪六七十年代进入法学领域，在西方法理学中得到重要发展。效益，无论是在经济学领域，还是在法学领域，所反映的都是成本与收益、投入与产出之间的比例关系。经济学家认为，人是其自利的理性最大化者，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。法学家贝卡利亚曾指出诉讼本身应该在最可能短的时间内结束，诉讼越是迅速和及时，就越是公正和有益。

台湾学者认为，“诉讼法上，不问民事或刑事，有关迅速裁判之课题皆不可忽视。”我国学者也指出，民事诉讼的效益的实现是通过寻找最科学的途径，以最少的人、财、物力，在最短的时间内，最大限度地满足人们对于公平、正义、自由和秩序的需求。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的愿望。

3.消除不满，提高判决的公信力

判决书的法律效力与其说来自于国家权力并以之为坚强后盾，不如说来自于其自身内容的令人信服和裁判过程的公正无私。裁判结果做出之后并不代表纠纷就能真正圆满解决，问题的症结还在于程序。程序公正性的实质是排除恣意因素，保证裁决的客观正确。在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更公正的结果。”在纠纷解决过程中，法官对许多案件往往都会做出“非黑即白”（allornothing）的判决，换句话说，不管法官怎样进行裁判（即使依据民法中的公平原则判决双方当事人均承担一定的责任），当事人也会觉得判决决定了纠纷双方的输赢。胜者自然得意无话可说，然而，输了官司的一方当事人常常都会抱怨法院判决不公平，以致产生抵触、敌对情绪。公务员之家

解决这一矛盾的方法之一是让当事人亲自参与纠纷解决的过程。比如赋予当事人选择的权利，一旦当事人在合法自愿的基础上做出了选择，选定了某些规则，那么，法官根据此项规则得出的处理结果即便与当事人当初的期望并不相符，当事人自然也心服口服，无话可说。民事程序选择权还给当事人提供了一个较好的机会，能够让他们与法官就程序的运用进行对话，充分交流想法与意见。在公正的程序之中，当事人的主张或异议都可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，其结果，不满就被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。正是在这个意义上，程序才成为了吸纳不满，消解矛盾的减压阀，判决的结果才能具有信服力，为当事人所接纳。经由民事程序选择权，法院的判决获得了当事人的事先认可，从而为判决的执行扫除了障碍。

参考文献：

[1]张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.52.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].上海：商务印书馆，1982.10.

[3]李步云.法与主体性原则的理论[M].北京：法律出版社，1995.11.

[4]邱联恭.程序选择权之法理[A].民事诉讼法之研讨（四）[C].台湾：三民书局，1993.560.

[5]赵钢，刘学在.关于修改《民事诉讼法》的几个基本问题[J].法学评论，2004，2：51.

[6][意]贝卡亚，黄风译.论犯罪与刑法[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.56.

解决程序范文篇9

摘要：经过联邦法院对ADR的十几年的探索实验，美国国会最终通过了1998年(ADR法)，为ADR措施的开展发放了“绿卡”。该法要求所有的美国联邦法院实施“当事人服务型”的ADR措施，并允许法院强制当事人参加ADR程序。联邦法院ADR部门要想成功有效的实施该法，对各种ADR措施进行选择，以使其与现有的法院体系相兼容，同时为当事人提供便利，首先要协调好ADR措施所内涵的正义模式与一直引导着法院的传统的判决型的正义模式的关系。

