基本权利范文10篇

基本权利范文篇1

自由资本主义时期，在个人主义、自由主义和消极法治主义观念下，普遍认为“干涉最少的政府就是最好的政府”，各国立宪时，在宪法条文中规定的基本上是公民的“反向自由权”，以此来划分国家和社会之间的界限，防止国家公权力对公民私人自由和权利的侵犯。因此，自由基本权利是从消极意义上对抗国家权力的基本权利。然而，随着资本主义经济的进一步发展，出现了资本集中、贫富差距悬殊等问题，30年代的经济危机加剧了社会矛盾，大量失业者出现，工人和公民生活极度贫困化，劳工运动不断发生，他们的存在，不仅会影响经济景气的恢复，而且会增加社会的不安，影响国民生活的安定，其结果，将动摇资本主义的社会秩序，甚至还会威胁其本身的继续存在。为此，政府一改以往“守夜人”的角色，通过建立社会保障制度和产业复兴计划，直接或间接保障他们能过上像人那样的最低生活，这样才能消除社会的不安因素，使社会秩序正常化。在这种社会趋势下，二战后，西方资本主义国家在其宪法中规定了社会基本权利①，以彰显国家的福利政策。因此，在此背景下的社会基本权利，其目的本质上是为了维持资本主义社会的继续发展而出现的，因此，在这种意义上来说，社会基本权利就成了对自由基本权利的一种补充物，但另一方面，社会基本权利也承担着保障立宪主义下的宪法秩序的功能，在本质上是与自由基本权利具有同样功能的法的规范。

社会主义国家是在认识和反省资本主义“阳光面”和“黑暗面”的基础上成立，社会主义国家在其宪法中也规定着自由基本权利和社会基本权利，然而，社会主义国家宪法中规定的社会基本权利在制度基础上与资本主义的社会权有很大差异，其不是作为自由基本权利的补充物而出现的，两者都是社会主义国家宪法所要实现的价值，因此，在此种意义上，社会主义国家宪法的社会基本权利与自由基本权利是并行的，它们共同作为社会主义国家宪法车子的两轮，构成了社会主义国家宪法的基本特征。

二、社会基本权利的效力

自由基本权利是以对抗国家权力侵害的姿态而存在于宪法历史舞台的，其功能主要表现为，在其受到国家权力侵害时，公民可以请求司法救济，通过宪法诉讼或司法审查，以恢复原先的权利状态。因此，自由基本权利是可以主张的具体性权利，也就是可宪法裁判的权利。然而，社会基本权利的实现要求国家权力的积极介入为前提的，如果公民发现国家没有积极回应其要求时，公民是否也可请求司法救济呢？以生存权为例，弱势群体靠个人自身努力根本无法维持其生存，为此，需要靠国家提供生活保障和福利资助，才能维持其作为人的最低限度的生活。面临生存危机，如果国家没有主动积极提供必要的生存照顾时，弱势群体公民个人能够以其宪法上的生存权没有得到国家充分保障为由提起宪法诉讼或司法审查呢？也就是说，社会基本权利是否是具体性权利，是否是可主张宪法裁判的权利？

对此问题，在德国和日本有三种学术上的见解。第一，视社会基本权利为“纲领性规定说”。该说认为，宪法社会基本权利“并非是赋予具体的请求权，国家也并未被赋予相应的具体性义务，因而在现实性措施实质上并没有给予国民个人以这种权利之时，国民不能通过诉讼来得到救济”。即社会基本权利只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务，社会基本权利的实现要以国家的经济状况及其财政预算为基础，国家采取何种保障措施或如何在行政上将其加以具体化，均应委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，视其为“抽象性权利说”。该说认为，国民对于国家享有要求其在立法和其他国家政策上采取必要措施，以维持其最低限度生活的权利。然而，该权利只是“抽象性的规定，需要有立法将其具体化，据此国民请求保障具体生活的权利才能获得保障”，在具体化立法“未能进行之际，国民还是不能以该规定为依据，通过诉讼来主张具体的权利”。也就是在具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼。

所谓权利，是可享受特定利益的法律之力，特定的利益就是法律上的特定利益，也就是法益，法律之力就是法律所许可向他人主张的力，所以权利义务是对应存在的，如果国家不负有保障公民社会基本权利的义务，宪法社会基本权利的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利人微言轻的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利作为基本权利形态之一规定在宪法中将是没有意义的，因此的宪法只是“写着公民基本权利的纸”而已。此举将破坏宪法规范作为法律规范之一的最高性、最具权威性特征。而且“纲领性规定说”立论的理由是社会基本权利的实现归结为经济的发展和国家预算等国家政策性问题，此立论在逻辑上是本末倒置的，因为，其主张把国家预算和国家政策等宪法下位阶的法律规范（国家预算属于立法范围）是否宪法位阶的社会基本权利保障。因此，“纲领性规定说”站不住脚。“抽象权利说”也犯了同样的逻辑错误。该说将社会基本权利的权利效力的有无取决于是否具体化立法，如果具体化立法，宪法社会基本权利就获得了可司法裁判的请求权效力，如果没有具体化立法，社会基本权利就不是具体性权利，这一逻辑也是以低位阶的立法左右高位阶的宪法规范。另外，“纲领性规定说”认为“具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼”。此时的“违法法律诉讼”的对象只要指在行政上的措施而言，也就是行政措施违反法律，进而违反宪法，它不包括法律本身，因为不存在“法律违反法律”的诉讼。也就是在这一点上，如果存在法律规定以及立法不作为的合宪与否的场合时，“抽象权利说”无法充分解决问题。“具体权利说”的立法初衷是可取的，如果该学说能够成立并被国家权力部门所接受，将极大推动人权保障的发展，并积极督促国家在人权保障方面采取更为可取的姿态。但这是期盼，其本身不能回避实际问题。“具体权利说”最为致命的缺陷是，在制度层面上各国均没有立法不作为违宪确认诉讼制度③。这一诉讼制度的建构需要国家权力部门（三权）间权力一定程度的调整。即使在建立后，司法判决对立法机关和行政

机关产生多少实际规范效果，以及是否会存在司法权侵入立法权的作用领域的嫌疑，都有待于权力部门间（特别是立法权与司法权之间）政治实践的检验。

以上是对社会基本权力是否具有规范国家权力的效力、是否具有要求国家权力积极作为的效力等问题，以及对这些问题的剖析所阐述的一些观点。然而，我们要注意的是，该些问题及其观点的提出都是实行三权分立，存在宪法诉讼或司法审查国家下进行的，把这些问题和观点拿到我们国家就不一定可行，因为，我们国家不存在宪法诉讼制度，这一制度的缺失导致了我国宪法基本权利规范的作用只能停留在“徒法”的层面上。④然而，我国经济体制改革以来，虽然国民经济取得了十足的发展，但也出现了贫富分化，劳动力大量失业，一些地区人民的温饱问题至今还没有解决等问题。这些问题必然也会反映到宪法社会基本权利规范上⑤，反映出宪法规定的公民社会基本权利是否具有效力以及效力程度如何等问题，进而，也只有从宪法层面上理顺宪法社会基本权利规范的效力问题，才能根子上从法律角度提供解决这些社会问题途径。那么，对这一问题，我们国家宪法规定到底能够为我们带来何种信息呢？

三、我国宪法社会基本权利的效力

我国第四次宪法修正案中规定了“国家尊重和保障人权”，“自此，‘尊重和保障人权’便由一个政治规范提升为宪法规范，将尊重和保障人权的主体由执政党提升为‘国家’，获的了最高的法律效力”。既然“国家尊重和保障人权”已经规定在宪法中，除了表达国家对人权最基本的态度，以表明它是一个国家在政治方面的最高道德以外，从宪法规范解释学角度分析，还有更深层的意义。

按照权利状态的标准，人权可以分为应有权利、法定权利和实有权利。应有人权是道德意义上的人权，凸现人权的价值性，应有人权往往是法定人权的道德依据和理性说明。法定人权是法律规范确认和保护的人权，是道德意义上的应有人权法定化过程，但同时，何种应有人权转化为法定权，受到一个社会政治制度、经济制度等因素的制约。实有人权是能够被人意识到并实际享有和行使的人权，其实际享有程度受到人权主体主观上认识、社会条件和主体行为能力的影响。人权法定化过程的形式之一是人权的宪法化，宪法化的人权就是宪法规定的基本权利。因此，人权的存在形态包括宪法基本权利。进而，“国家尊重和保障人权”的应有涵义之一就是“国家尊重和保障宪法基本权利”。人权本身是不断发展的，其内涵的制度表达随时代的进步而不断丰富，人权不仅包括宪法化的基本权利，而且包括那些尚未宪法化，但随着条件的成熟应该宪法化的人权，因此，人权具有创造功能，“国家尊重和保障人权”入宪打破了我国先前宪法基本权利列举式规定所带来的略显僵化的局面，为人权推定提供了宪法规范基础，表明宪法基本权利是开放性的权利。“国家尊重和保障人权”规定在我国宪法第33条中，该条是宪法基本权利的基础性和统领性规定，人权保障条款加入其中，使宪法规范结构更加合理，整合了先前基本体系相对松散的局面。

回到自由和社会基本权利问题上，“国家尊重和保障人权”有何意义呢？上面已经分析到，“国家尊重和保障人权”的应有涵义之一是“国家尊重和保障基本权利”。“尊重”是尊敬和重视的意思，尊重表明国家权力行使要受到合理限制，国家负有消极不侵犯基本权利的义务。这一点对于自由基本权利和社会基本权利都是适用的。自由基本权利本来就是以消极防止国家权力侵害存在的，尊重基本权利正好回应了这一权利效果。然而，社会基本权利也有同样的效果，社会基本权利除了要求国家权力积极介入的权利效果以外，还有消极防卫的权利效果的一面，如公民的受教育自由（受教育权），劳动自由（劳动权）不受国家权力侵犯。因此，社会基本权利具有复合权利效果。我国宪法条文中多处有“保障”规定。“保障”是指国家运用政权力量来保证相应目标的实现。对于自由基本权利，在其受到国家制度保障功能。对于社会基本权利，国家要运用国库预算和其他手段积极有效地保障其实现，此时，社会基本权利具有受益权功能和制度保障功能（国库预算及其配套手段本身是以国家《预算法》为基础的）。宪法主要调整的是国家与公民之间的权利义务关系、国家机关之间的权力配置关系。因此，“国家尊重和保障人权”中的“国家”主要指的是国家机关，即权力机关、行政机关和司法机关。

从上面分析得出，宪法基本权利具有规范国家权力的效力存在，这一点正好呼应了宪法序言“宪法具有最高法律效力，一切国家机关负有保证宪法实施的职责”的规定。然而，这只是宪法基本权利效力有无的一个方面问题，另一方面是，基本权利的效力程序如何的问题。具有到社会基本权利，就是社会基本权利在具有规范效力的情况下，其在多大程度上能够要求国家采取有效措施保障其实现的问题。上文已经提到，在国外对社会基本权利是否是可司法裁判的具体性权利，存在着“纲领性规定说”，“抽象性权利说”和“具体权利说”，并且三种学说都存在着不足，并且作者指出这三种学说是在实行宪法诉讼或司法审查制度的国家的前提下才是有意义的，我国在由于不存在宪法诉讼制度，因此，这三种学说不适合我国实际情况。然而，实际上不全都反应制度存在和制度设计，我国宪法规范条文规定来看，不全然没有可以凭据的制度因子。

我国宪法第67条规定，全国人大常委会解释宪法，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。如果这一制度真正实行，全国人大常委会就可以撤销国务院制定的同宪法社会基本权利保障相违背的行政法规、决定和命令。我国宪法第3条和第128条规定了，全国人大及其常委会产生并监督审判机关，如果人民法院的司法判决违背了宪法社会基本权利保障的规定，也是可以被撤销的。宪法第62条第11项规定，全国人民代表大会改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，不适当的决定，其中包括违法反宪法社会基本保障宗旨的法律，因此，也可以被撤销。具体到这里，宪法所能提供的制度信息已经用尽，宪法规范中没有可以撤销全国人大制定的违背宪法基本权利保障宗旨的规定。

社会基本权利的实现具有阶段性的特征，在社会发展的某一个特定阶段，社会基本权利的内容客观上会有一定的标准存在，一旦这些阶段性条件具备，如果还承认宪法规范最高效力的话，国家应该努力实现社会基本权利的保障宗旨，并通过相应的制度建议，使社会基本权利成为可操作的具休权利，并且任何国家机关只能往更充分保障社会基本权利的方向立法或修改法律，不能任意废除己获保障的法律或使保障的条件变差，剥夺已经是公民具体权利的社会基本权利。与此同时，任何权利的充分实现都存在的代价，代价之一是社会成本。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”⑥社会基本权利的阶段性特征也决定了，在某一阶段是社会基本权利的实现要求不能超出与此相对应的社会经济发展状况和国库收支状况，社

会基本权利具有过程性，需要逐步实现，“巧妇难为无米之炊”，也就是这个道理。

因此，笔者的观点是“纲领性规定说”、“抽象性权利说”和“具体权利说”的部分结合。社会基本权利具有规范国家权利的效力，通过对“人权保障条款”和我国宪法规范中法律审查制度因子的分析，说明它是具体性的权利，而不是“纲领性规定说”所主张的方针性条款；然而，仅仅停留在宪法规范上，社会基本权利没有具体可操作的内容和标准存在，因此，需要具体化立法，但是，这一具体化立法是在承认社会基本权利具体性权利基础上的“自上而下”立法，而不是，“抽象性权利说”所主张的通过“自下而上”的立法，进而推导出宪法社会基本权利性存在的；社会基本权利的实现具有过程性和阶段性，在社会发展的某个阶段，其具体内容具有客观性，对这一客观性的内容是公民所可以主张的，但同时也不能超出这一水平，而为过分苛刻的要求。因此，社会基本权利又具有纲领性的要素存在。

参考文献

①例如德国宪法“基本权利”一章中规定了公民的劳动权、工作权、受教育权及“财产权负有义务”等。

②大须贺明《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第287页。

③具体参见阿部照哉等编著《宪法》（下），周宗宪译，元照出版公民2001年版，第211页。

基本权利范文篇2

虽然我国的宪法规范和人权实践已经在一定程度上体现了基本权利的防御权功能，但是人们对防御权功能所体现的基本权利的价值却仍然缺乏深刻体认。我们仍然习惯于“国家应当保护基本权利”之类的表述，习惯于从积极的方面去理解国家权力与公民宪法权利之间的关系，而没有真正意识到“消极无为”才是基本权利对国家权力最为根本的要求。所以，本文希望通过对基本权利的防御权功能的概念意涵、宪法地位以及防御权功能所针对的国家的消极义务等内容的分析阐释，厘定基本权利与国家权力之间的基本关系模式。

一、防御权功能的概念

由于防御权乃是基本权利最原始和最根本的功能，所以学者们对防御权概念的界定就不像其他功能那样歧义丛生。[4]基本权利的防御权功能可以定义如下：防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。防御权功能又可被称为“国家不作为请求权”功能或“侵害停止请求权”功能。对于这一定义，我们可以将其分解为以下几个方面分别考察之：

1、防御权功能是基本权利的一项权能。防御权功能只是基本权利的权能之一，本身并非基本权利，而学者们在使用这一概念时，往往直称为“防御权”，这并非是将之作为一项具体的权利，而仍是指基本权利的一项权能。

2、防御权功能以“国家不作为”为请求内容。防御权是要求国家不为侵害基本权利的行为，故而是一种“国家不作为请求权”功能。如国家以积极行为侵害了基本权利，防御权的意义就在于请求国家停止侵害。

3、防御权功能针对的是国家的消极不作为义务。防御权功能是防止国家的积极侵害行为，故而国家只须无所为，其针对防御权功能的义务就已实现。国家对防御权功能所负的义务是消极义务、不作为义务。

4.防御的对象是违法侵害基本权利的国家行为。依据基本权利的防御权功能，公民可以请求排除国家权力所为的各种侵权行为。其中包括：立法机关制定的侵害基本权利的法律，行政机关侵害基本权利的行政处理和司法机关侵害基本权利的裁判等。

二、防御权功能与相关概念的区分与界定

（一）防御权与自由权

很容易看出，防御权与自由权之间有着密切的关系。实际上，在许多人的观念中，二者就是相同的概念，防御权不过是自由权的别称罢了。自由权在其最基本、最狭窄的意义上就是个人排除国家介入私人领域，以确保个人自由决定与自由行动的权利。这种狭义的、纯消极性的自由权与防御权功能的意义可以说是完全一致的，都是要求国家不作为，防止国家对权利的侵害。

这里有一个显然的问题：既然防御权与自由权在根本意义上是一致的，那么“防御权功能”是否是一个冗余的概念。我们知道，概念只是理论思考的工具。任何一个崭新概念的提出，都应当有所助益于思考的深入，如果使用旧有的概念就可以准确地描述和分析问题，那么新概念就是徒增无益的，应该被哲学的“奥卡姆剃刀”剔除。实际上，德国宪法理论之所以概括出“防御权”这一概念并逐渐为各国宪法学所接受，是有其理论上的必然性的。之所以在基本权利研究中需要这样一个概念，乃是基于以下的理由：

首先，防御权只是自由权的功能的一个方面。按照传统的理解，自由权所对应的是国家的消极义务，也就是国家不必对自由权作任何的行为。但实际上，自由权也要求国家履行积极的义务。这种积极义务包括两个方面：（1）自由权的实现要求司法机关提供司法救济。也就是当自由权受到侵害的时候，自由权人得请求司法机关进行司法裁判以排除侵害。在这种情况下，司法机关乃是应自由权人的请求为特定的积极行为——裁判行为，国家对自由权履行的是积极义务。如果国家不承担此种积极义务，自由权就无法实现；（2）自由权的真正实现，往往需要国家直接的积极作为。例如，美国学者唐纳利认为，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。[5]“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。[6]又比如许多国家宪法规定的“知情权”。知情权最早是从“表达自由”中发展出来的，人们表达意愿的自由本来就是以“接受者”的存在为前提的，由此“接受者”也就有接受意见的自由。所以，知情权在其本来意义上是一种自由权，是个人排除国家干预的权利，国家的义务形态是不作为。但是，随着资讯在当代社会中重要性的大大提升，资讯对于个人发展的意义也大为增加，而个人获取资讯的能力却相对地减弱了。这种情况下，知情权就发展出要求国家积极地公开资讯，提供资讯的性质。[7]所以，知情权就既是具有防御权功能的在获取资讯上不受防碍的权利，也是具有“受益权功能”的要求国家积极地公开情报的权利。相应的，国家对知情权的义务就既有不侵犯的消极义务，也有积极提供资讯的积极义务。由以上分析可以看出，自由权的实现并不只是要求国家不侵犯，在很大程度上还要求国家采取积极的行动。所以，防御权只是自由权所具备的防止国家干预的功能，尽管这仍然是自由权最核心的价值和最重要的功能所在，但并不是自由权之全部。防御权与自由权并非完全重合的概念。

其次，更为重要的是，由于自由权在现代的宪法理论下已非意义单一的概念，“自由权”已不足以作为当代宪法学分析基本权利问题的“元素性”概念。当我们说“A权利是一项自由权”时，我们并不明确与此项权利相对应的国家义务是消极义务还是积极义务。而如果我们说“作为防御权的A权利”，或者“A权利的

防御权功能”时，其涵义才是单一和明确的。图示如下：

国家的消极义务

自由权防御权功能国家的消极义务

国家的积极义务

所以，由于基本权利性质的综合化，我们以包括防御权功能在内的“基本权利的功能”作为性质上更为单纯的元素作为分析基本权利的工具就具有必然性。

第三，防御权功能不仅是自由权所具有的功能，同时也是其他种类的基本权利的重要功能。例如，以要求国家为积极的促进行为为主要内容的“社会权”，同样也具有要求国家不侵害的功能。这一点，本文将在第三部分中进行详细的说明。

（二）防御权与受益权

我们知道，除要求国家不为侵害行为的“防御权功能”外，基本权利还有要求国家积极作为以促进基本权利实现的功能，这些功能中最重要的是“受益权功能”。基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。[8]受益权功能所针对的乃是国家的积极义务，也就是国家要以积极的作为，为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付，所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。[9]受益权功能是与防御权功能在规范内涵上完全不同功能，防御权要求的是国家的不作为，而受益权要求的是国家的作为，前者要求的是国家不侵犯基本权利，而后者要求的是国家积极干预基本权利以促成其实现。受益权功能与前述的基本权利的防御权功能是价值理念完全不同的概念。防御权功能的目的是为了排除国家可能对基本权利进行的侵害，是要求国家不作为，体现的是“自由法治国”的理念；而受益权功能的目的则是要国家在公民基本权利的实现中承担更为积极的角色，通过各种积极的作为去帮助基本权利的实现，所针对的是国家的作为义务，体现的是“社会法治国”的理念。可以这么说，同样是对国家活动的一种要求，防御权功能是要“限制国家”，要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具，而受益权功能是要“鼓励国家”，让国家成为帮助和促进人们享受幸福生活的积极力量。

防御权功能和受益权功能是各基本权利所普遍具有的两项功能，也就是说，宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为，另一方面又要求国家通过一定的作为促进乃至直接实现基本权利。不同的基本权利往往都同时具有这两项权能，只不过各有侧重而已。

三、防御权功能的地位

前文对防御权功能的概念和内涵作出基本说明。下面，本文将讨论防御权功能的宪法地位。对此问题，本文主要围绕两个方面展开：首先，防御权功能的意义在于排除国家对公民自由的干预，那么防御权功能是否只是自由权所独有的一项功能，抑或是各类基本权利所普遍具有的功能；其次，在基本权利所具有的各项功能当中，防御权功能居于怎样的地位。分述如下：

（一）防御权功能是基本权利所普遍具备的功能

虽然防御权功能主要是从自由权所导出的，或者说防御权功能主要体现的是基本权利的自由价值。但实际上，作为基本权利的基本功能，防御权功能是基本权利所普遍具有的。也就是说，即使是哪些主要是要求国家积极作为的权利，也同样具有要求国家不侵犯该项权利的功能。我们可以通过对我国宪法基本权利条款的分析，来说明这一点。我们可以将宪法对于基本权利的规定分三个层次来说明：

1、宪法第三十五条——四十条及第四十七条第一句

这些条文确立的是公民的自由权，从中可以很容易地推导出基本权利的防御权功能，我们可以从这些条文的用语中得出这种认识。例如，第三十六条第二款规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”这显然是说明宗教信仰自由有排除国家权力干预的功能。又如第三十七条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这种表述显然意指公安机关在无检察院批准或法院决定的条件下，不得限制人身自由，这体现的也是人身自由防御国家侵害的功能。而其他各条款都是以“禁止国家行为”、“不得（作为）”这样的规定方式来确保公民的自由，体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能。

2、第三十四条和第四十一条

这两条分别规定了选举权、被选举权和公民的申诉、控告、检举、批评、建议权，这两项权利在性质上无疑是更具积极性的。选举权利除去公民参与国家政治生活这一层民主的涵义外，主要是要求国家为特定给付，也就是要求国家组织选举的权利。但这一条款的“但书”部分却说明：选举权、被选举权也具有防御权功能。第三十四条“但书”规定：“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。这一规定可以作如下解释：公民的政治权利在特定情况下可由立法机关通过制定法律加以限制，但在一般情况下，“制定法律”之外的国家行为不得剥夺公民选举权利。这说明，选举权、被选举权也具有防御权的功能。

而第四十一条规定的“检举、控告、申诉”等权利无疑也是更具积极性的，这从四十一条二款的第一句话也可以看出，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”，这无疑是说国家对这样权利负有为特定积极作为的义务，在这种意义上，这几项权利并非“防御国家的权利”。但四十一条二款第二句却说明了这些权利的防御权功能，“（对于申诉、控告、检举等权利）任何人不得压制和打击报复”，这显然是指国家机关及其工作人员不得侵害公民的检举权等权利，这些权利本身也具有排除国家侵害的防御权功能。