1998年美国国会通过的(ADR法》确定了ADR措施在联邦法院体系中的永恒的地位。该法是在两项早期立法——1990年《民事司法改革法》、1998年《审判改革法》——的召唤下通过的。论文百事通这两项早期立法为美国联邦法院的一些以研究、论证为目的的ADR实验的展开提供了准备，但适行时间不久。1998年(AOR法》通过允许法院继续长期开展ADR实验，并要求没有开展ADR实验的法院接受适当的ADR措施，拯救了前两项立法所授权的ADR改革。1998年《ADR法》的立法过程表明，美国联邦法院意在通过提供高效的、易于协商性解决纠纷的ADR程序，减轻法院的案件负担，并使当事人受益。鉴于美国法学界对<民事司法改革法》及<审判改革法》的强烈的批判，国会通过(ADR法》对ADR措施和法院主导的ADR改革的功效加以肯定显的有些出乎意料，而法学研究也在引导着渐进型改革法案的实施。有关渐进式改革的研究也没有产生大的效益，尽管在这些ADR程序中当事人表示满意，但这与ADR的内在功能没有太大的联系。在<民事司法改革法》的框架内，一些法院根本就没有实质性的ADR措施，而且，一些ADR程序设计根本就得不到利用。

(AOR法>所倡导的ADR体制是否能发挥其预期的功能，取决于法院对ADR体制的整体统一性的把握和对具体运用中的ADR形式的差异的关注。法案的起草人关注ADR的效率和协商性解决纠纷的功能，却忽视了不同形式的ADR措施在实现这些内在价值时的功能性差异。同样，该法没有对ADR的具体形式作任何建设性的区分，也没有指明各种ADR形式在ADR体制中的地位。但是，该法的概括性授权为美国联邦法院发展ADR措施，从而为当事人提供真正的利益，扫清了道路。

一、1998((ADR法》简介

该法要求美国各联邦法院发展自己的ADR体制。依该法，法院必须要求民事案件当事人考虑ADR措施，法院可以就强制性要求当事人参加的ADR措施种类作出选择。该法将ADR措施定义为：由中立的第三方通过早期中立评价、调解、小型审判及仲裁等程序，协助当事人磋商、解决纠纷的，法官主导的司法判决程序以外的程序。该法没对程序的建构作具体的规定，它允许法院设计、采纳新的ADR程式。

该法对仲裁作了一些适当的要求和限制。法院不可强制当事人参加仲裁，而且该法将宪法性案件、民事基本权利案件和争议额超过150，000美元的案件排除在仲裁范围之外。该法也对仲裁裁决的拘束力加以限制，它规定任何一方当事人可以基于任何理由提出对裁决的司法审查请求；并且，不允许因请示司法审查而将另一方当事人的仲裁费用和律师费用强加于该方当事人；如在仲裁裁决之日起30日内，当事人没有提出司法审查的请求，则该项裁决产生类似判决的既判力，不得再就其提出上诉。该法对当事人是否可以在仲裁前事先放弃要求司法审查的权利没有规定。

尽管该法就仲裁的一些具体程序作出了明确的规定，但更多的事项则是由法院全权决定。法院必须自行决定：何种ADR程序更适合于法院体系、如何建构ADR体制、ADR措施主体的协作是采取自愿还是强制的形式等。该法要求法院确保ADR程序展开和信息交流的秘密性，授权法院决定将何种案件排除于ADR程序之外，确保当事人就仲裁措施选择的自主性，并且不因通过司法审查途径挑战仲裁裁决而受到罚款。法院在诉讼程序中应决定何时将案件交付ADR，并判断这种交付是否会影响审判的准备程序。

对中立第三方的学历、资格、报酬，该法没有作出实质性的规定。而且，法院应自行监督ADR体制的运作，并设置确保ADR措施的运行质量和对当事人权益的切实维护的保障机制。

该法对ADR措施在美国联邦法院体系中的地位也没有做出硬性规定，而是依赖于联邦法院在设计ADR程序时的慎重考虑。仓促实施该法的后果可能是灾难性的。随着所谓“次要案件”被运用ADR程序迅速处理，可能会产生一系列的“二流正义”，也有可能是ADR程序变为通往审判之路上的另一种障碍，变的对当事人或社会没有任何实质意义。

对正义的关注需要慎重对待，因为，标准的正义概念总是与司法判决的原则和程序相关联的，ADR代表了一种不同的正义模式。司法判决着眼于服务公益(公益维护型正义模式)，而ADR则着眼于服务纠纷当事人的利益(当事人服务型正义模式)。既然，ADR措施因其不同于司法判决而备受推祟，那么就不应要求ADR与传统的正义概念相同一。而且，对ADR正义模式的认识应该成为评价法院ADR措施的质量和功效的前提，同时应将ADR有效的融入到现有的司法体系中去。

二、多种纠纷解决模式

法院在实施该法的时候，对何为成功的法院ADR体制应有明晰的认识。与司法判决相比ADR服务的目标和利益的侧重点不同。要评价一项将要实施或者正在实施的ADR措施，法院应当首先对各种ADR措施进行全面的了解——而且这种了解不应仅限于法院体系内现有的ADR措施。法院在选择具体的ADR措施时，应当首先明晰它们之间的差别。与裁判性的ADR措施相比，协商性的ADR措施(如，调解)是为了指明争点，促成妥协。ADR程序的内在价值，如：迅速、结果的非对抗性和程序的当事人控制等，会随程序的展开，以不同的程序步骤、不同的程度积累；同时，也容易因程序本质特征的丧失而丧失。并非只要贴上“ADR”的标签，就能产生ADR的预定的内在价值效应；相反，如果实施不当，则会弊大于利。

(一)各种ADR措施

ADR在私法领域获得发展，从而为自然人和商事主体提供了一种诉讼以外的使他们之间的纠纷获得解决的方式。以ADR代替诉讼解决纠纷，对纠纷当事人来说至少有三个方面的优点@：首先，通过缩短达成最终解决方案所用的时间，节约当事人双方及公共机构的资源投入，从而提高纠纷解决的效率；其次，ADR可以使纠纷在友好的前提下获得解决，从而避免了对抗；再次，ADR可以改进当事人对相互间的纠纷的控制能力，促使他们对纠纷解决方式和条件的选择负责。

一些ADR措施是裁决性的，如：仲裁，它们是由中立的第三方强制性的做出对当事人双方有约束力的裁决；而另一些则是协商性的，如：调解，是由中立第三方帮助当事人双方协商并达成协议。为说明裁决性ADR与协商性ADR的差别，及各种ADR所内含的变异，有必要以最通常的两种ADR措施：仲裁和调解作为论述的基点@。仲裁意在取得对纠纷的权威性解决，相对来讲更接近于司法判决。在商事领域，当纠纷主体意图避免进入诉讼，但同时又希望由第三方作出一种具有约束力裁决时，仲裁得到了广泛的运用。可资利用的仲裁措施是多样的，纠纷主体为避免诉讼的迟延和高成本，可能作出运用简易仲裁程序仲裁的选择。在简易仲裁程序中，仲裁主体可能对程序事项和裁决标准拥有绝对的自主权。而意图在采取一种非诉讼裁判性程序的同时，对一些程序因素——仲裁地点、裁决主体的资格、裁决主体的国籍等——加以制的纠纷当事人可能选择相对复杂的普通仲裁程序。在普通仲裁程序中，对证据的展示和辩论的进行可能存在严格的限制，同时裁决主体被要求运用既定的判决规则作出裁决。调解意在促进协商，它有赖于当事人双方的自主处分和相互协作。调解者运用一种先行于其它程序——如，诉讼——的程序，协助纠纷主体达成解决纠纷的协议。调解通常运用于纠纷主体间保持持续交往的领域。调解者设计、操作调解程序，而最终的调解结果完全掌握在当事人自己的手中。调解者对程序事项具有广泛的权力。调解通常以纠纷主体及调解者的公开陈述为起点，其它的程序事项则可能因调解者的具体处理和案件的具体特征的不同而有巨大的差异：协商的次数和期限、对背景因素和关联事项给予的关注、调解者会见纠纷主体的方式——单独会见或共同会见、是否需要人等所有的程序事项都可能有所差异。