（三）第四十二条至第五十条

这些条款主要是规定公民的社会、经济、文化权利和对特殊主体的保护。若从权利性质来看，这些权利无疑是最具积极性的权利，是要求国家为各种积极的行为，去保证和促成这些权利的实现。所以，若从这些条款的文字来看，无法找出“禁止”、“不得”、“不受侵犯”这一类要求国家消极不作为的用语，所以无法从中直接导出防御权功能。但是若换一个角度进行思考，却可以发现这些社会、经济、文化权利中隐含着防御国家侵害的功能。

以劳动权为例，虽然该权利的主要意旨在于要求国家通过各种积极措施，创造就业机会，加强劳动保护，提高劳动报酬与福利等，但是这并不意味着国家可以为积极的行为去禁止公民就业，禁止公民劳动！同样的，国家对休息权、退休人员保障权、物质帮助权、受教育权等所负的义务是以积极行为去保证和促进这些权利的实现，但这不意味着国家可以以积极的行为去禁止公民休息，禁止退休人员、受物质帮助人员通过自己的行动去获得经济上、生存上的保障，或者禁止公民接受教育。[10]所以，可以说防御权功能乃是社会权必然具有的一项功能，只不过社会权主要强调的是国家对个人的积极义务，因而并不将公民拥有“劳动的自由”、“休息的自由”、“谋生的自由”、“受教育的自由”等在法条中加以明示

罢了。

在这些条款中，第四十七条最鲜明地表现了社会、经济、文化权利的“积极权利”和“消极权利”双重属性和这些权利具备的“防御权”和“受益权”的双重功能。该条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”前一句说明了“文化活动自由”具有排除国家干预的防御权功能，而后一句则说明了“文化活动”具有要求国家积极介入的受益权功能。

从上述的分析可以看出，防御权功能是各类基本权利所普遍具备的一项权能，任何一项基本权利的规定都意味着公民可以依据这项权利去对抗国家的侵害，“防御公权力的侵害”乃是一切基本权利的题中应有之意。

（二）防御权功能在基本权利功能体系中的地位

基本权利除具有防御权功能外，还具有受益权功能、制度性保障功能、程序保障功能等多项功能，[11]那么，防御权功能在基本权利的功能体系中居于怎样的地位呢？我们应当首先明确的是，防御权功能是基本权利的各项功能中唯一的“纯消极性功能”，而其他的各项功能都是积极性的功能，（例如，受益权功能是要求国家提供物质的或其他的给付，制度和程序保障功能是要求国家建立各种可靠和有效的制度、程序以保障基本权利的实现）。所以，防御权在基本权利功能体系中的地位问题实际上可以转化为国家对基本权利的消极义务和积极义务的关系问题。

国家应当是“消极的”还是“积极的”，或者说国家对基本权利的实现上，是仅仅做到不去侵害权利就已足够，还是需要以各种积极的作为去促成，这是政治哲学中的重大问题。各国宪法的规定也都会体现出与其民族传统和立宪精神相关联的不同的国家观念，本文无法一一尽述。但是值得注意的是，资本主义宪法和社会主义宪法在这一问题上构成了差异的两极。所以，本文将通过这一宪法类型上的基本分类，探讨基本权利防御权功能的地位。

1、资本主义宪法中防御权的地位

在西方宪法中，防御权功能被看作是基本权利最根本的功能，相应的消极义务被认为是国家最根本和最重要的义务。资本主义宪法特别强调基本权利是为防御国家侵害而规定的，强调国家对基本权利负有“不侵犯的义务”。而国家对基本权利的积极作为，即使不是侵犯行为，而是帮助和促进基本权利实现的积极作为，也往往被认为是危险的。在西方宪法观念看来，帮助、促进基本权利实现的行为与侵犯基本权利的行为之间并无绝对界限。因为，西方宪法学说对国家的一切积极行为都持一种谨慎和怀疑的态度，这在西方各国宪法中都有体现，而尤以美国宪法最为典型。美国《权利法案》实际上确立了这样一种规范模式：“（国家）不得侵犯某权利”或“某权利不受侵害”，这种规范模式体现了对国家积极行为的概括性怀疑，强调消极义务在国家的各项义务中处于绝对的中心地位。所以，基本权利首先意味着防御国家的侵害是西方宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方宪法理论将防御权看作基本权利最根本的功能。

但是，随着宪法内容和实践的发展，西方宪法理论也开始认识到国家对个人权利的实现有着积极的意义，国家消极义务的绝对中心地位似乎有所松动，这一变化的最直接体现就是社会权在各国宪法中的出现。但是，在西方宪法上，基本权利的防御权功能仍然被认为是根本性的，消极义务也仍被认为是国家最重要的义务。在一些人看来，尽管国家的积极义务已被认为是基本权利实现所必需，但积极义务仍然只是辅助性的。德国学者提出一种“辅助性原则（DasSubsidiaritaatsprinzip），认为国家只有在个人和社会无法自行达到公共利益时才负有积极作为义务。相对于国家消极无为之下的”社会与个人自发性行为“而言，国家为了公众的利益而承担的积极义务只是辅助性的，[12]只有在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实现自己权利时，才会在防御权之外动用基本权利的其他权能，国家履行积极义务始为必要。[13]将消极义务作为国家的根本性义务而加以强调的思维方式还体现在一些国家宪法理论滞后于宪法实践。比如美国，在美国的宪法实践中，各种社会权利（美国称之为”福利权利（welfarerights）“）已经大量地由法院通过对”平等保护条款“的阐释而实际上成为公民权利的内容，但宪法规定和一些宪法理论却仍在坚持消极义务的根本性地位。在罗斯福新政以后，”四大自由“已成为美国社会政策不可回避的内容，国家为保证人民”免于匮乏的自由“已在向大量失业者、老人和无自立能力的人提供着物质和经济上的帮助。[14]但这种国家的积极作为却并不被一些人认可，在他们看来，国家的各种促进权利实现的积极措施，而只不过是慈善，而非法律上的义务。”国家可以给予或者撤回，只要它高兴。提供公共福利的任何行为既不是法律上无法实现的义务的履行，也不是超越义务要求的行为。“[15]这种观念依然否认积极义务是国家义务，而强调消极义务才是国家根本义务。而日本学者在定国家积极义务的必要性的前提下，也强调在考虑基本权利问题时，”仍不能不以‘不受国家干涉的自由’的思想为基本“。[16]这些都说明，西方资本主义将国家的消极义务作为国家义务中最根本的内容，而防御权功能也依然是基本权利功能体系中最根本的部分。

2、社会主义宪法中防御权的地位

在社会主义宪法理论中，基本权利却从来不是，或者说主要不是防御国家侵害的工具。社会主义宪法是建基于马克思主义的国家理论之上的。马克思主义的国家学说认为，在社会主义国家，国家利益与社会利益取得统一与和谐，个人与国家在利益上是一致的。所以，社会主义宪法上的公民基本权利，并非资产阶级宪法中的基本权利那样是个人对抗国家的工具，而是个人与社会整体共同努力、共同参与、共同分享之权利。个人权利的实现，要依靠国家与社会的努力。所以社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该是“受益权功能”，最为重视的国家义务是国家的积极义务，是国家积极协助以促进实现社会主义者的人格的义务。而“防御国家侵害”并不被社会主义宪法学说看作是基本权利最根本的功能所在，这是因为在社会主义的宪法理论中，国家与个人的利益被认为是一致的，国家不会有意去侵犯个人权利，所以也就不必强调具有防御国家侵害的作用。从社会主义国家宪法的规定来看，公民的基本权利是以劳动、休息、生存、受教育权等社会经济权利为核心内容的（如苏联1936年宪法），这种权利构造强调的是国家帮助和促使公民权利实现的积极义务，与资产阶级宪法将自由权作为最核心内容而格外强调国家的消极义务是不同的。

但是社会主义宪法并非孤立的和静止的，在社会主义宪法的发展中，基本权利“防御国家侵害”的作用和国家消极义务的地位又被重新考虑。这是因为，国家与个人利益的完全统一乃是一个共产主义的理想，而社会主义的发展历程将是极为漫长的，在这一过程中个人利益与国家利益相互冲突是不可避免的，在这种情况下，重新认识公民基本权利的防御功能和国家不侵犯的消极义务是极为必要的。例如苏联1977年宪法第五十七条对国家义务进行规定时，首先强调的就是“尊重”

的义务，这一条规定实际上是提升了消极义务在国家义务体系中的地位。而我国刚刚完成的修宪也加入了“国家尊重和保护人权”的内容，其中的“尊重”这一用语体现了对消极义务重要地位的再认识，也是从反面对基本权利的“防御权功能”作出了规定，这是我国基本权利的实践与理论的重大进步。但是，从宪法的这条规定却无法看出防御权这一“纯消极性功能”和其他的积极性功能之间应当是怎样的关系，国家对于基本权利的“不侵犯义务”和“保护义务”之间应当如何协调，如何防止“保护”异化为“侵害”，这些都是需要宪法理论与实践进一步探索的问题。

四、防御权功能所针对之国家消极义务

从基本权利的防御权功能，可以导出国家对基本权利负有“消极义务”，也就是国家负有不侵犯基本权利的义务。但是消极义务的内容是不作为，我们无法从正面去说明不作为，我们只能从其反面，也就是国家机关对基本权利的“侵害”的角度去界定各机关的消极义务。也就是说，只要能界定国家机关的哪些行为是“侵害”基本权利的行为，我们也就能够明确各国家机关对基本权利的“不侵犯义务”是什么。

（一）立法机关的消极义务

立法机关对防御权的消极义务是指，立法机关不得制定侵犯公民基本权利的法律。但这并不是说立法机关不得制定任何限制公民基本权利的法律。实际上，防御权也是有界限的，这种界限来自于宪法的规定和基本权利自身。如果立法机关按照宪法规定的理由和方式对基本权利加以限制，这种限制就应该是正当的，不应该被看作是对“消极义务”的违反。而相反地，如果立法机关对基本权利的限制不是按照宪法规定的方式和理由进行的，则立法机关就违背了其“消极义务”，其行为也就是“侵害行为”。所以，立法机关对防御权的不侵犯义务并非是是指立法机关不得对基本权利作出任何限制，而是指立法机关不得违背宪法规定的条件而对基本权利加以恣意的限制。

因此，我们可以通过确定宪法规定的限制基本权利的条件，来界定立法机关消极义务的范围。凡立法机关不符合此条件而对基本权利进行的限制，就是对“消极义务”（或“不侵犯义务”）的违反。对公民基本权利作出限制所须符合的条件包括以下两个方面：[17]

第一，限制方式——法律保留。也就是说，只有通过制定法律的方式，立法机关才可以对基本权利作出限制。除此以外，以其他任何方式对基本权利进行的限制都只能被认为是侵犯基本权利，是对立法机关的消极义务的违反。

第二，限制理由——公共利益。也就是说，只有为了防止公共利益受到损害，才可以对公民基本权利作出限制，除此以外，以任何理由对基本权利进行的任何限制都是违反国家“消极义务”的行为，都是对基本权利的侵害。

（二）行政机关的消极义务

在一个法治主义得到严格遵循的国家，对基本权利的“不侵犯义务”主要是针对立法机关的。这是因为，如果立法机关制定的法律没有侵害公民的基本权利，行政机关和司法机关只是在法律之下执行和适用法律，自然也就不会侵害到基本权利。但是行政机关和司法机关在其活动中都有可能违反法律，造成公民基本权利的侵害。同时在它们行使自由裁量权时，也有可能侵害公民基本权利。所以，在理论上应明确的是：行政机关、司法机关在遵守法律之外，还有遵守宪法，尊重公民宪法上基本权利的义务。

1、违法的“干预行政”

干预行政，又称侵害行政，是指行政机关行使公权力，干预公民权利，限制公民自由与财产，或科以公民义务或负担的活动。[18]例如行政处罚、行政征收、行政强制等都属于这种直接干预或侵犯公民基本权利的“干预行政”。干预行政由于是直接干预公民的权利，故而受严格的法律保留原则的限制，除了不得与法律相抵触外，干预公民权利的行为还必须有明确的法律授权。[19]从相反的角度讲，如果行政机关对公民的权利的限制或剥夺是严格地依据法律明确授权而进行的，行政机关的行为就不应被视为违反了宪法上的“消极义务”，受限制的个人此时只能主张立法机关的法律违宪，主张是立法机关违背了其“不侵犯义务”。只有行政机关在没有法律依据或法律明确授权的情况下，对公民基本权利进行限制或剥夺的行为，才是行政机关违反消极义务的侵权行为。举例说明，按照我国《集会游行示威法》第二十六条、第二十八条以及《治安管理处罚条例》第二十七条第（三）项之规定，集会、游行妨碍交通，不听民警指挥的，可以处以十五日以下拘留，贰佰元以下罚款。如果行政机关依据这些规定对参加游行、示威的人给予处罚，则行政机关并不违背其对宪法中公民“集会、游行、示威自由”所负的“不侵犯义务”，当事人如认为自己的此项权利受到侵犯，只能主张这三项规定违反宪法，主张是立法机关违背“不侵犯义务”而对此项自由作出了过度的限制。行政机关只有在集会、游行并未妨碍交通的情况下作出处罚决定，才是对“集会、游行、示威自由”的侵犯，是违背了自己的“不侵犯义务”。

2、违反比例原则

尽管行政机关在限制公民基本权利时必须遵从严格的法律保留原则，或者说法律必须对干预行政作出明确的规定与授权。但无论如何，法律的授权必须给予行政机关以一定的裁量权，比如在规定行政机关的处罚权时规定一个范围，如“十五日以下拘留”、“贰佰元以下罚款”等等。在这种情况下，就有一个行政机关如何“合理”行使裁量权的问题，如果行政机关限制公民权利是合乎法律规定的，但是并不合理，也应被认为是违反了“不侵犯义务”的侵害行为。关于行政行为“合理性”的认定，各国公法学发展出了许多不同的理论，我认为其中最可供我国借鉴的是德国的“比例原则”。一般说来，比例原则包括以下三个方面：[20]

第一、适当性原则，又称“合目的性原则”。是指干预行政的作出，必须合乎宪法的目的。在我国宪法下考虑适当性原则，应当是指，行政机关干预公民基本权利应符合宪法第五十一条规定的维护“公共利益”的目的。

第二、必要性原则。是指在能够达到维护“公共利益”这一目的的各种手段中，行政机关应当选择其中对公民权利侵害最少的手段。以前文所举的限制游行、集会的例子来说，如果集会、游行妨碍交通，行政机关处以罚款足以使得集会游行人认识错误而自我纠正，就不必选择更为严厉的“拘留”作为处罚手段。

第三、狭义比例原则。这是指虽然为了实现公益目的，必须选择某种手段，但是该手段所引起的公民负担的增加和副作用与所欲达到的目的显然不成比例时，可以考虑放弃此目的，也就是不采取这种手段。仍以集会游行为例，如果集会、游行已妨碍交通且十分严重，此时除拘留游行集会人员外无法恢复“交通秩序”这一“公共利益”，但是这样大面积的拘留会使很多人丧失人身自由或会激起更激烈的冲突，此时，行政机关应放弃维护交通这一目的。

以上三点都是对行政机关剥夺公民基本权利的限制性条件，是对行政行为合理性的规定。如果行政机关的行为只是合乎法律的规定，但是不合乎这些“合理性”原则，仍然应该被认定是违反了对基本权利的“消极义务”，是对公民基本权利的侵害

。

（三）司法机关对防御权的消极义务

司法机关违反消极义务，侵害公民基本权利的行为主要有以下几个方面：

1、枉法裁判

这是指法律并没有限制和剥夺公民的基本权利，而法院却错误的适用了法律，对公民的基本权利进行了限制。这种行为就是违背对基本权利的“消极义务”而侵害基本权利的行为。在一般情况下，如果法院进行了枉法裁判，当事人可以提出上诉，由上级法院予以纠正。在这种情况下，将法院的枉法裁判行为看作是违反宪法上“消极义务”的行为并没有太大的意义。但是，当法院的枉法裁判是终审的裁判时，当事人所遭受的权利侵害就无法在普通司法程序中获得救济，此时将枉法裁判看作是法院违反宪法上的“消极义务”的行为有意义的，其意义就在于当事人可以主张法院违反了宪法，向宪法法院或者其他的违宪审查机关要求救济。[21]所以，强调司法机关对基本权利负有“消极义务”的主要意义是违宪审查层面的。

2、滥用司法裁量权

如同行政机关在执行法律时有裁量权一样，法院在适用法律时也有裁量权，而且司法裁量权也会被滥用。也就是说，法律的规定可以作几种不同的解释，而法院却选择了与宪法相违背的那种，并作出了裁判。在这种情况下并非法律违宪，而是法院对法律的解释违宪，是法院滥用了司法裁量权。[22]在这种情况下如果侵害了公民的基本权利，就应认定法院的裁判是对公民基本权利的侵害，是法院违背了宪法上对基本权利负有的“消极义务”。

3、违法的司法强制

除了前述的两种错误裁判有可能被认定是违反“消极义务”的侵害行为以外，司法机关还有可能因为在司法程序中违法使用司法强制措施而被认为是违反了“消极义务”。例如我国《民事诉讼法》第十章规定了“对妨害民事诉讼的强制措施”，规定法院可以对有违反法庭秩序、伪造毁灭证据、妨碍调查取证等行为的诉讼参加人和其他人进行罚款、拘留等司法上的处罚和强制。这些司法强制也是对公民基本权利的剥夺，如果法院违法实施了这些司法强制措施，也应当被看作是违反了其在宪法上的“消极义务”，对基本权利进行了侵害。

注释：

[1]BVerfGE7，198.在这一判决中，德国联邦宪法法院宣称：“基本权利主要在于确保个人的自由领域免于遭受公权力的干预；基本权利是人民对抗国家的防御权。”资料来源：www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv007198.html

[2]与德国宪法学有着不同的权利理论和概念体系的美国宪法学，也开始接受和使用这一概念。See，DavidP.Currie，PositiveandNegativeConstitutionalRights，53U.Chi.L.Rev.868（1986）。

[3]参见陈宝音编著：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1998年版，页117－118.

[4]关于防御权功能的定义，参见，李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2002年版，页91；李建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，页62－63；许宗力：“基本权的功能与司法审查”，《宪法与法治国行政》，元照出版公司1999年版，页156.

[5]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，页32－33.

[6]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，页210.

[7]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，页172.

[8]曾康繁：《比较宪法》，三民书局，1978年第三版，页119.

[9]李建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，页63－67.

[10]关于受教育权的防御权功能，可以参考温辉博士对“受教育自由”的研究“。温辉：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2003年版，页37以下。

[11]参见理查德·巴乌姆林等编：《联邦德国基本法释义》，赫尔曼·卢西特罕德出版社1984年版，页249－267.中文资料可参见，庄国荣：“西德之基本权理论与基本权的功能”，《宪政时代》第十五卷第三期，页32－33.

[12]参见陈新民：《行政法学总论》，作者自版，1997年修订六版，页23－24.

[13]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，页223.

[14]埃里克·方纳：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，页291－293.

[15]CarlWellman，WelfareRights，RowmanandLittlefieldpress（1982），p3.

[16]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，页102.

[17]“法律保留”和“公共利益”是确定基本权利界限的基本原则，也是立法机关限制公民基本权利所必须具备的条件。这两个原则都是宪法理论中非常复杂的问题，本文限于篇幅无法展开，另文探讨。

[18]参见，杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，页327.

[19]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，页30.

[20]参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年5月二版，页105－106.

基本权利范文篇3

[关键词]宪法；基本权利；宪法诉讼

我国宪法的司法化和建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度，已成为我国宪法理论研究与宪政实践关注的一个热点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是关系我国公民基本权利保障制度完善的重大举措。

一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径

宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如宪法法院体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。

确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提起诉讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。

在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决，被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。我国已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度来解决的权利争议案件。由于宪法不能进入司法，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法的。1998年发生在上海的女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案等，也在一定程度上印证了我国宪法进入诉讼的必要性。

建立宪法诉讼制度也是完善我国人权保障机制的一项重要内容。在我国政府签署加入联合国的两个人权公约以后，如何进一步完善我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造条件，已成为众目所注。完善我国的人权保障机制，既有一个完善各项人权保障的具体立法的问题，而宪法进入司法，建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯时，人们更多地、经常地诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权益。而现行司法体制和诉讼制度的弊端与局限也已得到了充分的表露，权利保障的法律制度实际上已经落后于社会发展的需要，亟须进行改革。

二、宪法公民基本权利条款的直接效力

建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为世界性的宪政惯例，不仅在发达国家被普遍认可，也为许多第三世界国家群起效法。

在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律。基本权利大多表现为宪法判例。宪法判例本身就是司法判决的产物，并作为先例拘束司法。美国普通法院违宪审查制度的确立，则是直接将宪法典作为可由法院来适用的法律。

在大陆法系国家，宪法直接效力的确定晚于英美法系。但在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接的司法效力的体制。德国基本法第1条第3款明文规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务？”；在学术界，基本权利可拘束行政机关一切行为的观点已成为通说。葡萄牙1982年宪法第18条第1款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用。”欧共体成员国的宪法基本权利，实际上受到双重司法保障。成员国公民的基本权利受到损害甚至可诉诸欧洲人权法院。

在我国宪法理论上，一直存在着宪法效力的直接性与间接性的分歧。传统的观念认为：宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。[3]据此，宪法的基本权利也只能通过具体立法才能实现，不具有直接的法律效力。上述观念，在我国司法实践中是根深蒂固的，从而导致了我国宪法长期以来被排除在司法领域之外。

笔者认为，宪法基本权利条款在其最终实现方式上可以有直接和间接的区分。然而从宪法规范的法律效力上来说，从它对行为的约束力上说，不仅是最高的、而且也是直接的，宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。司法机关在审理具体的刑事、民事和行政等案件的过程中，绝大多数情况下并不直接引用宪法的条文。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。宪法规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥作用的基础，也是宪法应当进入司法、建立公民基本权利的宪法诉讼制度的重要条件，甚至可以说是宪法诉讼的基本特征。宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。在我国近年来发生的一些诉讼案件中，也已涉及到宪法的原则规定在司法中的适用问题。

宪法规范的原则性与普通法律的具体性是相辅相成的。宪法关于基本权利的规定需要普通法律加以具体化；而普通法律对公民权利的保障应当以宪法为指导，必须符合宪法的精神；在依据普通法律不能解决公民基本权利的保障时，应当引入宪法或者进行宪法诉讼。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。

三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围

保障公民权利的宪法诉讼，已经成为当代宪法发展的共同趋势。然而在宪法诉讼的适用范围上仍然存在着不同的理解和做法。这与对宪法基本权利条款的约束对象和效力范围的传统观念紧密相关。

在西方传统宪法理论中，宪法基本权利的规定，是为了保障人民免遭国家权力（公权力）滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此宪法诉讼只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，而非针对个体公民，并不适用于民事领域。如日本学者宫泽俊义认为：“基本人权本来在国家关系上是保障一般国民的权利的”，私人相互之间的关系“原则上属于私人自治的领域”。[4]

随着社会经济的发展和社会结构的变迁，大量的个人所有的工商企业等法人组织、学校、社会团体等社会组织的产生，就使得这些组织，尤其是一些在社会上拥有“优势地位”的组织及个人，有可能凭借其“压倒的实力”地位，侵犯其他居于“实力劣势”地位的个人的基本权利。从而在西方国家中引起了人们对国家权力应否介入私人领域，宪法的基本权利条款对私人之间关系的效力的关注。而在一些国家的司法实践中也出现了司法机关受理传统的私法领域中侵犯公民宪法基本权利的案例。在美国，基于宪法基本权利条款一般只是针对政府侵犯，而非私人侵犯，私人行为一般只受法律约束的传统观念，宪法诉讼也主要针对政府机构而非个体公民。但是，带有“国家行为”的私人行为，即私人的所作所为以某种方式和政府相联系，则被认为是一种“例外”。[5]

在德国，学者们提出了宪法基本权利“对第三者效力理论”，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者，亦即私人与私人间的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本权利是“最高层的规范”，如不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅“绝对的宣示性质”罢了；主张宪法基本权利在私人的法律关系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本权利”的规定，审理民事案件。G？Müller也认为，基本权利乃“首要之规范”，应该在法律的所有领域内获得实现；所谓“市民国家”的时代已过去，宪法所确立“社会国家”原则，要求基本权利能有“对第三者”的效力。也有一些学者对此持否定态度，认为将宪法基本权利的规定，“移植”到私人的法律体系，是侵犯了“私法自治”以及“契约自由”等私法体系的“基本价值”。[6]

1957年，德国联邦劳工法院裁判著名的“单身条款案”，法院认定以契约规定“维持单？quot；的条款，违反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6条第1项）、”人类尊严“（第1条第1项）、以及”人格发展权“（第2条）等，此类契约应为无效。强调民事法是受到宪法所预期的”基本价值体系“所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。在日本也出现了法院依据宪法基本权利条款裁决私人间争讼的先例。如在三菱树脂案件中，三菱树脂公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为理由拒绝雇佣，该申请雇佣人员向法院控诉三菱公司的歧视行为，法院经审理宣告公司的行为违宪无效。

而从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：

第一，在我国宪法理论宪政实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。

第二，从我国宪法的具体规定看，公民基本权利的条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效；而且对公民、社会组织的行为也具有约束力。例如，宪法第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40条规定：“任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条规定：“退休人员的生活受国家和社会的保障。”第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”等等。宪法的上述规定表明了公民基本权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对“社会”、“社会团体”、“组织”和“个人”的。国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。

第三，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上可分为两类：一类是社会组织凭借其相对于公民个人的“实力地位”，如经济组织对其所聘用人员，学校对其员工、学生，村民委员会对村民等，实施的侵权行为；另一类是在我国的具体情况下，社会组织还承担了一部分的社会管理职能，如选举的组织、离退休人员的退休金发放、人事档案的管理等等，凭借其实施管理的权力，侵犯被管理对象的基本权利。

在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。

在我国进行社会主义市场经济建设的过程中，我们需要完善民商立法，建立和健全适应市场经济建设需要的法律体系。但是民事活动也不能违反宪法、侵犯公民的基本权利。有学者认为，从长远目标看，应当是所有的宪法权利都具有直接效力，但根据我国的特殊国情，则主张采用“先公后私、先易后难、逐步扩展”的原则。笔者认为，在我国的宪法传统中并不存在基本权利只是针对国家权力的“防卫权”的观念，宪法关于基本权利的规定也不是约束国家机关的行为，在宪法诉讼制度的建立上应当不存在“先公后私、先难后易”的问题。从某种意义上说，在民事领域的宪法诉讼要“易”于公权力的领域。

四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍

宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如，对公民财产权的规定，只限于保护公民的合法财产所有权，未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中，规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为，难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如德国宪法“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务”；美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。

第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。在现实生活中，行政机关尤其是基层行政机关违法侵犯公民基本权利的行为，有不少是以具有普遍约束力的决定和命令等行政规范性文件形式表现出来的。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。建立我国的宪法诉讼制度，有必要赋予人民法院对行政机关的行政规范性文件的审查权。行政机关的行政行为违反宪法、侵犯公民基本权利的，法院应有权裁定其无效。第三，宪法制裁方式在具体运用上的局限。从我国宪法的规定看，宪法的制裁方式主要是撤销和罢免两种。法律、法规和其他规范性文件的被撤销，也即宣布其无效。而罢免则是对违法、失职的国家机关工作人员的制裁，它只能由法定的机关和单位行使。撤销和罢免的宪法制裁形式，并不能简单适用于宪法诉讼。在法院不拥有违宪审查权的体制下，撤销权的运用范围又受到很大的限制。在我国现行体制下，在宪法诉讼中适用的制裁形式可以分为两类：一是确认行为的违宪，因而不能产生法律效力。在这类情况下，往往只要确认行为违宪而无效，公民被侵犯的权利即可得到恢复。主要适用于国家机关、社会组织等作出的侵犯公民宪法基本权利的决定、命令。二是确认基本权利受侵犯的状态，从而判定行为人承担相应的具体法律责任。在某些情况下，发生的宪法争议并不涉及行为是否有效，或者说确认行为是否有效并不能使公民被侵犯的权益得到恢复和补救，需要同时采取其他相应的权利救济手段。例如，发生在北京的民族饭店侵犯选民选举权案，确认被告的行为是否无效，并不能使原告的被侵犯的权利得以恢复。

第四，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。建立我国的宪法诉讼制度，可以采取逐步、渐进的方式。可以在实践中选择较为典型的涉及宪法基本权利的案件，通过审判活动形成司法的判例，在最高法院公报中公布，以探索宪法诉讼的经验。在适当的时候通过相应的立法或司法解释确立我国的宪法诉讼制度。

注释：

［1］在钱某诉屈臣氏公司一案中，两级法院均认定侵权行为成立，但在对侵权行为的性质判定和法律的适用上并不相同。虹口区人民法院一审按照侵犯公民的人身权和名誉权来判案，而上海市中级人民法院二审则认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》第38条和《民法通则》第101条的规定，侵犯了钱某的人格权。在法律界引发了能否引用宪法来判案的争议。在王春立等16人诉民族饭店一案中，原告以民族饭店的行为侵犯选举权为由，要求其承担法律责任并赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院一审以原告的诉讼请求不属于法院的受案范围，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上诉，北京市第一中级法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的审理结果表露了，由于宪法不被法院作为审理案件的法律依据，致使公民宪法基本权利的纠纷不能得到合法的解决，因此也失去了法律的有效保障。有关内容可参见：王振民《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期，第32-33页；史卫民、雷兢璇著《直接选举：制度与过程》，北京：中国社会科学出版社1999年11月版，第387页。

［2］据《参考消息》1998年10月7日报道：在我国政府代表签字加入联合国的《公民权利和政治权利国际公约》后，联合国人权事务高级专员玛丽？鲁滨逊表示欢迎，并呼吁我国“采取额外措施，在批准公约之前就采用公约规定的准则”。

［3］四川省眉山县人民法院在受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，认定被告第八工程公司与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》第42条第2款关于国家“加强劳动保护”的规定和《劳动法》的有关规定，依照《民法通则》第58条第1款的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。该案体现了宪法的原则规定在民事赔偿案件中的具体应用。参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第172-173页。

［4］关于宪法的直接适用和间接适用，可参见拙文《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期，第23-24页。

［5］关于德国的“单身条款”案和日本的三菱树脂公司案件，可参见陈新民著的《宪法基本权利之基本理论》下册，元照出版公司1999年6月版，第82页；张庆福主编的《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。

［6］有关主张可参见周永坤著的《论宪法基本权利的直接效力》一文，载《中国法学》1997年第1期，第27页。

［7］如各级人大罢免由其产生的国家机关工作人员，选民或选举单位罢免由其产生的人民代表。

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基本权利范文篇4

关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，

否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2]关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3]参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5]参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

[6]参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。

基本权利范文篇5

关键词：基本权利宪法权利程序正义

基本权利，或称宪法权利，是宪法上确认的权利，是宪法赋予公民的权利和自由的指称，包括人的尊严、平等权、言论自由、出版自由、人身自由、宗教自由、选举权和被选举权等。由于这些权利和自由在公民的权利体系中具有较高的地位和价值，我们冠之以基本权利的名称。

根据我国现行宪法的规定，关于公民基本权利的规定主要体现在“第二章公民的基本权利和义务”中，这__章涉及的宪法条文从33条到56条，其中公民基本权利的条文从33条到50条，这些权利大致分为：(1)平等权；(2)政治权利和自由，具体包括：选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护；(5)批评、建议、申诉、控告、检举权、取得国家赔偿权；(6)社会经济权利，包括劳动权、休息权、退休人员的生活保障权、物质帮助权；(7)文化教育权利，主要包括：受教育的权利，进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由。(8)男女平等权；(9)婚姻家庭方面的权利。。此外，宪法总纲中还规定了公民的财产权，并于2004年通过宪法修正案对公民的财产权进一步完整表述为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

可以说，我国宪法对于公民基本权利的规定，内容涉及到社会政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署各种人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我国政府先后签署《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28目，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议做出了批准《经济、社会和文化权利国际公约》的决定。2004年3月14日，国家又将“尊重和保障人权”写入宪法，这是中国在人权领域采取的重大举措，意义深远从对我国公民基本权利的保障来看，国家为我国公民基本权利的实现从制度上、法律上、物质上提供了保障。全体公民都能平等地依法享有宪法规定的权利。可以说，目前我国已经基本形成了以宪法为基础，以普通法律、法规为补充的比较完备的公民宪法权利的法律保障体系。

在肯定我国宪法对公民基本权利的保护取得一定成绩的同时，也应看到其不足与缺陷。虽然我国现行宪法扩充了公民基本权利的范围，但有些公认的基本权利未能为宪法所确认，与两个国际人权公约相比还存在一定的差距。然而，对于公民的基本权利的保障，最为基本的前提条件是该国宪法对公民的这一基本权利有明确规定，如果宪法中对这一基本权利都没有规定，那么保障又何从谈起?由孙志刚事件涉及到人们对公民迁徙自由这一基本权利的思考，由于目前我国宪法中未将其规定为我国公民的基本权利，所以关于这一基本权利的保障也就无从谈起。其次，公民基本权利的保障还有赖于普通法律具体的规定，以进一步保障公民基本权利的实现。所以本文试从宪法自身的立法完善和普通法律的立法完善进行探讨。

一、宪法条文自身的立法完善

公民基本权利保障的前提基础是宪法和法律的明确规定。如果宪法和法律对这一基本权利没有规定或规定不明确，那么保障叉何丛谈起?而普通法律又是依据宪法制定的，所以，立法方面的完善首先体现在宪法自身的完善上。

(一)在实体权利立法方面，通过修改宪法逐步增加公民的基本权利的规定

我国宪法在公民的基本权利的规定上与世界各国相比还存在一定的差距，我们也已经认识到了这些差距的存在，要缩短这些差距，不是短时间内可以做到的，需要我们通过修改现行宪法逐步来完善。结合我国的实际情况。我认为当务之急应在我国宪法中增加如下基本权利：

一是生命权。近年来，死亡几十甚至上百人的特大安全事故在国内频繁发生，生命安全一而再、再而三地引起人们的特别关注。没有生命，就没有一切，再也没有比人的生命更宝贵的东西了。显然，生命权是最为基本的人权。《世界人权宣言》把生命权列为首项人权。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第l款明确规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”因此，我们理应将它规定为我国公民的一项基本权利。一方面，生命权入宪法，可使全社会树立生命意识，自觉保护生命，特别是，生命权入宪有助于增强国家以及国家工作人员保护公民生命权的法律意识以及增强他们尊重和保障公民生命权的责任感和使命感。尊重和保障生命权应该成为国家和政府工作的底线。从而防止出现国家及其工作人员漠视生命权行为的发生。另一方面，生命权入宪还是实施国际人权公约、建设政治文明的需要。尊重和保障人权已经成为一项国际法准则，公民基本权利的规定正呈现国际化趋势。为适应签署特别是今后实施《公民权利和政治权利国际公约》的需要，我们也应该积极主动地修改完善现行宪法，将生命权明确规定为我国公民的一项基本权利。

二是迁徙自由权。迁徙自由，又称居住自由，指公民在国籍所在国领土内自由旅行和居住的权利。《世界人权宣言》第13条规定：“人人在国境内有自由迁徙择居之权”。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“一、在一国领土合法居留之人，在该国领土内有迁徙自由往来自由及择居自由。二、人人应有自由离去任何国家，连其本国在内。三、上列权利不得限制，但法律所规定，保护国家安全、公共秩序、公共卫生或风化或他人权利自由所必要，且与本公约所确认之其他权利不抵触之限制。不在此限。四、人人进入其本国之权，不得无理剥夺。”其他国际性人权文件也均有类似规定。目前，迁徙自由作为公民的人身权利的重要组成部分，已为世界上大多数国家所承认和接受。根据荷兰学者马尔赛文的统计：世界上142部成文宪法，其中有81部宪法规定了迁徙自由，约占57％的比例0关于公民的迁徙自由，我国1954年《宪法》第9O条第2款规定：“中华人民共和国公民有迁徙自由。”而后来的1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法中却取消了这一规定。目前，随着我国市场经济的建立和发展、签署两个国际人权公约和加入WTO，迁徙自由作为公民的一项基本权利在宪法中予以确认已势在必行。

三是知情权。知情权一词源于英文“righttoknow”。在日文中被译为“知为权利”。台湾译为知的权利或资讯权。大陆通常将其表述为得知权、知悉权或了解权，是指自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利

知情权是现代法律发达过程中出现的一个新概念。伴随知识经济时代与电子信息情报网络时代的到来，知情权已日益成为公民在社会生活中的一项基本权利。1948年《世界人权宣言》第19条明确规定：“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保护主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息意见之自由。”而1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第19条将此项自由权利进一步细化，该条第二款规定：“人人有发表自由之权利：此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。第三款补充该自由行使之界限：“本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：(a)尊重他人权利或名誉：(b)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生风化。”至1991年底已有100个国家批准或加入了该公约，另有包括我国在内的一些国家则已经签署了该公约。因该公约明确规定了对各缔约国的约束力，可以说，依法保障知情权已形成世界潮流。

知情权在中国虽已逐步引起关注并被个别法律规范所接纳，但总体而言，其主要还停留在理论层面，缺乏系统的法律支撑，没有被确认为公民的基本权利，这不仅与我国已加入的两个国际人权公约的内容要求存在较大差距，而且更会给信息社会里的普通公民带来重大消极影响。立法的缺失，必然带来司法空白其现实的表现是回避，如考生韩延萍为了获得自己考试成绩的知情权，将山东省学位委员会、全国学位与研究生教育发展中心推上了被告席，状告其教育行政拒绝一案，法院一审行政判决：驳回韩延萍的诉讼请求。0为此，通过立法将其确立为一项公民的基本权利便成为一项紧迫的任务。

四是思想自由权。所谓思想自由，是指公民内心的意见、信念、见解、观点不受干涉，有权自由进行思考、判断、选择等精神活动，任何人都不得被强迫公开其思想，也不得因其思想而受到歧视、谴责、起诉、处罚或迫害。《公民权利和政治权利国际公约》第l8条明确规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由。”而且，思想自由属于“不得克减”的基本权利之一。

1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的临时宪法《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条曾明确规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”应该说，半个世纪以前的这种表达起了积极的历史性作用。目前我国现行宪法只规定了言论、出版、集会、游行和示威以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动等。然而，表现人们思想和见解的权利和自由的实现，需要以思想自由为基础。没有思想，哪有什么表达?!因此，只有当思想自由入宪并得以实现，我国公民的表达自由等其它基本权利才能真正得以实现。

五是环境权。环境权是随着生态环境的恶化日益威胁着人类的健康和生存质量所提出来的一项权利要求。这项权利自20世纪60年代被提出开始，近年来呈现出越来越迫切的保护要求。目前，已有许多国家的宪法将该权利规定在宪法之中。如《韩国宪法》第五十三条规定：“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利，国家和国民应努力保护环境。”《乌克兰宪法》第五十条规定：“每个人都享有对生命安全的和有益于健康和环境的权利。”《西班牙宪法》第四十五条规定：“所有人有权利享受适于人发展的环境。”《俄罗斯宪法》第四十二条规定：“每个人享有良好的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破坏生态所造成的健康或财产损失的权利。”因此，切实保障公民个人的环境权，成为今后各国宪法的一个突出任务我国宪法与环境立法均未对环境权做出明确的规定。但随着公民环境意识的提高，公民参与环境保护的要求愈来愈强烈，为维护公民环境权益的各种诉讼正逐年增多，如青岛居民的集体环境权诉讼案。、南京东南大学两位教师对许可在紫金山最高峰头陀岭建造“观景台”的行为的诉讼。，这些都迫使我国应尽快将环境权作为一项基本权利在宪法中予以确认。

(二)在程序方面，增设保障公民基本权利的程序性条款

首先，增设一个保障公民基本权利、体现“程序正义”的正当程序条款，作为公理性的宪法原则，以指导公民宪法权利程序保障条款的制定和据以判断法律程序的正当性标准。

程序正义原则，或称正当程序原则是现代法治国家保障人权的一项基本宪法原则。它始于英国1215年的《自由大宪章》，完善于美国的第5条和第l4条修正案。二战后，许多国家宪法都规定或体现了这一原则。1971年罗尔斯出版了著名的《正义论》，其中程序正义的理论引发人们对程序本身独立价值的思考。罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这种情况下，“对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且，“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。由于标准不在程序之中，要探究这一标准是困难的，因此，罗尔斯警告说，“完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的一实践中，我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕，而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，即可认为它符合正义。

可以认为，只要设计的程序被认为是正义的，其结果也被认为是正义的(按照预先设定的标准，并非这个结果就真的是正义的)二是不完善的程序正义。其基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”。刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准，但除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段，实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。。也就是说，在不完善的程序正义的情况下，仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。只要程序正义，其结果就一定正义从理论上讲，在罗尔斯关于程序正义的三种分类中，程序的地位是略有差异的。但在实践中，结局都是一样的：实体的正义最终都由程序来保证，即程序正义决定实体正义；或者，在二者冲突时，程序正义应当优先于实体正义我国现行宪法没有完整的关于正当程序原则的规定，只在《宪法》第37条中具有部分类似性质的条款，即：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这并非严格意义上的正当程序原则，-N因其内容还很不完善，涉及面也十分狭窄，仅就剥夺公民的人身自由做出了程序合法性的限制，对剥夺公民生命、财产的合法程序问题则没有相应条款规定，在实践中导致了诸多问题。比如在生命权方面，由于对生命权的程序保障，缺乏正当程序的宪法支持，所以许多学者对该程序的正当性基础产生了质疑，并要求最高人民法院收回死刑核准权。可喜的是，2006年1O月31日，十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《关于修改<人民法院组织法>的决定》，将《人民法院组织法》第十三条修改为：“死刑除依法由最高人民法院判决以外，应当报请最高人民法院核准”。

这个决定白2007年1月1日起施行。它意I睐着最高人民法院统一行使死刑案件的核准权。从根本上讲，这是从正当程序上保障死刑的正确适用，在彻底废除死刑条件不成熟前，从程序上最大限度尊重和保障死刑犯的生命权二则因其仅强调按照法定程序，注重的只是一种程序正当过程而非实质正当过程。由于缺乏程序正义原则的完整规定，使我国宪法中关于公民基本权利的实体规定未能被很好的保障。

如乔占祥诉铁道部案。，这个案件告诉我们程序正义同样重要。尽管举行不举行听证，对于政府的最后决策可能发挥不了多大的作用，但是如果法律规定要举行听证，政府没有举行听证就作出决策，这本身可能影响到决策的法律效力，完全可以成为决策无效的充分理由。尽管铁道部胜诉，但是虽胜犹败，因为就在该案仍在二审期间，国家计委就2002年铁路春运票价调整举行了有史以来的第一次部级价格昕证会。

其次，应将公民的程序性权利在宪法中加以明确规定，以补充、细化宪法的正当程序条款。由于正当程序原则具有概括性、全局性，而各种程序性权利则相对具有具体性、清晰性，因此与正当程序原则相比较，对公民的各种程序性权利的宪法规定则更能为部门法对公民宪法实体权利的保障提供更为具体、清晰的程序设计指导，以及具体的实现方式与途径。所以公民程序性权利足对正当程序原则的具体展开，是正当程序原则发展的延伸和必然，需要宪法加以确认和保障。但是在宪法有关程序性条款的设置之中，既要尽可能地把该规定的都规定进去，又要坚持“必要性原则”。毕竟宪法是母法，在它的下面还有许多“子法”作为辅助，因此，宪法中的程序性权利条款的设置，需要坚持必要性原则。如建议宪法修正案中增加有关公民程序性权利的确认保障条款的原则性规定，具体补充规定如下，在《宪法》第41条中增加一款：“中华人民共和国公民依法享有选举程序性权利、立法程序性权利、行政程序性权利和诉讼权利，国家尊重并保障上述权利，禁止任何人或任何组织用任何方法非法剥夺或限制公民行使上述程序性权利。”

二、相关普通法律的立法完善

要保障公民的基本权利，还需要完善普通法律的立法。因为宪法虽是国家的根本大法，但其具有弱制裁性(或称无制裁性)的特点，一旦有人侵犯了宪法的基本权利，在宪法中找不到可以制裁的条款，所以这就需要借助普通法律的立法，将宪法中的基本权利具体化，通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下，完善普通法律的立法不能不说是保障公民基本权利一个非常直接、有效的方法。

首先，保障公民基本权利的普通法律的立法需要有效启动。宪法中关于公民基本权利保障的关键是实施。宪法中确认的公民的基本权利不是为了给人看的，而是为了它能在现实生活中实现在我国，公民基本权利要实现首先得有普通法律可依，否则宪法规定了等于没规定。有学者指出：宪法规定的公民基本权利有18项之多，真正有部门法具体化的只有9项，其余9项(如言论自由权等)虚置。0如，宪法规定了公民的言论自由、结社自由，但时至今日，新闻法、结社法也没有出台。所以，保护公民宪法基本权利首先应是一个立法启动的问题。宪法赋予公民的基本权利，立法机关不能愿立法实施就立法，不愿立法就撂在一边长期不理不睬。保护公民基本权利的立法需要强制启动。

基本权利范文篇6

2004年3月18日，中共中央政治局常委对进一步学习和贯彻实施《中华人民共和国宪法》进行了研究部署，会议提出的贯彻实施宪法的三大措施之一就是：坚持执法为民、公正司法，维护社会公平和正义。司法代表一个国家文明进步的程度，其终极目标是建立一个具有高度文明的法治国家。

我国宪法对于妇女、儿童权益的保护在许多条款中都有相应的体现。例如宪法第四十八条规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。第四十九条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。其他条款还分别规定了诸如国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部，以及保护妇女的劳动权、休息权等内容。

除此之外，《中华人民共和国妇女权益保障法》对如何保障妇女的合法权益作出了具体而详尽的规定。例如该法第二条第二、三款规定：国家保护妇女依法享有的特殊权益，逐步完善对妇女的社会保障制度。禁止歧视、虐待、残害妇女。

但是，由于历史、人文等传统观念以及各种落后思想意识的束缚，妇女的基本权利、人身权、财产权等各种权益遭受侵害，例如妇女遭受家庭暴力、得不到正常的就学、在就业时受到歧视等等现象仍然屡见不鲜，屡禁不止，有些甚至转化为严重的刑事案件，从而成为阻碍社会进步、影响经济发展和社会、家庭稳定的不利因素。[1]

针对上述现象，笔者拟从司法角度粗略谈谈如何保护妇女的基本权利这一问题，以期能引发大家更多的思考。

所谓基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利。即“基本权利是指宪法赋予的、表明权利主体在权利体系中重要地位的权利”。基本权利具有普适性、不可转让性（财产权利除外）、强制性、固定性等特征。[2]