多种ADR措施已经获得认同，有的是裁决型的，有的是协商型的，也有的将二者相结合——我们称之为结合型，每一种ADR措施都包含着无穷的变数。传统型的ADR措施包括：小型审判、简易陪审团审判、早期中立评价、社区促进、和解会议和调解仲裁。ADR改革的组织和实践者仍在探索设计满足特定需要的ADR措施。

ADR程序的灵活性如此巨大，法院可以依各种形式设计其ADR措施。不幸的是，这也极易导致法院在设计ADR措施时将其“判决化”的后果。与之相反，法院负责人员应认识到ADR独特的目的，从而设计出能发挥独特作用的ADR措施。

(二)公益维护与当事人服务：价值视角的差别引发的正义模式冲突

代替性纠纷解决措施与司法判决，是具有本质差别的两种纠纷解决模式。我们分别称之为“当事人服务模式”和“公益维护模式”。司法判决和ADR的程序特征表明，它们分别侧重服务于不同的社会利益主体：社会公众和当事人个人。司法判决的特征——规范性、透明性包含了强加的法律标准和上诉审查：这些特征促使法官对社会公益负责，同时限制个人的自由处分权，力求遵守普通规则和公众法律，并维护强调判例的可遵循性、判决的可预测性以及具体案件的社会规则效应的英美普通法传统①。与之相对，ADR的特征是灵活性、私权性：这些特征促使中立第三方主要对纠纷当事人负责。

各种规范程序帮助司法判决服务于公益。法院的判决被认为是和法律的客观标准相一致的，而这些客观法律标准被平等、一贯的适用于各种个体案件，而且这种适用是公开公布的，它们影响着社会的价值取向。每个法官的自由裁量权都是有限的，违反法律的判决将会受到上诉的审查，并被改判。公众参与和公开性原则适用于诉讼中从证据调查到依法裁判的许多领域。总之，司法判决型程序通过要求法官依照社会价值取向裁决，并通过向社会公开判决、加以上诉审查，从而确保判决与社会价值的一致，实现对公益负责的目的。

相比之下，ADR措施的灵活性和私权性，使之对当事人的不同利益负责。纠纷当事人可以权衡各种ADR程序，从中选择最适合其要求的一种。而且，ADR程序的中立第三方往往可以修改程序以解决特定纠纷。ADR程序的结果可能依照特定的环境“量体”而定，也可能建立在个人公平观念(通常会受到来自法律的影响)的基础之上。有时，纠纷当事人或纠纷当事人选定的ADR组织会事先确定解决纠纷所应适用的标准。ADR中的协商程序是秘密的，协商过程不公开，甚至纠纷解决本身也是秘密的。保密性直接有益于当事人：它消除当事人间的不安，保守住敏感信息，从而可以使探索性的协商更加真诚。保密性也使灵活性成为可能，它确保程序服务于程序参加者而不是程序以外的主体，并使协议的达成完全自主。对ADR的程序结果的司法审查受到严格的限制，因此，ADR程序中立第三方就只对纠纷当事人负责。

认为ADR是建立在当事人利益基础之上，而判决是建立在公共利益基础之上的定性有过于简单化之嫌。ADR主要服务于当事人，但它同时也服务于社会：例如，它以一种非强制的，预定的方式引导利益冲突；同样，司法判决主要服务于公益，但它同时也服务于当事人：比如，它解决了具体当事人间的纠纷。“公益维护模式”与“当事人服务模式”是相对的，而不是对立的。因此，ADR和司法判决可以协调运作，共同服务于公益和纠纷当事人。关键在于，两种模式对服务对像韵铜重不同，这种不同反映在程序之中。

(三)冲突的整和

ADR将当事人利益置于公益之前，这可能导致一种担心：ADR的内在价值是以正义为代价的。评价这种主张，首先要对正义的内涵加以界定：传统正义概念与法律规范，进而与司法判决相关联，因此，ADR似乎不可能体现正义；然而，有关正义的实践性研究表明，ADR可以如同司法判决一样恰当，将ADR融人现有法院体系，并不必然会牺牲正义。以下将关注由ADR的支持者和反对派在论辩中所阐明的三种正义观。

首先，正义意味着纠纷主体的平等对待。ADR的反对派关注权力和社会地位对纠纷解决程序的影响，他们认为ADR程序的非正规性不利于弱势群体——少数民族、妇女、贫民的保护。他们暗示，ADR的秘密性和灵活性湮没了社会制约和制度保障，进而加剧了权力等级差别。然而，ADR型非正规程序，与类似司法判决的正规程序相比，并不一定就更不利于弱势群体。正规性可能鼓励人们采取恰当的行为方式，遵守行为规则，同时它也设下了通往正义的路障——司法判决垂青于有专业法律知识、有能力聘请法律人、熟悉正式而专业化的社会规则的人；而且，诉讼中的许多程序阶段，如：证据发现程序、和解会议等是在法官不在场的情况下进行的，因此缺乏中立第三方的控制。即使，法官在场，诉讼的某些阶段仍是非正规的，它们有可能根本不在法庭进行，也无须记录。这就使得反对派对ADR的批评显得软弱无力；最后，权力和社会地位的差异对任何社会制度和程序都会造成某种程度上的偏狭，司法判决制度和诉讼程序也不能例外。ADR程序中立第三方和司法判决程序中的法官都应当力保游戏的平等进行，至少应监督权力差别可能造成的不良后果，然而，这样做是否有效、以致是否可能都是有疑问的。非正规的ADR和正规的司法判决，哪一个能为弱者提供一个更为有利的行为框架，更主要的是取决于司法程序的判决主体和ADR程序的中立第三方。

其次，正义在于公益的维护。ADR的反对派，关注纠纷解决过程中对公益的维护，他们认为ADR对当事人利益的维护可能使公众忽视因此而导致的非正义。为确保“正义”的实现，反对派中的积进分子可能会不信任纠纷当事人个体，认为ADR程序中立第三方应当支撑公益标准。

与第二种正义观相反，正义的另一种含义是当事人利益的满足，这一正义观认为，ADR的运用并不会对正义体系构成任何威胁。在此对公益性责任的关注必须涉及一个关键问题：ADR机制，尤其是“当事人服务型”的纠纷解决机制，是否是正义体系的一部分呢?对这一问题，可以做简单的回答：通过(ADR法》时美国国会就已经决定让ADR及其所代表的原则在现有的法院体系中发挥重要的作用；也可以做复杂的回答：当事人服务模式与公益维护模式，在本质上是可以共存的，法院要做的只是协调二者间的关系，而不是排除其中的一个。本文所持的正是这样一种观点：运作于法院体系中的ADR，可以通过维护当事人利益和公益实现正义。社会公共机构，如：法院，应在服务于公益的同时，对接受其服务的当事人负责。处于法院体系中的ADR主要应服务于当事人的利益，但同时也应当在特定的领域兼顾公益。公众有权知道法院如何处理案件，并确保其依照特定的标准处理案件；但法院也应当警惕，过度强调兼顾，可能断送ADR的效益。迫使ADR遵从公益维护模式，事实上可能会使之转化为“司法判决”。随之而来的挑战是，如何确定ADR的地位，并以利于ADR和司法判决相统一的方式设计各种ADR程序，从而使它们以各自不同的方式服务于正义的实现。

诉讼模式调和其正义标准的公众导向因素和当事人控制因素的方式，可能有益于我们恰当的确定ADR在法院体系中的位置。诉讼的构架寻求公共决定与当事人控制间的一种妥协，ADR可以在这一妥协框架内运作，为当事人提供更好的服务。在民事案件中，纠纷主体有权决定是否将纠纷交付诉讼，因此大量的案件并没进入法院。同时，当事人也拥有就案件达成和解的权利，因此，诉至法院的案件中的大多数并非通过判决的方式最终解决。和解谈判无须公开进行，甚至无须法院监督。当事人和解通常会受到预期判决结果的影响，但，即使和解结果与预期判决结果有出入，它也仍然有效，当案件中的公益因素过重时——如：刑事案件和一些特定类型的民事案件，政府有权作为一方当事人将案件诉至法院，但即便是这些案件也不必须以判决结案。