根据我国宪法的规定，妇女的基本权利包括：人身自由和人格尊严不受侵犯权、通信自由和通信秘密受保护权、劳动权、休息权、受教育权、男女同工同酬权，等等。此外，作为农村妇女的宅基地、责任田、口粮田的使用权等。这些基本权利有的已在相关的实体法加以规定，又可以称之为实体权利，例如隐私权、名誉权等等。作为实体的民事权利，因有相关实体法的明文规定，故其司法保护基本不存在问题。难点是妇女的（宪法）基本权利的司法保护问题，即法院在审判实践中能否直接援引宪法的相关条款加以裁判。

在我国学术界，关于宪法直接效力在人民法院审判中能否实施的问题主要有三种观点：[3]

第一种是肯定说。少数学者持此说。该说认为，宪法规范的制裁是明确的、具体的，因此，从理论上说，《宪法》可以直接地在国家及社会生活中发挥作用，而不必通过其它部门法（即普通法）作为其实施的中介。从司法实务上说，法院受理侵犯宪法基本权利的案件，实际上是法院的职责。这类案件包括民事、行政两大类型。如果属于是私人（包括公民、法人或其他组织）侵犯他人基本权利的，则属于民事案件；如果是国家行政机关侵犯公民基本权利的行使，则属于行政案件。

第二种是否定说。多数学者持此说。该说认为，宪法与普通法律规定的具体、明确的制裁性不同，宪法规范除个别规范外，通常不具有具体明确的制裁性规定，因而宪法规范没有直接的法律效力，各国法院一般也不直接适用宪法规范审判案件。

第三种是折衷说。个别学者持此说。该说既承认部分宪法规范具有直接适用性，又认为有些宪法规范无直接适用性。

上述学说反映在司法实践中，主要表现为妇女基本权利受到侵害的案件往往无法通过及时有效的司法救济途径加以解决。

究其原因，主要有两个方面。第一，相关法律没有明文规定，致使法院（法官）对此类纠纷不予受理，或者在受理后以实体法无明文规定为由裁定驳回起诉。第二，法官在审判实践中尚未树立以人为本、充分尊重和保障人权的司法理念。

笔者认为，宪法规范具有最高的法律效力，目前我国虽然没有直接依据宪法相关条款判决的法律依据（下文引用的司法解释在严格意义上与法律还存在明显区别，故笔者在此使用这一说法），但宪法规定的基本权利归根到底又是现实的权利（否则宪法中也没有加以规定的必要），只要这种权利具有可诉性，并可以通过司法程序予以保障，那么，作为法院理所当然应当给予司法救济。根据国际通行的司法最终解决原则，法院是公民寻求权利保护的最后场所，因此，妇女在其基本权利遭受侵害并寻求司法保护时，法院完全有义务加以保护。只有这样，才能在法律制度上制裁不法行为，实实在在保障妇女的权益，

可喜的是，自从最高人民法院2001年8月13日施行的法释（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》出台后，关于宪法在民事诉讼中的适用或者说司法化已成为一个热门话题。该批复的主要内容是：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。

对于这一批复，有学者认为是宪法司法化的标志，也有人认为这个批复本身就是多余的。但笔者认为，无论学者们如何见仁见智，宪法抑或其他法律的生命力在于适用，而最高人民法院的这一批复不仅可以改变法官的司法理念，倡导法官树立宪法理念，而且对于民事审判实践以及行政诉讼具有很强的指导作用，故不能低估其意义。而且笔者相信，在以后的审判实践中，法院立案受理此类诉讼不应任何存在障碍。

涉及侵害妇女基本权利的案件主要包括男女平等权纠纷、受教育权纠纷、劳动权纠纷、婚姻自由权纠纷等等。上文引用的司法解释中讲到的即是受教育权纠纷案件中的一例。而对于侵害男女平等权、婚姻自由权纠纷案件，以及农村中的村民委员会侵害妇女征地款分配权，村民委员会在划分责任田、口粮田、宅基地时歧视妇女；对于与城镇职工、居民结婚的妇女，由于政策规定不能到男方落户，居住地乡、村不按规定保证其与本村村民享有的一切待遇；对于离婚或丧偶的妇女及所生子女，居住地村民委员会强迫其迁回原籍或阻拦其迁回原籍，侵害其与本村其他村民享有同等待遇等现象还在一定范围内存在，此外，对于妇女遭受家庭暴力引起的人身权纠纷，有的法院不予受理，有的则在受理后以拒绝裁判的方式裁定驳回起诉，致使妇女的合法权益得不到应有的司法保护。[4]

但是，正如有的学者所言，对于公民之间因侵犯宪法规定的基本权利所引发的诉讼，事实上属于普通的民事诉讼，故法院应予受理。[5]因此，对同样因为基本权利遭受侵害的妇女起诉的案件，法院就应当予以受理

，而不能以法无明文规定为由拒绝受理，或者以拒绝裁判的方式驳回起诉。

随着我国经济、社会的全面发展，各种涉及侵害妇女基本权利的纠纷不断出现，但是，妇女诉权得不到有效保障的现象还大量存在，而“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖”。[6]因此，人民法院如何保护妇女的合法权益已是当务之急。

笔者认为，对于司法机关而言，首先，法官应当树立现代司法理念，在民事、行政以及刑事审判中强化宪法意识，把保护妇女合法权益放到宪法的高度；其次，应当在程序上保障妇女行使诉权，对于侵害妇女基本权利的案件，不得以相关程序法或者实体法无明文规定为由拒绝受理；再次，应当依据宪法、法律的规定，或者在宪法、法律无规定时根据公平、正义的法律精神，在实体民事权利上充分保护妇女的合法权益。对于侵权情节严重的加害人，法院可以依法采取相应的制裁措施，如训戒、罚款、拘留，直至追究刑责任。对于不能由法院采取的制裁措施，可以通过提出司法建议的形式，由相关职能部门予加以实施。同时，还应当进一步扩大司法救助的范围，使处于弱势地位的妇女能够及时得到法律援助，从而在司法程序中保护其合法权利。最后，法院还应当与地方党委、政府等部门共同做好一些调解工作，使因侵害妇女基本权利引起的矛盾尽可能得到及时化解，以稳定家庭和社会、促进经济发展。

当然，作为妇女本身，应该自尊、自爱、自立、自强，在基本权利受到侵害后，要勇敢地拿起法律武器寻求司法救济；作为党委、政府及其相关部门，还应当不断关爱处于弱势地位的妇女。

此外，笔者认为，有关机关、社会团体或组织，如检察院、妇联、工会等，在妇女基本权利遭受侵害以后，如果该妇女不敢起诉或不能起诉，则应当依据我国民事诉讼法第十五条的规定，可以支持受损害的妇女向人民法院起诉。

总之，正如妇女权益保障法第三条所规定的，保障妇女的合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织，应当依照本法和有关法律的规定，保障妇女的权益。国家采取有效措施，为妇女依法行使权利提供必要的条件。只有司法机关与全社会共同努力，真正树立宪法理念，才能使保障妇女权益工作真正落到实处，实现我国宪法规定的国家尊重和保障人权的任务，促进在全社会实现公平和正义。

注释：

[1]笔者所在法院在2004年曾审理过一起因丈夫长时间实施家庭暴力，妻子无法忍受，最终杀害丈夫的恶性案件。详见何兵：《女村医“空气”杀夫》，载《江苏法制报》2004年6月18日第二版。

[2]参见周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社，2003年1月第1版，第1—5页。

[3]同注释2，第120—123页。

[4]如对于夫妻之间引发的人身损害赔偿案件，由于绝大多数家庭夫妻财产属于共同共有，因此，法院（法官）也认为即使判决赔偿也是从这一个袋子拿到另一个袋子，故一旦女方因自身受到伤害起诉至法院，法院往往不予受理。当然，很多妇女自身往往也是忍气吞声，自认倒霉。不敢起诉，不愿起诉的现象绝对不在少数，这在一定程度上也助长了家庭暴力的发生和蔓延。

基本权利范文篇7

从宪政的角度看，建立国家紧急权的目的是为了有效地保护社会成员的权利与自由，排除可能给宪法秩序和社会成员利益带来的各种障碍，维护并恢复宪法秩序的统一性。从本质上讲，行使国家紧急权的基本出发点是履行国家保障人权的义务。因此，国家紧急状态对公民的基本权利进行限制是一种手段或方法，限制本身不能成为一种目的。

首先，国家紧急状态下公民权利的限制应基于宪法的规定与原则，合理地确立限制与保障基本权利的界限。如前所述，紧急状态下对公民基本权利的限制应服从宪政的价值体系，应把限制行为限定在有限范围内的“手段”，不能把手段目的化，应保持紧急权的正当性基础。特别是，当发生某种突发性的事件，政府采取紧急权时应把限制性的措施限定在宪法规定或原则所允许的范围内，以保障基本权利作为出发点和归宿点。即使采取比较严厉的限制性措施时，也要在国家权力与公民权利之间保持必要的协调。

其次，国家紧急状态下限制公民基本权利的立法应具有合宪性。按照宪政的原理，为应付可能给宪法秩序带来的任何危害，但同时对限制的界限做出明确的规定。关于限制的基本原则是“为了国家安全、维护秩序与公共福利”，并在必要的限度内进行限制。为了恢复宪法秩序，可以通过立法形式进行限制，但基本权利的本质是不得限制的。普通法律对公民基本权利的限制是在宪法的严格约束下进行的，尽可能回避个别法律保留形式。法律的一般性、明确性与具体性等特点有助于确立具体的限制标准与程序。尽管宪法规定了一般法律保留原则，但在具体立法时要在立法的目的、内容和程序上保持合宪性基础，不能片面地强调法律保留的形式意义。特别在规定有关紧急状态的具体法律、法规、规章时，更需要遵循立法权限，不能超越限制的范围，禁止下位法违反上位法。

第三，为了在秩序与自由、权力与权利之间寻找合理的界限，政府应在应急条件下严格遵循依法行政原则，防止因行政权的滥用而造成的权利侵害。比如，采取强制隔离、临时行政征用等措施时更严格地依照法律程序办事。对社会成员来说，则要强调依法积极配合政府活动的义务，不能把保障权利与维护秩序的价值对立起来，既要求政府依法行政，同时也要尊重政府的权威，共同维护法律秩序。

基本权利范文篇8

宪法作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系，不仅构成社会生活的基础，而且对社会生活的所有领域发挥法律效力。基本权利是宪法体系的重要组成部分，以具体而多样化的形式体现宪法效力的价值。从宪法规范日益生活化的发展趋势看，宪法价值主要通过

基本权利效力的具体功能而得到实现。基本权利既对国家权力的整体活动发挥约束力，同时也对私人之间的关系发挥效力。本文以基本权利发展的历史过程与价值体系为基础，以基本权利效力相关的判例为素材，分析了基本权利具有效力的正当性与理论基础，重点论证了基本权利对私人之间关系发挥效力的依据。。

关键词宪法效力基本权利私人之间关系效力私人自治

宪法效力与基本权利效力

现代宪法学理论的基本命题是宪法具有法律属性，即宪法就是法律，是法律体系中具有最高地位的法律。由于受传统宪法理论的影响，过去人们在谈论宪法效力最高性时习惯于从政治角度分析宪法现象，在无意识之中淡化了宪法本身具有的法律属性。如果承认宪法是“政治法”命题，有可能在分析宪法现象时讨论宪法的法律属性。作者在与宪法规范有关的论述中曾提出宪法效力的正当基础与具体的制裁形式的问题。[1]在分析基本权利效力以前需要研究宪法的效力及其效力发挥的形式与具体的制裁方式。从宪法的价值体系看，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。

基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。基本权利效力源于宪法本身的效力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。在宪法实践中，基本权利效力具有如下特点：一是基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域；二是基本权利效力的具体性，即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现，特定主体在具体的活动中感受权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议；三是基本权利效力的现实性，即基本权利尽管具有未来志向性的特点，对今后的立法活动提供法律基础，但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力，不必一定通过部门法得到具体化。部门法对基本权利的具体化只是基本权利实现的一种形式，并不是唯一的形式。如果我们过分强调基本权利具体化过程中部门法的作用有可能削弱宪法的法律性，混淆基本权利与普通权利的界限，最终导致基本权利虚置化现象；四是基本权利效力的可诉性，即在宪法实践中如发生基本权利效力的争议，应通过具体的诉讼或其他形式得到解决。基本权利所具有的上述特点反映了基本权利的性质与具体的运作过程，有利于我们具体分析基本权利效力的形式。

基本权利是具有直接效力的权利形态，直接拘束立法、行政与司法等活动领域。[2]基本权利效力通常分为三种类型：一是基本权利对国家权力的效力；二是基本权利对私人之间活动的效力；三是基本权利的放射效（Ausstrahlungswirkung）[3]。第三种形式区别了私人之间的效力概念与私人之外的法律关系中存在的基本权利的效力，在宪法学中并不是常用的概念，故本文中只分析第一种和第二种基本权利的效力。

基本权利效力与国家权力活动

基本权利的效力直接拘束国家权力活动是现代各国宪法普遍确认的一项原则，同时也是宪法的基本功能之一。其实，基本权利产生与发展的内在需求与动力源于限制国家权力的客观必要性。在国家与社会二元化的结构下，基本权利主体首要的任务是限制与抵抗国家权力可能带来的侵害，从国家权力的侵害中维护自由的价值，以维护人的尊严。因此，基本权利最初是以抵抗国家权力为目标而产生的社会个体主观的公权，具有防御性质。即使基本权利同时具有客观法律秩序与共同体价值体系性质的今天，基本权利本身的防御性质并没有发生实质性的改变，仍表现为基本的价值取向。

（一）基本权利对国家权力的宏观效力

基本权利效力首先对国家权力的活动产生直接的法律效力，拘束一切国家权力的活动。有些国家的宪法对此做了明文规定。如德国宪法第1条第3款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执行与司法权。韩国宪法也规定：国家具有确认并保障个人享有的不可侵犯的基本人权的义务。俄罗斯宪法第18条中规定，人和公民的权利与自由是直接有效的，它们决定法律的目的、内容和适用，决定立法权、执行权以及地方自治的活动。在第2条中还规定，承认、遵循和维护人和公民的权利与自由是国家的责任。这些规定实际上确立了国家权力对基本权利效力的从属性，明确了国家权力对基本权利保障的义务。

基本权利价值的实现是法治国家首要的任务，而立法是建立法治的基础。立法者通过一定形式制定反映民意的法律，推动基本权利价值的具体化。能否制定良法对于法治价值的实现将产生重要的影响。为了保障立法过程的科学性与民主性，宪法规定了立法的基本目标与基本原则，对立法者的活动进行了必要的限制。维护与尊重人权是现代法治国家进行立法活动的基本要求，基本权利的效力直接约束对立法者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律。立法者在立法过程中应遵循过剩禁止原则和比例原则，控制其立法裁量权，保证立法的民主性。随着基本权利强化对立法权活动的控制，传统的宪法与法律关系的命题发生了相应的变化，法律本身被纳入到基本权利价值体系之中，成为实现基本权利的形式。过去那种法律存在于基本权利之外，基本权利的实现单纯依赖于法律并通过法律得到实现的思维方式开始发生变化，形成了基本权利与法律之间的合理关系。

基本权利对行政权的活动产生直接的约束力，有关行政的一切活动都要体现基本权利的价值，以保障行政权的合宪性。受到基本权利效力拘束的行政活动主要包括行政机关活动、公务员的活动、公法上的法人及其各种管理行为。当行政机关行使自由裁量权时基本权利效力的拘束功能可能受到一定的影响，尤其是具体发生基本权利受侵害的事件时难以把握判断标准与界限。在实践中行政权侵害基本权利的现象是大量存在的，需要进一步强化对行政权的控制，扩大基本权利在行政权活动领域中的效力，及时解决基本权利与行政权之间出现的各种争议。

基本权利直接拘束一切司法权的活动。由于司法活动是保障人权的最后堡垒，人们自然对司法权的行使寄予期望，要求司法活动中体现基本权利的价值。不尊重基本权利价值的司法活动是缺乏正当基础的，不可能获得必要的社会基础。现代司法权运行的出发点与最终目标是实现宪法确定的人权价值，使司法权具有浓厚的人文基础。为了实现基本权利效力，各国在宪法实践中不断摸索新的权利救济制度以防止因司法权滥用可能导致的侵权现象。宪法诉愿制度的建立是防止司法权滥用的有效机制，在宪政实践中已产生了积极的效果。尽管世界各国采用的司法体制不尽相同，但司法的中立性与权威性有利于在司法领域中实现基本权利的价值。除司法体制本身对基本权利的救济提供有效的保障外，以司法程序解决基本权利争议的各种宪法保障制度已在实践中发挥了重要的作用。从宪法与司法的相互关系看，司法权运作的合宪性主要取决于实现基本权利价值的程度。

当国家以非权力的形式进行活动时是否受基本权利效力的拘束是宪法学界长期争论的

问题。国家以权力形式进行活动时受基本权利效力的拘束是没有异议的，但有时国家以私法的形式活动，实际上从事非国家权力活动。如国库行政或给付行政领域国家从事的活动实际上是一种具有私法性质的活动。在早期的魏玛宪法中规定国家以私法的形式活动时不受基本权利效力的拘束。战后制定的一些国家宪法中对于非国家权力的活动的拘束性问题仍没有作出明确的规定。后来随着国家活动领域的扩大和人权意识的提高，人们开始关注在非国家权力领域发生的各种侵权现象，客观上感到以基本权利进行限制的必要性，并提出了新的理论。学者们普遍认为，当国家以私法的形式实现其公共利益或公共业务时应受基本权利效力的拘束，以保障基本权利价值的实现。特别是公法领域与私法领域呈现出相互融和的背景下，在实践中有时难以明确地划分两者的界限，有些国家权力的活动名义上是“私法的”活动，但本质上是公法活动，其背后带有明显的国家权力的色彩。实际上，在国库行政或给付行政中确立基本权利的效力并不影响行政活动的正常进行，某种意义上更有利于实现依法行政原则，为行政活动提供合宪性基础。

（二）具体的基本权利对国家权力的效力

基本权利效力不仅对整体的国家权力活动进行宏观的调控，而且每一种基本权利以其不同的形式对国家权力的具体活动进行控制，以实现基本权利价值。由于基本权利的性质与表现形式不尽相同，对国家权力活动发生效力时也表现不同的特点，有的基本权利的拘束效力更直接，有的基本权利的效力可能表现为间接形式。因此，研究具体的基本权利对国家权力发挥效力的问题时需要运用个案分析方法，从具体的个案中提炼普遍的规则。在实际生活中国家权力受基本权利的拘束主要是通过具体的基本权利得到实现的，需要研究不同基本权利的性质与表现形式。

如在宪法确立的基本权利体系中没有比生命权与尊严权更为重要的权利，它是基本权利价值体系的基础与宪法体系的基础。人类享有的生命权与尊严权是人作为人当然享有的权利，标志着人的地位。这种权利不管其表现形式如何对国家权力的活动产生直接而现实的效力，使国家权力赋有维护其价值的义务。

平等权能否拘束国家权力活动，尤其是立法权的活动是学术界有争议的问题。从一般意义上讲，平等权拘束行政权与司法权是比较明确的，但平等权的效力是否直接拘束立法者，对此学者们有不同的观点。这里涉及的理论问题是法律面前平等是否包括立法上的平等。如果我们承认法律面前平等同时包括立法上的平等，那么其效力的适用是没有问题的。但有些学者并不承认这一点，认为立法上是不能平等的，基本权利的效力不应拘束立法者。这种观点的不合理性在于它忽略了法律的正当性基础问题，即立法者制定法律时应严格遵守保障基本权利原则，不得制定任何存在不合理差别的法律。如制定有关平等权立法时必须按照平等权的原则规定相应的内容，使法律的制定具有正当的基础。[4]

从一般意义上讲，自由权对国家权力活动的拘束是直接而现实的，它一开始便具有防御的、主观公权的性质，即使在社会权得到迅速发展的今天自由权仍作为人类享有的基本权利得到宪法的有效保障。自由权对国家权力活动的拘束性已成为公认的宪法原则，并积累了丰富的宪法判例。

但在基本权利体系中社会权的效力对国家权力的拘束是比较复杂的问题，在具体判例中呈现出不同的特点。由于学者们对社会权性质、功能及其表现形式的理解不同，在分析对国家权力的效力问题时出现了不同的学术主张。从本质上讲，社会权不同于自由权的特征之一是它要求国家权力的积极干预，以国家的积极活动作为其发展与存在的基础。社会权在运行过程中常常处于相互矛盾之中，即一方面社会权的发展需要国家权力的积极干预，而另一方面又要限制国家权力的活动，在两者的矛盾与冲突中社会权表现其内容的不明确性与立法的具体化特点。因此，分析社会权的效力时，应结合具体的事实关系作出具体的结论。在社会权的效力问题上，目前主要有客观说与主观说两种不同的学说。

客观说认为，社会权本质上不具有权利性，它只是向国家赋予实现社会权义务的宪法规定。[5]这种客观说具体又分为以下几种学说：一是方针规定说，即社会权是一种有关纲领的规定，其价值在于向立法者提供方针与原则，并不是直接而现实地产生效力的规范。在魏玛宪法中规定的社会权被解释为只能靠具体立法过程才能发挥作用的权利。二是国家目标规定说。认为社会权是国家目标的规定（Staatszielbes-timmung），其含义指社会权作为国家的目标，为国家今后的活动提供原则和方针，通过具体命令与指示的形式发挥作用。这种意义上的社会权的效力主要表现为目标与命令的效力，并不是法律效力。三是立法委任规定说。认为社会权是有关立法委任的规定，即赋予立法者以立法形式规定特定内容的宪法指示。按照这一学说，社会权的效力只表现为对立法者活动的拘束，不能拘束行政与司法活动。四是宪法委任规定说。认为社会权是一种宪法委任（Verfassungsauftra-ge）,向国家提出按照一定方向进行活动的宪法命令，它约束立法、行政与司法过程。

主观说认为，宪法上规定的社会权是以权利形式表现的法律权利，具有主观的权利性。这种主观说又分为以下几种学说：一是抽象的权利说，即社会权规定为宪法的权利，具有法律权利的性质，社会主体可依照社会权的规定要求国家作出一定行为，国家负有采取实际措施的义务，但社会权还没有通过具体立法表现以前只是一种抽象的权利形态，还不能变为具体的、现实的权利。二是不完全的具体权利说。认为社会权尽管不是整体上对国家权力发挥拘束功能的权利形态，但部分社会权具有具体权利的性质。其理由如下：宪法规定是一种裁判规范；对于社会的弱者而言，社会权比其自由权更具有重要意义；在追求社会国家目标时，把社会权解释为抽象的权利或一种原则是不合理的，有可能造成目标与理论之间的矛盾；确立宪法裁判制度后有可能通过宪法不一致或立法敦促等决定。[6]三是具体的权利说。认为社会权是规定为宪法上的具体的权利，其权利本身具有直接的法律效力，是一种宪法权利，国家有义务保障社会权的实现。如果国家不履行其义务，就会构成对社会权的侵害，可成为司法救济的对象。四是基于原则模型的权利说。这一理论由阿勒斯提出，其基本含义是：一切社会的基本权首先以暂定的形式赋予个人以主观的权利，但这种权利经过衡量后才能成为确定的权利形态。[7]

上述几种理论从不同的角度分析了社会权的性质与表现形式，提出了社会权效力的多样性。的确社会权的性质不同于自由权，对国家权力活动的效力也呈现不同的特点，有时社会权效力的表现呈现出混合的特点。综合上述理论，作者认为对社会权性质与效力的理解应采取发展的、动态的分析方法，从宪政实践发展的实际过程中观察社会权价值的变化。随着社会与国家关系的调整，尤其是社会自治领域的扩大，基本权利效力的概念也会发生相应的变化，在社会权保障领域个体对国家权力的各种要求通过其效力得到具体实现。传统的社会权观念发生的新的变化之一是权利效力的具体化。人们一方面通过国家的积极作为实现其社会权，另一方面又要面对国家权力可能带来的各种侵害的现实。因此，尽可能扩大社会权效力范围，使社会权具有具体的权利属性是非常重要的，社会权价值体系的完整性与社会权效力的强化是属于不同命题的范畴，效力的强化只能加强社会权的保障，而不会阻碍社会权体系的发展。

参政权作为宪法规定的基本权利，在一定条件下对国家权力活动产生拘束力。在法治国家中参政权是公民参与国家与社会管理的重要的权利，构成政治制度的基础。但由于参政权是一国公民享有的权利，通过国内法得到具体实现，其效力能否直接约束立法权是理论上值得探讨的问题。从参政权的功能看，有必要在立法过程中承认参政权的效力，使立法过程符合民意，防止违背参政权理念的法律的出台。从这种意义上讲，除特殊情形外需要进一步扩大参政权效力的适用范围，以参政权为基础建立统一的政治立法体系。

除上述分析的基本权利外其他的基本权利在表现形式、效力的强弱等都方面表现其不同的特点。因此，在分析基本权利对国家权力所产生的效力时既要遵循一般的原则，又要采用个案的评价方法，从实际生活中存在的事实关系的特点出发解释效力的价值。总体上讲，基本权利对国家权力活动的直接拘束性是比较明确的。

基本权利效力与私人之间的关系

在传统的基本权利理论看来，基本权利效力主要适用于国家权力的活动领域，是作为防御国家权力侵害为出发点而提出的。因此，除拘束国家权力外基本权利在其他领域没有发生实际的、现实的效力，至于私人之间的相互关系主要依据私人自治原则来处理，如私人之间发生一方限制另一方基本权利的现象时人们只是判断这种限制是否基于双方的合意，是否存在合意似乎成为限制是否合理的基本依据。按照这种传统的思维方式，人们实际上排除了基本权利在私人之间产生效力的可能性，把这种效力仅仅限定在所谓的“公法”领域。但随着社会生活的发展与变化，否定基本权利在私人之间效力的理论遇到了实践的挑战，学者们在宪法变迁与宪法现实的关系中逐步确立了基本权利第三者效力的理论体系。

一、扩大基本权利效力范围的客观基础

基本权利效力在社会生活所有领域（包括私人领域）中的适用反映了基本权利观念的变更、国家权力社会化、人权保障的多样化、宪法裁判制度的建立、社会关系综合化等客观要求。

1．基本权利观念的变更

按照传统的基本权利理论，基本权利只是个人对抗国家权力的具有防御性质的主观公权，它只存在于国家与个人之间的关系。这种意义上的基本权利效力只能拘束国家权力的活动，不能扩大到私人之间的关系。但进入20世纪后主观公权意义上的基本权利的观念逐步发生了变化，基本权利开始成为“客观价值体系”的基础，即基本权利的效力适用于整个法律关系，调整整个法律秩序，构成社会共同体的价值基础。传统的主观公权意义上的基本权利与作为客观价值体系基础的基本权利的有机结合为扩大基本权利的效力提供了客观依据。因为，私人关系也属于整个法律关系之中，私人领域中适用的法律规定不得同基本权利价值相抵触，作为秩序与法律规范意义上的基本权利价值必须通过效力的发挥才能实现。同时，基本权利的价值也表现为制度的保障，依据宪法确立的各种国家制度存在与发展的基础是尊重与保障基本权利的价值，在其所有的活动领域中实现基本权利。

2．国家权力社会化

在私人领域中适用基本权利的效力很大程度上是为了满足国家权力社会化的需求，防止非国家权力对基本权利的侵害。由于社会关系的多样化与权力的社会化，过去只能由国家来行使的一些权力由公权力之外的政治、经济团体等组织行使，这些组织利用各种权力实际上侵犯宪法规定的基本权利，仅仅依据契约自由等古典的私法原理与原则难以抵抗非国家权力的侵害。如工会、律师团体、私人企业等组织利用其非国家权力组织的地位有时侵害私人关系中处于平等地位的私人利益。正如肯纳德所说的，当经济的或社会的势力侵害私人权利时基本权对私法规定的解释越来越重要，如宪法容忍这种侵害的事实，有可能导致作为共同体客观秩序基础的自由价值的破坏。[8]当社会个体防御国家权力侵害时，同时需要其他团体对基本权利可能带来的侵害，以保障政治共同体的基本秩序。有关基本权利在私人关系中效力问题的最初的判例主要涉及私人团体对私人利益的侵害。在私人关系中实际发生的各种侵权现象从客观上要求以基本权利效力适当地调整私人关系，维护自由的价值在所有社会生活领域中得到实现。

3．基本权利保障的多样化

当自由权与社会权的价值在冲突与融合中得到发展时人权保障的体制也表现为多样性，需要在社会生活的所有领域实现人权的价值，进一步扩大基本权利的效力范围。传统的人权理论主要关注国家与个人对抗关系中的基本权利效力，对私人关系中可能存在的侵权现象缺乏有效的控制手段，未能有效地保障私人对私人权利的侵犯。实际上，国家不能侵犯的权利任何私人同样不能侵犯，无论这种侵犯来自什么领域。在具体基本权利保障体制上，宪法追求的理念与民法原则发生冲突时应以宪法原则为优先的选择，不能为了实现民法原理而牺牲宪法价值。随着产业社会的发展，个人不仅作为社会团体的一员应得到尊重，而且他作为独立的主体享有各种权利，以基本权利的效力为基础主张权利，摆脱被团体和组织日益削弱的地位。

4．宪法原则对民法原理的修正

扩大基本权利效力范围的理论难题之一是如何理解私法领域中适用的民法原理，当民法原理、规则与原则抵触基本权利效力时能否以宪法原则修正民法的部分原理。从基本权利理论发展的趋势与部分代表性的判例看，宪法可以部分地修正民法上已确定的原理，解决民法领域中存在的违背基本权利效力的现象。如民法上确定的所有权尊重原则、契约自由原则、过失责任原则等并不是固定不变的，在宪法原理的影响下可以进行必要的修正。这种修正有的采取直接修正的方式，有的采取间接的方式。如多数国家宪法规定，所有权受宪法保护，但其内容与界限以法律规定。有的国家宪法明确规定，财产权的行使应符合公共利益要求，强调财产权行使的社会义务性。根据宪法的规定，所有权与财产权的概念只能具有相对的意义，不能把它绝对化。在宪法与契约自由关系上，现代宪法原理实际上影响了契约自由的内涵与功能，扩大了基本权利效力在契约自由领域中的具体运用。由于契约而出现私人间侵害基本权利的现象时这种契约的合法性与合理性就会失去存在基础，有可能因缺乏合宪性被宣布为无效。[9]契约自由受基本权利的拘束已成为宪政实践的基本要求。

5．宪法裁判制度功能的强化

基本权利效力向私人关系的扩大有赖于宪法裁判制度的建立与发展。当宪法裁判制度在社会生活中发挥实际效果、社会主体实际感受宪法规范价值时私人之间的关系自然被纳入到共同体的价值体系之中，通过宪法裁判解决国家与个体、个体与个体之间出现的各种基本权利的争议。从各国实践看，有关私人之间效力的理论首先是在判例中形成并在判例的分析中提炼出相关的理论规则。如在美国，最初的私人之间效力的判例是Shellyshu诉Kraemer（334U.s.1,1175），在德国最初的判例是1957年联邦劳动法院有关独身条款的判决，在这个判决中法院对独身条款契约的合理性与否问题进行了判断。在日本，有关私人之间效力问题的最初判例是1960年最高法院在三菱树脂案件中作出的判决，其判决内容是否认宪法第14条或19条的规定直接适用于私人相互之间的关系。通过这些不同时期的不同判例，法院依据实定法与法的理念，非常谨慎地判断了基本权利效力在私人间关系中的适用问题，以判例为基础提出了学术界值得探讨的理论问题。其理论发展的基本轨迹是：事件的存在----法院的判断----判例的形成----效力的扩大理论的形成-----理论在判例中的适用。

二、在私人之间关系中适用基本权利效力的方式

根据上述分析我们可以得出如下结论，即私人之间关系中适用基本权利效力是国家与社会、国家与个人关系发展的必然产物，反映了基本权利价值社会化的趋势。但由于各国宪法理论与实践过程的差异，具体确定其效力根据、效力范围时表现出不同的特点。下面我们分析美国、德国、英国、日本、韩国等国家在宪政实践中确立基本权利效力的过程与理论研究状况。

1．美国“国家行为拟制理论”

按照传统的美国宪法理论，宪法规定的基本权利只对联邦产生效力，对私人之间的关系（包括州的行为）不发生效力。[10]到了1868年，根据宪法第14条修正案基本权利的效力开始对州的行为发挥效力。第14条修正案规定的“正当法律程序”和“法的平等保护条款”要求任何州未经正当法律程序不得剥夺人的生命、自由与财产，不得拒绝对任何人依法进行的平等保护。14条规定中虽没有直接涉及到基本权利效力是否对私人关系产生效力的问题，但14条中已蕴涵着其效力呈现出的扩大趋势。如联邦最高法院曾经把14条修正案中的“任何州”解释为基本权利的控制对象是国家权力，不会对私人关系发挥影响。但后来联邦最高法院同样以14条为依据认为，即使是私人行为如与国家及其行为有关时可以认定其类似于国家行为，应受基本权利效力的拘束。在1948年发生的ShellyV.Kraemer案件中最高法院首次对基本权利效力在私人关系中是否适用问题进行了判断。这个判例的概要是：在某地区内居住的一些白人为了阻止黑人迁移到本地区，白人之间签订了契约，规定不得把土地出租给白人外的人（包括黑人和其他有色人种）。一名白人把土地出租给黑人Shelly后该地区的一些白人提起诉讼要求确认收回其土地所有权的请求。第一审法院驳回了请求，但州最高法院又改判第一审，判原告胜诉。于是Shelly以14条修正案的“法的平等保护”为依据向联邦最高法院提起上诉。最高法院在审理中认为，该事件中白人之间签订的契约并不侵犯14条保障的平等权利，它是以合意为基础签订的，不存在违宪问题。但法院同时提出，由州法院强制执行其契约的“司法的执行”（Judicalenforcement）属于国家行为（Stateaction），故其行为侵害了修正案第14条规定的权利，撤消了原判。从本案中可以看到，在美国基本权利效力的扩大主要是通过拟制国家行为理论来实现的，实践中形成了统治功能理论（Governmentalfunctiontheory）、司法的执行理论（Judicialenforcementtheory）、国有财产理论（StatePropertytheory）、国家援助理论（Stateassistancetheory）、特权赋予理论（Governmentalregulationtheory）等。这些理论以不同的形式反映了涉及国家行为的某些私人活动本质上可能侵犯宪法规定的基本权利。如根据统治功能理论，性质上代行统治功能的私人侵犯人权的活动相当于国家行为。可见，美国的公共关系拟制理论的出发点是以基本权利限制国家权力，但为了解决社会生活中实际存在的私人侵犯人权的现象，采取尽可能扩大私行为的方式，把它拟制为国家或州的行为，明确公共关系领域。

2．德国的私人之间效力理论

一般认为私人之间效力理论产生于德国。在德国的宪政实践中逐步形成了基本权利效力适用于私人之间关系的理论。德国基本法第9条第3款对基本权利效力对私人之间关系做了明文规定外，其他条款中并没有作出具体规定，于是宪法学界围绕其是否有效力问题进行了长期的争论，其核心是在基本权利在私法秩序中的价值与私法自治原则之间寻求协调。在长期的理论发展中形成了否定说和肯定说两种学说。

否定说认为，基本权利对私人间的关系不发生效力，这是德国宪法的传统理论。其理论依据主要有：基本权利本质上是对国家的防御权，只能约束国家权力；根据私人之间的合意限制自己的基本权利并没有不当之处；私人之间的关系不同于处于上下关系的国家与公民，它遵循私人自治原则，如肯定基本权利的第三者效力，会造成民法的契约自由原则的破坏；私人之间发生的侵权问题可通过一般法律解决，没有必要直接援引宪法的基本权利条款；基本法第1条第3款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执行与司法，并没有规定私人成为基本权利的规制对象等。[11]对这种理论有的学者进行了批评，认为受基本权利拘束的立法者在其权限范围内制定私人间法律行为和法律关系规范时应要求私法的规定与宪法基本权利要求相一致，即立法者应关注基本权利的拘束功能。也有学者认为，否定说实际上误解了基本权利效力理论的命题。从理论结构来讲，承认基本权利效力在私人关系中的适用并不意味着以基本权利来否定契约自由的价值，当为了保障基本权利的价值不得已限制契约自由的情况下有可能在私人关系中适用其效力。因此，基本权利效力的适用是有严格条件的，不得任意扩大其范围。因为在现代宪政制度的发展与远行过程中，基本权利已成为整个法律秩序的基础，基本权利本身不再仅仅是为了消极地防御国家权力而存在。另外，为了解决私人领域中存在的大量的侵权现象，我们需要有条件地承认基本权利在私人之间的效力，以维护共同体的价值基础。

肯定说是在克服否定说理论缺陷的基础上产生的，承认基本权利效力在私人领域中的适用，但具体适用方式与程序上不尽相同，主要有直接适用说与间接适用说两种。直接适用说认为，基本权利可以不通过一般条款或媒介直接对私人之间的关系发挥效力。这一理论的代表性学者是宪法学家H.C.Nipperdey,他认为宪法是最高法，其他法律必须在宪法基础上才能成立，只有在宪法范围内才有可能获得正当性，私法本身并不例外。按照这种理论逻辑，根据私人自治原则签定的契约如违反宪法规定的基本权利应视为无效的法律行为。因此，个人在私法关系中可以直接主张基本权利，并把它适用于他人的行为，私法主体本身也受基本权利效力的约束。在直接适用说的影响下，联邦劳动法院在有关工资契约、劳动契约中的“独身条款”等宪法判例中具体运用了直接适用说理论。在独身条款判例中法院认定劳动契约中有关独身条款的规定与基本法第6条第1款、第1条及第2条规定相抵触。劳动法院认定其契约无效的判决理由主要有：第一。基本权旨在从国家权力的侵害中保障个人的自由领域，但这种宗旨也在变迁之中。宪法规定的基本权利中的部分权利不仅旨在从国家权力的侵害中保障自由权，而且其权利本身对市民相互之间的私法关系产生直接的影响，以保障社会生活的基本秩序。私法上的约定、法律关系及行为不得同具体的国家秩序及法秩序的秩序结构相抵触。第二。原则上私法不能独立于宪法基本权利体系，以契约自由原则为核心而表现的私法的独立性实际上受宪法基本价值体系的拘束，不能脱离于宪法的调整。第三。基本法第6条第1款（婚姻和家族的保护）是具有拘束性的原则规范，在私法和公法所有领域中要求对婚姻制度给予保护，即使采取间接的方式也不能妨碍市民婚姻的成立。婚姻的成立是个人的法律行为，应从一切强制中获得自由，只能基于当事人自由的道德的决心而决定，而独身条款实际上妨害了当事人自由地选择婚姻的自由，尽管它没有禁止婚姻的成立，但客观上阻止了婚姻成立的事实。对直接适用说理论德国学术界也有不同的争论，有的学者提出了反对意见，认为这一理论动摇了私法自治与整个的私法体系的基础。G.Dlirig认为把基本权直接适用于私法关系有可能无限制地扩大宪法的影响，导致整个法律体系的不稳定与和私法关系当事人意思自治原则的破坏。K.Hesse也认为这一理论过分地限制了私人自治原则，改变了民法的特性与意义，有可能导致“废除民法体系”的结果。但也有学者支持这种观点，认为直接适用说具有严密的理论结构，即：基本法提出的基本权是德国国民的共同体基础；自由不仅可能受到来自国家权力的侵害，而且有可能受到来自个人之间的威胁；反对此学说的学者们担心的私人自治与契约自由原则通过基本法第2条第1款得到了保护；基本权应维护自由，不能保存历史，基本权的历史方向已不再是决定性的因素。[12]

间接适用说经德国宪法法院通过判例确认后便成为现代德国宪法学界的通说。由著名学者H.Kriger和G.Dlirig所创，其基本内容是：既要尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又要尊重私法秩序的独立性与固有准则，在两者协调中寻求和谐。构成间接适用说的理论命题主要有两个方面：一是基本权不仅是具有主观公权性质的防御权，同时也是适用于所有法的领域的客观价值判断，民法上的任何法律规定不得同基本法的规定相矛盾。当法官解释不确定的概念与一般条款时实际上赋有保障基本权利的义务。根据这种观点，基本权利需要通过直接支配该领域的规定而得到适用，即基本权利必须通过特定“入口”才能对私人之间的关系产生影响，二是具有强大的社会影响力的社会权力对私人的权利进行侵害时基本权利规范作为例外情况产生直接的效力。当个人的自治被社会权力约束时需要赋予基本权利更有效的效力，以解决实际存在的侵权现象。在社会团体、工会及其劳动保护等领域基本权利效力的直接有效性已得到了实践的证明。总之，间接适用说强调了基本权利需要通过私法上的一般条款，在尊重私法独立性的原则下适用基本权利效力。

间接与直接适用说在基本权利效力方面提出了不同的理论命题与构成，其主要差异是发挥效力的方式不同。但从实际的运作过程看，间接与直接适用并没有本质上的区别，有时两者还表现出相互融合的趋势。基于这种理论思考，有的学者对间接适用理论提出了新的命题，如休巴波(J.Schwabe)认为，包括私人间法律关系在内的整个法律秩序最终由国家确定，私人间适用的私法是立法者制定的，发生纠纷时适用规范的法官也是公权的行使者，故基本权利对私人间效力问题实际上是指国家权力受基本权利约束的过程中产生的现象。当法官对私法的法律关系进行判决时法官本人也受基本权利的约束，实际上体现了与国家的关系。国家制定有关私人关系的法律，并通过诉讼程序与强制执行加以实现时它所涉及的问题并不仅仅是基本权利第三者效力问题，而是对国家产生的效力问题。从这种意义上，他认为在公法领域直接适用基本权利，在私法领域间接适用基本权利效力的命题是不妥当的。因为私人间法律关系在内的整个法律秩序是以国家的法秩序为基础的，本质上是国家权力活动。问题是在审理私人间法律纠纷时法官在多大程度上考虑基本权利的效力。这种理论给我们提供的重要启示就是应从国家法律秩序的整体意义上思考有关私人间效力问题，无论其表现形式如何，最后把有关效力问题归结到国家权力的活动，从国家权力应履行的保护义务角度建立理论体系。1990年联邦宪法法院在Handelsvertreter判决中以保护义务的概念说明了基本权利间接效力问题。所谓保护义务概念是指基本权利不仅是针对国家干预的防御权，而且赋予国家保护私人A的基本权利不受私人B侵害的义务，私人A同时享受保护请求权。当然，在具体的判例中如何确定保护义务的概念，如何确定违反保护义务的责任是比较复杂的问题。这里，首先需要分析履行保护义务的立法者、法官的行为，从事实与价值中判断是否履行了保护义务。作者认为，保护义务概念的提出为解决在私人之间关系中适用基本权利问题提供了非常重要的理论依据与合理的思考方式。

3．英国1998年《人权法》（HumanRightsAct1998）与私法关系

由于采取不成文宪法体制，英国长期以来没有确立完整的基本权利保障的概念，对议会制定的法律任何机关不能提出疑义，故不存在严格意义上的违先审查制度。自1950年颁布《欧洲人权条约》后，这种传统的基本权利保障体制开始有了缓慢的变化。面对人权保障国际化的趋势，英国一开始以损害议会主权为名实际上拒绝把《欧洲人权条约》转化为国内法，英国的法官在审理案件过程中不能适用人权条约的内容。1997年劳动党执政后提出了人权法草案，并于1998年公布，该法于2000年10月2日开始生效。人权法的制定不仅对英国的宪政体系带来重要影响，而且对传统的私法关系产生了重要影响。人权法对私法关系的影响实际上涉及到基本权利对私法关系是否产生效力的问题。

英国人权法第1条把转化为英国法的欧洲人权条约上的自由与权利定义为“条约上的权利”（ConventionRights）,根据这一定义欧洲人权条约的第2条至12条、第14条、第一议定书第1条、2条及第3条、第六议定书的第1条、第2条规定的权利转化为英国国内法上援用的权利。人权法第2条第1款同时规定，在审理有关条约上的权利问题时法官须考虑欧洲人权法院的判例和欧洲人权委员会的意见。第3条规定第1次立法（PrimaryLegislation）和从属立法（Subordinatelegislation）应在可能的范围内与条约上的权利相一致并赋予其相应的效力。第6条确定了公权力的主体（aPublicauthority）范围，包括法院、行政审判机关及其一部分具有公共性质的人。根据第6条的规定，公权力主体的行为如违背条约上的权利时其行为构成违法。从第6条的规定看似乎没有涉及有关人权法对私人关系如何产生影响问题，但如果仔细分析的话可以发现，第6条中实际上蕴涵着私人关系的效力问题。因为公权力主体包括法院与行政审判机关，在解决私人间关系时法院的审理活动本身要尊重条约上的权利。人权法第12条的规定主要涉及到私人纠纷中的言论自由问题。在这里我们结合本法制定过程中的一些争议问题介绍人权法与私人关系的基本理论。

人权法是否对私人关系产生效力是立法过程中一直有争议的问题。[13]在英国学术界讨论该问题时学者们首先确立了共同的概念与认识工具。当人权法调整公权力与私人之间关系中产生的效力称之为垂直效力（Verticaleffect）,当人权法对私人关系产生效力时称之为水平效力（horizontaleffect）。在承认人权法对私人关系的水平效力时又根据效力的强弱分为完全水平效力（fullhorizontaleffect）或直接的水平效力（directhorizontaleffect）与限制的水平效力（constrainedhorizontaleffect）或间接的水平效力（indirecthorizontaleffect）。[14]围绕上述不同的概念与学说，英国宪法学界出现了有关私人关系中能否适用人权法的争论。，一部分学者主张人权法应对私人关系产生直接效力，有的学者则反对直接效力，而主张间接效力。首先，宪法学家Wade和Buxton之间围绕人权法是否有完全的效力等问题进行了争论。Wade认为人权法应具有完全的水平效力，其主要观点是：从纸面解释看人权法似乎是针对公权力具有垂直效力，但其内涵中包括水平效力：根据人权法的第6条的规定，法院必须认定并适用条约上的权利，在裁判过程中适用第6条规定的权利与自由；人权法颁布以前除特殊情况外隐私权并没有得到承认，但人权法实施后隐私权的保护有了可能。对此，抗诉法院的法官Buxton提出了不同的意见。他认为，根据欧洲人权条约而规定的权利是针对国家政府的，欧洲人权条约中的权利通过人权法成为“条约上的权利仍不能改变人权法规定的权利针对公共机构权利的性质。根据欧洲人权法院的判例，欧洲人权条约的缔约国负有不侵犯条约权利的消极的义务，这种义务的根据并没有规定在人权法中。对公权力主体中包括法院的问题，Buxton法官作了不同的解释。他认为，公权力主体中包括法院的意义是：人权法不能形成新的诉讼权原（causeofaction），不能变更英国私法的规则；人权法第9条规定的条约权利侵害的救济形式主要有上诉或私法救济，但私法救济对行使私法功能的法院并不适用；根据上诉的权利不能形成新的权利；把公法上的价值引入到私法体系是一种推定，但这种推定难以从人权法条款中得到正当化。对此Wade又提出了反驳意见，其核心内容是：人权具有普遍而根本的价值，适用于所有的人，尽管欧洲人权条约本来的目的是防御独裁政府的出现，但经过半个世纪的发展，人权文化有了新的变化，市民不仅需要防御来自于政府的侵害，同时要求其权利受到私人，特别是邻居的尊重。上述的两种理论解释了人权法与私人领域的关系问题，有一定的理论价值，对于我们研究国际化时代人权观念的变化提供了重要的方法。但两种理论都存在一定局限性，即把理论命题绝对化，没有充分注意公法与私法交叉领域的问题中存在的大量的权利问题。因此，上述的争论并没有引起学术界的广泛关注，实际上围绕人权法与私人之间的关系的争议主要是如何认识间接水平效力的强弱程度问题，。有的学者主张强的间接水平效力，有的学者主张弱的间接水平效力。Hunt认为在保护基本权利的领域其效力可能存在四种形式：垂直效力、间接效力、间接水平效力与对所有法的适用。他举加拿大1986年DolphinDelivery判例、南非1996年DuPlessisv.Deklek判例[15]为例说明后两种效力形式，在南非判例多数法官认为过度宪法中规定的基本权利尽管对调整私法关系的普通法产生影响，但它只产生间接的效力，并不产生一般的、直接的效力。他提出一个命题，即私人关系只要与法相联系就会受到基本权利效力的调整。如果私人之间的关系不以法律调整的话有可能以放任状态存在，但只要法律调整私人之间的关系，这种关系就会失去纯私人的性质，国家在制定法律、执行、解释与适用法律的一切领域内保护宪法规定的权利。对Hunt强的间接水平效力理论Philipson教授提出不同的意见，主张弱的间接效力说[16]。他在分析该命题时运用了规则与原理的概念，认为强的间接水平效力理论把条约上的权利变为规则，弱的间接水平效力理论则把条约上的权利变为强行的原理（mandatoryPrinciples），并从五个方面批判了强的水平效力理论命题，其内容包括：人权法只要求法的规定的解释应与条约上的权利相一致，并赋予公权力主体在其活动中与条约上的权利保持一致的义务，因此条约上的权利在私人领域中只具有法的价值或原理的意义；人权法第8条有限制地对公权力主体的行为的救济作了规定，但没有规定对私人救济的命令；人权法并不要求对私人关系中的普通法进行全面而急剧的变革；如承认强的间接效力理论，有可能出现司法机关赋予私人义务或责任的结果，违背议会制原理；即使法院赋有保持私法上的普通法与条约上的权利相一致的义务，但形式义务的实际内容的确定仍取决于法院的裁量权。