ADR在法院体系中现有的由当事人自行处分的事项范围内发挥功能，它赋予当事人以其在诉讼程序中所不能享有的处分权限，因此，ADR并不会埋葬现行的正义体系所服务的公共利益。

对ADR的一些批评可能坚持这样的观点：纠纷解决中包含了太多的公益因素，以致不应就纠纷的解决鼓励和解，而将ADR引入法院只会使情况变的更糟。这种观点是脱离实际的：首先，纠纷的私人解决是必要的，即使不考虑纠纷的不断增长，就现在诉至法院的所有案件都给予判决也是现有的司法公共资源所无法支撑的；其次，通过法院ADR措施对纠纷进行私人解决，与没有监督的和解相比，更能体现公共利益，在纠纷当事人乐于运用和解自行解决纠纷时，ADR可以为法院监督程序的进行和增进纠纷处理的公平、正义内涵，提供一种可行的途径。

(四)ADR措施的评价

一旦法院负责人员认同了ADR和当事人服务模式对正义的维护，他们就会千方百计的设计成功的ADR措施，并以可行的方法兼顾公益。为确保当事人服务模式的正义，法院负责人员应当学会从当事人个人的角度评价ADR措施的价值。ADR的内在价值并非在所有种类的ADR措施中都可以得到同等程度的体现，不同类型的ADR措施也会面临不同的潜在的困难。在此，将首先对纠纷解决程序中的“当事人满足”和概念进行总体的探讨，然后分析ADR程序为当事人提供特别利益的功能。

1．当事人满足

由于ADR和司法判决的目的不同，所以各自的成功标准也不同。在公益维护模式中，成功的司法判决以其程序和结果对公众期望的满足为标志。这一客观标准是外在的非个性化的。而对ADR的评价，就适用更加符合于当事人服务模式的标准，这一标准以当事人的程序和结果期望得到满足为取向。

估价ADR是否理我有利于当事人，应当考虑到两项重要因素：当事人的程序角色和中立第三方的行为。有关当事人对纠纷解决程序的认识的研究证明了这二因素的重要性。社会分析家发现，与有利的结果相比，当事人认为一些因素是同等或更加重要的：如对程序的平等参与、第三方的可信度、当事人间及其与第三方间的相互尊重、以及第三方的中立性等。法院负责人员应在设计和评价ADR措施时，认真考虑这些因素。

当事人对纠纷解决的满意程度，与他在纠纷解决过程中被赋予的参与角色直接相关。研究表明：当事人对调解非常满意(在调解中，当事人直接参与谈判，代表自己的利益)；对对抗性程序较为满意(在对抗性程序中，律师代表当事人利益并参与举证)；对纠问式程序表示勉强可以接受(在纠问式程序中，处于支配地位的公职人员收集案件的信息)；对类似于和解会议的程序很不满意(在这些程序中，当事人的律师在当事人本人不在场的情况下面对法官参与谈判)。联想到各种程序的自身特征，这样的调查结果也就不足为奇了。调解意在促进当事人间观点的自由表达和纠纷的自主解决；对抗性程序——如，司法判决和仲裁中，当事人可以举证，并亲历整个程序，他们自己及其聘请的律师可以展示证据，并就对方展开交叉询问，但没有能力控制结果；在纠问式程序中——如，一些类型的仲裁或大陆法系国家的审判程序，当事人无权展示证据或者展开交叉询问，但必须回答第三方的询问；最后，在和解会议中，当事人不直接参与程序。法院在选择ADR程序，设定程序行为的标准的时候，可以为当事人提供合理的参与角色。

在ADR程序中，相对于当事人对程序的平等参与而言，与中立第三方有关的因素显得更加难于控制，但在法院的ADR体系中，这些因素应该、也能够得到应有的重视。ADR程序中立第三方，应当有能力创造一种相互尊重的氛围，并促使当事人认可其中立性及可信度。而且，中立第三方必须促成当事人对任何既定程序的积极参与。在私法领域中，中立第三方为赢得更多的业务和当事人及其同行们的尊重，总是力图更好的维护当事人的利益，排除来自权力因素的干扰。进而，在私法领域中，寻求ADR程序的当事人更易于了解程序和维护自己的权益。相反，如果中立第三方由法官指定，那么当事人就不易于了解程序。因此，法院体系中的特别保障是必要的。为使ADR更好的服务于当事人，法院必须确保中立第三方能有效的履行其程序主体职责。

2．内在价值

仅仅称为ADR措施，并不会给当事人带来任何好处。仲裁意在达成一种权威性的裁决，而调解则依赖于当事人的自决和合作，两种程序在不同的程度上、产生不同的效果。而且，ADR措施种类的差异及各种程序所面临的潜在危险的差异，也会对当事人的获益产生影响。法院应当明了其程序特征与内在价值的联系，从而确保ADR对诉讼的代替性效果。下面以前文所述的三种内在价值——效率、结果的非对抗性、纠纷主体控制为焦点展开论述，试图联系ADR的程序特征和内在价值。

首先，与效率相对应的程序特征是程序的简化、裁决的及时、解决的终局性(不允许上诉)和实质性。这些特征应缩短达成最终解决的时间和程序消耗，并增进最终解决对当事人的价值。调解迅速而简单，并允许实质性的解决，但它也可能以无力解决纠纷而告终。简易仲裁可以确保裁决的迅速和终局性，但程序复杂的仲裁并不比诉讼简单、迅速。最后，如果当事人不尊重ADR达成的解决方案，那么随之而来的强制性程序将会抵消其效率目标。

其次，与消除敌意的内在价值相关联的程序特征是鼓励合作和避免长期的高能耗对抗。调解促进纠纷的协作解决，进而可以消除敌意，增进合作和相互理解；另外一方面，与诉讼相比，仲裁中的敌意因素是否更少却值得怀疑。以仲裁者的询问取代律师的反驳和交叉询问可能限制敌意因素，但促成纠纷的协作性解决显然不是仲裁的目的之所在。无论调解还是仲裁，都可能因其解决纠纷的迅速、当事人耗费于纠纷解决中的时间的减少，而削减当事人间的敌意因素。

再次，与促进当事人的自主处分和对结果负责的目标相关联的程序特征，是ADR赋予当事人以控制ADR程序的进行和终结的权力。当事人在选择调解或者仲裁时可以对纠纷实施自主的控制，他们可以选择控制程序的中立第三方、决定如何展开程序。然而在作为法院体制一部分的ADR体系中，这些选择自由中的一部分甚至全部可能被排除：调解给予当事人控制程序结果的能力，而仲裁就没有。在这些选择自由受到限制时，当事人可能丧失控制的能力：例如，当事人不知道合同中的仲裁条款、法院因当事人在调解中不合作或不能达成协议而处以罚款时、以及当事人一方受到来自另一方的威胁时。wWw.gWyoO.

解决程序范文篇10

函数部分的学习被安排在三大程序控制结构之后，有利于学生对函数知识点的系统学习，也能够使学生深刻理解结构化程序设计的全局思想，在大学期间开设《C语言程序设计》课程的主要目的是培养学生充分利用信息时代的优势，通过编程解决实际问题的能力。实际上C程序的基本组成单位是函数，课程所有知识点的学习最终都将落实到编写各种函数来进行验证和实现。因此，学生只有灵活掌握函数的运用，才能为后续学习奠定坚实基础。

二、传统函数教学存在的问题

传统函数教学流程如下：其一，函数定义及其形式；其二，函数形参，return语句，函数返回值；其三，函数声明，格式，位置；其四，函数调用，函数实参等。这种传统的教学流程过于强调函数语法知识，概念和规则的讲解，这样导致学生似懂非懂，与教学理念相违背，为了适应教学要求，突出以学生为主，教员为辅的教学理念，主要探讨函数的教学设计及实践[1]。