人权法实施还不到两年，有些理论问题的争论还在继续中，随着司法实践的发展与讨论的深化，人权法与私人关系的理论有可能出现新的变化。从上述的讨论中可以看出，在直接效力与间接效力理论中多数学者主张间接效力说，在强弱不同的间接效力理论上学者之间还没有达成共识。从人权法实施后出现的判例，如MichaelDouglasZeta—Jones,NorthernandShellPlcV.Hello!Limited等判例中开始涉及到在英国过去没有认定的隐私权的保护问题。

4．日本、韩国的基本权利对私人关系效力的理论

在日本、韩国等亚洲国家基本权利理论的建立与发展过程中有关私人之间效力问题一直成为学术界和司法实践中有争议的问题。在基本理论命题、效力的适用方式、具体判例的解释等方面主要受了德国、美国等西方国家理论的影响，但同时也注意从本国的宪政实践出发建立其合理的理论体系。

日本宪法中直接涉及基本权利对私人间效力的条款只有第15条第4款，它规定了选民对选举过程中的选择不负任何公的或私的责任，其他条款均没有明文规定私人间效力问题，于是学术界开始了各种形式的理论探讨，形成了三种有代表性的学说：一是无效力说。认为宪法规定的基本权利主要是针对国家权力的，调整国家与个人之间的关系，如佐佐木教授是此观点的代表性学者。二是直接适用说。认为基本权利对私人间的关系产生直接的效力，其理由主要是现代社会中庞大的非国家权力团体行使社会的权力，并对基本权利的发展造成了侵害。阿部照哉教授等主张这种观点。三是间接适用说。认为宪法规定的基本权利通过私法上的一般条款把宪法精神贯彻到私法关系之中。[17]间接适用说作为目前日本学术界的通说，在司法实践中产生了重要影响。其理论的合理性在于“在满足公权与私权的两元性的基础上尊重私权原则，在两者的平衡中寻求实现基本权利的实现形式”。最近以来，也有学者提出进一步强化基本权利效力的观点，认为为了实现基本权利的实效性，有必从理论上超越间接适用说的局限性，对于古典的自由权、平等权等基本权利赋予直接适用的效力。也有学者提出，可以借鉴美国的国家行为理论，把社会权力的行为纳入到国家行为，以国家行为理论解决私人间的效力问题。在日本有关私人间关系的代表性的判例主要有：有关企业与劳动者的雇佣关系方面的判例有三菱树脂事件[18]，日产汽车退休年龄差别问题的诉讼，有关私立大学与学生之间关系方面的代表性的判决有昭和女子大事件[19]等。在宪法判例研究中有的学者已提出新的研究思路与方法，如对原先的判例重新进行分析，正确评价社会权力的功能，加速制定男女雇佣机会平等法等单行法律，推动立法化进程。

韩国宪法没有具体规定基本权利对私人间效力问题，有关理论命题主要通过学说与判例而形成。由于受德国公法理论的影响，韩国宪法学界有关基本权利对私人间效力的通说是间接适用说，并把对私人关系的效力分为三种类型：一是从性质上对私人关系不能产生效力的基本权利，如司法程序的基本权利、请求权的基本权利、参政权（选举权、公务担任权、国民投票权）、禁止财产权的剥夺；二是直接适用的基本权利。如人的尊严与幸福追求权、（第10条）、劳动三权与劳动保护的权利（第33条、32条）、言论出版自由（第21条）、参政权（第24条、第25条、第72条、第130条第2款）等。三是通过规定私法一般原则的条款间接地得到实现，如民法第103条、第2条、第750条、第751条等。学者们普遍认为，理解基本权利对私人间效力问题的基本出发点是在宪法秩序范围内根据基本权利各自的功能，具体判断其效力。考虑到私法秩序的独立性与固有法则，在实践中尽可能采用间接适用是必要的，即把对私法秩序的效力主要限于基本权利通过一般法律得不到保障或保障不充分时的情况。当基本权利通过一般法律得到充分保障时通常不能以基本权利是客观秩序的基础为由优先于法律而适用。[20]对上述通说也有一些学者提出了不同的观点，主要有：一是通说不适当地扩大了直接适用的范围，如对人的尊严与幸福追求权赋予直接效力等于承认了所有的基本权利都有直接效力。对21条规定中的一些内容根据民法上的侵权行为的规定可以得到解决，没有必要一定适用宪法上基本权利的直接效力。二是在宪法价值体系内具体判断基本权利是否间接适用的问题，有时间接适用与直接适用之间并没有严格的界限，应采取综合分析的方法。[21]

以上我们介绍了西方与亚洲一些国家宪法规定的基本权利对私人关系产生效力的理论与代表性的判例。从理论研究与判例的发展趋势看，多数国家重视私人间效力具体制度的建设问题，通过不同时期的判例确立了效力的依据与适用范围，基本倾向于采取间接适用的方式，但具体的运作过程中又表现了不同的特点。基本权利效力理论的发展趋势

随着宪法社会化趋势与各国法治进程的发展，基本权利效力总体上呈现出不断扩大的趋势，社会生活的各个领域逐步受到基本权利效力的影响。

（一）基本权利效力的实效化

宪法规定的基本权利具有效力是宪法作为法的基本属性，但问题不在于是否有效力，而在于如何发挥效力，即效力的实效性。这种实效性通常需要两个基本条件：一是组织规定；二是程序规定。克纳得在论述基本权效力和实现问题时提出，基本权的实现中依据组织与程序的保障是十分重要的，组织与程序价值比参与权更适合现代社会中人的自由条件的变化，以体现国家的关怀与分配的合理性。[22]特别是自由条件不足时需要通过组织与程序规定来实现基本权利的效力，使自由价值得到公正的体现。基本权利效力的实效性的基本要求包括：尽可能以成文宪法的形式明确规定基本权利，使基本权利价值成文化，如英国人权法的制定和欧洲宪法制定的动向说明了这一点；赋予基本权利具有更具体而明确的内涵，在具体诉讼发生时使其具有可诉性；通过各种制度或程序把基本权利的实效性具体化、现实化。

（二）基本权利效力理论的多样化

从上述各国的理论研究和判例看，基本权利效力理论的形成与发展在很大程度上取决于该国的传统与具体国情。在不同法系与同一法系的不同国家之间有关基本权利效力的理论结构、逻辑基础、具体的解释标准等是不尽相同的，表现出不同的理论特色。如基本权利在私人间效力问题，在美国和法国等国家实际上没有相关的概念，而在德国则形成了比较系统的私人间效力理论。同样承认对私人间效力的国家中有的国家强调直接的效力，有的国家强调间接效力，对间接效力有的国家又分为不同形式的效力形式。因为是否承认私人间效力实际上关系到一个国家宪政的传统与现实法律体系问题，其影响力涉及的范围比较广。因此，各国在基本权利效力理论的建立与完善过程中注意挖掘本国的本土资源，使有关基本权利效力理论更贴近社会主体的生活，使之反映社会生活的实际需求。近年来各国出版的宪法著作中有关基本权利效力问题的论述越来越多，新的理论与学术观点呈现出多样化趋势。

（三）私法原则与基本权利价值的一体化

在基本权利效力理论的发展过程中，各国学术界争议最大的问题是在私法领域中如何体现宪法或基本权利效力。如前所述，基本权利对国家权力产生的效力问题学术界已达成了共识，目前的学术争议基本上转移到对私人之间关系如何产生效力的问题。从基本的理论动向看，学者们普遍主张私人之间关系中也要体现基本权利的价值，使私法的原则与基本权利价值在冲突中寻求协调。在现代宪政发展过程中固守传统的私法原则是缺乏合理基础的，既不适合社会发展的要求，同时不利于保持私法的原则。因为，现代法治国家中并不存在纯粹的私法领域，私法原则本身存在于宪法价值体系之中，体现宪法价值。从这种意义上说，保持私法的原则也是实现宪法价值的基本条件，两者从价值体系上存在一体性。有的学者认为，宪法是国家的最高法，民法是社会的根本法。如果这种观点是为了从社会与国家结构中探讨宪法与国家的社会意义的话是一定意义的，但从法律体系与秩序意义上探讨该命题是缺乏依据的。作者认为，从宪法发展的趋势看，基本权利效力对私人关系的影响将越来越广泛，范围将越来越扩大。但同时需要解决私法与基本权利效力的基本理论问题，如基本权利对私法的影响是否导致法的明确性与有效性原则的破坏、是否加剧基本权利主体之间的权利冲突现象、是否带来具有悠久历史的私法独立性原则的破坏、在建立宪法诉愿制度的国家如法院的判决成为诉愿对象是否导致无限制地扩大基本权利效力的现象等。

在私人之间关系中适用基本权利效力时首先要强化立法机关的立法功能，使立法者明确实现基本权利的过程中的责任。在私人关系中合理地实现基本权利价值的最重要的责任者首先不是法官，而是立法者。立法者应按照宪法赋予的义务，合理地规定有关私法的内容，使之具体而明确地调整私人之间的相互关系。特别是立法者在立法过程中要尊重私法关系主体的权利与自由，使双方的权利得到平等的保护。当然，通过具体化的立法体现基本权利效力时应注意基本权利价值的优先性与具体实现方式的关系。一般情况下，基本权利是通过具体的立法形式得到实现，但这仅仅是指实现方式上的不同形式，不能把它简单地理解为基本权利的效力必须通过具体立法才能实现。如果这个命题成立，那么就有可能混淆基本权利与一般权利之间的价值关系，使大量的基本权利因得不到“具体化”而处于长期的冬眠状态，最终导致宪法虚置化现象。作者认为，基本权利效力的“具体化”只是实现其效力价值的基本形式，是一种选择性的条件，并不是唯一条件。即使被“具体化”以后基本权利效力仍保留其自身的价值，直接影响被“具体化”的法律的选择与具体的实施过程。[23]我们可以从两个方面分析基本权利具体化的过程。一是存在调整具体法律关系的法律。基本权利通过一定的立法形式得到具体化以后仍受基本权利效力的制约。在解释和适用法律时，首先要明确法律本身的合宪性，以宪法规定的基本权利的规范内容作为其原则。无论适用何种法律，都是宪法规范价值的具体化，在价值的实体内容上并不存在直接和间接之分。因为法律规定是基本权利规范的具体化、补充与实现过程，法律规定中实际上隐含着对私人发挥效力的规范内容。二是在具体的事实关系中不存在把基本权利具体化的法律。当具体法律还没有制定时可以直接适用基本权利规范或相关的宪法解释。

从目前各国理论研究的动态看，学者们普遍对法官在私法关系中直接适用基本权利效力持怀疑的态度，主张尽可能避免法官直接适用基本权利效力的现象。但法官也负有实现基本权利价值的义务，当法官解释私法上的一般原则时应遵循作为客观价值体系的基本权利规定，至少在适用相关私法规范时对此进行是否合宪的判断。在法官与立法机关关系上，法官要尊重立法权，有义务适用合宪的法律。但具体法律关系中无法找到合宪的法律时法官应当适用基于宪法解释而发现的宪法规范。有关基本权利效力的适用或解释过程中法官的角色问题是需要研究的重要理论问题。

（四）基本权利效力的发挥与判例功能的加强

基本权利效力的理论与制度通常是在判例中形成的，在判例中提炼的理论与规则又再影响效力发挥的实践过程。无论是大陆法还是英美法许多有典型意义的判例直接推动了基本权利实践的发展，推动了基本权利生活化的进程。各国在确立基本权利效力时注重分析现实中的宪法案件或宪法问题，从现实中考察动态意义的宪法。因此判例的比较研究是分析基本权利效力的基本特点与方法，在宪政实践发展中将起到越来越重要的作用。特别是有关私人之间效力理论主要是通过判例形成的，是特定社会经验与生活实践的产物。因此，在建立与完善基本权利效力理论时应注意判例的研究，并在实践中积累判例。如前所述，基本权利效力的认定与扩大问题，关系到宪政体制问题，应在实践过程中发现宪法问题，在取得社会共识的基础上逐步地建立适合本国实际的理论体系与制度。

（五）基本权利效力与宪法规范的生活化

宪法规范的生活化是当代宪法学发展的重要趋势，在宪法统治下的人们通过自己的生活体验感受到宪法带来的利益与价值。只有在日益生活化的过程中宪法才能获得更广泛的社会基础，起到社会共同体价值基础的功能。基本权利效力的强化实际上反映了这种宪法生活化、现实化的发展趋势，增强社会主体对宪法的信任。从这种意义上讲，基本权利效力的扩大有助于推动宪法规范生活化的进程，对树立宪法权威将起到重要的功能。

[1]参见徐秀义、韩大元主编〈现代宪法学基本原理〉中国人民公安大学出版社2001年版，第142–145页。

[2]克纳德〈统一德国宪法原论〉博英社1995年版，第219页。在本书中克纳得教授分析了宪法结构中基本权利的属性，认为基本权利具有两重性，即作为主观权利的基本权利与作为客观法律秩序的基本权利。两重性理论是分析基本权利效力，尤其是基本权利第三者效力的理论基础。

[3]参见洪性帮〈宪法〉1，玄言社1999年版，第255页。

[4]见李树忠、韩大元、董和平《宪法学》，法律出版社2000年版，第348—349页

[5]见桂喜悦《宪法学》中，博英社，2000年第618页。

[6]权宁星：“社会的基本权的宪法规范性考------为宪法诉松的实现”，《宪法论丛》第2卷，1991年。

[7]阿勒斯把法规范分为规则(Regel)与原则(Prinzip)，规则是一旦满足己定的条件时即产生规则所需要的结果，变为确定的命令。原则是存在法的可能性与事实的可能性范围内实现某种目标的命令的规范，其适用的方式是衡量。当具有原则性质的规范与其他原则发生冲突时可以通过衡量寻求协调。见注释5。

[8]肯纳得；《德国宪法原论》，第229页。

[9]实际上基本权利对私人之间关系的效力主要涉及到宪法与契约自由的关系问题。各国的学者在研究课题时对契约自由的宪法意义问题给予了一定的关注，认为只有从理论和实践上解释清楚宪法与契约自由关系才能建立宪法与私法的理论体系。如日本宪法学者阿部照哉、民法学者我妻荣教授提出了民法与契约自由的基本原理。我妻荣教授认为，因私人间契约而造成基本权侵害时国家可能的救济可采取三种方式：一是在一定程度上承认私人间存在的限制人权的情况；二是当限制人权已超过一定限度时，国家对违反公序良俗的契约不赋予效力，使契约失去实际效力。其意义在于国家虽不积极地禁止私人间履行义务，但国家表现为不关心的态度；三是当出现明显的侵害人权的现象存在时为了阻止其履行契约，国家要积极地干预，或者对强制要求履行义务的当事人进行处罚。他认为，上述三个阶段中，划分第一和第二阶段的区别是比较难的，第三阶段国家权力的积极干预是比较明确的。阿部教授则认为，分阶段的适用是必要的，但有时难以确定明确的标准，他提出的方法是：首先判断是否存在支撑支配关系或契约自由的当事人之间的自由、平等的事实关系。但缺乏契约自由前提时需要直接地适用基本权。见〈基本人权的法理〉，有裴阁，1976年，第108页。

[10]BarronV.TeMayorandCityCouncilofBaltimore,32U.S.(7Pet>)243(1833),转引自桂喜悦《宪法学》，第79页。

[11]W..Leisner,GrunderchtundPrivatrecht,1960,S.309转引自洪成邦：《宪法》1，第261页

[12]注10第265页

[13]这一部分主要参考了尹真秀：英国1998年人权法对私法关系的影响，《法学》2002年3期。J.CooPerandA.Marshall—Williams(ed),LegislatingforHumanRights,HartPublishing,OxfordandPortlandOregon,2000.

[14]也有学者对水平效力做了更具体的分类。Leigh认为水平效力问题可分为6种类型：直接法规的水平效力（directstatutoryhorizontality）,指解释私人间适用的法规时应与欧洲人权条约相一致；公共责任水平效力（publicliabilityhorizontality），指根据欧洲人权条约上的机构没有责任的法人或个人有时为了人权法的目的可成为公权力的主体；中介的水平效力（intermediatehorizontality）,指当公权力主体有权救济私人侵害另一私人权利时人权法第6条实际上要求强制干预；救济的水平效力（remedialhorizontality）,指在私人诉讼中法官行使的裁量权与条约的规定保持一致；间接的水平效力（indirecthorizontality）,指欧洲人权条约对私人之间适用的普通法的发展产生重要影响；完全或直接的水平效力（fullordirecttypeofhorizontality）,指由于公权力主体中包括法院，故在一切私法上的普通法诉讼中应赋予条约上的权利效力。

[15]这是1996年南非宪法法院作出的判决。在本案中原告以报社为被告提起了名誉损害的诉讼，但被告根据宪法规定的表现自由否认其行为的违法性。在宪法法院审理时多数法官认为，宪法规定的权利法案并不一般的、直接地对私人关系产生影响，但对调整私人关系的普通法产生影响，实际上认定了间接的水平效力。对此Krigler法官提出了反对意见，认为不承认直接效力有可能带来私人差别的正当化的结果，过渡宪法上的权利不仅调整国家与个人的关系，同时调整私人之间的关系。

[16]GavinPhillipson,“TheHumanRightsAct,HorizontalEffectandtheCommonLaw:aBangoraWhimper(1999)M.L.R.pp.824ff.

[17]村子：《宪法》，日本评论社，2000年版第176页。

[18]昭和四八年12月11日最高法院大法庭作出的有关劳动契约关系存在确认请求事件。事件概要是：原告甲在上大学期间参加了被告乙会社的录用考试并获得通过，第二年大学毕业后参加了三个月的试用期，但试用期即将届满时被告知没有被正式录取。乙会社拒绝录用的理由是，甲在有关申请表上的记载不诚实，在面试时没有如实地回答问题，其主要事实是甲在上大学期间参加了学生会的政治活动。第一审法院认定原告的雇佣契约上的权利，第二审法院继续维持第一审判决，认为原告可以在考试中隐瞒与政治的思想、信条有关的情况，即使作出虚伪的陈述也不能依此作为解除契约的理由。被告对一、二审判决不服向最高法院提起上告，其理由是：宪法的人权宣言的规定不是为了调整国民相互之间的关系；乙的要求只是涉及过去具体的行为，与政治的思想、信条没有关系；会社没有比原告处于优越的地位；不能只强调宪法第19条，而忽略宪法第29条财产权保障的意义；拒绝录用并不是解雇，不适用劳动基准法。最高法院推翻了一、二审判决，其判决理由是：宪法第14条、第19条的规定不能直接适用于私人之间的关系；企业拒绝录用具有特定思想、信条的劳动者行为不能当然宣布为违法；劳动基准法第三条并不是限制录用劳动者的规定；录用劳动者的企业决定是否录用时可调查劳动者的思想、信条，并要求其提供有关情况的做法并不是违法行为；企业保留对试用期届满者的是否录用的判断权在具有合理理由时是允许存在的。本案的核心问题是受宪法保护的思想、信条自由在私人的劳动关系中产生何种效力。对最高法院的判决一些宪法学家提出了批评意见，如阿部照哉教授在《基本的人权的法理》一书中对该判决中存在的问题进行了系统的批评。

[19]因参加政治团体而违反大学“生活指南”的学生受到学校的退学处分后向法院提出了确认学生地位的诉讼。最高法院（最三小判1974。7。19民集28卷5号790页）援引了三菱树脂事件的判决，认定宪法第19条、21条、23条等自由权的基本权规定并不是当然地适用或类推适用于私人相互之间的关系，优先考虑了私立大学方面的裁量权，并宣布其为有效。

[20]见桂喜悦：《宪法学》，第90页。

[21]许营：《宪法理论与宪法》，博英社，1988年版，第256页。

基本权利范文篇9

一、“外在限制说”和“内在限制说”的基本主张[1]

“外在限制说”认为“公共利益”乃是基本权利之外的对基本权利的制约。[2]按照这种理解，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡，这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。由于公共利益是不同于个人利益的法益，所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。

而“内在限制说”的逻辑与“外在限制说”有着根本性的不同。“内在限制说”又称“本质限制说”，这种学说认为：“公共利益”这种限制实际上是依基本权利自身的性质产生的，是存在于基本权利自身之中的限制。[3]任何权利按照其社会属性，都有一个“固定范围”，所谓“权利的限制”不过是在此固定范围的边界之外东西。或者说，“权利的限制”并不是什么限制，而是权利按照其本性本来就不应该达到的地方。按照“内在限制说”的理解，公共利益对基本权利的限制只不过意味着：基本权利的行使原本就不可以危害那些对于社会的存续具有必要性的法益，原本就不可以破坏权利实现所必需的社会秩序。或者说，由于个人是社会中的人，所以从社会伦理和社会道德的前提出发，个人的权利自始就受社会约束、对社会负责。

二、两种学说的分析与批判

（一）对“外在限制说”的分析与批判

“外在限制说”明确区分“权利”和“权利的限制”。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定“哪些人是该项权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”，这时候权利的范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的。接下来再讨论“权利的限制”问题，也就是通过考量公共利益，去确定什么样的权利主张不能得到支持，这样，权利的范围才被确定下来。

“外在限制说”的优点在于逻辑清晰，它明确的把“权利的构成”和“权利的限制”区分为两个层次的问题，在论证上不像“内在限制说”那样复杂而神秘。然而，“外在限制说”却隐含着导致“公共利益优位论”的危险。首先，由于“外在限制说”认为公共利益是外在于基本权利的，而公共利益又是限制个人利益的理由，这就很容易产生公共利益高于个人利益，公共利益绝对而个人利益相对这样的认识。更为重要的是，“外在限制说”在方法上必然会落实到“比较衡量”，也就是说无论在立法还是司法的层面，都要对相互冲突的公共利益和个人利益进行衡量，在这种情况下，公共利益被认定优先的可能性显然更大。所以，我们可以比较谨慎的作出这样的判断：以公共利益作为基本权利“外在限制”的观念，与公共利益相对于基本权利的“优位”观念之间，可能存在着某种自然而然的联系。“公益优位论”的危险是显而易见的，如果公共利益被看作是优先于个人权利的，公权力机关就可能以公益为藉口去随意限制公民基本权利，个人权利的内涵就可能被彻底掏空。在优势的公共利益面前，个人权利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。

考察我国宪法中公共利益条款的字面含义，非常容易形成“外在限制说”的解释。以宪法第二十二修正案为例，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，“为了……的需要”，是一种表示目的的措辞，从这一表述的字面来看，我们可以得出以下两点：（1）公共利益是外在于个人权利的利益，（2）公共利益是高于个人权利的利益。若按照这种理解，只要公权力“依法律规定”而作为，则无不可剥夺之私人财产，在极端的情况下，私有财产权在法律体系内被根本否定也非不可能事。也就是说，如果采“外在限制说”而不警惕与其逻辑关联的“公益优先论”，极易导致单纯以法律保留即可限制基本权利的法效果。所以，“外在限制说”所可能导致的危险在于：使公益条款成为对国家权力的空白授权，使“法律保留”转而变成限制基本权利之利器。基于以上的分析，我认为必须避免对我国宪法中的公益条款作单纯的字面解释。

（二）对“内在限制说”的分析与批判

“内在限制说”在逻辑上把“权利的构成”和“权利的限制”合而为一，它不同与“外在限制说”的地方在于，它不像“外在限制说”那样把权利看作是宽泛而没有边界的，需要外在的界限去确定其范围，而是认为权利自始就是有“固定范围”的。“内在限制说”认为，权利按照其社会属性，是有着自然的边界的，所以当我们确定了“权利是什么”，就同时确定了“权利的界限是什么”。在这种意义上，“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题。

“内在限制说”显然没有导致“公共利益优先论”的危险。因为在“内在限制说”的逻辑中，“公共利益”并不是基本权利之外的对基本权利的限制，而只是基本权利的自我限制，也就是基本权利的行使不能破坏其自身所赖以存在的社会秩序，换言之，公共利益对基本权利的限制，不过是基本权利的整体对个别的基本权利的限制。由于公共利益不是外在于基本权利的法益，而是基本权利的构成要件自身，是基本权利的自我限缩，所以也就不存在公共利益优位于基本权利的可能性。在这种意义上，“内在限制说”可以说是一种用心良苦的学说。另一方面，由于“内在限制说”并不把公共利益视为外在于个人权利的法益，因而“内在限制说”并不使用比较衡量的方法，而只是在某项权利的人类学、社会学及历史的背景下考虑其可能的保障范围。这样，“权利应在何种范围内被保障”是其关注之核心，而“权利的限制”不过是在解决了“权利的保障范围”问题后自然被解决的第二层次的问题。所以，虽然在“内在限制说”的逻辑中，权利都是有其自然的界限，但同时也都有其自然的保障范围，无论立法机关怎样描述和界定该项权利在其本性上的必然界限，该项权利的一些基本内容是始终被保障的。所以，在“内在限制说”的逻辑下，权利无被彻底否定之虞。

“内在限制说”同样也存在问题。“内在限制说”认为权利自始就有一个固定的范围，这个固定范围就是权利在其社会属性上的有限性。然而，这个“固定范围”的确定，是要将基本权利放在社会秩序中去讨论，其论证是社会学的、是“超法学层次”的，我们无

法在基本权利条款中找到“固定范围”的依据。[4]在这种意义上，将“固定范围”作为法学层面上的基本权利的构成要件是不妥当的。更为重要的是，如果我们采纳“内在限制说”，就可能在讨论基本权利的构成的时候，先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不能包括的内容，这样就会过早地将一些本来可能成为基本权利内涵的事项武断地排除了，造成一种权利虽然可得保障，但保障范围非常狭窄的状况。所以，虽然“内在限制说”试图避免“外在限制说”所可能导致的基本权利的彻底否定，但是由于它在权利的构成问题上自缚手脚，使得基本权利的保障范围可能自始被严重限缩。从“基本权利效力极大化”的原则出发，[5]内在限制说在保障人权的法效果上并不比外在限制说好。

三、对限制的限制——在“外在限制说”基础上对“公共利益”的严格限定

综上所述，“内在限制说”的危险性较之“外在限制说”为小，但其可能提供的权利保障范围也小于“外在限制说”。而且，“内在限制说”有着为严谨的法学学理所不能容纳的逻辑问题。故而，笔者认为可以采纳的学说仍然是“外在限制说”，但是必须通过确定一定理念与规则去消除其危险性，也就是对“公共利益”作出严格的限定，对“权利的限制”进行限制。笔者认为在“外在限制说”基础上对“公共利益”的限定应该包括以下几方面：

（一）公共利益优位论的否定。前文中我们已说明，我国宪法第二十二修正案的字面含义似乎体现了某种程度的“公益优先论”，而我国宪法第五十一条也有相类似的暗示。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益……”，其中的“不得损害”也有被解释为公益优先的可能。从比较法上观察，德、日等国在其宪法发展过程中，都曾有过将公益视作较高法益的阶段，我国作为后进国家，重复此种老路也不足为奇。然而我们也应该有所借鉴于这些国家在人权保障问题上的悲惨历史，不应当再将公共利益作为优先于个人利益的价值，而应该在公益与私益并存的层面上，讨论公益与私益的比较衡量问题。

（二）抽象公益条款效力的否定。要想避免采“外在限制说”所可能导致的危险，还需要考虑的是抽象的公共利益条款的效力问题。在我看来，一种存在危险性的东西，其内容必须是明确具体的，如果各项基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话，自由就不存在了。[6]权利的限制必须比权利更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。在这种意义上，我认为宪法第五十一应该被看作仅具有宣示性的意义，而不能对具体的各项基本权利构成任何有法律效力的制约。宪法第二十修正案和宪法第二十二修正案规定的“公共利益”由于在内容上不明确也不具体，因而也不具备限制土地所有权和财产权的实效性。公共利益作为基本权利的限制，应该是就每项基本权利而言的，而且其内容必须是相对具体的，必须尽可能明确限制的事项和限制的条件。

这种“公共利益的具体化”，有的是在宪法层面进行的，比如德国基本法第十一条第二款规定：“此项权利（指迁徙自由）在下列情况下予以限制：无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担；为保护青年不受遗弃；同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。我国宪法中也有这种将“公共利益”具体化的规定，我国宪法第三十六条第二款第二句规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，这一规定也是将“公共利益”进行了一定程度的具体化。当然，就公共利益条款作具体规定不是主要由宪法来完成的任务，如果在宪法的各个基本权利条款中将公共利益作具体规定，有可能造成基本权利的一些合理内容自始被限制。将公共利益这一限制进行具体化主要是由立法机关完成的，而且最终还应该接受司法机关的审查。

（三）法律的明确性与比例原则

按照现代宪法的原理，对基本权利的限制属于“法律保留”的事项，按照这一原理，公共利益条款必须由立法机关制定法律明确化后才可以成为限制基本权利的具体条件。“法律保留”的一项基本原则是“法律的明确性”原则，就公共利益限制基本权利问题而言，法律明确性原则意味着：立法机关在制定关于某项基本权利的法律的时候，在完成了公益与私益的立法衡量之后，必须将何种情形下公益优先而私益受限作出明确规定。这些限制性规定必须能够对公民的行为作出确定性的指引，不能对公权力进行模糊的授权，也不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。在制定限制基本权利的法律条文时，要尽可能避免单独使用“社会秩序”、“国家安全”、“公共安全”等不确定概念，而应该尽可能罗列这些概念的具体情形，还应该尽可能明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。只有这样，才有可能避免模糊的公共利益条款对基本权利的过度限制。

此外，由于“外在限制说”必然要运用比较衡量的方法，为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利，有必要借鉴“比例原则”的相关规则。在公共利益限制基本权利的问题上，比例原则应当包括以下三个层次：首先，立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的；其次，在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种；第三，不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受过大的损失。对于比例原则，公法学说上有大量的研究，此处不缀。

（四）司法审查

公共利益限制基本权利的问题的最终判断，应由司法机关来完成。这种判断包括两个层次。首先，判断行政机关的行为。这也包括两个层次：（1）行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构成要件的情况下限制了基本权利；（2）由于法律不可能完全避免不确定概念，行政机关就可能运用裁量权而对公民权利作出限制，法院就需要判断该限制是否构成裁量权的滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进行漏洞补充。这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。

其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益限制基本权利，本质上是一个“多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的衡量，应该是个由司法机关在个案中作出最终判断的问题，这就要求建立对于法律的违宪审查制度。在我国的司法审查中，这个环节是缺失的。如果不能在制度上补充这个缺失环节，“外在限制说”所可能导致的危险是无法被最终排除的。

注释：

[1]关于权利限制问题的“外在制约说”和“内在制约说”与关于权利构成问题的“外部理论”和“内部理论”有着密切的关系，关于权利构成的问题，可参见陈怡凯：《基本权利之冲突——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页56－68.

[2]参见「日」芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年4月版，页112.

[3]参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二

卷第一期，页24.

[4]参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页26.

基本权利范文篇10

关键词：人性，基本权利，权利起源，宪政

引言

“人性的首要法则乃是要维护自身的生存，人性的首要关怀乃是对于其自身应有的关怀”-（卢梭语）

在文明的时代“权利”寄附着人们基于对自身利益的渴求而诞生了。它的存在鼓起我们生活的信心和力量。我们因为有权利而享受现在，也因为有权利而希望未来。无法想象，让我们再堕入无权的时代，我们是否还能有生活下去的可能。初涉法学，虽还未窥探到法学瀚海的全貌，但一次次的权利冲击，让我不得不崇拜起“权利”这个神圣的词语。不仅仅是因为它托起了我们生存的天空，更因为它自身一路带来的艰辛与痛苦。这里盛满人类文明的圣果，凝结了我们祖祖辈辈抗争的历史。我们没有理由不崇拜它。

我承认是文明的时代张扬了权利，但我更要说是权利让我们的文明走得更深入。康德曾经说过：“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只看作是手段。”这向我们真实地表述了为了我们自己人身中的人性，我们需要争取我们的权利，但同时又不忘在扩张个人权利过程中的谨慎，因为自身的和他人的人性同样都是目的。关注自己的人性，于是有了权利；关注他人的人性，便产生了义务。于是义务也就被文明的人类所接受。至此，人类走向了更理性的成熟。难道还有什么比我们用权利来解释义务更进步的诠释？

作为一名法学学生，亦是一名共和国的公民，我深知权利诉求的道路充满荆棘，但是我看到了权利给我们的文明社会带来的光辉，我愿意相信公民权利将会在我们的社会全面地实现。是理想亦是信念。正是源于这种理由，我一直在思考着权利，尤其是公民的基本权利。探求着它的来源，追溯它的本质，我期望能在这“走向权利的时代”让更多的人认识权利，让我们更理性地看待权利。

西方有一句著名的法谚，即“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之。”而公民的基本权利则是人民自由的最后也是最有力的保障。我深信只有当我们的国人完完全全的享有了这些肯认我们彻底自由的基本权利，而不再受到外来强力的干涉和社会条件的拘囿，我们才算真正地享受着文明社会的成果。有着我们共同的努力，这一天定将到来！

一、基本权利的起源

（一）从人权到基本权利的历史诉求与思考：

基本权利实际上是宪法意义上的人权。所谓“公民的基本权利，不过是指那些关于人的先天和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。他与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同”基本权利不是个别的，特殊的的权利，它是基于主体是人而产生的为人自身生存和尊严而理所当然应该享有的普遍的，一般的权利。实际上，基本权利是“表明公民在国家基本政治、经济、文化、社会关系中所处的法律地位。”这种地位是反特权、反等级的。权利主体需要通过这种法定的地位获得人格的独立、机会的平等、行为的自由。关于公民的基本权利的内容，我国学者多数认为不外是“选举权与被选举权（民主权）、人身自由以至如日本提出的生存权（自由权）、权益归属（经济权）、以及各项社会保障（社会权）”

无论是作为个体存在的个人，还是作为团体存在的若干人的集合，其存在和发展都有赖于必要的行为自由，以显示其个性，实现其目的，履行其职责。基本权利，正是对社会主体在一定限度内的行为自由的宪法确认，是通过法律予以承认和保护的利益以及社会主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。可以说自由才是基本权利的核心。历史也足以证明追求自由是基本权利得以产生和获得长足发展的潜在动力。而人们真正开始觉醒并意识到满足人性而需的自由，也正是人权的起点。因而可以说人权伴随着基本自由的追求而产生，并随着宪法的出现而走向权利化，从而演变为公民的基本权利。那么让我们从这个意义上来审视马克思主义和西方关于基本权利起源上的分歧。

1）天赋人权

天赋人权学说最初的渊源是13~16世纪的文艺复兴运动。作为文艺复兴运动的主要思潮的人文主义，在反神学的斗争中发现了“人”，并要求以“人”为中心，把人作为一切的出发点和归宿点。实际上，人文主义就是以个人为核心，以自由、平等为基点的人道主义。它以唯心史观抽象出来的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。在随后的资本主义发展过程中，荷兰资产阶级思想家首先提出“天赋人权”的概念。斯宾诺莎在《神学政治论》中明确地阐述了“天赋人权”，认为这种天赋人权就是自然权利，国家就是人们通过缔结契约转让一部分自己的自然权利而产生的。同时人们还保留了一部分自然权利，这些被保留的权利既不能转让，也不能剥夺。后来的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭进一步的发展了天赋人权学说。笛卡尔在其《方法论》的开头就断言：良知也好，理性也好，对所有的人来说都是天赋的，平等的，并认为这种理性是人类的最终依据。卢梭的《社会契约论》也是随处可见“人是生而自由与平等”的影子。

随着资产阶级革命的不断发展，天赋人权思想也逐渐地走向规范化和法律化。1776年美国的《独立宣言》产生，它宣称：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们是从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国的《人权和公民权宣言》阐明“自然的，不可剥夺的，神圣的人权”包括五种权利，即平等权、自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。时至今日，天赋人权在国际人权问题中依然产生着影响。1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”

2）马克思主义关于基本权利的来源

英国自由主义者伯克抛弃了从纯粹理性上来思考公民权利的做法，而是把思维的触角伸到历史的深处，通过对英国自由主义传统的归纳，得出人权实际上是人赋予的，从而提出了一种所谓的“人赋人权”。但是伯克只看到了历史的表象，它未能深入论证这种权利的本质来源。因而又走向了历史唯心主义的道路。但是不管怎样，他的历史思维方式为后来的马克思所继承。马克思通过对前人人权理论的总结，从历史唯物主义角度辩证地论证了人权。

马克思主义实际上是把人权观念和公民权利并列提出。“人权观念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都属于任何时代和任何地方的全人类的权利。人们仅凭其为人享有这些权利。”人权观念是普遍的，有着内在的共性。从这个意思上说人权观念是“天赋”的。这是因为人皆有其作为“高级动物”而不可避免的权利。但是公民的基本权利却需要我们历史地去看待。不同的社会阶段它有着不同的社会内容。它取决于统治阶级的意志。马克思指出公民权利本质上是历史地产生的，最终由一定物质生活条件所决定。

在马克思主义人权理论的指导下，各社会主义国家纷纷承认人权的历史性和阶级性。我国宪法第33条规定：任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利”不是自身固有的，而是由国家赋予的。

3）殊途同归

天赋人权学说根据“人人生而自由与平等”这个无法证明的绝对的前提推理出来。实际上是用一种非历史的思维方式靠完全的理性思维来论证维护自身权利的合法性。这显然是站不住脚的。然而考虑到其终极目的的善意的积极意义以及被人们认知的简易性，我认为我们没有必要过多地去干涉这种思维。因为按照上帝在创造我们时即赋予我们之自由与平等的大前提，加上我们皆是上帝之臣民的小前提，由三段论的推理，自然而然的可以得出这样的结论，一切之追求自由与平等之权利皆应为我们所享有，一切阻碍自由与平等实现之政府皆为非法。在这种思维的指导下，为权利而战就成了天经地义的事。随着这种斗争的深入，迎来的即是权利的扩张。如此之结果是丝毫不违背人性之发展的。而且，“天赋人权”之“天”在最初形态上指上帝，带有浓厚的神学色彩，在随后的历史发展中这种烙印被渐渐地洗去，“天”更多的是指“固有”与“天生”之意。这已经接近一种理性的规律了。但是有一点是必须清楚的，即我们的“先觉者”不要用貌似理想与完美的话语去概括原本就复杂的事物。“在一定意义上说，我们法学研究的启蒙话语就是‘柏拉图的药’。”对于在这种思维下的论断，我们的法学家们需要谨慎地对待。

那么我们又如何解释权利是历史地形成并向前发展的呢？马克思从物质生活条件上找到了根据。由于社会经济的发展导致的财富的均衡趋势最终必然要求人人自由而平等，因为权利是一定利益的法律表现。只有撷取了合法的权利，经济上的利益才能得到保障。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大目的，是为了保护他们的财产，没有财产权，生命的存在就没有物质基础，更谈不上什么权利。”当极少数人掌握了生产资料成为统治者的时候，根据“财富就是权力”规则，他们自然就会依据自己的利益来分配权利，竭力地使自己的利益权利化。于是“在阶级社会中，统治阶级通过确认和设立社会主体的法律地位来分配权利和义务、制定法律的过程，也就是把某些权利和义务同某种法定地位联结起来的过程。”然而当物质财富在统治阶级与被统治阶级之间达到平衡甚至是逆向的不平衡的时候就产生了权利的重新配置。这其中伴随着艰苦的斗争。基本的权利就是斗争成果的反映和记载，并将伴随着斗争的深入而不断扩大。可见斗争人权也不过是争取支配财产与人身的自由，尽管自由的背后躲藏的是利益。

有的学者认为这两种不同的权利起源理论反映的是不同的权利观念和立法理念，它们的相互碰撞必然引起人权问题的纷争。我以为这是可以调和的而且并不妨碍法治文明的进步。从上面的分析可以看出，作为彰显自由与平等的天赋人权观念是顺应时展的，自它产生以来一直在推动人的解放方面发挥着积极的作用。天赋人权所要追求的终极目标乃是人的解放和和人性的发展。而马克思主义也以为实现一个人人平等的共产主义社会为目标。尽管在源头上无法找到统一，但终是要同归大海。这两种不同的学说共同地推进法治社会的进步。因而我们无须过多地纠缠于此。就像我们不需要与基督教徒争辩人的起源一样，只要不违背人性地发展，而以积极的态度推进人的价值的实现，那么人是由上帝创造的与人是进化而来的争论也就没有多少现实意义。我们只用守住自己的科学观念，对于天赋人权这种更易于被人接受的权利理念，完全可以容忍它的存在，因为它的存在并不是以推翻我们所认同的权利的历史性和阶级性为目的。相反对于一般人来说天赋人权更能激起人们对权利的维护。

（二）从权利的法哲学思考中看公民的基本权利起源：

权利最初的语境乃是市民社会，是指人实现其正当利益的依据。建立在生产和交换基础上的市民社会中，要求有独立自由之主体，能自主地生产劳动产品并拥有对劳动产品的独立支配权，以按照自己的意思去交换。而这种市民社会最初在罗马得到最完善的发展。因为“古代的起点是城市及其狭小领地”而“罗马始终不过是一个城市”。在这种小城邦中，完整的农业失去其存在的基础，剩下的只有城邦的主人-市民，依靠商业来作为社会经济的支柱和生存的资本。于是在高度发达的商品经济中，适应其需要的个人自治就得到极大地推崇。私权作为适应这种趋势的需要在罗马城邦中产生了。此时的权利只是为了保障私人平等和自治，调谐在经济交往中出现的私人利益。由此可见权利产生的最早形态是一种利益驱动。“所谓权利，实际上就是人们为满足一定的需要，追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。”

在14-18世纪，资本主义的浪潮汹涌澎湃。在经济上日益得势的资产阶级，渐渐地坐上了第一把交椅，他们一改向地主阶级卑躬屈膝、以求妥协的态度，开始要求改变自己的社会地位。并要求参与到国家的政治生活中去，以获取更多地与自己利益相称的自由空间。于是代表物质利益要求的权利开始走向扩张，逐渐渗入到精神利益领域，一种“道义”上的权利亦即人权产生了。因此按照权利发展的脉络，人权也应该是一种利益的权利形态。只不过它是一种隐性的精神形态。作为人权继续的基本权利自然也是如此。因而才有英国法哲学家J.边沁提出权利无非是法律所保护的利益。自然我们可以得出基本权利是源于对利益的追求，包括物质上的和道义上的。当然这并不是否认文章开头所说的“自由是基本权利的核心”。恰恰相反，利益的背后正是自由。自由是利益得以实现的前提。

从法哲学上讲权利是先有应有权利后法定权利，再后才是实有权利。这是用历史性思维来考察权利。任何权利的产生皆逃脱不了此种规律。在罗马城邦中，先有市民社会的发达，然后才有反映市民等级要求的：个人自治、身份独立平等。在此种形势下，斯多葛哲学深入影响私法自治理念，使市民的交往得到了充分的发展，规定市民权利的罗马市民法也才得以产生并发展成为古代最完善的私法。当然法之规定的权利要真正得以实现，成为实有权利，有赖于法的实施。古代的市民社会产生了私权神圣的理念，孕育出古代最完善的市民法，并使人之价值在彼时代得到最大限度的张扬。因而，无论是应有权利还是法定权利和实有权利皆根植于其产生之社会土壤。同样，基本权利的产生也是近代市民社会发展的产物。资本主义的勃兴使市民社会得到极大发展，城市也迅速崛起。“从各个城市的许多地方性居民团体中，逐渐地非常缓慢地产生出市民阶级。”这个市民阶级要求：“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被蔑视的东西的一切关系。”“这个阶级在它进一步发展中，注定成为现代平等要求的代表者”。正是近代的这个市民阶级摇旗呐喊，人权的概念产生了。随着市民社会的进一步发育，人权由一种口号开始走进了实体的法律范畴，变为法定之权利，亦即公民基本权利。震撼世界的法国大革命的庄严宣言，其标题就是“人和市民权利宣言”。于是我们可以看到，基本权利和其始祖市民权利乃是由同一母体孕育，并且伴随着它们的母体层级的上升发展，它们自身也显示出应有的层次。后来的事实是，伴随着规定基本权利的宪法最高位阶地获得，基本权利吸纳包括市民权利在内的其它权利，成为其它权利依随的立法渊源。现代的立法原则在某种程度上已经否认了市民权利在先，基本权利在后的历史关系，而肯认市民权利仅作为民法上的权利，其产生依据乃是处于权利巅峰的基本权利。然而我们应该看到，这种对历史事实的忽略，不是一个错误，而是在侧面反映出，基本权利在其扬旗前进的路上，一路招兵买马，吸纳成熟权利的所有观念层面上的主观权利。无论在其仅是应有权利时还是成为法定权利的阶段，它都显示出其应有的概括性和原则性。