三、新的函数教学设计及方法

函数教学主要以发现问题、分析问题、解决问题为思路开展教学，以启发、引导、对比和总结为辅帮助学生分析问题解决提出的问题。不仅可以让学生带着兴趣学习，也会加深学生对知识点的深刻理解及灵活应用。本堂课的教学流程是：交代任务；提出问题、发现问题、解决问题；巩固练习[2]。第一，提出问题、分析问题、解决问题。学生只学过在main函数中编写简单程序，于是向学生抛出问题：复杂程序应如何进行组织和设计？在此，给学生一些时间利用main函数来解决给定任务，解决完毕和同学生一起验证结果，然后引导学生分析这种解决方式在实际中存在的问题，并启发学生思考解决此问题的最佳方法，从而引出学习的内容——函数法。接着再次引导学生用函数法重新解决给定的任务，最后将解决该任务的两种方法进行对比，让学生讨论、体会并总结出复杂程序的设计方法。第二，巩固练习。在这个环节，笔者设计了带有陷阱的小例子：通过编写swap函数来实现主函数中两个整数的交换，给学生一些时间讨论、验证结果，引导学生分析其中的问题，同时引出函数调用流程这一知识点，并通过动画演示的方式帮助学生分析函数调用流程。

四、函数教学实践

第一，利用结构化程序设计原则设计复杂程序。在main函数中编程解决问题的基础上引导学生独立解决给定任务，发现大部分学生都能很好地编写出程序，让学生观察上述代码，联系实际启发引导学生讨论并总结出如下问题：其一，代码冗余；其二，不易维护；其三，可靠性差；其四，可读性差。在此基础上启发学生剖析问题并让学生给出解决方案，即main函数没有能力独自解决整个任务，这样很自然引出复杂C程序组织和设计的原则：自顶向下，逐步细化，模块化设计，结构化编码。在这一原则的指导下，人们可以将任意复杂任务分解若干子任务。程序设计时每个子任务看成独立模块，每个程序设计人员分别完成一个或多个模块。人们称这样的程序设计方法为“模块法”，在编写代码时每个模块对应编写一个函数。最后选择一种结构化语言对各个函数进行编码，然后在机器上反复调试修改验证。函数定义形式函数首部函数体含义作用及功能功能具体实现对应知识点函数名，函数形参，返回值如：longfact（intm）声明语句，执行语句第二，函数定义及调用。其一，函数定义形式；其二，函数调用。通过知识迁移将以前学过的使用库函数的语句引导学生总结出函数调用的形式：①无返回值；②带返回值。在此，详细讲解实参与形参的区别及联系，接着给学生一些时间利用函数调用的方法改写程序并将两种解决问题的方法进行对比，让学生观察总结出程序模块化的优点。第三，进阶练习。布置小任务：编写swap函数来实现main函数中两个整数交换。在学生编写时，教员应根据每位学生的情况进行适当指导提示，并及时纠正学生们共性的错误。提示学生思考计算机本身是如何执行程序中的main和swap函数的，引导学生回答并指正。通过画图这种直观的方式，让学生理解函数调用的执行流程，同时也加深了学生对函数模块独立性的深刻理解，将抽象的知识变得通俗易懂。

五、结束语

综上所述，C语言中函数涉及的知识杂而多样，在教学中采用启发、引导、对比等多种教学方法，不拘泥于知识点的讲解，而是从程序设计全局角度出发，以分工合作思想为切入点，探讨了现实中复杂程序编写多个函数来实现的必要性，发现问题，解决问题，让学生主动学习的思路展开，实践证明该思路符合学生接受知识的思维习惯，这不仅很好地调动学生学习的积极性，从而培养了学生独立思考解决问题的能力。

作者:徐海鸥 胡凌美 祁薇 单位:海军大连舰艇学院

参考文献：