二、基本权利历史的继续-走向宪法化

1）。基本权利的宪法化历程

基本权利从产生到发展经过了一个漫长的历史发展阶段。最初它是通过宪法性文件和宪法惯例规定的。早在17世纪的英国，宪法性文件就确认了公民的基本权利，如1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》等。1776年北美弗吉尼亚州宪法首次从宪法角度明确了基本权利的属性。1789年法国的《人权宣言》提出人权的口号，确定了法律面前人人平等，规定公民的选举权、财产权、言论和出版自由等。1791年的法国宪法除了把《人权宣言》作为宪法序言外，还规定了公民享有集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权。而1919年德国《魏玛宪法》的制定，标志着基本权利的宪法化得到了一定程度的发展。基本权利以其完整的形态被纳入到宪法体系中。第二次世界大战以后，各国普遍以较大篇幅在宪法上规定基本权利。尊重人权、追求和平成了宪政发展的重要特点，强化了对宪法基本权利的保护功能。与此同时，国际法对于公民的基本权利的规定也取得长足发展。1945年的《联合国宪章》中就有七处提及了人权问题。1948年联合国签署了第一个被国际社会普遍接受的关于人权问题的国际文件-《世界人权宣言》。该宣言阐明了人人应该享有的公民权利、政治权利、社会权利、经济权利和文化权利。它是“所有人民和国家努力实现的共同标准”。1966年，联合国大会又通过了《经济、社会、文化权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，该两个公约确立了完整的国际人权的权利体系，是国际社会保障人权的重要法律文件。到1988年为止，联合国各组织和机构通过的有关基本权利和自由方面的建议、公约、决议达67项之多。

而在我国，从清末的立宪到1949年新中国成立，共产生了12部宪法和宪法性文件。尽管这其中有不少欺世之作的伪宪法，但是却没有哪一部宪法敢公然地剥夺公民的基本权利。“他们本来不要任何宪法，所以总是要拖到他们的反动统治在革命力量的打击下摇摇欲坠，他们的末日已经临近的时候，才制造一种骗人的‘宪法’，其目的是要用一些资产阶级的宪法的形式装点门面，使他们的反动统治苟延残喘。”不管政权的性质如何反动，统治者心里都极其明白保障公民权利已经是不可逆转的潮流，也是政权合法性的依据。后来新中国的《共同纲领》和随后的四部宪法即便是1975年在极“左”思潮下产生的宪法也都明确规定了人民的权利，只不过“七五宪法”有关权利条文极少（涉及中华人民共和国公民的基本权利仅有两条）。我国现行宪法即82年宪法在公民的基本权利上予以极大的重视，在宪法架构上将公民权利提到国家机构的前面以示保障公民权利是国家机构的职责；在内容上规定的权利、自由种类繁多；在权利享有的主体上也有着空前的广泛性。

2）。宪法之目的

追溯宪法产生之历史，无论是在民主宪政发源地的英国还是在抗争与革命中建立起的民主国家的美国和法国，它们制定宪法和宪法性文件的目的不外乎两个：一是限制统治者为所欲为的权力；二是保障公民的基本权利不受任意侵犯。而限制政府的权力的最终目的还是要排除强力机关对公民权利的干涉。由此可见，宪法的产生虽有种种原因，但“保障人权，保护公民的人身自由、政治、经济等基本权利是其重要原因。”虽然马克思主义宪法观认为宪法是阶级斗争中各种政治力量实际对比关系的表现，它确认了革命胜利成果和现实的民主政治。而实际上马克思依然是对宪法保障公民权利的承认，只不过是马克思对无权阶级反抗奴役、争取权利进行了本质的描述而已。丝毫没有否认宪法是为权利而产生的事实。因为由宪法产生的那个时代可以看出，宪法记录的就是无权阶级向专权阶级争取权利胜利的成果。那么宪法又是如何来实现其目的的呢？纵观宪法发展历史，其不外乎以下三点：

ⅰ。通过宪法对公民权利进行宣示。公民权利成为一种宪法权利首先源于人权被归结为法律权利。这最早由功利主义者边沁提出。这就为人权的宪法化开辟了道路。在资产阶级对抗封建王权的斗争中，他们为了使自己争取来的权利能够得到有效地保护，就需要一个文件来记录他们的成果，并通过立法固定起来。列宁曾经说过：“宪法是一张写满人民权利的纸。”通俗地说，宪法就是人民权利的宣言书，没有规定人民权利的宪法也就不成其为宪法。世界上最早的成文宪法-美国宪法和1791年的法国宪法都对公民的基本权利进行了规定。而1919年的德国《魏玛宪法》则更加详尽的规定了公民的基本权利，具体包括：法律面前人人平等原则；公民在联邦境内有迁徙自由；公民的人身自由；公民的住宅、通讯自由不受侵犯；公民的和平集会权利；公民的选举自由；公民的宗教信仰自由；公民的受教育权；公民的经营工商业自由、契约自由、财产所有权和继承权等。十月革命胜利后，苏俄制定了第一部社会主义宪法性文件《被剥削劳动人民权利宣言》，该宣言第一次宣布了劳动人民是国家的主人，是土地和工厂的主人。1918年的苏俄宪法将该宣言作为首篇，以根本法的形式宣布了劳动者所享有的各项权利及国家为实现这些权利所给予的物质保障。这部宪法为以后各社会主义国家的宪法肯定公民基本权利和义务的一般特点提供了范例。由此可见，宪法在确认公民权利范围方面发挥了重要作用。

ⅱ。通过宪法对政府的规制作用来保障公民的基本权利。这主要表现在两个方面作用。一是规定有限政府原则，二是授予政府保障公民权利的职权。在宪法产生的初期，由于权利斗争的对象是强势的专制政府。公民的权利常常遭到政府的粗暴干涉。“权力按其本性而言，是一种邪恶的力量，不论其行使者是谁。权力本身趋向于腐败，绝对的权利导致绝对的腐败。”因而权利斗争的最初形态就是限制王权。1215年6月15日，英国国王约翰迫于教士、骑士和城市市民的压力，签署了“自由大宪章”。共63条。其基本精神是限制王权，把王权置于封建法律的约束之下，迈开了寻求实现民主宪政的第一步。资产阶级革命胜利后就立即在宪法中对政府的权力范围予以规定。1789年美国宪法就体现出有限政府原则：它与法治原则相联系，即联邦政府的权利要受到法律的限制，不能超越法律规定的限度。但是等到民主政治有了进一步的发展时，人们开始意识到个人权利仅靠一味的限制政府并不能完全实现，还需要一个有序的秩序来保障。因为“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”。而能够担当起有序秩序维护者非政府莫数。政府是一个集合体，它拥有强势的权力并能超越个体，当它与体现“人民主权”原则的代议制联系在一起时，他就可以在实现“公共福祉”上发挥不可替代的作用。于是现代宪法也就由消极地限制政府权力转向积极的授予政府必要的权力。当然事实是正如哈耶克在论及美国关于《人权法案》是否入宪的争论时所说：人们很快认识到，在必须授予政府的权力当中，一定有一些权力是可能被用来侵损个人权利的，因此有必要对这类个人权利加以特殊地保护。宪法的这种积极授权在某种意义上得益于民主政治的发展，但其最终也还是以保护公民权利为依据并以其为底线。于是由于前者国家有义务约束自己的行为，不得侵犯权利主体享有的权利；而由于后者国家又有义务为权利的实现提供必要的条件；对于侵犯他人权利者，予以惩罚和制裁。

ⅲ。有效的宪法实施。完整的规定了公民的基本权利，有效地规制政府行为的宪法，还只是一个在内容上的好宪法而已。宪法的真正目的乃是要使其所保障的基本权利得到完满的实现。因而宪法的实施就成了宪法目的能否实现的最后的问题。从法理上讲，ⅰ和ⅱ还只是完成了立法上的任务，剩下的就是如何让纸上的权利变为现实。宪法作为法的一个部门，它自然也遵循法的运行规律。即准确的宪法解释，完善的宪法监督和有效的宪法司法才是宪法充分发挥作用的前提，宪法寄寓的人民期望也才有可能实现。关于宪法的实施将在随后的“基本权利实现”一节作具体的论述。这里就不再赘述。

3）。基本权利对宪法的反作用

我们常常习惯于从宪法入手来发掘基本权利，却很少去从基本权利角度来审视宪法。于是我们看到了宪法在保障公民权利方面的巨大优越，并因此产生宪法崇拜。大凡有反动之政权都会颁布一个表面堂而皇之的宪法来糊弄人民，仿佛隐示：我乃为尔等谋取权益之合法政府。而实际上，仅凭宪法是不能够支配现实的。恰恰相反，是现实的物质生活条件在潜在地支配宪法。倘若非逆其意而行之，宪法必不长久。新中国以前历部伪宪法都草草退出历史舞台，皆是源于此。“宪法并非是社会现象的简单映象，其中蕴含的是作为宪法的最终依归的公民权利的日益滋长。”宪法要成其为宪法，必须依赖于公民的基本权利。我国1975年宪法就是因为轻视公民的基本权利而被认为是一部坏宪法。然而宪法是有保守主义倾向的，它所规定的公民的权利不可能总是随着社会物质生产的发展而同步发展。于是在社会现实的发展的同时也就不可避免的要对公民权利规范进行不断地敲击，使基本权利得到最良性的发育，从而推动宪法向前迈步。正是因为这样，“中国特色的立宪主义的最高价值是通过保护生产力的发展，提高人民的物质生活水平，以满足各种主体的利益”：“人民生活水平的提高与立宪主义具有同等含义，这一点正体现了中国立宪主义的的人民性。”我国改革开放和社会主义市场经济建设的实践就充分证明了这一点。公民作为市场主体进入到市场中进行商品交换，客观的要求其身份独立、地位平等和行为自由。而市场经济的发展又客观地推动了平等与自由的权利的发展及财产权的确认。这一切的变化最终又需要在宪法中得到反映。因此82年宪法后又进行了一系列的修宪活动。其中大部分的修宪条款都涉及到公民的基本权利，特别是经济自由权。2004年的第四次修宪更是直接把人权概念引入宪法。历经修改的82年宪法也因为在规定和保障公民权利上的进步表现而被公认为我国有史以来最好的一部宪法。值得强调的是西方在最初创设宪法时似乎没有非常明显的经济因素的迹象，而更多的表现为要求自由、平等的权利。而实际上当时轰轰烈烈的权利斗争的背后隐藏的是资本主义的蓬勃发展。其实，基本权利对宪法的反作用归根到底是经济基础对作为上层建筑的宪法的决定作用，只不过这其中通过了基本权利来传达而已。因此判断一此项权利是否应当入宪还必须考虑社会物质条件，这也是我国宪法为什么迟迟在公民的迁徙自由、安宁权、环境权上未作出规定的一个原因。

三、基本权利的终点-走向现实

基本权利在宪法中得到完整的表述。但是仅有这份权利的保障书，我们的公民权利就可以顺理成章地实现吗？答案显然是否定的。那么基本权利又该如何实现呢？在此我认为应该从以下几点同时着手：

1）发展社会经济，为基本权利的实现提供良好的环境。由于宪法规定基本权利，因此多数学者认为基本权利的实现就是宪法的实施。实际上事实并非如此。有些权利的实现还需要社会的物质力量予以保障。如我国宪法规定的文化教育权在九十年代以前，由于社会力量的不足，根本就无法得到真正实现。虽然大多数社会主义国家的宪法都对国家发展经济作了规定，因而发展经济，为公民的基本权利提供保障从而使基本权利得到实现，归根到底还是实施宪法。但是资本主义宪法却很少规定经济条款。资本主义宪法奉行经济中立的原则，如德国联邦宪法法院1954年在对投资援助案的判决中指出：“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实：即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下，实行它认为合乎具体的情况的经济政策。”虽然随着国家干预经济的职能的日益强化，但是资本主义国家在国家的经济任务上还是极少规定。而实际上是当一些权利缺乏充足物质保证时，它的实现也就不得不大打折扣。因此我们不能简单地对不同国家和地区的公民权利进行“享有深度”的类比。而要看其是否有实现此项权利的物质生活条件。例如我国宪法规定了公民有获得国家救助的物质帮助权，但是由于这项权利的实现水平需要国家的经济实力来作后盾。而我国的经济状况的实际情况决定我国公民享有此项权利的深度无法与美国公民获取国家帮助相比。要改变这种状况最终还得依靠社会的发展，而不是简单地规定此项权利和促成宪法的实施。

从基本权利产生的历史也能看出其与经济的密切联系。基本权利是产生于近代高度发达的资本主义社会，而不是古代的罗马城邦，这本身就是因为缺乏经济支撑的基本权利不可能有其立足之地。没有足够的实力，不可能实现广泛的民主，也没有行动自由，更不可能有所谓的人人平等。因而现代的公民权利在彼时只能是空想。再看中国，从19世纪末的立宪运动，历经百年的宪政，却一直靠政治国家来主导，其内在的根源在于“中国始终未形成强大的市民社会作为宪政的社会基础”。

2）保证宪法的实施，让公民的权利跃出纸面。“徒法不足以自行”。宪法制定出来后，如何贯彻实施也就成了一个普遍关注的问题。因此世界各国在制定宪法时都规定了一套宪法实施机制。其中最普遍的做法是建立宪法诉讼制度。

英国和美国是司法审查制度的典型。但是作为违宪审查制度发源地的美国与英国在宪法诉讼上又有显著的差异。美国的司法审查不限于对行政行为进行合宪性和合法性审查，也可以对联邦立法和各州立法进行合宪性审查。而英国只限于对行政行为，而非对立法行为进行违宪审查。与英美的司法审查不同，欧洲大陆的法国和德国则由国家成立专门的宪法法院或宪法委员会，专司对违法法律和法规的审查。但这些违宪审查制度有一个共同点：都是自下而上地由普通公民提起一个诉讼。英国由于受议会崇拜的影响，法院的违宪审查受到极大的约束。但是1998年英国人权法案的实施，使得法院可以直接引用《欧洲人权公约》规定的权利，并以此对议会的立法以及授权立法是否符合《欧洲人权公约》的规定进行检查。这对英国的违宪审查制度带来了极大的冲击。但以上各国的违宪审查都是一种事后审查，有极大的被动性。

而在我国虽然规定人大监督宪法的实施，但是一直未曾明确具体的违宪审查机构。不管以后是将违宪审查权赋予法院还是专门宪法委员会，我国在保障宪法实施方面首先必须把宪法解释权授予违宪审查机关，因为解决违宪争议，必然就涉及到对有关宪法的解释。但是现有的宪法解释体制有着极大的弊端。“作为国家的根本法，宪法应该成为所有活动（包括立法活动）的依据。由立法部门解释宪法，可能使立法活动得不到应有的监督。况且人大常委会事务繁重，并没有时间和精力行使这些职权。”同时为避免欧美国家宪法监督被动性，我国最好是建立议中积极的监督体制，例如有的学者建议“赋予人民检察院对同级政府及其部门的行政立法进行监督的职权”：“建立行政诉讼的公诉制度，由检察机关对同级政府及其职能部门的行政违法行为向同级人民法院提起公诉。”但不管怎样，在我国建立有效的宪法诉讼机制，特别是违宪审查制度已经得到我国学者普遍肯认。这也是顺应广大人民的热切期盼的必然趋势。

3）通过普通法律使基本权利的规范得到进一步的具体化。宪法上规定的基本权利大多是原则性和概括性的，在现实生活中应该如何来行使在宪法中并没有写明，这就需要普通法律来进行完善规定。需要权利主体有作为才得以实现的权利，必须通过普通法律规定行使权利的程序，如我国的《选举法》；需要他人的作为才能实现的权利，必须通过普通法律规定政府或其他个人的作为义务，如保护我国公民受教育权的《义务教育法》；需要他人的不作为才能实现的权利，则必须通过普通法律规定政府或他人的不侵犯义务，如我国保护公民通信自由和通信秘密的《邮政法实施细则》；对于公民权利得不到实现或受到侵犯时，有需要普通法律给以必要的救济，包括程序上的和实体上的救济，前者如我国的《民事诉讼法》，后者如《国家赔偿法》。公民基本权利走向具体化，它才真正迈入了可实施的行列。当然具体化的权利是不得违背基本权利的原则，否则它的实现就将是架空宪法。因此各国在制定普通法律时都遵循服从宪法的原则。在我国当代立法中除了《宪法》中确认和保障公民的基本权利，也相继颁布了一系列法律，对基本人权实行保护，如《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保护法》以及《行政诉讼法》等。

4）基本权利的实现还需要权利享有者付出一定的代价-履行义务。首先让我们来引述伯克的一段话：

人是否有权不受任何道德约束而只按自己的快乐欲望随意行动？我的看法是否定的。世上不存在这样的权利。人不能生活在完全独立于他人的孤绝状态。我们不能想象任何人在确定重大的行动方针时不对他人带来某种影响，或者说，他的行为不产生某种程度的责任。人所处的这种状态产生了责任规则和原则，并且指示人们在履行责任时要谨慎行事。所有的政府、所有人类的利益与福乐、所有的美德以及所有谨慎行为都必须建立在妥协互让的基础上。我们对复杂恼人之事进行斟酌权衡，并对之进行取舍；我们放弃了我们的一些权利，但我们又因而享有了另外一些权利；

从伯克的话中我们可以得知权利并不是绝对的。由于我们还要尊崇他人的人性，还要不侵扰他人的权利，因此我们在行使自己权利的时候无法达到自己所要求的最大化。“一般说来，权利的宣告，必须以对应的义务负担为保证；如果法律宣布在某种情况或某种条件下，或具有某种身份的人享有某种权利，其对应的义务负担应当是：不处于上述规定的情况和条件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有该项权利。”这看来似乎不是在实现自己的权利，我们也不认为承担责任与义务是在实现自己的基本权利。但是请别忘了我们是生活在社会当中，我们对他人承担义务，换取的是他人对我们的义务。这种义务最终还原成的还是我们的权利。同时我们因为承担了义务，于是和谐的社会秩序才得以产生。卢梭说过：“社会秩序乃是为其它一切权利提供了基础的一项神圣权利”，由此看来我们岂不是又获得一项神圣权利？但是由于人性本身的弱点，总是懒于自动履行义务，于是就需要把义务写入宪法，与权利并列，并由一个超然于个人的政府来督促公民自觉履行。善良义务的履行就是权利的获得。

四、关于我国宪法“遗忘”的权利

我国现行宪法从制定时开始就一直把公民的基本权利放在重要的位置，不仅在结构上把公民基本权利提到国家机构之前，还在权利内容上做出极大地调整。1982年宪法制定时还将宪法草案交由全国讨论，让人民的利益更好地反映在宪法里。随后进行的四次修宪又进一步完善公民的基本权利。我国重视公民的权利已经成为不可否认的事实，但是在我国现行宪法中还有个别权利未曾得到规定。这些被“遗忘”的权利一度引起宪法界学者的广泛关注。在此我想粗略地介绍一下事情的历史，并略作分析。

1）关于罢工自由问题

我国1975年宪法和1978年宪法都规定：“公民有言论、通讯、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。但是1982年宪法却返回到1954年宪法，取消了罢工自由。1982年2月中华人民共和国宪法修改委员会第二次全体会议草拟的《中华人民共和国宪法修改草案（讨论稿）》对此的解释是：我们是人民当家作主的社会主义国家，在通常情况下劳动者不需要采取罢工的手段，所以不把罢工列为公民的基本自由权利之一。1982年4月宪法修改委员会第三次全体会议上，胡乔木对修改稿作说明时指出：由于工人同国家的利益一致，罢工不符合全体人民的利益，所以罢工自由的规定不予保留。

在宪法制定过程中有不少人主张保留这项权利，其中1981年在《法学杂志》上登载了一篇署名钟岱的文章，文章指出，保留罢工权利有利于工人反抗官僚主义。也有人提出罢工乃是工人求得自身解放的一种手段，它为在外资企业、私营企业的工人在反抗严重压迫提供护身武器。当然当时不主张保留的人认为罢工破坏生产、不利于安定团结；我国“”十年动乱才刚结束，再也经不起罢工闹事。

现在看来，我觉得没有规定“罢工自由”在当时改革开放的大背景下应该不是一个错误，因为改革开放是一项极为艰巨的伟大工程，在这其中难免会有不被接受的，与传统观念发生碰撞的政策和措施。此时需要的是一个强势政府来左右时局。如果工人因为不理解改革政策，而利用宪法赋予的罢工权利，那么对于改革开放是极为不利的。而且一些不法分子可能还会别有用心的在其中进行鼓动，那么对大局的稳定产生的影响将是无法预料的。取消罢工自由应该说是当时国情决定的。但是罢工自由作为一项民主权利，它的存在是有其必要的，特别是在公民权利时常遭受公权力的侵淫今天，更是有恢复的必要。而且取消“罢工自由”也是违背国际通例的，也不符合《经济、社会和文化权利国际公约》的规定。因此基于当前的国情，恢复公民的这项权力既是我国走向宪政的需要，也是消除外国干涉中国人权的借口。当然罢工是有其消极一面的，例如2004年6月首钢秘鲁铁矿公司由于工人罢工而导致工厂停工。法国的“暴力社会”的形成很大程度上也与罢工有联系。因此在恢复“罢工自由”的同时需要加强立法，引导工人正确行使，把消极作用降到最低。不管怎样，恢复“罢工自由”将是我国宪政发展的必然趋势。

2）关于迁徙自由

我国的《共同纲领》和1954年宪法对此都有规定。但是随后的历部宪法都取消了。在82年宪法制定前宪法学家吴家麟在提建议时指出“宪法要建立它的权威，要真正贯彻实施，有保证。有些做不到的就不要写进去。”“因为有法不依，不如无法。无法盼法，大家还觉得有希望；有法不依，连盼头都没有了。”这是前几部宪法取消“迁徙自由”的通行理由。

75年宪法和78年宪法，在这里就不做评述。至于82年宪法，吴家麟教授提出的理由在当时应该是很充分的。在当时宪法失信于民，国家贫弱的情况下确实是不规定比规定好。至于现在是不是应该恢复公民的这项自由呢？目前学者对此项自由是千呼万唤。但是我国是否真的已经具有保障公民的这项权利的能力呢？我认为我国现在不需要急于在宪法中对此项权利作出规定。一旦宪法规定此项自由，大量农村人口将向城镇迁移。我国目前还有70%的农村人口，如此庞大的农村人口大量的涌入城市定居引起的城市压力将是巨大的。包括城市空间膨胀，城市环境压力，和治安、就业压力。另一方面，我国现行的户籍制度造成的城乡分离的二元经济结构也成为公民迁徙自由的瓶颈，因而恢复迁徙自由，还得户籍制度改革先行。而让迁徙自由暂时空缺却能带来很多便利。一方面宪法不禁止，随着经济活动的开展，实际发生的公民自由迁徙政府可以予以默认和保护；另一方面宪法不规定，又可以降低不符合条件的迁徙带来的压力。迁徙自由的恢复，从根本上说需要由社会经济发展扫除公民享有此项自由的障碍，等条件成熟了再予以规定。

五、结语

现代社会的发展趋势是公共权力权威逐渐地退出普通公众的日常生活。民法时代的到来也就意味着公共权力地没落，而宪政时代则彻彻底底地要求公共权力服务于公民权利。在法律秩序的运作过程中，权利始终处于重要地位。权利构成法律体系的核心，法律体系的许多因素都是由权利派生出来的，由它决定，受它影响，权利在法律体系中具有关键作用。我们必须具有这样一种认识：“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。”但是无论何时，权利与义务同行。正如拉伦茨所说的，“原则上，没有权利是不受到某种限制的”。我崇拜权利，我也会同样地崇拜义务。

我国的宪政理念从19世纪末开始一直走到现在，然而真正的宪政却始终未曾建立。无数先贤为此奋力呼号，却又在期待中失望。但是我们毕竟是在进步。德国诗人海涅曾经说过，一个时代有一个时代的课题，解决了它，就将人类的历史往前推进了一步。那么让我们踏着前人权利诉求的脚步继续前进，相信宪政时代的到来就在不久的将来。

参考文献：

[1]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1982年版。

[2]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社。

[3]俞子清主编：《宪法学》。中国政法大学出版社。

[4]蒋碧昆将碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社。